L4égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA.

CHAPITRE II.- Les assouplissements commandés par les motifs d'intérêts supérieurs.

L'égalité des créanciers en droit OHADA des entreprises en difficultés, l'a-t-on dit, est le socle de l'organisation desdites procédures. Sans l'érection de l'égalité, les procédures collectives perdraient toute leur valeur. Etant entendu que ces règles sont destinées à être appliquées aux hommes, l'on note bien souvent des infléchissements dans leur application. D'ailleurs ARISTOTE n'a-t-il pas affirmé qu' « il n'y a pas inégalité, mais égalité véritable à traiter inégalement des choses inégales »; et Edouard HERRIOT ajoute qu' « il est plus facile de proclamer l'égalité que de la réaliser ». C'est dire que l'application intangible de l'égalité est souvent difficile à mettre en oeuvre.

Les entreprises s'inscrivent aujourd'hui dans un environnement économique où l'on note des interdépendances. La ruine d'une entreprise pourrait avoir inévitablement des répercussions sur d'autres entreprises partenaires, c'est tout le système qui pourrait être en branle. C'est fort de tout cela que le droit de la faillite contemporain opte pour la préservation de l'activité. Au nom de tous ces impératifs qu'un auteur a péjorativement qualifié d'intérêt supérieur^124(*), des assouplissements sont apportés dans l'application de l'égalité des créanciers dans les procédures collectives.

Dans cette perspective, d'intérêt général^125(*), des différences de traitement se sont fait jour entre les créanciers, en respectant la jurisprudence du conseil constitutionnel français qui prévoit qu'une différence de situation objective et rationnelle^126(*) consentie en rapport avec l'objet ou le but établi par la loi^127(*) peut justifier une atteinte au principe d'égalité^128(*). A cet effet, la jurisprudence, la doctrine et le législateur ont érigé au fil des temps des variabilités dans l'application de l'égalité.

De nos jours, il est de plus en plus fait appel à la notion de discrimination positive. La restriction au principe d'égalité pour des motifs tirés d'intérêts supérieurs n'est donc pas nouvelle. Le droit communautaire européen a d'ailleurs admis que le principe d'égalité pouvait connaître « certaines limites justifiées par les objectifs d'intérêt général poursuivis par la Communauté, dès lors qu'il n'est pas porté atteinte à la substance des droits  en cause ^»129(*). Pour une meilleure appréhension, l'on traitera tour à tour des assouplissements d'ordre légal et judiciaire (section I), et des assouplissements résultant de la force de certaines conventions. (Section II)

Section I.- Les assouplissements d'ordre légal et judiciaire.

Le réalisme juridique commande de ne plus faire de la règle de l'égalité un dogme. Les dérogations au principe de l'égalité peuvent-elles ainsi, obéir à des impératifs supérieurs, être commandées par la raison, tandis que la stricte application du principe de l'égalité peut engendrer la pire des iniquités. Ce à quoi l'on a cherché à se prémunir, en instituant des assouplissements aussi bien judiciaires (paragraphe 2) que légaux. (Paragraphe 1)

Paragraphe 1 Les restrictions légales des droits politiques des créanciers.

Le législateur OHADA, dans le but d'empêcher que l'égalité des créanciers ne puisse être abusivement utilisée au point de nuire à la tentative de sauvetage de l'entreprise, a encadré l'exercice des droits politiques des créanciers. Ce faisant, les droits concordataires étant auparavant totalement libres (A), se trouvent embrigadés par l'admission du concordat imposé. (B) Or nul ne doute que la liberté est le corolaire de l`égalité, le déclin de l'un emporte ipso facto le déclin de l'autre.

A- Une liberté concordataire apparente.

« Messieurs, il nous était dû à tous en bloc un million. Nous avons dépecé notre homme comme une frégate sombrée. Les clous, les fers, les bois, les cuivres ont donné trois cent mille francs. Nous avons donc trente pour cent de nos créances. Heureux d'avoir trouvé cette somme quand notre débiteur pouvait ne nous laisser que cent mille francs, nous le déclarons un Aristide, nous lui votons des primes d'encouragement, des couronnes, et proposons de lui laisser son actif, en lui accordant dix ou douze ans pour nous payer cinquante pour cent qu'il daigne nous promettre. Voici le concordat, passez au bureau, signez-le ! » [Histoire de la grandeur et de la décadence de César Birotteau]. C'est en ces termes que Balzac décrit l'accord collectif auquel les créanciers pouvaient espérer parvenir sous l'empire du Code de commerce de 1807 ; le concordat, fruit d'un compromis^130(*). La liberté concordataire a été consacrée en droit OHADA des entreprises en difficulté, il s'agit d'un accord entre le débiteur et ses créanciers. Un accord qui contient les perspectives de résorption des difficultés auxquelles fait face le débiteur. C'est dans une vision égalitaire que tous les créanciers y sont admis, quelle que soit la nature ou le montant de leur créance.

A l'origine, l'on y notait l'intervention d'un conciliateur qui, sans imposer ses points de vue, recherchait juste à rapprocher les prétentions des protagonistes afin qu'un accord soit trouvé entre eux. Mais plus tard, l'on constatera une forte implication tant du législateur que du juge. Tout compte fait, comme le souligne le professeur SAWADOGO, hors mis le cas du concordat qui s'impose d'office, le concordat sous réserve du respect de motifs d'ordre public peut être diversement homologué en termes inégaux. L'auteur pense que dans cette circonstance, le principe d'égalité cède devant celui de liberté^131(*).

* ¹²⁴Ph. DELMOTTE op.cit.

* ¹²⁵ En matière constitutionnelle, le conseil constitutionnel Français estime qu'il peut être dérogé au principe d'égalité « pour des motifs d'intérêt général qu'il appartient au législateur d'apprécier » C.C., décision n° 86-207, 25-26 juin 1986, p. 61 relative aux privatisations.

* ¹²⁶ C.C. n° 83-164 du 29 décembre 1983, perquisitions fiscales, p. 67.

* ¹²⁷ C.C. n° 87-232 du 7 janvier 1998, Mutualisation de la C.N.C.A., p. 67.

* ¹²⁸ C. LEGUEVAQUES, op. cit., p.1226.

* ¹²⁹Cour de Justice des Communautés européennes, 14 mai 1974, Nolc c/Commission, aff. 4-73, cité par Ph. DELMOTTE, op. cit.

* ¹³⁰ Ph. DELMOTTE, op.cit.

* ¹³¹F. M. SAWADOGO, Traité des actes uniformes précité, 2008, P. 885.