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EPIGRAPHE
« La sécurité est liée
à l'idée même du droit, le droit est avant tout un
instrument de sécurité et par conséquent de
liberté. On attend ainsi qu'il garantisse la sécurité, de
sorte que l'on puisse prévoir la solution des situations juridiques et
compter sur elle grâce à des moyens de contrainte garantissant la
réalisation des droits.»
Georges RIPERT (Les forces créatrices du droit)
DEDICACE
A mes très chers parents, Léonards MANDUKU
NGIMBA et Thérèse KAMWENGE MUNDELE dont l'amour et les sacrifices
n'ont cessé de me combler de bonheur, et dont la rigueur et l'attention
ont forgé ma personnalité.
A toutes les familles NGIMBA et KISOKI qui par leur estime et
encouragement m'ont donné confiance en moi pour me battre pour le
meilleur.
REMERCIEMENTS
L'élaboration de cette étude relative à
la «sécurité des créanciers des entreprises
publiques en droit congolais» n'a pas été un
exercice aisé eu égard aux difficultés pour obtenir
certaines informations et données mais aussi de bien cerner certaines
matières. Toutefois, grâce à la sollicitude et à la
disponibilité de certaines personnes qui ont bien voulu nous fournir des
informations, nous orienter dans nos recherches, nous encadrer, nous donner des
conseils, le présent travail a été possible.
Qu'il nous soit permis de remercier avant toutes personnes, le
Dieu tout puissant pour la vie et la grâce sans quoi nous ne pourrions
imaginer la rédaction de ce travail. Toujours, dans le sens d'une
reconnaissance et dans l'impossibilité de citer ici, tous ceux qui ont
apporté des contributions, nous voudrions témoigner notre
profonde gratitude envers le professeur Mathieu TELOMONO BISANGAMANI qui a
accepté avec sympathie de diriger ce travail. Ses orientations et
encouragement nous a permis de bien mener cette étude.
Nous restons aussi reconnaissant envers toutes les
institutions scolaires et universitaire qui nous ont formés et fait de
nous ce que nous sommes. Nous voyons par là, le Complexe scolaire
TUSAIDIANE, le Collège Saint Théophile de Lemba, le Complexe
scolaire Sainte Famille ainsi que l'Université de Kinshasa. A ma grand
mère Thérèse KAMBAMBA NGAMUBA et à mes oncles
Andeya MUZINGA, Stéphane MANDEFU, Willy KATU qu'ils trouvent ici
l'expression de notre inamovible gratitude.
Nos remerciements s'adressent spécialement à
tous nos compagnons de lutte, Audry MEZOL, Anasthan KAPINGA, Christian BUNDA,
Christian KYABOBA, Dan MPUNGA, Elvis KUBANZILA, Jacques LUMINUKU,
Jérémie TSHIMBALANGA, Jonathan MOLIMA, Prince NGOTO, Régis
LAPE, Sitino ILONGO, Steve BASSA avec qui nous avons passé de moments de
dur labeur durant notre cursus scolaire et académique. Leur attention
pour ce travail, à travers les échanges et débats ont
été nécessaire pour le parachever.
Farrel NGIMBA KUMBI
ABREVIATIONS ET SIGLES
1. Al : Alinéa
2. Art : Article
3. AUDA : Acte uniforme relatif au droit
d'arbitrage
4. AUPSRVE : Acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies
d'exécution
5. AUSCGIE : Acte uniforme relatif aux droits des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique
6. B.O. : Bulletin officiel
7. CADECO : Caisse d'épargne du Congo
8. CCC L III : Code civil congolais livre III
9. CCJA : Cour Commune de Justice et d'arbitrage
10. COJA : Congrès Africain des
Juriste d'Affaire
11. DES : Droit et
Société
12. Ed. : Edition
13. FCFA : Franc de la coopérative
financière africaine
14. G1 : Première année
de graduat
15. G2 : Deuxième année de graduat
16. GECAMINES : Générale de carrières
des mines
17. J.O.Z. : Journal officiel du Zaïre
18. JO OHADA : Journal Officiel de l'Organisation
pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
19. JORDC : Journal officiel de la
République démocratique du Congo
20. L1 : Première
année de licence
21. L2 : Deuxième année de licence
22. LGDJ : Librairie générale de droit
et de jurisprudence
23. N.B : Notez bien
24. n° : Numéro
25. OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires
26. Op. cit. : oeuvre citée
27. p. : page (s)
28. PFDUC : Presses des facultés de droit
des universités du Congo
29. PUK : Presses universitaires de
Kinshasa
30. RDC : République
démocratique du Congo
31. RTA : Registre de travail en appel
32. SA : Société anonyme
33. SARL : Société par actions
à responsabilité limitée
34. SCS : Société en
commandite simple
35. Vol : Volume
INTRODUCTION
Ubi societas, ibi jus, (le droit se trouve là
où il y a société) dit une maxime latine.
Toute société dispose d'un droit qui conduit la
manière de vivre des citoyens. Ce droit gère la
société et dans les relations interpersonnelles, il est
censé réguler certaines situations et rendre à chacun ce
qui lui est du. D'où la nécessité de mettre à la
disposition de ces personnes des garanties, des normes qui leur seront
appliquées sans aucune discrimination afin de leur assurer une
sécurité juridique.
Ainsi dans cette partie introductive, il va falloir traiter de
la problématique de notre sujet (I), ressortir des réponses
provisoires de cette problématique à titre d'hypothèse
(II), exposer l'intérêt que nous portons pour ce sujet (III),
déterminer les contours de notre champs de recherche ou délimiter
le sujet (IV), suivre une méthodologie appropriée pour
obéir aux normes de recherches scientifiques afin d'obtenir le
résultat escompté (V) et enfin annoncer sommairement le plan de
notre travail (VI).
I. PROBLEMATIQUE
L'Etat entant qu'agent économique, regroupe toutes les
administrations publiques dont la fonction est de fournir à la
collectivité des services et redistribuer des revenus. Il s'est vu
attribuer le devoir de jouer un rôle actif dans la croissance
économique de fournir une protection et de corriger les injustices
sociales résultant de l'économie du marché. Et pour ce
faire, il s'est constitué en des entreprises publiques.
Aujourd'hui les entreprises publiques sont des acteurs
économiques, ils jouent un rôle important dans la vie
économique et doivent, pour exercer leur mission, justifier d'un
patrimoine consistant qui comprend un actif constitué des biens mis
à leur disposition par l'état au moment de leur création,
des biens acquis à titre onéreux en cours de vie sociale, de
transfert de propriété par une autre personne publique ou
privée mais aussi d'un passif constitué des dettes qui sont
nées à l'occasion de leurs activités en recourant à
des opérations juridiques tel que le contrat.
Cette opération qui est le contrat fait naitre une
relation juridique c'est-à-dire une relation entre deux sujet de droit
dont l'un est titulaire et l'autre est celui qui ayant l'objet constituant le
droit, doit le rendre à son titulaire.1(*) Ce qui fait que les Entreprises publiques soient
tenues comme créancières ou débitrices selon la situation
qu'ils ont avec leurs contractants.
Dans le cas où elles sont tenues comme
débitrices vis-à-vis de tiers créanciers, ces derniers
peuvent leur exiger une prestation ou une abstention. La réalisation de
cette obligation est à la base même de leur contrat et il est
souhaitable qu'elle se fasse de bonne foi c'est-à-dire que l'engagement
doit être ressenti par le débiteur comme un devoir de morale qui
justifie à ses yeux la force obligatoire du contrat.
En d'autres termes les entreprises qui s'obligent par les
contrats exercent de leur liberté en prenant les moyens
nécessaires pour exécuter leurs obligations.
Au cas contraire, en cas de manquement à leurs
obligations, les créanciers pour se prémunir contre
l'organisation de leur insolvabilité, peuvent recourir aux
procédures d'exécution forcée et à des mesures
conservatoires. C'est ce que prévoit l'article 245 de la loi congolaise
n° 73/021 du 20 juillet 1973 portant régime général
des biens, régime foncier et immobilier et régime des
sûretés telle modifiée et complétée par la
loi n° 80-008 du 18 juillet 1980 qui dispose que « tous les
biens présents et à venir du débiteur font partie du gage
commun de ses créanciers ».
En outre, il y a l'article 28 de l'acte uniforme portant
organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des
voies d'exécution du 10 avril 1998 qui abonde dans le même sens
en disposant qu'à défaut d'exécution volontaire, tout
créancier peut, quelle que soit la nature de sa créance, dans
les conditions prévues par le présent acte uniforme, contraindre
son débiteur défaillant à exécuter ses obligations
à son égard ou pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la
sauvegarde de ses droits. Telle est en partie la portée de la
sécurité juridique. Mais nous partons d'un constat amer selon
lequel non seulement l'exécution n'est pas de bonne foi, mais aussi de
même en cas de reconnaissance de droits pour procéder à
l'exécution forcée ou à une saisie conservatoire
quelconque, certains obstacles apparaissent et empêchent le court normal
de cette procédure. Ces obstacles tiennent soit de la pratique
judiciaire soit de la loi elle-même.
Pour ce qui est de la pratique judiciaire nous constatons que
les organes qui sont chargés de l'exécution n'arrivent pas
à la mettre en application parce qu'ils sont pris dans des combines
telles que la corruption ou, l'exécution est simplement
étouffée par des instructions hiérarchiques ou de jeu
d'influence.
Ainsi les décisions ne seraient pas
exécutées parce que l'auxiliaire de justice, en l`occurrence
l'huissier de justice qui est tenu d'exécuter lesdites décisions,
n`aurait pas reçu l`assistance de la force publique, ou est victime
d'intimidation et même parfois de menaces (physiques ou des pratiques de
sorcelleries) si ce n'est d'une arrestation dans l`exercice de ses
fonctions.2(*)
En ce qui concerne les obstacles qui tiennent de la loi nous
pouvons citer l'immunité d'exécution dont
bénéficient les Entreprises publiques en vertu du principe selon
lequel les biens des personnes morales du droit public sont insaisissables. Ce
principe se trouve affirmé à l'article 30 alinéa 1 de
l'AUPSRVE qui dispose ; « l'exécution forcée et
les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes
bénéficiaires des immunités ». De ce fait, une
personne titulaire d'une décision de justice portant reconnaissance de
son droit vis-à-vis des Entreprises publiques ne peut donc, par
principe, recourir à l'exécution forcée et pratiquer une
saisie conservatoire ou exécutoire sur les biens de son
débiteur.3(*)
Cette règle trouve sa justification dans la
nécessité d'assurer la continuité et la satisfaction de
l'intérêt général dévolue à
l'Administration.
Cela ne peut être mis en péril par des
interventions intempestives des particuliers poursuivant l'exécution
à des fins personnelles de condamnations judiciaires prononcée en
leur faveur.4(*)Face
à cette immunité on assiste à une dévalorisation du
titre exécutoire et, plus fondamentalement, à une fragilisation
du droit de créance. Ainsi, l'immunité d'exécution parait
comme un obstacle insurmontable qui paralyse le droit d'exécution
forcée et empêche le créancier de faire usage de son droit
à l'encontre des entreprises publiques qui en sont les
bénéficiaires. Ce qui est de nature à mettre en
péril sa sécurité juridique.
Somme toutes, les entreprises publiques sont
protégées mais qu'en est-il de ses créanciers qui se
trouvent dans une situation d'insécurité juridique ? Le
droit protège-t-il les créanciers des entreprises publiques ou
les laisse à leur propre sort ? Que faire pour assurer une
meilleure protection de ces créanciers en droit congolais ?
II. HYPOTHESES
La situation des créanciers des entreprises publiques
n'est pas aisée. Cependant, face aux obstacles qui les mettent en mal et
les empêchent de recouvrer ce qui leur est dû, le
législateur ne les abandonne pas à leur propre sort.
Ce dernier, dans le souci de les protéger en vue
d'établir l'équilibre, met à leur disposition des
mécanismes ou moyens pour le rétablir dans leurs droits. Ces
moyens sont entre autres la compensation,5(*) l'arbitrage, la faillite, les voies
d'exécutions.6(*) Ces
mécanismes se réalisent par le biais des autorités
judiciaires et ne peuvent servir que s'ils font l'objet d'une application
effective.
Au cas contraire, ils resteront de simples normes valides mais
inefficaces et de ce fait ils laisseront sans recours les créanciers qui
voient leurs droits menacés.7(*) Voilà le pourquoi de l'appel au
législateur pour adopter d'autres moyens efficaces dans le but de
permettre l'effectivité de l'exécution et la garantie de la
sécurité juridique.
III. INTERET DU SUJET
Il est vrai qu'un scientifique c'est celui qui cherche
à trouver des solutions à tout problème posé,
surtout dans le cadre de notre étude. Ainsi notre curiosité
scientifique nous a poussés à ouvrir l'oeil sur la
sécurité juridique des créanciers des entreprises
publiques en droit congolais.
Nous pouvons nous demander s'il existe un quelconque
intérêt à entreprendre une étude qui porte sur la
sécurité juridique des créanciers des entreprises
publiques. Face à ce questionnement, nous pouvons dire que notre
étude présente un intérêt double :
théorique et pratique.
Dans un premier temps, cette étude se veut d'un
intérêt théorique. Il est certes vrai qu'il existe une
litanie de rédactions qui abordent en ce sens ce sujet.
Cette étude s'ajoute à la bibliographie
déjà existante en cette matière et constitue un cadre
théorique, de par notre contribution en ce qu'elle présente une
série des réponses, de suggestions et propositions susceptibles
de susciter la curiosité d'autres chercheurs.
Ensuite, cette étude présente un
intérêt pratique pour le créancier de connaitre et pouvoir
utiliser des voies de droit qui lui permettent de recouvrer rapidement une
créance et les divers procédés par les quels il peut, soit
préserver ses droits, soit amener le débiteur volontairement ou
involontairement à l'exécuter. En outre cette idée de la
protection dont il est question consiste avant tout à rechercher des
procédés efficaces et cohérents de la défense de
droits de créanciers souvent reconnus par les contrats et les cours et
tribunaux dont l'exécution s'avère malheureusement difficile.
IV. DELIMITATION DE
L'ETUDE
Il est sans doute nécessaire de délimiter une
étude afin de ne pas mener une étude qui n'aura ni tête ni
queue à cause de la grandeur de la matière à traiter.
Telle qu'elle se présente, la matière de cette étude est
trop vaste. Il nous parait assez déconcertant, voire prétentieux
de pouvoir l'épuiser. A cet effet pour éviter une recherche vague
et imprécise, le mieux serait de circonscrire notre cadre de recherche.
Raison pour laquelle nous délimiterons notre étude dans l'espace
et dans le temps.
En ce qui concerne la délimitation spatiale, il sera
question d'aborder uniquement le droit congolais en matière de
protection des créanciers tout en invoquant l'aspect du droit de l
OHADA8(*) qui, par fiction
juridique, fait partie de son arsenal juridique.
Pour ce qui est de la délimitation temporelle, cette
étude couvrira la période allant de 1978, date qui correspond
avec la première législation sur les entreprises publiques,
jusqu'à nos jours.
V. METHODES ET TECHNIQUES UTILISEES
Nous avons recouru à plusieurs méthodes dont la
méthode juridique d'exégèse qui nous parait la mieux
indiquée. Cette méthode nous a permis de nous
référer à la loi ou d'interpréter des textes
juridiques ainsi que les décisions des cours et tribunaux.9(*)
En plus de cette méthode, nous avons fait usage
à la méthode téléologique qui a consisté
à rechercher la finalité des règles juridiques ou du but
social en cas de conflits entre la lettre d'une règle et son
esprit.10(*)
Hormis ces méthodes, les données de cette
étude ont été récoltées à l'aide de
la technique documentaire. Celle-ci nous a permis de consulter divers documents
(les ouvrages, les archives, internet,...) ainsi que diverses publications
ayant trait à notre sujet.
VI. ANNONCE DU
PLAN
Hormis l'introduction et la conclusion, l'étude
s'articule autour deux chapitres dont le premier est relatif aux
entreprises publiques et causes d'insécurité juridique de leurs
créanciers. Là il sera question d'effleurer dans un premier temps
les notions générales sur les entreprises publiques (Section 1),
avant d'aborder ensuite les causes d'insécurité juridique
profitables aux entreprises publiques, notamment les obstacles à
l'exécution.
Dans le second chapitre, nous traiterons les mécanismes
de protection des créanciers des entreprises publiques. Il sera alors
question d'analyser ces mécanismes de protection (Section 1), avant de
proposer quelques solutions palliatives (Section 2), notamment l'institution
des garanties et d'autres voies d'exécution (Section 3).
CHAPITRE I : LES ENTREPRISES
PUBLIQUES ET LES CAUSES D'INSECURITE JURIDIQUEDE LEURS CREANCIERS
Dans ce premier chapitre, nous
allons en premier lieu aborder le point relatif aux notions
générales des entreprises publiques (Section I) et en second les
obstacles aux garanties de leurs créanciers qui sont constitutifs des
causes d'insécurité juridique (Section II).
VII. SECTION I : NOTIONS GENERALES SUR LES ENTREPRISES
PUBLIQUES
§1. Historique
des Entreprises publiques
A. Historique des Entreprises publiques
dans le monde
Parler de l'historique des entreprises publiques revient
à dire un mot sur l'origine des entreprises publiques. Or, l'aborder
ainsi parait d'une piètre approche car les entreprises publiques ont des
origines diversifiées dans la mesure où il s'observe dans un pays
comme dans un autre des signes prémonitoires ou des prémisses de
la naissance des Entreprises publiques qui varient selon l'époque de
l'apparition de celles-ci.
Mais certaines doctrines à travers l'histoire
renseignent que l'origine des Entreprises publiques est lointaine. On en
rencontrait déjà du temps de l'antiquité romaine ou
l'exploitation des mines relevait des affaires étatiques. De même,
plus près de notre époque, pendant les monarchies
françaises, il a existé des manufactures royales sous l'ancien
régime qui ne relevaient que de l'Etat représenté par le
pouvoir royal.11(*)
Ce phénomène prit un recul à l'apparition
et au développement du libéralisme économique, courant
philosophique dont les idées défendues interdisent l'intervention
de l'Etat en matière économique et que s'il intervient, son
intervention doit se limiter à la réglementation et au
contrôle, c'est-à-dire limiter son intervention dans le domaine
des pouvoirs régaliens et ne peut pas aller jusqu'à la
participation car l'activité économique devrait rester l'apanage
des privés.12(*)
En d'autre terme le rôle de l'Etat est de fixer les
règles du jeu et de vérifier leur respect, non de tenir la main
du joueur. Il leur faut donc, dorénavant, se contenter de veiller
à l'honnêteté de l'information et des transactions,
internaliser les externalités ou fixer des normes.
Ayant subi un recul, elles n'ont pas complètement
été dissoutes, la nécessité pour l'Etat de
maintenir l'équilibre dans certains secteurs tel que la défense a
justifié l'existence des entreprises publiques. Mais plus tard avec des
guerres mondiales, des crises et pénuries des produits de
première nécessité, des krachs financiers voire même
l'évolution des idées, la tendance s'est renversée et le
penchant était pour l'intervention de L'Etat dans le domaine
économique à travers la création des entreprises publiques
dans presque tous les Etats du monde13(*). Tous ces phénomènes constituent des
raisons qui ont renversées cette tendances et sont regroupés en
trois catégories d'après le professeur Clément Kabange
Ntabala dont :
1. Raisons de politique
générale14(*)
Laisser certains secteurs essentiels qui ont un impact sur la
politique nationale entre les mains des privées peut paraitre
risqué ou tout au moins dangereux. C'est ainsi que l'Etat peut
intervenir pour empêcher un monopole privé d'agir à
l'encontre de l'intérêt général ou de gêner la
politique de développement ou encore pour organiser ces secteurs
léthargiques en vue de suppléer aux besoins de la politique
internationale.
2. Raisons de politique sociale15(*)
La naissance des entreprises publiques est justifiée
par des besoins sociaux.
En effet, l'initiative privée demeurant
étroitement liée à la notion de rentabilité et
à la recherche des profits financiers, il faut s'attendre à ce
que les besoins non rentables selon l'optique des hommes d'affaires ne soient
pas satisfaits. En d'autres termes, le domaine qui n'est pas rentable peut
faire l'objet de désintéressement et de ce fait ce secteur peut
être dépourvu des acteurs. D'où l'Etat est obligé
d'intervenir pour suppléer à cette carence de l'initiative
privée.
Cette intervention se concrétise par la création
des Entreprises publiques et cela constitue un remède à
l'initiative privée.
Dans certaines autres circonstances, l'intervention
étatique peut être modifiée pour apaiser, au sein d'une
entreprise privée, des tensions sociales susceptibles de briser l'ordre
public et l'ordre social, qui sont tributaire de justice dans la
répartition des produits du travail. En ce cas, l'Etat se substitue
à l'entrepreneur privé pour résoudre des
difficultés et sauvegarder l'unité du développement
économique, par la transformation conséquente des relations
économiques et sociales à l'intérieur de l'entreprise.
3. Raisons de politique
économique16(*)
L'évolution des idées et l'apparition des
nécessités nouvelles ont mis hors de discussion la
légitimité de l'intervention de l'Etat en matière
économique. A partir de ce moment, l'intervention de l'Etat, loin de se
limiter, comme dans le temps, à la réglementation et au
contrôle s'étend à la gestion directe des activités
économiques.
En effet, ce changement d'attitude s'accompagne de nouveaux
principes directeurs.
En ce qui concerne ces idées nouvelles, la
première postule que la gestion des activités économiques
essentielles à la nation peut revenir de droit à l'Etat et que
cette gestion publique est à la fois juridiquement licite et
économiquement raisonnable.
La seconde, qui prolonge d'ailleurs la première est que
cette gestion, est non pas une faculté pour l'Etat mais, bien une
obligation. C'est une obligation d'autant plus impérieuse que le
rôle du secteur public dont la mission est de favoriser le fonctionnement
d'une économie nationale dans des conditions de l'optimum
économique.
B. Historique des Entreprises publiques
congolaises
La plupart des Etats africains n'ont pas érigé
un secteur public à leurs besoins et suivant leurs aspirations. Les pays
africains ont été le plus souvent héritiers d'un
système de production, d'exploitation et même administratif mis en
place par les colons.
En RDC, la Période avant l'indépendance, et
à l'instar des particuliers, l'Etat congolais utilisait comme cadre
juridique de son activité industrielle ou commerciale, la formule de
sociétés à chartes, qui appartenaient, avant
l'indépendance, au gouvernement belge associé aux groupes
financiers belges. Ces sociétés avaient, pour chacune, son
siège social sur le territoire congolais.17(*)
Cependant à l'approche de l'indépendance, la
Belgique adopta une attitude assez surprenante en prenant deux lois dont celle
du 17 juin 1960 portant option de nationalité pour les
sociétés à capitaux étrangers. Il va de soi que la
plupart des sociétés optèrent pour la nationalité
belge et leurs établissements situés sur le territoire congolais
furent transformés en succursales.18(*)
Apres l'indépendance, les autorités congolaises
ont voulu changer cette situation. Ainsi, sera entamé un grand processus
de nationalisation des sociétés de droit étranger pour en
faire des unités de production de l'Etat congolais au nom des
entreprises publiques. Ce processus consistait à transférer dans
le patrimoine de l'Etat de la totalité des parts sociales, biens et
dettes des sociétés nationalisées.C'est ainsi que sont
nées au Congo des sociétés d'Etat.
Tel était le cas en janvier 1967, le Congo qui avait
pris une ordonnance loi portant retrait de l'autorisation à l'union
minière du Haut Katanga s'est attribué tous les biens meubles et
immeubles appartenant à l'UMHK et ses filiales et à la place fut
publiée l'ordonnance loi du 2 janvier 1967 qui autorisa la constitution
de société d'Etat à cent pourcent dite
Générale congolaise de carrière et de mines du Congo
devenue depuis 1971 la Générale des carrières et mines du
Congo en abrégé Gécamines.19(*)En outre, les sociétés qui n'ont pas
été nationalisées étaient dissoutes.20(*)
En dehors des nationalisations, la formule de la
société d'Etat a été retenue par le
législateur pour des nouveaux types des entreprises crées de
toutes pièces. Dans ce cas, il s'est agi de la création d'une
société dont l'Etat est dès le départ
considéré comme associé unique.
Ainsi, furent crées les sociétés
ci-après : Société nationale d'assurance par
ordonnance loi n°66/622 du 23 novembre 1966. Cette ordonnance loi a
été successivement modifiée par les ordonnances loi
n°67 du 17 janvier 1967 et n° 68/029 du 20 janvier 1968. La
société nationale d'électricité par l'ordonnance
loi n°70/033 du 16 mai 1970 et la société zaïroise de
commercialisation des minerais par la loi n°74/010 du 10 juillet
1974.21(*)Et il fallait
attendre l'année 1978 avec la loi du 06 janvier pour changer ou
instituer une nouvelle appellation : « Entreprises
publiques ». Cette loi a réussi à mettre dans un
même panier toute personne morale du droit public autre que l'Etat et les
collectivités publiques aux dénominations différentes
coiffées d' une seule épithète entreprises publiques, de
toute sorte que tout organisme doté de la personnalité civile
était érigé en vertu de critère établis par
cette loi.
Ensuite, cette loi subira le fait du temps pour afin
être abrogée par les lois de 2008 qui gardent l'appellation de
l'entreprise publique avec une nouvelle appréhension.
§2. Les
Entreprises publiques en Droit congolais
Les Entreprises publiques
en droit congolais ont connu deux époques dont l'année 1978 et
2008 qui ont consacré chacune de lois qui les organisent de
manière générale. Ainsi, à titre d'historique des
Entreprises publiques en droit congolais nous analyserons la question des
Entreprises publiques sous la loi n° 78/002 du 6 janvier 1978 portant
dispositions générales applicables aux entreprises publiques (A)
et sous les lois du 07 juillet 200822(*) (B).
C. Les Entreprises publiques sous la loi
du 06 janvier 1978
Sous l'empire de cette loi régnait une cacophonie quant
à l'acception de l'entreprisepublique. En effet, selon l'article 2 de la
loi n° 78/002 du 6 janvier 1978 portant dispositions
générales applicables aux entreprises publiques, il fallait
entendre par entreprise publique, tout établissement qui, quelle que
soit sa nature :
- Est créé et contrôlée par les
pouvoirs publics pour remplir une tâche d'intérêt
général ;
- Est créé à l'initiative des pouvoirs
publics entre eux pour l'exploitation en commun d'un service ou d'une
activité donnée ;
- Est créé à l'initiative des personnes
morales de droit public entre elles pour l'exploitation en commun d'un service
ou d'une activité donnée ;
- Est créé à l'initiative des pouvoirs
publics en association avec les personnes morales de droit public pour
l'exploitation en commun d'un service ou d'une activité
donnée.
Ces Entreprises publiques étaient regroupées en
deux catégories : les entreprises publiques à caractère
culturel, scientifique et social23(*) (Université de Kinshasa, Institut national de
sécurité sociale, SONECA)24(*) et les entreprises publiques à
caractère économique et financier 25(*)(Régie de distribution
d'eaux, Société nationale d'électricité,
Société nationale d'assurance)26(*).
La conséquence du manque de définition de
l'Entreprise publique par les textes officiels, avait poussé la doctrine
à des controverses et à des prises de position variées
sinon divergentes.
La gestion de ces entreprises publiques était
confiée aux mandataires qui représentaient l'Etat et était
assurée par les organes ci-après : le Conseil d'administration,
le Comité de gestion et les Commissariats aux comptes27(*).
Par ailleurs, il convient de rappeler qu'outre le
contrôle exercé par les commissaires aux comptes sur l'entreprise
publique, le gouvernement, le parlement et la cour des comptes
contrôlaient aussi celle-ci.
En effet, le contrôle du gouvernement s'exerçait
par voie detutelle : la tutelle financière exercée par le
ministre du portefeuille et la tutelle technique et administrative
exercée par le ministre ayant dans ses attributions le secteur
d'activités de ladite Entreprise publique.28(*)
Le parlement jouait un rôle très important en
matière du contrôle de l'entreprise publique surtout au moment du
vote du budget, si celui-ci prévoit des subventions en faveur des
entreprises publiques. Classiquement, le parlement exerçait son
contrôle par le biais de laquestion écrite ou orale ou encore
d'actualité, des commissions d'enquête et
d'interpellation.29(*)
Mais, en ce qui concerne le contrôle financier, le
parlement se rattachait, le plus souvent, aux conclusions de la cour des
comptes parce que celle-ci relève de l'Assemblée
nationale.30(*)
Enfin, l'entreprise publique était soumise au
contrôle de la cour des comptes. En effet, la cour des comptes disposait
d'un pouvoir général et permanent de contrôle de la gestion
des finances et des biens publics ainsi que ceux de tous les
établissements définis à l'article 3 de l'ordonnance-loi
qui l'organisent.31(*) A
ce titre, était chargée notamment :
- D'examiner le compte général du Trésor
;
- D'examiner les comptes publics ;
- D'examiner et de vérifier la gestion et les comptes
des établissements.
Les entreprises publiques, sous cette loi, étaient
régies par un seul régime juridique général qui
leur était applicable de manière uniforme. Toutes étaient
soumises au régime de droit public.32(*)
D. Le concept d'Entreprises publiques sous
la loi du 07 juillet 2008
Les Entreprises publiques, telles que définies par la
loi-cadre n°78-002 du 6 janvier 1978, comportaient une confusion quant
à l'acception même de l'entreprise publique et n'avaient pas
atteint les objectifs économiques et sociaux leur assignés.
D'où, il était impérieux de
procéder à leur reforme. En effet les Entreprises publiques ont
connu une réforme profonde en droit congolais. Cette réforme a
été instaurée par quatre lois promulguées en 2008
dont :
- La loi 08/007 du 7 juillet 2008 portant
dispositionsgénérales relatives à la transformation des
Entreprises publiques ;
- La loi 08/008 du 07 juillet 2008 portant disposition
générales relative aux désengagements de l'Etat des
Entreprises publiques ;
- La loi 08/009 du 07 juillet 2008 relative aux
établissements publics ;
- La loi 08/010 du 07 juillet 2008 fixant les règles
relatives à la gestion du portefeuille de l'Etat.
D'après cette réforme, les entreprises publiques
ont été transformées soit en sociétés
commerciales soit en établissements publics soit en service
public ; D'autres par contre ont été simplement dissoutes.
Telle est prévu par l'article 2 de la loi n°08/007 du 7 juillet
2008 portant dispositions générales relative à la
transformation des entreprises publiques.
Eu égard à la réforme des entreprises du
portefeuille, la tendance est de croire à la disparition des entreprises
publiques dans le paysage juridique congolais puisqu'elles n'ont pas
été dans les grandes lignes de la transformation.
Mais cette conception ou tendance n'est pas vraie.
L'exposé des motifs de la loi n° 08/010 du 7 juillet 2008 fixant
les règles relatives à l'organisation et à la gestion du
portefeuille de l'Etat semble fournir quelques éléments de
réponse à cette interrogation.
En effet, aux termes de cette loi, le législateur
déclare notamment que : « Le Gouvernement de la RDC a
décidé d'entreprendre une réforme du portefeuille de
l'Etat compte tenu des contre-performances observées dans ce secteur.
Aux termes de cette réforme, l'Etat conservera, dans
son portefeuille, un certain nombre d'entreprises, notamment dans les secteurs
stratégiques. Le portefeuille de l'Etat est organisé et
géré conformément aux dispositions de la présente
loi.
Cette loi définit le contenu et l'organisation dudit
portefeuille, fixe les statuts de l'entreprise du portefeuille de l'Etat, de la
nouvelle entreprise publique et détermine la représentation de
l'Etat-actionnaire ainsi que la prise, le maintien ou l'augmentation des
participations de l'Etat. La loi n° 08/010 du 7 juillet 2008 fixant les
règles relatives à l'organisation et à la gestion du
portefeuille de l'Etat semble fournir quelques éléments de
réponse à cette conception.
En outre l'article 3 de la loi n°08/010 du 7 juillet 2008
précitée tout comme l'article 2 c de la loi n°08/008du
07juillet 2008 portant disposition générale, confirme l'existence
des entreprises publiques en disposant que : « est dite
entreprise publique, toute entreprise du portefeuille de l'Etat dans laquelle
l'Etat ou tout personne morale du droit publique détient la
totalité ou la majorité absolue des actions ou parts
sociales. »
Il ressort de ces dispositions que l'entreprise publique est
avant tout une entreprise du portefeuille de l'Etat, c'est-à-dire une
société dans laquelle l'Etat ou toute personne morale de droit
public détient la totalité du capital social ou des
participations.
En tant que telles, ces entreprises publiques sont
régies par le droit commun et prennent la forme des
sociétés prévues par le décret du 27 février
sur les sociétés commerciales.
Il va sans dire que l'entrée en vigueur du droit de
l'OHADA en RDC depuis le 12 septembre 2012 a entraîné comme
conséquence que le contenu de l'article 4 de la loi n° 08/010
précitée doit être adapté avec le contenu de
l'article 6, al. 2 de l'AUSCGIE qui ne retient que quatre formes de
sociétés commerciales dont la Société en nom
collectif, la Société en commandite simple, la
Société par action en responsabilité limité, la
Société anonyme (SNC, SCS, SARL, SA).
Certaines de ces formes, comme la SNC et la SCS, paraissent
incompatibles avec une participation publique, d'autant plus que l'Etat ne peut
acquérir la qualité de commerçant attaché à
la responsabilité solidaire et illimitée des associés en
nom et des commandités.33(*)
Ce qui laisse dire que les entreprises publiques congolaises
ne revêtent que les formes SA (soit unipersonnelle soit pluripersonnelle)
et dans une certaine mesure SARL dont les caractéristiques
(responsabilité limitée des associés, défaut de
qualité de commerçant dans le chef de ceux-ci, titres
négociables, etc.) sont compatibles avec
l'associé-personne morale de droit public.
E. Régime juridique applicable aux
Entreprises publiques
Le fait pour l'État des'intégrer dans le cadre
juridique du droit privé, entraîne comme conséquence que
les sociétés créées dans ce cadre sont
régies en principe par le droit commun des sociétés, et
exceptionnellement par un dispositif exorbitant du droit commun destiné
à modeler les règles du droit commun dans le sens des
intérêts publics.34(*)
Cette dualité de régime juridique applicable aux
entreprises publiques est conforme au droit de l'OHADA, en vertu des articles
1, al. 2 et 916, al. 1er de l'Acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et groupement d'intérêt
économique.
Tout d'abord, l'article 1 al. 1er de l'Acte uniforme envisage
sans équivoque la possibilité pour l'Etat d'être
associé dans une société, le législateur OHADA
ayant en pareil contexte soumis lesdites sociétés au droit commun
des sociétés.
En effet, ce texte dispose que « Toute
société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une
personne morale de droit public est associé, (...), est soumise
aux dispositions du présent Acte uniforme ». Ce qui implique
que les entreprises publiques sont, à titre de principe, soumises au
droit commun des sociétés tel qu'organisé par l'AUSCGIE.
Dans le même ordre d'idées, ayant la
qualité de commerçant, l'Entreprise publique congolaise doit
adopter une comptabilité commerciale, être inscrite
obligatoirement au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Les
litiges opposant une entreprise publique à ses usagers ou clients
relèveront, si celle-ci est défenderesse, destribunaux de
commerce.35(*)
Les conflits résultant de relations de travail entre
les travailleurs et l'employeur qui est une entreprise publique
relèveront de la compétence du tribunal du travail et la
responsabilité qui en découle est une responsabilité
civile. Ainsi la procédure préalable de règlement amiable
de conflit auprès de l'inspection du travail s'applique également
dans ses relations avec personnels.
Ensuite et à titre d'exception, les entreprises
publiques sont soumises aux règles exorbitantes de droit commun, en
particulier celles applicables aux entreprises du portefeuille de l'Etat dont
elles font parties.
Outre leur création actuelle résultant d'une loi
de transformation (loi n° 08/007 du 7 juillet2008) et certaines
règles de contrôle (notamment le contrôle que le Parlement
peut y exercer en vertu de l'article 100, al. 2 de la Constitution), on peut
citer notamment le statut du personnel dirigeant des Entreprises publiques
nommé par le chef de l'Etat.36(*)
Ces règles de droit public sont applicables aux
entreprises publiques congolaises en vertu de l'article 916, al.
1erAUSCGIE qui dispose que « le présent Acte
uniforme n'abroge pas les dispositions auxquelles sont assujetties les
sociétés soumises à un régime particulier
». Cet article autorise l'application de ce dispositif exorbitant aux
entreprises publiques qui sont à classer dans la catégorie des
sociétés à statut particulier.
Cette dernière catégorie vise des
sociétés qui, dans le passé, étaient
considérées comme étant soumises à un régime
particulier (ou statut spécial), composé de règles du
droit commun et de celles dérogeant au droit commun pour tenir compte
des spécificités de ces personnes morales.
Pour les entreprises publiques, ces spécificités
tiennent notamment à la présence de l'État dans le capital
de la société. C'est à dire à l'origine publique
d'une fraction au moins du capital social de la société
d'État. Si l'oncomprend donc, par exemple, que des règles
spécifiques soient prises dans l'ordre juridique interne des
États parties à l'OHADA pour préciser la participation
minimum de l'État au conseil d'administration des sociétés
d'État, la nécessité de l'approbation des statuts des
sociétés d'État par décret présidentiel,
leur soumission aux contrôles technique et financier de l'État, en
plus du contrôle institué par l'OHADA, l'assimilation de leurs
fonds aux deniers publics. C'est cette particularité ou
spécificité qui a amené la doctrine à admettre que
les entreprises publiques font partie de ces sociétés soumises
à un régime particulier.
Cette position a été confirmé par La
CCJA dans une autre branche de son Avis consultatif du 30 avril 2001en ces
termes : « toutefois, à l'égard des sociétés
à statut particulier, l'article 916, al. 1er
précité laisse également subsister les dispositions
législatives spécifiques auxquelles les dites
sociétés sont soumises ». Cette mixité ne permet pas
aux créanciers des entreprises publiques dans certains cas de faire
valoir leur droit.
VIII. SECTION 2. LES CAUSES D'INSECURITE JURIDIQUE PROFITABLES
AUX ENTRPRISES PUBLIQUES: OBSTACLES A L'EXECUTION
Les causes de l'insécurité juridique profitable
aux entreprises publiques sont des situations qui ébranlent la
sécurité et mettent à mal les créanciers de ce
derniers et les empêchent de recouvrer leur dû. Elles sont à
la base de l'inexécution. Cette inexécution est due aux lacunes
des textes légaux régissant la matière qu'on peut
nommer obstacles légaux (§1), mais aussi du disfonctionnements des
organes chargés de l'exécution et à l'intervention assez
remarquable de l'exécutif qui se traduit du reste par diverses lettres
et circulaires allant dans le sens d'interdire l'exécution qu'on nomme
obstacles institutionnels (§2).
§3. Obstacles
légaux : immunité d'exécution et défense a
exécution
F. Immunité d'exécution
1. Notions sur l'immunité
d'exécution
L'immunité d'exécution est une faveur dont
jouissent certaines personnes en vertu desquelles leurs biens ne peuvent faire
l'objet de saisies ». Tenant à la personne du débiteur et
non à la nature des biens, elle fait échec à la
réalisation d'un droit reconnu par un jugement, une sentence.37(*)Elle permet ainsi, de s'opposer
à l'exécution forcée d'une décision rendue à
l'encontre des personnes morales.
Il est érigé un principe général
de droit selon lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables. Ce
principe ne permet pas de recourir contre les personnes publiques aux voies
d'exécution de droit privé. Cette immunité
d'exécution de l'Etat et des personnes publiques en droit public interne
est un principe général du droit ancien.
Au titre de droit comparé, il est à relever
qu'en France il découle de certains textes, de la séparation des
autorités administratives et judiciaires et a été
posé pour la première fois en jurisprudence par le tribunal des
conflits dans son arrêt du 9 décembre 1899.
Les justifications de la reconnaissance d'un tel
privilège à ces personnes publiques sont nombreuses.38(*)Ainsi, l'immunité
d'exécution aurait pour fondement la présomption de
solvabilité de ces personnes. Mais en cette période de crise, lui
est substitué un autre argument, les règles de la
comptabilité publique, lesquelles ne permettraient pas le paiement par
voies de saisie.
Autrement, elles se rattachent à l'idée de
puissance publique et de l'autorité. L'Etat détient le monopole
de la contrainte et ne peut dès lors utiliser des forces de l'ordre pour
se contraindre lui-même car comme l'écrit un auteur, il serait
aberrant et contre nature que l'Etat qui a le monopole de la force publique use
de celle-ci contre lui-même ou en use à l'égards des autres
personnes publiques.39(*)
En RDC, l'immunité d'exécution était
usée seulement entant que principe général du droit mais
avec son adhésion au droit de l'OHADA, ce principe a eu par fiction
juridique, une consécration légale. A l'article 30 al. 1 de
l'AUPSRVE, le législateur énonce que « l'exécution
forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux
personnes qui bénéficient d'une immunité
d'exécution »et l'al. 2 de cette disposition prévoit
l'immunité d'exécution sans pour autant déterminé
les personnes qui en bénéficient, ni faire
référence à certains textes des Etats membre pour en
déterminer comme l'est dans certains cas.40(*)
Dans la pratique et la consistance de ce principe on n'en que
déduit l'Etat et les personnes morales du droit public comme
bénéficiaires. Elle concerne donc uniquement ces personnes et
couvre l'ensemble de leurs biens affectés à cette
activité. S'agissant précisément des personnes publiques,
ce privilège fut d'abord dans un domaine incontesté reconnu
à l'Etat pour être, enfin, étendu à d'autres
institutions nées du besoin pour la puissance publique de faire face
à des multiples tâches requises par le bien public.
Et parlant de ces autres personnes morales en droit congolais,
nous citons, les provinces et les entités territoriales
décentralisées dont la ville, la commune, secteur et chefferie
ainsi que les établissements publics, ceux-ci étant
considérés comme des collectivités publiques
spécialisées.41(*)
Et de manière plus ou moins contesté cette
immunité s'étend aussi aux entreprises publiques.42(*)Cependant, la CCJA a
procédé par une interprétation établissant une
liaison étroite entre les deux alinéas de l'article 30 pour en
déduire le bénéfice de l'immunité
d'exécution aux entreprises publiques. Ce fut le cas dans l'Arrêt
n° 043/2005 du 7 juillet 2005,43(*) dont les faits et la procédure paraissent
clairs.
En effet, sur le plan judiciaire, l'affaire, sur la base des
éléments relatés, commence avec l'Arrêt n°
27/03 rendu le 10 juillet 2003 par la Chambre sociale de la Cour d'Appel de
Lomé condamnant la Société Togo Télécom
à payer la somme de 118 970 213 FCFA au sieur Aziablévi et trois
autres personnes.
On comprend qu'il s'agit probablement d'employés de la
société se plaignant d'avoir été licenciés
et que les appelants ont préalablement saisi le tribunal du travail en
première instance.
L'arrêt de condamnation de la Cour d'Appel de
Lomé n'ayant pas volontairement été exécuté
par la société, Aziablévi et autres décident, en
exécution de celui-ci, de pratiquer une saisie-attribution de
créances entre les mains de divers établissements financiers
établis à Lomé sur les comptes de Togo
Télécom. Par l'utilisation de cette procédure, les
saisissants, sur le fondement d'une créance dont ils étaient
titulaires à l'encontre de leur conformément aux articles 161
à 163 de cet Acte uniforme, les tiers saisis avaient l'obligation d'agir
sous peine d'engager leur responsabilité.44(*)
Contestant cette saisie-attribution pour violation des
articles 169 à 172, la société Télécom avait
assigné les créanciers poursuivants devant le Président du
Tribunal de première instance de Lomé pour en obtenir la
mainlevée, ce qui a abouti à l'ordonnance n° 425/03 du 13
Août 2003, rendue par le juge de référés dudit
tribunal, qui a fait droit à cette contestation et donné
mainlevée de la saisie-attribution des créances
pratiquées.
En appel, la Cour d'Appel a rendu l'arrêt n°
186/2003 du 26 septembre dont le dispositif confirme la décision
entreprise en ce qu'elle ordonne la mainlevée des saisies
pratiquées par les appelants sur les comptes de l'intimée entre
les mains des banques et autres établissements financiers de la
place : " rejette la demande reconventionnelle de l'intimée pour
défaut de preuve :
- ordonne l'exécution provisoire de la présente
décision nonobstant toutes voies de recours et sans caution ;
- condamne les appelants aux dépens".
Cet arrêt du 26 septembre 2003 a fait l'objet d'un
recours en cassation devant la CCJA. Cette dernière a rejeté le
pourvoi formé et condamné les appelants aux dépens en se
fondant sur deux arguments :
- le premier soutient, en s'appuyant sur les termes de
l'article 30 de l'Acte uniforme de I'OHADA portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement des créances et des
voies d'exécution que les biens des personnes morales de droit public ou
des entreprises publiques, quelles qu'en soient la forme et la mission, sont
insaisissables et que la société Togo Télécom
étant une entreprise publique, ses biens sont insaisissables; par voie
de conséquence, la saisie attribution pratiquée sur ses comptes
n'est pas fondée et n'a donc pas lieu d'être;
- le deuxième a trait à la portée
abrogatoire des Actes uniformes : en effet, I'AUPSRVE prévoyant
l'insaisissabilité des biens des personnes morales de droit public et
des entreprises publiques l'emporte sur la loi togolaise qui se prononce plus
ou moins clairement en faveur de la saisissabilité des biens des
entreprises publiques.
Au regard de cette décision, nous comprenons mieux que
les juges de la CCJA ont retenus l'immunité d'exécution en faveur
des entreprises publiques malgré sa nature obstructueuse dans le
recouvrement des droits des créanciers des entreprises publiques.
2. Effets néfastes de
l'immunité d'exécution sur les créanciers des Entreprises
publiques
L'immunité d'exécution dont
bénéficient les entreprises publiques est source de plusieurs
maux pour ces créanciers. Non seulement elle rend difficile le
recouvrement de créance par le fait de l'inexécution mais aussi
crée certaines conséquences fâcheuses pour leurs
créanciers. L'immunité d'exécution est susceptible
d'entrainer la faillite de nombre des sociétés privés en
relation avec les entreprises publiques. Cette hypothèse est
amplifiée par le fait que la déchéance quadriennale ne
permet pas aux créanciers de s'inscrire dans une perspective de long
terme pour recouvrer leurs créances.45(*) Mais à court terme, l'immunité
d'exécution entraine un gonflement de la dette intérieure qui est
susceptible de d'hypothéquer les relations des sociétés
créancières avec ces partenaires.46(*)
G. Défense à
exécution
Le recours à la procédure de défenses
à exécuter, est usé non seulement pour suspendre
l'exécution provisoire d'un jugement, mais même, dans certains
pays, pour suspendre l'exécution d'un arrêt d'appel.47(*) L'expression «
défenses à exécution » employée dans le cadre
de cet article recouvre, en fait, deux réalités:
- les défenses à exécution provisoires
prévues par les articles 74 et 76 du décret du 7 mars 1960 qui
ont pour objet de permettre à la cour d'appel de paralyser
l'exécution des décisions susceptibles d'appel mais dont
l'exécution provisoire a été ordonnée, ou des
décisions qualifiées à tort rendues en dernier ressort ;
- Etle sursis à exécution prévu par
l'article 40 nouveau CPC, lequel permet à la Cour suprême, saisie
d'un pourvoi en cassation d'une décision rendue en dernier ressort, de
décider qu'il soit sursis à l'exécution de ladite
décision lorsqu'elle est, notamment, de nature à troubler l'ordre
public ou à entraîner un préjudice irréparable.
Dans ce dernier cas, une requête adressée au
président de la juridiction nationale de cassation permet d'aboutir
à cette suspension. La loi peut même obliger le président
de ladite juridiction à accorder les défenses sollicitées
si le requérant consigne le montant de la condamnation dont est assortie
la décision attaquée de telle sorte que si la procédure de
défenses à exécuter échouait, il ne puisse se
dérober ou s'abriter derrière une fausse
insolvabilité.48(*)
§4. Obstacles
institutionnels : interférence de service et interférence
hiérarchique
A. Interférence des services
Dans la pratique, on assiste à un contrepoids des
services dans ce sens que différents services se trouvent en
parallèle quant à l'application des droits reconnus par les
juridictions. Ici le véritable problème dans l'exécution
des jugements ne se situe pas forcément au niveau des organes
chargés de dire le droit.
Le droit peut être dit en bonne et due forme mais il se
trouve paralysé dans son exécution par des services
institués par la loi.Tel est le cas de l'inspectorat
général des services judiciaires.
En effet l'inspectorat général des services
judiciaires est un service créé par l'Ordonnance n° 87/215
du 23 juin 1987 et ayant pour mission de contrôler le fonctionnement des
juridictions, des parquets et de tous les services relevant du Ministère
de la justice. Ce dernier interprétant souvent « à tort
» l'économie de ce texte dans le sens qui lui est
généralement favorable, il s'est arrogé motu
proprio, le pouvoir extrêmement « dangereux » de
suspendre, voire d'interdire, l'exécution de décisions de justice
au détriment des intérêts des justiciables et
particulièrement des créanciers de l'Etat.49(*)
Or, aux termes de l'Ordonnance portant création de ce
service, le législateur détermine et définit clairement la
mission de ce service dont le rôle est simplement de s'assurer de la
bonne administration de la justice et de l'expédition normale des
affaires ainsi qu'en témoigne l'article 2, alinéa 2 de cette
disposition ainsi conçue : « Au cours de leur mission, les membres
de l'inspectorat général s'assurent, notamment par l'examen des
dossiers, des registres et des copies des jugements, de la bonne administration
de la justice et de l'expédition normale des affaires ; ils
contrôlent et vérifient les écritures comptables et
l'exécution des budgets des recettes et des dépenses des services
du Ministère de la justice ».
Nulle part donc, dans la disposition susdite, il n'est reconnu
à l'Inspectorat ni à un quelconque de ses membres le droit de
faire obstacle à la mise en oeuvre des décisions Judiciaires,
fût-ce en en suspendant pour quelque temps seulement
l'exécution.
Malheureusement, la pratique congolaise offre, à cet
égard, une bien triste réalité étant donné
que ce service se croit toujours en droit d'intervenir dans l'exécution
des décisions judiciaires et même dans la dispensation de la
justice.
Dans la pratique, ce service apparaît comme une machine
douée d'une seule aptitude : celle d'empêcher l'exécution
des jugements par le mécanisme de la communication de dossiers.50(*)
En effet, une fois la décision est rendue par le juge,
l'Inspection exige que le dossier lui soit communiqué sous
prétexte qu'elle doit vérifier la véracité de la
décision rendue. C'est-à-dire elle doit se rendre compte du
strict respect des lois. Pourtant, c'est à ce niveau qu'ellegèle
les dossiers parce que refusant de les remettre pour
l'exécution.51(*)Tel pratique est constitutive d'obstacle à
l'exécution.
B. Interférence
hiérarchique
Ici, on se rend compte que différentes autorités
s'ingèrent dans l'exécution et, de par leurs décisions,
empêchent l'exécution des décisions. Tel est le cas en 1975
de la lettre circulaire du Premier président de la Cour Suprême de
Justice du 13 août 1975 ainsi libellé : « Aucun greffier
et huissier (sic) ne sont autorisés à dater de ce jour à
pratiquer une quelconque saisie-exécution sur un bien appartenant
à une entreprise zaïrianisée».52(*)
Il en est de même de la décision du Ministre de
la Justice contenue dans sa lettre n° JUSTICABIMIN/0644/94 du 14 juin1994
par laquelle ce dernier a ordonné la surséance à
l'exécution de l'arrêt R.T.A.293712946 du 30 décembre 1993
rendu par la Cour d'appel de Kinshasa/Gombe, ayant condamné la Caisse
d'Épargne du Congo à payer au demandeur certaines sommes au titre
des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail
qui liait les parties.
CHAPITRE II : LES
MECANISMES DE PROTECTION DES CREANCIERS DES ENTREPRISES PUBLIQUES
Le législateur de l'OHADA étant conscient de la
situation des créanciers des entreprises publiques, il leur a
organisé des mécanismes de protection (section I) pour permettre
l'exécution des obligations de leurs débiteurs :entreprises
publiques. Mais nous pensons toujours dans le cadre de la protection de ces
créanciers, le mieux est de proposer d'autres solutions visant à
permettre l'exécution et à éradiquer certains obstacles
(section II), lesquelles solutions, une fois adoptées par le
législateur permettra une meilleur protection de ces
créanciers.
IX. SECTION
I : LES MECANISMES DE PROTECTION
§5. §1.
Compensation
C. Définition
Elle est prévue par les articles 181 à 192
du CCCLIII. La compensation est un mode d'extinction de deux obligations ayant
pour objet de l'argent ou des choses fongibles, lorsque deux personnes
deviennent respectivement créancières et débitrices l'une
de l'autre.53(*)
L'extinction est totale si les deux obligations sont du même montant,
sinon elle est partielle et se produit à concurrence de la plus faible.
Il s'agit d'un procédé intellectuel pour éteindre
commodément des dettes réciproques entre deux personnes : au
lieu que chacune règle à l'autre son dû, ce qui conduirait
à des versements croisés, on procédé à une
soustraction et seul le solde donne lieu à un paiement.54(*)
D. Mise en oeuvre de la compensation
Parler de la mise en oeuvre de la compensation revient
à dire un mot sur les conditions de son application (1) mais aussi les
mécanismes par lesquelles elle est possible en d'autres termes les
sortes de compensation (2).
1. Conditions
générales d'exercice de la compensation
La compensation exige l'existence de deux dettes
réciproques. Celles-ci peuvent avoir des origines diverses. Il n'est pas
nécessaire qu'ils soient d'un même contrat ou de deux contrats de
mêmes espèces. Il faut que ces dettes existent entre deux
personnes tenues réciproquement et personnellement l'une envers
l'autre. Il doit y avoir une identité exacte entre deux parties aux deux
rapports d'obligation. En bref, Il faut qu'il ait deux personnes ayant une
dette réciproque, cette condition suppose qu'on se retrouve devant une
dette croisée entre deux mêmes personnes. En dehors de ces
conditions générales, ils existent des conditions
spécifiques, propre à chaque mécanisme de compensation.
2. Mécanismes
de la compensation
La compensation peut intervenir par l'application des
mécanismes de la compensation légale (a), qui s'applique de plein
droit ; par accord entre les parties, il s'agit de la compensation dite
conventionnelle (b) ; ou en cas de demande de compensation auprès
du juge dans le cadre d'un litige entre créancier et débiteur
dite compensation judiciaire(c).
a. Compensation
légale
C'est la seule dont traite le décret du 30 juillet 1888
des contrats ou obligations conventionnelles et l'acte uniforme portant
organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des
voies d'exécution. L'article 30 de l'acte uniforme dans son
alinéa 2 dispose que toutefois, les dettes certaines, liquides et
exigibles des personnes morales du droit public ou des entreprises publiques,
quelles qu'en soient la forme et la mission donnent lieu à la
compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles
dont quiconque sera tenu envers elles sous réserve de
réciprocité.
Cette disposition s'érige dans la ligne de protection
des créanciers des entreprises publiques en instituant la compensation
comme un contrepoids, tempérament au principe légal de
l'immunité d'exécution au profit des entreprises publiques. Les
entreprises publiques dans le territoire couvert par l'OHADA échappent
encore à l'exécution forcée et aux mesures conservatoires
en invoquant l'immunité d'exécution contre leurs
créanciers.
Cependant la disposition citée ci-haut, ouvre à
ces créanciers la possibilité d'une exécution des
jugements rendus, par le truchement de la compensation. Elle est
envisagée comme mécanisme de paiement même s'il n'y a pas
de paiement effectif. La compensation d'une créance avec une dette
consiste à se payer une créance que lui doit un débiteur
sur une dette qu'elle doit elle-même à ce dernier. La
créance détenue par l'entreprise publique est ainsi soldée
totalement ou partiellement par l'annulation totale ou partielle de la dette de
la créance. Lorsque la créance et la dette n'est pas de
même montant, la compensation intervient à hauteur du plus petit
des deux montants.
Cette compensation s'opère de plein de droit par la
seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ;
les deux dettes s'éteignent réciproquement à l'instant
où elles se trouvent exister à la fois jusqu'à concurrence
de leurs quotités respectives.55(*)
Le jour où les conditions sont réunies, la
compensation s'opère de par la force de la loi même si le
débiteur et le créancier réciproque n'en ont pas
conscience. Ils n'ont pas à demander cette compensation pour qu'elle
s'opère. L'acte uniforme et le code des obligations ont institué
certaines conditions pour que cette compensation légale soit
opérée. Ces conditions résultent de l'article 30 al 2 de
l'AUPSRVE mais aussi de l'article 183 du CCCLIII et sont entre autres
l'existence d'une dette certaine, liquide, exigible et fongible dont les
parties sont tenues réciproquement.
- Dette certaine, La dette ne doit pas être mise en
doute en cela elle doit être indiscutable et actuel. Il s'agit donc de la
matérialité de la dette. Au regard de l'AUPSRVE, la dette n'est
certaine que si elle résulte d'une reconnaissance par elles de cette
dette ou d'un titre exécutoire sur le territoire de l'Etat ou se situent
lesdites entreprises.
- Dette liquide cela signifie qu'elle doit être
déterminée quant à son montant.
- Dette exigible, la compensation n'a lieu qu'entre deux
dettes exigibles, dette déjà échue c'est-à-dire que
les créanciers sont en droit d'en exiger le paiement. Ces deux dettes ne
doivent pas être affectées d'un terme suspensif. Cette exigence
signifie que les deux dettes doivent être échues par rapport
à la date de paiement convenue. Elles doivent être à terme.
Si l'une des dettes ne l'est pas, parce qu'elle est
affectée d'un terme, la compensation ne peut se produire, car elle
priverait celui qui bénéficie d'un terme de son
avantage.56(*)
- Dette fongible, c'est-à-dire une dette qui a pour
objet une somme d'argent ou une certaine quantité de choses fongibles de
la même espèce.
Il sied de noter que la compensation légale n'est pas
d'ordre public, les parties peuvent y déroger de commun accord.
b. Compensation
conventionnelle
C'est un contrat par lequel deux personnes respectivement
créancières et débitrices l'une de l'autre sont d'accord
pour une compensation qui ne peut pas se faire de plein droit.57(*)
Elle repose sur la liberté contractuelle. C'est en
toute liberté que les deux personnes qui sont réciproquement
débitrices l'une de l'autre peuvent décider de compenser leur
créance alors même que les conditions de la compensation
légale ne sont pas réunies. La compensation conventionnelle
permet de pallier l'inexistence de l'une ou l'autre condition de la
compensation légale. Finalement elle est utile dans deux
hypothèses principales.
Lorsque des obligations réciproques n'ont pas
été liquidées ou ne sont pas à
échéance, les parties peuvent décider d'un commun accord,
en dépit du fait que ces créances n'aient pas été
liquidées, on puisse opérer une compensation. Autre
hypothèse, quand les deux obligations ou l'une d'entre elles n'a pas
pour objet une chose fongible. Les parties peuvent décider par
convention que la compensation pourra s'opérer.
c. Compensation
judiciaire
Elle n'est pas expressément prévue par le code
civil des obligations congolais.
Le juge peut la prononcer lorsque certaines conditions de la
compensation légale ne sont pas réunies par exemple en cas d'une
dette non liquide. Mais il doit respecter la condition de la
réciprocité et de la fongibilité.58(*)
La compensation judiciaire est opérée par le
juge saisi de deux demandes fondées sur les créances
réciproques dont l'une n'est pas liquide ou exigible. Suite à la
demande de l'une des parties au procès, il peut décider s'il
convient de liquider cette créance et procéder à la
compensation légale.59(*)
E. Avantage et Limite de la
compensation
1. Avantage de la
compensation
Le mécanisme de la compensation présente un
double rôle simplificateur évident, en évitant de
multiplier les paiements en sens inverse. Mais aussi, et peut-être
surtout, il offre l'avantage de constituer une garantie. Envers un
débiteur insuffisamment solvable, le créancier qui peut faire
jouer une compensation se trouve très avantagé, car il va ainsi
pouvoir ne rien perdre.
2. Limite de la
compensation
La compensation entant que contrepoids au principe de
l'immunité d'exécution des entreprises publiques est une solution
louable dans le sens qu'il tend à consolider la sécurité
juridique des créanciers de ces entreprises publiques. Cependant cette
solution est loin d'être la solution la mieux adaptée car
étant sélective ne permet pas à tous les créanciers
des entreprises publiques de rentrer dans leur droit.
En effet, au regard de la condition générale de
son application, le bénéfice que certain créancier pouvait
tirer est paralysé. L'article 30 al 2 de l'AUPSRVE exige qu'il y ait la
réciprocité des dettes. Ce qui implique qu'il faut être en
même temps créancier et débiteur de ladite entreprise
publique.
Quid si on est seulement créancier ?
La loi ne dit rien et ce silence du législateur peut
bien être interprété ici comme une exclusion de cette
catégorie de créancier sans réciprocité, ce qui
signifie que la compensation ne peut être efficacement
évoquée par les personnes qui ne portent pas la double casquette
d'être à la fois créancière et débitrice de
l'entreprise publique. Ceci apparait à la fois comme lacune et limite de
cette solution pourtant pratique en ce sens qu'il ne leur organise pas une
sécurité. Ce qui est de nature à préjudicier leurs
intérêts et à le livrer en pâture à
l'insécurité juridique.
Outre la limite qui tient de la réciprocité, on
doit encore parler de celle de l'extinction de la dette. La compensation
éteint la dette à concurrence de la plus faible ce qui revient
à dire que celle-ci ne soit pas toujours totale. Quand les dettes sont
de même valeurs, l'extinction est totale et chacune des parties est
libérée sans aucune autre procédure.
Quid si la compensation est partielle et que l'entreprise
publique est toujours débitrice envers son partenaire ?
Une compensation partielle, suppose une dette inégale
et l'extinction s'opère jusqu'à la concurrence de la plus faible,
la plus forte survit pour le surplus. Ici le premier problème resurgit
celui de l'impossibilité de recouvrement de leur dû. D'oùil
faut envisager d'autres moyens pour plus de protection des créanciers
des entreprises publiques.
§2. Arbitrage
F. Notions générales de
l'arbitrage
La présence des personnes morales publiques dans le
milieu des affaires était source d'insécurité et cela
rendait le milieu d'affaire africain peu propice au développement car il
était dépourvu des partenaires. Et pour remédier à
cette situation, les Etats ont créé un cadre à même
de répondre à leurs attentes dont l'OHADA.
Dès le préambule du Traité de Port-Louis
du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit des affaires en
Afrique, les Etats membres de l'OHADA ont exprimé leur désir
« de promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des
différends contractuels ».
Selon son article 1er, « le présent
traité a pour objet l'harmonisation du droit des affaires par
l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des
différends contractuels.»
Ainsi l'arbitrage porte une place de choix dans le droit de
l'OHADA entant que mode de règlement des litiges commerciaux. Il
apparait comme le seul lieu neutre de confrontation de litiges opposant l'Etat
ou ses démembrements dont les entreprises publiques à leurs
partenaires dans le cas où ces derniers se présentent comme leurs
créanciers car il n'appartient pas à un ordre juridique
étatique, en mesure de façonner les règles de
procédure empruntant à de divers cultures juridiques de sorte
qu'aucune partie se sente étrangère.60(*)
Dans l'espace OHADA, les parties peuvent opter pour
l'arbitrage ad hoc, selon l'Acte uniforme sur l'arbitrage,
étant entendu que certaines dispositions de l'Acte uniforme demeureront
applicables mais que d'autres ne le seront pas si les parties choisissent
d'appliquer le règlement d'un centre. A côté de ce dernier
existe l'arbitrage institutionnel selon le Traité et le
règlement.
1. Quid de
l'arbitrage
L'arbitrage n'est pas explicitement défini par le
législateur congolais dans le décret du 7mars 1960 encore moins
par celui de l'OHADA ni dans le traité, ni dans l'acte uniforme sur le
droit d'arbitrage, ni dans le règlement de l'arbitrage de la CCJA. Il y
a donc un vide, lequel vide est comblé par la doctrine qui propose des
définitions en s'attelant à la mission que les parties
confèrent à un tiers de par leur volonté. Ainsi,
l'arbitrage est un mode alternatif de règlement de conflit ayant recours
à une ou plusieurs personnes nommées arbitres, choisies par les
parties à qui elles confient un pouvoir juridictionnel qui
s'exerçant, videra les litiges en le départageant.61(*)Il s'agit d'un mode
privé de résolution des conflits qui prend sa source dans
l'accord des parties.
2. Naissance de
l'arbitrage
L'arbitrage est possible par le fait de la convention
d'arbitrage qui s'exprime dans deux situations: lorsque le contrat en vertu
duquel existe un différend comporte une clause compromissoire; mais
aussi par un compromis d'arbitrage lorsque les parties en litige acceptent de
soumettre, après la naissance du litige, le différend qui les
oppose à l'arbitrage, malgré l'absence d'une convention
d'arbitrage antérieure au litige.
a. La clause
compromissoire
C'est une clause insérée par les parties qui
prévoit qu'en cas de difficulté entre les parties, le conflit
sera tranché par une juridiction arbitrale.62(*)Elle doit être
stipulé par écrit et doit désigner le nom du ou des
arbitres ou prévoir la modalité de leur désignation
lorsque le litige sera né. La désignation des arbitres est
soumise au principe d'égalité des parties, qui est d'ordre
public.
b. Quid du
compromis
Le compromis d'arbitrage est un contrat par lequel le parties,
après la naissance du litige décident d'aller résoudre ce
litige devant une cour arbitral.63(*) C'est aussi le document qui atteste un accord conclu
entre les parties au litige de soumettre les différends à
l'appréciation d'un tribunal arbitral et ce, après que le
différend soit déjà né. Autrement dit, le compromis
d'arbitrage est une convention par laquelle, les parties en litiges
décident de confier l'établissement de leur compte à un ou
plusieurs experts, arbitre, tout en interdisant de remettre en question devant
les tribunaux les résultats de cette comptabilité.
Pour être valable, le compromis exige d'être
constaté par un écrit lequel devant préciser la nature du
litige à résoudre, l'identité des arbitres et les
modalités de leur désignation. Aussi le compromis doit
nécessairement mentionner les éléments
ci-après64(*) :
- Le nom de l'arbitre ou des arbitres en nombre impair formant
le collège arbitral
- L'objet du litige
- La signature des parties,65(*) le tout sous peine de nullité.
En dehors de ces mentions obligatoires, le compromis
détermine également le tribunal compétent pour
régler les incidents de procédure échappant au pouvoir du
tribunal arbitral,66(*)
faute d'indiquer un tribunal de première instance, ce sera le tribunal
de première instance saisie par la partie la plus diligente. Mais
souvent ce choix ne se fait qu'au moment de l'exequatur à moins qu'un
incident de procédure exige l'intervention judiciaire avant le
prononcé de la sentence. Les parties déterminent aussi la
durée de la mission des arbitres.67(*) En l'absence de cette durée, la mission des
arbitres s'arrête dans le six mois après que les parties la leur
aient confiée. A l'expiration de ce délai, les arbitres perdent
tout pouvoir juridictionnel. Elles peuvent aussi proroger cette durée.
Celle-ci l'est d'office du temps consacré à vider certains
incidents.68(*)
c. Tribunal
arbitral
Un tribunal arbitral provient uniquement de la volonté
des parties qui s'expriment par une clause compromissoire ou un compromis.
Ellesdécrivent d'un commun accord comment sera constitué ledit
tribunal arbitral. Il est constitué par un ou plusieurs arbitres. Ces
arbitres prennent connaissance du litige entre les deux parties.
Le tribunal arbitral connait de toute question
préalable, comme toute mesure d'instruction requise pour la solution du
litige qu'il est appelé à trancher. Dans le cadre de la mission
qui leur est confiée, les arbitres peuvent prendre des mesures
provisoires et conservatoires.69(*) Apres avoir écouté les parties, ils
rendent une sentence arbitrale qui en soi est un jugement arbitral qui tranche
le litige dans le sens de prétention de l'une ou l'autre partie. Elle
possède à l'égard des parties la force obligatoire et
puise sa force exécutoire dans la procédure d'exéquatur.
Elle a pour effet de dessaisir le tribunal arbitral.70(*)
G. Aptitudes des Entreprises publiques
à recourir à l'arbitrage et Exécution des sentences
arbitrales
1. Aptitudes des
Entreprises publiques à recourir à l'arbitrage
L'AUDA pose des grandes lignes du droit d'arbitrage allant du
champ d'application à la reconnaissance et l'exécution de
l'arbitrage en passant par l'instance arbitrale. Dans son article I, il est
énoncé que « le présent acte uniforme a pour
vocation à s'appliquer à tout arbitrage lorsque le siège
du tribunal se trouve dans l'un des Etats parties »
En ce qui concerne son champ d'application, l'article 2,
alinéa 2, de l'acte uniforme OHADA relatif à l'arbitrage, «
Toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur
les droits dont elle a la libre disposition. Les Etats et les
collectivités publiquesterritoriales ainsi que les établissements
publics peuvent également être parties à unarbitrage, sans
pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un
litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la
convention d'arbitrage ».
Au regard de cette disposition, les litiges impliquant les
personnes publiques dont les entreprise publiques peuvent faire l'objet d'un
arbitrage. Ainsi, de lors ils ont consenti à une clause compromissoire,
ceux-ci ne peuvent valablement se soustraire à l'arbitrage en invoquant
la nullité de la clause au motif qu'ils auraient été du
point de vue statutaire dans l'incapacité d'y souscrire. Cette
participation de l'Etat et de toutes les autres personnes morales de droit
public, dans le cas d'espèce entreprises publiques, clairement
envisagée par l'article 2 de l'Acte uniforme relatif au droit de
l'arbitrage porte uniquement au sujet des droits dont ils ont la libre
disposition.
Cependant, ce recours des entreprises publiques à
l'arbitrage est considéré comme une solution idoine pour le
règlement de difficulté qui lui oppose à ses
créanciers.
En effet, cette conception tient du fait que le recours des
entreprises publiques à l'arbitrage permet sur le plan légal de
passer outre leurs privilèges pour se soumettre à quelques
exceptions près aux règles de droit privé. Le fait pour
elles de se comporter en personne privée et d'accepter un mode de
règlement privé de litige dont l'arbitrage ne leur permet plus de
changer en cours de route les règles de jeu fixé
préalablement avec leurs partenaires, pour qu'une fois
condamnées, s'abriter derrière leur privilège pour
s'opposer à l'exécution de la sentence. Cette disposition est de
nature à protéger les créanciers des entreprises publiques
dans la mesure où elle les empêche d'invoquer une quelconque
immunité.
Cependant,le recours à l'arbitrage, comme le pensent
certains auteurs, ne résout pas la problématique
d'exécution de décisions rendues contre elles car ici resurgira
encore la question prévue par l'article 30 de l'AUPSRVE.
H. Exécution des sentences
arbitrales
Aux termes de l'article 34 de l'Acte uniforme relatif à
l'arbitrage, « les sentences arbitrales rendues sur le fondement de
règles différentes de celles prévues par le présent
Acte uniforme, sont reconnues dans les Etats parties, dans les conditions
prévues dans les conventions internationales éventuellement
applicables, et à défaut, dans les mêmes conditions que
celles prévues aux dispositions du présent Acte uniforme. Le
système mis en place par l'article 34 permet de distinguer deux
situations différentes.
D'abord les sentences rendues dans un Etat de l'OHADA dont
l'efficacité est requise dans un autre Etat membre, il s'agit là
de sentences arbitrales internes de l'OHADA, à savoir les sentences
rendues par des tribunaux arbitraux ayant leur siège dans l'un des Etats
parties de l'OHADA, celles rendues par des tribunaux arbitraux jugeant sur le
fondement de l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage et celles rendues sur
le fondement de Règlement d'arbitrage de la CCJA.71(*)
Ensuite, les sentences étrangères, rendues dans
un Etat tiers à l'OHADA ou sur le fondement de règles
différentes de celles prévues à l'Acte uniforme, celles-ci
étant soumises aux conventions bilatérales ou
multilatérales auxquelles l'Etat membre de l'OHADA est partie et,
à défaut, à l'Acte uniforme relatif à
l'arbitrage.72(*)
2. Exécution
des sentences arbitrales OHADA en vertu de l'Acte uniforme relatif à
l'arbitrage.
L'Acte uniforme régit l'arbitrage de droit commun dans
l'espace OHADA, c'est-à-dire l'arbitrage administré par les
Centres privés d'arbitrage implantés dans les Etats membres de
l'OHADA et l'arbitrage Ad hoc. Le bénéficiaire d'une
telle sentence doit s'adresser au juge étatique compétent pour
solliciter l'exequatur en vue de l'exécution forcée de la
sentence dans l'Etat membre. (Article 30 AUDA).
3. L'exécution
des sentences arbitrales étrangères
Conformément à l'article 34 de l'Acte uniforme
relatif à l'arbitrage, les conventions internationales
évoquées sont celles que les Etats membres de l'OHADA ont
ratifiées. Tel est le cas de la Convention de New York du 10
décembre 1958 concernant la reconnaissance et l'exécution des
sentences arbitrales étrangères.
· L'exécution en vertu de la Convention New
York
La Convention de New York s'applique à la
reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales
étrangères, c'est-à-dire aux sentences rendues en dehors
de l'espace OHADA et, très probablement, sur le fondement de
règles différentes de celles prévues par l'Acte uniforme
et par le Règlement d'arbitrage de la CCJA.
Certains Etats parties à l'OHADA sont également
partie à la Convention de new York. Ainsi, les parties sollicitant
l'exequatur des sentences arbitrales étrangères dans ces Etats
ont le choix de s'appuyer, à cet effet, soit sur la Convention de New
York, soit sur l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage.
En revanche, dans les Etats membres de l'OHADA n'ayant pas
ratifié la Convention de New York, la reconnaissance et
l'exécution de la sentence arbitrale étrangère se fera
nécessairement en vertu de l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage
qui prévoit un système de reconnaissance assez simplifié.
4. Qu'en est-il de l'exécution de sentence
arbitrale contre les entreprises publiques au regard des dispositions
légales des textes sus évoqués ?Peut-on concevoir
l'exécution forcée des sentences arbitrales contre les
Entreprises publiques?
Le recours des entreprises publiques à l'arbitrage
permet sur le plan légal de passer outre leurs privilèges pour se
soumettre à quelques exceptions près aux règles de droit
privé. Tel est cas de l'immunité de juridiction.
S'il est admis qu'en droit international, le recours à
l'arbitrage vaut renonciation à l'immunité de juridiction et que
cette dernière emporte l'immunité d'exécution sauf
stipulation contraire73(*), en Droit de l'OHADA en revanche, cette
possibilité n'est pas expressément prévue. Toutefois, il
sied de rappeler qu'il y a eu dans l'espace de l'OHADA des jugements qui
s'inscrivaient dans la ligne de la renonciation de l'immunité
d'exécution, ce qui est de nature à permettre l'exécution
forcée des sentences arbitrales.
Ce fut le cas dans une affaire où une
société de droit camerounais dénommée African
Petroleum Consultants (APC) avait obtenu contre la Société
Nationale de Raffinerie (SONARA) camerounaise, une sentence arbitrale rendue
à Londres en date du 17 avril 2002, condamnant cette dernière
à lui payer près de 3 millions de dollars américains et
avait pratiquée une saisie attribution des créances de celle-ci
sur la société SHELL Cameroun.sa en sa qualité de
tiers-saisie sans que le débiteur ne puisse bénéficier des
dispositions de l'article 30 susvisé qu'il invoquait pour s'opposer
à l'exéquatur de la sentence arbitrale.74(*)
Dans un autre cas, la société COMMISIMPEX avait
obtenu contre l'Etat congolais et la Caisse congolaise d'Amortissement, une
sentence arbitrale CCI en date du 3 décembre 2000, condamnant ces
derniers à lui verser diverses sommes d'argent au titre de plusieurs
marchés et avait obtenu du Président du Tribunal de Commerce de
Brazzaville la fixation du montant total de sa créance. Il ressort
explicitement de l'Ordonnance rendue que «(...) le tribunal relève
par ailleurs, que la République du Congo et la Caisse d'Amortissement
ont renoncé à leurs immunités de juridiction et
d'exécution (...)».75(*) Mais ces jugements n'ont pas eu un fort ancrage dans
la pratique car quelques années après la question de
l'immunité d'exécution a refait surface et la jurisprudence de
l'OHADA tranchant en faveur de cette immunité pour les entreprises
publiques.
Tel est le cas de l'arrêt Togo Telecom que nous avons eu
à évoquer dans le paragraphe 1 de la première section du
premier chapitre de ce travail. A titre de rappel, la CCJA a tranché la
question en jugeant que l'entreprise publique Togo Telecom (condamnée
par la chambre sociale de la Cour d'appel de Lomé à payer
diverses sommes au profit d'anciens salariés) pouvait
bénéficier d'une immunité d'exécution sur le
fondement de l'article 30 de l'Acte Uniforme et a ordonné par
conséquent la mainlevée des saisies pratiquées sur ses
comptesbancaires. Cette décision de la CCJA constitue un
élément efficace sur laquelle les personnes morales du droit
publiques, dans le cas d'espèce, les entreprises peuvent se
prévaloir même contre une sentence arbitrale.
En gros, l'arbitrage quand bien même étant
louable, il ne répond pas dans certains cas à la question
essentielle qui est celle de l'exécution forcée dans l'espace
OHADA des sentences arbitrales contre les entreprises publiques car l'article
30 de l'AUPSRVE resurgit comme leur support et ne permet pas aux
créanciers de ces dernières d'avoir gain de cause dans leur
revendications.
§6. §3.
Voies d'exécution
I. Notions générales de
voies d'exécution
1. Quid des voies
d'exécution
A défaut d'exécution volontaire tout
créancier peut, quelle que soit la nature de sa créance,
contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses
obligations à son égard ou pratiquer une mesure conservatoire
pour assurer la sauvegarde de ses droits.76(*) Les voies d'exécution sont de droits reconnus
par la loi à un créancier pour faire face à la
défaillance de son débiteur dans l'exécution de son
obligation contractuelle. C'est une procédure légale par laquelle
sont mis en oeuvre les moyens propres à obtenir de la partie
condamnée les prestations prononcées par un jugement ou par une
sentence arbitrale devenue exécutoire.77(*) Il s'agit des mécanismes par lesquelles les
créanciers mettent sous mains de justice les biens de ses
débiteurs en vue de les vendre et se faire payer le prix. Elles
constituent pour les créanciers des garanties sure.
2. Mise en oeuvre des voies
d'exécutions
Elles peuvent porter sur tous les biens appartenant au
débiteur alors même qu'ils seraient détenus par des tiers,
sauf s'ils ont été déclarés insaisissables par la
loi nationale de chaque État partie. Elles peuvent également
porter sur les créances conditionnelles, à terme ou à
exécution successive. Les modalités propres à ces
obligations s'imposent au créancier saisissant. Ces mesures
nécessitent l'appui de l'Etat pour son exécution. Cela
résulte de l'article 29 de l'AUPSRVE. L'exécution forcée
n'est ouverte qu'aux créanciers justifiant d'une créance
certaine, liquide et exigible sous réserve des dispositions relatives
à l'appréhension et à la revendication des meubles. A
l'exception de la liquidation des immeubles, l'exécution forcée
peut être poursuivie jusqu'à son terme en vertu d'un titre
exécutoire par provision.78(*) Ces mesures ne sont pas applicables aux personnes
bénéficiant de l'immunité d'exécutiontelle que les
entreprises publiques.
J. Types des voies
d'exécution
1. Saisie
conservatoire
a. Définition
Il est de principe que le créancier peut pratiquer une
saisie conservatoire sur tel ou tel autre bien de son débiteur qui se
retrouvera de ce fait soustrait à la disposition de ce dernier et
placé sous l'autorité de la justice.79(*) Ce principe est bien
éclairé et renforcé dans l'article 54 de l'AUPSRVE. Selon
ce texte, la personne dont la créance parait fondée dans son
principe peut par requête solliciter l'autorisation de pratiquer une
mesure conservatoire sur tous les biens mobiliers corporels ou incorporels de
son débiteur sans commandement préalable, si elle justifie les
circonstances de nature à en menacer le recouvrement.
Les saisies conservatoires sont des saisies qui tendent
uniquement à rendre indisponibles certains biens mobiliers appartenant
à son débiteur. Ces saisies se caractérisent par leur
objet et leur but. En ce qui concerne leur objet, on peut noter que telles
saisies portent exclusivement sur les biens mobiliers corporels ou incorporels.
Relativement au but poursuivi on peut révéler que la fonction de
ces types de saisie n'est pas de poursuivre l'exécution et de
réaliser la vente du bien saisi. Il s'agit de rendre indisponible le
bien de manière a réalisé la conservation.80(*)
b. Conditions
Parlant des conditions, nous distinguons des conditions de
fond, caractères attachés à une créance et des
conditions de forme, l'autorisation judiciaire.
1. Conditions de fond : créance
présentant certains caractères
De manière générale, il est admis qu'une
créance soit certaine, liquide et exigible pour l'exercice de voie
d'exécution mais en matière de saisie conservatoire ces
caractères ne sont pas exigés.81(*) Il faut plutôt que la créance se
conforme au prescrit de l'article 54 de l'AUPSRVE.
2. Condition de forme : L'autorisation
judiciaire
Il découle de l'article 54 AUPSRVE que la personne qui
veut pratiquer une saisie conservatoire doit solliciter une autorisation
judiciaire. C'est-à-dire, le créancier doit au préalable
adresser une requête pour obtenir l'autorisation du juge saisi en
matière d'urgence du lieu du domicile ou demeure le débiteur en
vue de pratiquer la saisie conservatoire. Et c'est par ordonnance sur
requête qu'il accepte ou rejette la demande qui lui est
présentée. S'il accorde l'autorisation sollicitée, il doit
à peine de nullité de décision, préciser le montant
de somme pour la garantie et préciser la nature des biens sur lesquelles
elle porte. L'autorisation est caduque si la saisie n'est pratiquée dans
un délai de 3 mois à compter de la décision.
L'autorisation judiciaire suffit à elle-même pour
pratiquer une saisie conservatoire. Un commandement préalable n'est pas
nécessaire. Cela résulte de l'article 54 qui utilise la
formule« sans commandement préalable ».
L'absence du commandement se justifie par deux
raisons :
D'une part, parce que pour être efficace, les saisies
conservatoires, doivent constituer une surprise pour le débiteur, si
l'effet de surprise n'existait pas, ce qui serait le cas de commandement, le
débiteur pourrait faire disparaitre ses biens.
D'autre part, parce que le commandement suppose un titre
exécutoire, or la saisie conservatoire peut être pratiquée
sans titre exécutoire. Ces deux raisons nous paraissent comme une
protection offerte au créancier. Cependant quand bien-même que
cette autorisation soit obligatoire, il existe néanmoins des
tempéraments à cette condition c'est-à-dire il y a des cas
ou le créancier peut se passer de l'autorisation judiciaire, mais arrive
quand-même à mettre en application une saisie conservatoire. Ces
tempéraments découlent de l'article 55 de l'AUPSRVE.
Ainsi, selon l'alinéa 1 dudit article, le
créancier qui se prévaut d'un titre exécutoire n'a pas
à demander une autorisation judiciaire. Tout jugement, même non
exécutoire nonobstant opposition ou appel tient lieu d'autorisation de
saisir de manière conservatoire pour les condamnations
prononcées. Quant à son alinéa 2 in limine il
prévoit trois cas de dispense constitués par le défaut de
paiement d'une lettre de change acceptée, le défaut de paiement
d'un billet à ordre et le défaut de paiement d'une cheque. Dans
tous ces cas, le défaut de paiement doit être dument
constaté.
c. Sortes des saisies conservatoires
L'acte uniforme distingue trois sortes de saisies
conservatoires à savoir :
- La saisie conservatoire des biens corporels82(*)
- La saisie conservatoire des créances83(*)
- La saisie conservatoire des droits des associés et
des valeurs mobilières84(*)
2. Saisie à fin
exécutoire
a.
Définition
Les saisies à fin exécutoire ont pour objet de
permettre au créancier d'arriver au recouvrement de sa créance en
saisissant un bien du débiteur. La saisie peut porter sur des biens qui
feront l'objet d'une vente forcée dont le produit sera versé au
créancier saisissant et à ceux qui sont venus se joindre à
la procédure. Elle peut porter aussi sur une créance qui sera
attribuée au créancier saisissant dans la limite de sa
créance.
b.Sortes de saisie à
fin exécutoire
L'acte uniforme contient plusieurs catégories de saisie
à de fin exécutoire qui dépendent de la nature des biens
saisis :
- La saisie vente des meubles corporels85(*) : elle permet à un
créancier muni d'un titre exécutoire de saisir les biens meubles
de son débiteur se trouvant entre les mains de ce dernier ou entre
celles d'un tiers.
- La saisie attribution des créances86(*) : opération par
laquelle les sommes d'argent dues au débiteur sont immédiatement
attribuées au créancier saisissant. Lorsque le débiteur a
plusieurs créanciers, ils sont désintéressés par
ordre de saisie.
- La saisie et cession des
rémunérations87(*) : elle permet au créancier après
une tentative infructueuse de conciliation devant la juridiction du domicile du
débiteur de procéder à la saisie d'une partie de
rémunération du débiteur.
- La saisie appréhension88(*) : elle permet au
créancier de se faire remettre un bien meuble corporel par son
débiteur. Le créancier doit être muni d'un titre
exécutoire.
- La saisie revendication89(*) : elle permet à un créancier de
rendre indisponible un bien corporel en vue de sa restitution.
- La saisie immobilière : procédure qui
permet au créancier de poursuivre la vente par expropriation
forcée des immeubles appartenant à son débiteur
défaillant ou de ceux affectés à sa créance.
K. Constat sur l'application de voies
d'exécution contre les entreprises publiques
Dans ce point, il est question de voir comment toutes ces
mesures évoquées ci-haut, voies d'exécution sont
pratiquées et s'ils produisent des effets contre les entreprises
publiques.
Ces mesures qui, de vue, sont censées être
appliqué à toutes les personnes ne les sont pas. Aux termes de
l'article 30 alinéas 1 de l'AUPSRVE, l'exécution forcée et
les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui
bénéficient d'une immunité d'exécution. Si, ils
sont appliqués, on leur interdit des effets contre les entreprises
publiques. Plusieurs décisions tendent toujours à ce sens qu'ils
résultent de la juridiction supranationale ou nationale.
A défaut de recenser les décisions qui
portent sur toutes ces mesures et faute d'accessibilité
à certains documents, nous avons analysé les décisions qui
portent sur la saisie attribution car étant celles mises à notre
disposition.
1. Cas de la CCJA
Hormis l'arrêt Togo Telecom, il y a eu d'autres
jugements qui interdisent l'application des voies d'exécution contre les
entreprises publiques parce qu'elles bénéficient de
l'immunité d'exécution.
On peut évoquer ici le cas de l'arrêt
n°044/2016 du 18 mars 2016 opposant Monsieur GNANKOU GOTH Philippe contre
le Fonds d'entretien routier (FER) et la Société ECOBANK Cote
d'ivoire.
Pour ce qui est des faits, Monsieur GNANKOU GOTH Philippe
avait obtenu un jugement qui condamnait le FER à lui payer diverses
sommes, ainsi, il a pratiqué la saisie attribution sur les comptes de
ce dernier ouverts dans le livre de la société ECOBANK CI par
exploit d'assignation en date du 4 mai 2012,que la dite saisie a
été dénoncée au FER par exploit du 30 avril
2012 ; que suivant l'exploit d'assignation en date du 04 mai 2012, la
Société FER a saisi le juge de l'urgence du tribunal d'Abidjan
plateaux aux fins d'obtenir d'une part la main levée de la saisie motif
pris de ce qu'en qualité d'entreprise publique, elle
bénéficie de l'immunité d'exécution, et d'autre
part, la condamnation de Monsieur GNANKOU GOTH Philippe à lui payer la
somme de 50.000.000 FCFA à titre de dommages et
intérêts ; Que par Ordonnance n°2300 en date du 15 mai
2012, le juge de l'urgence ainsi saisi s'était fondé sur
l'article 30 alinéa 1 de l'AUPSRVE et a ordonné la main
levée de la saisie attribution du 24 avril 2012.
En appel, initié par Monsieur GNANKOU GOTH Philipe
contre ladite ordonnance de main levée, la cour d'appel d'Abidjan a
rendu l'arrêt confirmatif n°1005/12/ du 27 juillet 2012.
Mécontent de l'arrêt, ce dernier a formé un pourvoi devant
la CCJA contre l'arrêt du 27 juillet 2012 de la cour d'appel d'Abidjan
qui avait procédé à la mainlevée.
La CCJA a rejeté le pourvoi formé et
condamné Monsieur GNANKOU GOTH Philippe aux dépens en se fondant
sur l'argument suivant:
L'article 30 de l'AUPSRVE qui dispose que les mesures
conservatoire et l'exécution forcée ne sont pas applicable aux
personnes bénéficiaires de l'immunité d'exécution,
et qu'il résulte de dossiers produits que le FER réunit les
attributs d'une entreprises publique et que cette dernière fait partie
des personnes bénéficiaires de l'immunité
d'exécution, ce faisant la saisie n'a pas lieu d'être, ainsi il
confirme l'ordonnance n°2300 du 15 mai 2012 ayant ordonné la main
levée de la saisie attribution pratiquée sur ses avoirs dans les
livres de la Société ECOBANK CI ;
2. Juge congolais
Affaire SCPT SA contre les Etablissements PNEUMAG et consorts
action initié sous MU 758.
En effet, les Etablissements PNEUMAGS se déclarent
créanciers de la Société Commerciale des Transports et
des Ports S.A et lui réclame la somme de 318.850,88 USD en principal en
exécution du titre exécutoire en l'occurrence l'ordonnance
n°0979/2016 du 28/09/2016 portant injonction de payer du Président
du Tribunal de céans ; qu'en vue de garantir le paiement de cette
créance, l'Etablissements PNEUMAG a fait pratiquer la saisie
attribution sur les avoir de la SCPT SA se trouvant logés dans ses
comptes dans différentes ci- après RAWBANK S.A.,FBN BANK S.A.,TMB
S.A., et FIBANK RDC S.A, en date du 06 et 07 février 2017, et que la
dénonciation a été faite à la SCPT SA en date du 15
février 2017 ;Que pour s'insurger contre cette saisie attribution
des créances pratiquée par l'Etablissement PNEUMAG , la SCPT
S.A par le biais de son Directeur General saisi la juridiction
présidentielle pour obtenir la main levée en invoquant l'article
30 de l'AUPSRVE pour ce qui est de sa protection et 156 al 3 pour omission
mention de frais dans le procès-verbal de cette saisie attribution et
160 du même acte pour forclusion du délai de
dénonciation.
Alors que l'ETS PNEUMAG soulève l'exception de
capacité à l'égards du DG qui a engagé la SCPT SA
avec Conseil d'administration du fait que c'est le Président Directeur
Général qui engage la société anonyme avec Conseil
d'Administration et qu'a son absence c'est le Président du Conseil
d'Administration et le Directeur Général en se
référence des articles 414, 415 et 416 de l'AUSCGIE.
La juridiction présidentielle a dit recevable et
fondée l'action mue sous M.U. 758 par la demanderesse SCPT SA contre les
ETS PNEUMAGS, ordonne la main levée de la dite saisie attribution en le
fondant sur l'article 30 de l'AUPSRVE et que la SCPT est une
société commerciales dont l'Etat congolais est l'unique
actionnaire et dont tous les mandataires sont désignés par le
président de la République.
Au regard de ces décisions, on constate que les juges
de l'espace de l'OHADA écarte les voies d'exécution comme moyens
de protection des créanciers des entreprises publiques en se basant
à l'article 30 de l'AUPSRVE qui consacre l'immunité
d'exécution au bénéfice des entreprises publiques. Ainsi,
témoigne l'inefficacité des voies d'exécution contre les
entreprises publiques. Ces mesures apparaissent comme des revolvers sans
cartouche car dépourvues des effets.
3. Les voies d'exécution sont-elles des mesures
sans effets contre les entreprises publiques?
Dans la pratique, on constate que dans la sphère
juridique de l'OHADA, ces mesures ne cessent d'être pratiquées
contre les entreprises et son recours n'a pas moins d'effets sur les
entreprises publiques. Il est donc possible que les voies d'exécution
aient des effets sur les entreprises publiques quand bien même que
l'article 30 l'interdit. Nous pensons que les voies d'exécution peuvent
produire leurs effets dès lors que l'entreprises publique sur laquelle
ladite mesure d'exécution est pratiquée en a connaissance mais
ne réclame pas le bénéfice de l'article 30 ainsi
considérant son silence ou sa non contestation comme acquiescement ou
acceptation de ladite saisie. Ou encore l'entreprise publique en a connaissance
et réclame le bénéfice de l'article 30 mais le juge ne
lui accorde pas ce droit.
Ce fut le cas d'une affaire opposant la Régie des Voies
Aériennes SA, en sigle RVA contre Monsieur CIBANGU SHAMBUYI et consorts.
En ce qui concerne le fait, il sied de rappeler qu'en dates du 15, 16, 17 mars
2017,une saisie attribution a été pratiquée sur les avoirs
de la RVA logés auprès des sociétés :
STANDARD BANK RDC SA, RAWBANK SA, TRUST MERCHANT BANK SA, BANQUE COMMERCIALE DU
CONGO, ECOBANK SA, AIR FRANCE, BRUSSELS AIRLINES , ETHIOPAN AIRLINES,
SOUTH AFRICA AIRWAYS,TURKISH AIRLINES et KENYA AIRWAYS à la
requête de Monsieur CIBUNGU SHAMBUYI.
C'est ainsi que la RVA par l'entremise de son Directeur
Général a.i Monsieur BILENGE ABDALA a déclenché une
action sous M. U 773 pour contester la saisie attribution et main levée.
La RVA estime qu'il y a lieu d'ordonner la main levée de cette saisie
attribution car non conforme aux exigences des articles 30 de l'AUPSRVE et 131
de l'AUS étant donné que la RVA SA est une société
anonyme unipersonnelle dans laquelle l'Etat congolais détient la
totalité de parts sociales, bénéficiant ainsi de
l'immunité d'exécution, en plus, elle est également
débitrice de la RAWBANK SA à qui la cession des créances a
été faite. Ainsi, au regard de ces prétentions, sollicite
au juge d'ordonner la main levée de la saisie attribution des
créances.
Monsieur CIBUNGU quant à lui évoque et
développe deux moyens de forme dont :
- De l'irrecevabilité de la présente action
tirée du défaut de qualité dans le chef de Monsieur
BILENGE ABDALA.
- Du prétendu caractère de défense et non
d'action dans le chef de la demanderesse.
La juridiction compétente s'est réservée
d'aborder le fond de la présente pour défaut de qualité
dans le chef de la demanderesse, représentée par Monsieur BILENGE
ABDALA et surtout qu'il a été jugé que : le
défaut de qualité est considéré comme moyen d'ordre
public et péremptoire.( CSJ, 07 /07/ 1971, B.A, 1972, p.8 ;
CSJ, 23/03/1989, R.A 25, B.A ,1979, p. 48 ; Matadi, 07/05/1979, RIZ,
n 1,2 et 3,1979, p . 130
En application des dispositions et jurisprudence
précitées, la juridiction rend son jugement, reçoit
l'exception de défaut de qualité soulevé par le
défendeur et la déclare fondée.
Dans cette affaire, le juge a écarté le
bénéfice de l'article 30 de l'AUPSRVE à la RVA qui est
une entreprise publique pour vice de forme. Ainsi, il a consacré
implicitement la dite voie d'exécution pratiqué. Cette affaire
illustre le cas dans lequel une voie d'exécution peut produire des
effets contre une entreprise publique. Telle situation n'est pas une garantie
pour les créanciers des entreprises publiques, car elle conditionne les
effets de la dite voie d'exécution à une erreur de l'entreprise
publique dans sa demande de reconnaissance de l'immunité
d'exécution. Ce qui ne peut pas toujours être possible car
l'entreprise publique peut faire preuve d'une souplesse pour éviter
d'être déboutée pour des questions relatives à la
forme.
X. SECTION II : SOLUTION POUR
PERMETRE L'EXECUTION
§7. §1.
Perspective de protection contre l'immunité d'exécution
L'un de plus grands problème relevé comme
obstacle à l'exécution des décisions judiciaires contre
les Entreprises publiques, ce qui empêche le rétablissement des
droits de créanciers de ces dernières s'avère être
l'immunité d'exécution. Au regard de la loi, notamment les actes
uniformes, la solution proposée par législateur dont la
compensation90(*) est
très peu aisée dans sa mise en oeuvre. De même le recours
à l'arbitrage91(*)
se trouve butter au même problème. Ainsi il serait judicieux de
trouver des solutions complémentaires qui puissent permettre
d'exécuter sans grande difficultés, les décisions
judiciaires et sentences arbitrales.
L. Renonciation à
l'immunité d'exécution par le recours à l'arbitrage et
institution de garanties
En droit international, il est admis que le recours pour les
personnes morales publiques à l'arbitrage vaut renonciation à
l'immunité de juridiction et cette dernière emporte sauf
stipulation contraire l'immunité d'exécution. Ceci est l'oeuvre
d'une évolution jurisprudentielle et a fini par être
consacré par la convention des Nations Unies sur les immunités
juridictionnelles des Etats et de leurs biens en ses articles 17, 18,19. Il est
donc offert la possibilité pour les Etats de renoncer à celle-ci
tant en ce qui concerne les mesures conservatoires que celles
exécutoires par une convention d'arbitrage ou un contrat écrit
s'agissant des mesures et contraintes contre les biens d'un Etat en relation
avec une procédure devant un Tribunal d'un autre Etat.
Cette possibilité n'est pas explicitement prévue
par les actes uniformes du droit de l'OHADA. Ainsi pour permettre aux
créanciers des entreprises publiques de mieux exercer leurs droits, il
conviendrait d'intégrer cette possibilité en Droit de l'OHADA ou
soit espérer que les Etats parties à l'OHADA adhérent
à cette convention.
Outre l'institution de la possibilité de renonciation
de l'immunité d'exécution, il serait mieux que dans le cadre du
contrat reliant l'entreprise publique à une personne physique ou morale
de droit privé que les parties prévoient des garanties pour se
protéger.
Ø La garantie documentaire contractée par
l'Etat.92(*)
Il est tout aussi envisageable dans le cadre d'une relation
avec acceptation d'une convention d'arbitrage entre les parties, de
prévoir une garantie bancaire payable sur présentation de la
sentence arbitrale résultant d'une procédure arbitrale. Dans
cette hypothèse, la garantie bancaire sous la forme d'une garantie
documentaire viserait à assurer de manière effective, le paiement
des sommes auxquelles aurait été condamné le colitigant,
donneur d'ordre, à l'issue de la procédure arbitrale envers le
bénéficiaire.
L'entreprise qui contracte avec une entreprise de droit
privé pourrait très bien, non seulement en acceptant une clause
compromissoire, contracter une garantie bancaire qui serait consentie par une
banque au profit du cocontractant et même le faire contre-garantir par
une autre banque. Ce procédé a déjà
été utilisé dans le cadre d'un contrat et son
efficacité a été avérée.
Ce fut par exemple le cas dans le cadre d'un contrat de
fourniture de matériels et d'équipements conclu entre une
société française-fournisseur (ITEM SA) et une
société mauritanienne (acquéreuse), qui contenait une
clause compromissoire et prévoyait que ITEM SA (fournisseur) devait
contracter une garantie bancaire au profit de la société
mauritanienne (acquéreuse) en cas de condamnation éventuelle pour
défectuosité du matériel livré par ITEM SA
(fournisseur). Cette garantie était stipulée payable sur
présentation de la sentence arbitrale rendue contre la
société française alors donneur d'ordre.
Ø La possibilité de mise en place d'une
assurance garantissant l'exécution des sentences arbitrales rendues
contre les personnes morales de droit public93(*)
Il s'agit de mettre en place dans le cadre de chaque contrat
avec clause compromissoire accepté par l'Etat ou une entreprise
publique, une assurance par laquelle ce dernier s'engage à payer les
primes et qui permettra au cas où une sentence arbitrale sera rendue
contre lui, de faire face au règlement du montant de la condamnation.
En effet, le versement du montant de la condamnation par
l'assureur doit se faire sur présentation de la sentence arbitrale
devenue définitive.
M. Voies d'exécution
spécifiques
Les voies d'exécution du droit de l'OHADA ne sont pas
appliquées aux entreprises publiques. Cela du fait de la loi quand bien
mêmeque dans la pratique il existe de cas isolé d'application de
ces voies d'exécution. Cette situation n'est pas aisée pour le
recouvrement de créance contre les entreprises publiques. Ainsi, il
faudrait adopter d'autres, mesures spécifiques contre les entreprises
publiques.
En droit comparé français, pour faciliter le
paiement des créanciers des personnes publiques, la loi n° 80-539du
16juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière
administrative et à l'exécution des jugements par les personnes
morales de droit public a été adoptée.
Cette loi met à la disposition des justiciables deux
sortes de procédures de contrainte : la procédure
générale de l'astreinte administrative, qui signifie que le
justiciable a ainsi « la possibilité de solliciter du juge
administratif le prononcé d'une astreinte contre toute administration ou
établissement public qui n'exécute pas motuproprio une
décision rendue par une juridiction administrative » et les
procédures spécifiques aux condamnations pécuniaires.
Dans cette dernière hypothèse, la loi impartit
à la personne publique un délai maximal de quatre mois à
compter de la notification du jugement pour procéder à
l'ordonnancement ou au mandatement de la somme en cause ; à
défaut, le bénéficiaire peut obtenir le paiement direct
par le comptable assignataire de la somme qui lui est due si c'est
l'État qui est débiteur, ou l'autorité de contrôle
s'il s'agit d'une autorité publique ou d'un établissement public,
dans certaines conditions.
Cette procédure n'est admise que si la décision
juridictionnelle de condamnation est passée en force de chose
jugée et fixe elle-même le montant de la somme due, qu'il s'agisse
de la décision d'une juridiction judiciaire ou de celle d'une
juridiction administrative. A ces mesures s'ajoute la possibilité de
donner une publicité au refus de l'administration d'ordonnancer une
dépense publique régulière en soumettant le cas à
la commission du rapport et des études du Conseil d'État ou en
saisissant le Médiateur ou ses représentants.
Cette possibilité a été reprise par
certaines législations des Etats parties dont le Tchad. Notre souhait
est que le législateur de l'OHADA puisse intégrer ces voies
d'exécution pour permettre la protection des créanciers des
Entreprises publiques dans l'espace de l'OHADA.
§8. §2.
Perspective de protection contre les obstacles institutionnels.
N. Obstacles institutionnels au regard
de la loi
Les interventions de différentes services et
autorités hiérarchiques dans l'exécution des jugements
contre les entreprises constituent des obstacles institutionnels qui
empêchent aux créanciers des entreprises publiques de recouvrer ce
qui leur est dû. Telle pratique est contraire aux lois et viole des
principes sacro-saints du droit.
En effet, au regard de la loi notamment de la constitution
dans son article 151 qui dispose : Le pouvoir exécutif ne peut
donner d'injonction au juge dans l'exercice de sa juridiction, ni statuer sur
les différends, ni entraver le cours de la justice, ni s'opposer
à l'exécution d'une décision de justice. Le pouvoir
législatif ne peut ni statuer sur des différends juridictionnels,
ni modifier une décision de justice, ni s'opposer à son
exécution.
Cette disposition consacre le principe de la séparation
des pouvoirs, lequel principe constitue un gage de sécurité
juridique de lors que les créanciers qui recourent à la justice
se sentent sécurisés en ce sens que la décision qui en
résultera de la justice sera exécutée sans être mis
à mal par une quelconque intervention de la part d'un service ou d'une
autorité. Le fait des interventions viole le principe de la
séparation, établit un Etat de non droit et organise une
insécurité juridique et cela mérite d'être
éradiquer.
O. Quelle solution ?
Pour remédier à ces problèmes, le mieux
est de supprimer ces obstacles c'est-à-dire les différentes
interférences. Cela doit pour se faire, passer par
l'établissement d'un Etat de droit qui en soit est un système
institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit. Le
renforcement du principe de la séparation du pouvoir en prévoyant
des sanctions pénales contre toute personne qui agira en dehors de son
champ d'application.
CONCLUSION
Les entreprises publiques depuis la réforme de 2008
sont des acteurs économiques au même titre que les particuliers.
Elles ont la forme des sociétés commerciales et agissent comme
telles. Ainsi à l'occasion de leurs activités, elles recourent
à des opérations juridiques telque le contrat. Ce faisant, il
nait une relation juridique entre elles et leurs contractants, laquelle
relation les place dans une situation de débitrices ou
créanciers. Dans le cas où elles sont tenues comme
débitrices, leurs créanciers peuvent leur exiger une prestation
et cela doit se faire de bonne foi. En cas de non exécution de bonne
foi, leurs créanciers peuvent procéder à des mesures
conservatoires ou à l'exécution forcée car leurs biens
représentent des garanties. Telle est la garantie prévue par la
loi dans cette relation afin d'assurer une sécurité juridique.
Mais cette sécurité est mise à mal par
des obstacles d'ordre légal dont l'immunité d'exécution
et des obstacles institutionnels tel que les interférences
hiérarchiques et ceux de services. Ces obstacles insécurisent les
créanciers des entreprises publiques et laissent croire à un
abandon des créanciers à leur sort. Face aux obstacles
cités, il était donc nécessaire et important de
s'interroger sur l'existence d'une protection de ses créanciers, et que
faire ou comment assurer une meilleure protection de ces créanciers en
droit congolais ? Cette question a trouvé une réponse dans
les explications contenues dans son corps.
En effet, le droit congolais protège les
créanciers des entreprises publiques, face à certains obstacles
notamment d'ordre légal, il lui offre des moyens qui sont entre autres
la compensation, l'arbitrage, les voies d'exécutions. Cependant ces
moyens ont démontrés leurs limites et pour pallier cela certaines
propositions ont été évoquées dont la renonciation
à l'immunité d'exécution par le recours à
l'arbitrage, l'institution des garanties, des voies d'exécution et le
renforcement de contraintes contre les entreprises publiques. En outre,
l'institution d'un Etat de droit sera un moyen efficace pour assurer la
sécurité juridique et aussi mettre fin à tout ce qui
intervient comme obstacle.
BIBLIOGRAPHIE
I. INSTRUMENTS JURIDIQUES
A. INSTRUMENTS JURIDIQUES INTERNATIONAUX
1. Acte uniforme portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution du 10 Avril
1998 et paru au JO OHADA n°6 du 1er juillet 1998.
2. Acte uniforme relatif aux droits des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêts économique du 30
janvier 2014 et paru au JO OHADA n°spécial du 04
février 2O14.
3. Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage adopté le
11 mars 1999 et paru au JO OHADA n° 8 du 15 mai 1999.
4. Convention des Nations unies sur les immunités des
juridictions des Etats et leurs biens.
5. Traité de l'OHADA du 17 avril 1993 tel que
révisé le 17 octobre 2008.
B. INSTRUMENTS JURIDIQUES NATIONAUX
1. Constitution de la RDC du 18 février 2006 telle que
modifiée par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011portant
révision de certaines articles, JORDC, n° spécial
du 5 février 2011.
2. Décret du 30 juillet 1888 portant des contrats et
obligations conventionnelles, B.O., 1888.
3. Loi n° 78-002 du 6 janvier 1978 portant dispositions
générales applicables aux entreprises publiques telle que
modifiée et complétée à ce jour, JORDC,
32eme année, Kinshasa, numéro spécial, mai
1997.
4. Loi n° 08/007 portant dispositions
générales relatives à la transformation des entreprises
publiques, JORDC, 49ème année, Kinshasa,
numéro spécial, 07 juillet 2008.
5. Loi n° 08/008 portant dispositions
générales relatives au désengagement de l'Etat des
entreprises du portefeuille, JORDC, 49ème
année, Kinshasa, numéro spécial, 07 juillet 2008.
6. Loi n° 08/009 portant dispositions
générales applicables aux établissements publics,
JORDC, 49ème année, Kinshasa, numéro
spécial, 07 juillet 2008.
7. Loi n° 08/010 fixant les règles relatives
à l'organisation et à la gestion du portefeuille de l'Etat,
JORDC, 49ème année, Kinshasa, numéro
spécial, 07 juillet 2008.
II. JURISPRUDENCE
1. CCJA Abidjan, Arrêt n° 043/2005 du 07 juillet
2005, Cote d'ivoire
2. C.A de Kinshasa/Gombe, arrêt R.T.A.293712946 du 30
décembre 1993, RDC
3. Tricom/Gombe, ordonnance n 0295/2017 du 27 mars 2017,
Kinshasa, RDC (décision inédite)
4. Tricom/Gombe, ordonnance du 2 mars 2017, Kinshasa, RDC
(décision inédite)
5. TGI Buea, décision n° HCF/141/OM/2001-2002 du
13 août 2002 (décision inédite).
6. Tricom Brazzaville, Ordonnance du 09 nov. 2001
(décision inédite).
III. DOCTRINE
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paris, 10ed, Montchrestien, 2005.
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7. SAKATA M. TAWAB, Introduction au droit
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juridique, Université de Kinshasa, G2 Droit, 2014-2015,
inédit.
IV. THESES
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faculté de droit, Université de Louvain, 2009- 2010.
2. WANDJI KAMGA (A), Droit à l'exécution
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camerounais et français, thèse, faculté de droit,
Université de Yaoundé II, 2009-2010.
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affaires en Afrique, le 16 Aout 2017 17h50.
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Revue de droit uniforme, 2010, n° 10.
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OHADA contre les entreprises et personnes publiques » in Revue de
droit privé, n°1, janvier-février 2014.
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à l'épreuve des immunités d'exécution
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Congrès Africain des Juriste d'Affaire (COJA 2013).L'OHADA et la
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Juin 2013.
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reforme des entreprises publiques en RDC. L'exemple de la société
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stiftung, Librairie africaine d'études juridiques, Vol. 15, Aout
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d'exécution ou des saisie des entreprises publiques dans l'espace
OHADA» in Revue africaine de droit d'économie ou de
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10. MASAMBA MAKELA (R), « Réflexion pour une
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Colloque organisé par l'Association pour l'Efficacité du Droit et
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11. Recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 6,
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12. NSOMWE MUSANGIE (S), « L'exécution de
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13. ACQUEREBURU (V.C.A), « L'État justiciable de
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B. MEMOIRES
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et le droit à un procès équitable, Mémoire
de DEA, Université de DSCHANG, 2009-2010.
2. MEZOL (A), Les modes alternatifs de règlement
des conflits en droit privé: cas de l'arbitrage, mémoire de
licence, Université Catholique du Congo, 2014-2015.
TABLE DES MATIERES
EPIGRAPHE
i
DEDICACE
ii
REMERCIEMENTS
iii
PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS
iv
INTRODUCTION
1
I. PROBLEMATIQUE
1
II. HYPOTHESES
4
III. INTERET DU SUJET
5
IV. DELIMITATION DE L'ETUDE
5
V. METHODES ET TECHNIQUES UTILISEES
6
VI. ANNONCE DU PLAN
7
CHAPITRE I : LES ENTREPRISES PUBLIQUES ET LES
CAUSES D'INSECURITE JURIDIQUE DE LEURS CREANCIERS
8
SECTION I : NOTIONS GENERALES DES ENTREPRISES
PUBLIQUES
8
§1. Historique des Entreprises
publiques
8
A. Historique des Entreprises publiques dans
le monde
8
1. Raisons de politique
générale
9
2. Raisons de politique sociale
9
3. Raisons de politique
économique
10
B. Historique des Entreprises publiques
congolaises
10
§2. Les Entreprises publiques en Droit
congolais
12
A. Les Entreprises publiques sous la loi du
06 janvier 1978
12
B. Le concept d'Entreprises publiques sous
la loi du 07 juillet 2008
15
C. Régime juridique applicable aux
Entreprises publiques
17
SECTION 2. LES CAUSES D'INSECURITE JURIDIQUE
PROFITABLES AUX ENTRPRISES PUBLIQUES : OBSTACLES A L'EXECUTION
19
§1. Obstacles légaux :
immunité d'exécution et défense a exécution
19
A. Immunité d'exécution
19
1. Notions sur l'immunité
d'exécution
19
2. Effets néfastes de
l'immunité d'exécution sur les créanciers des Entreprises
publiques
23
B. Défense a exécution
23
§2. Obstacles institutionnels :
interférence de service et interférence hiérarchique
24
A. Interférence des services
24
B. Interférence
hiérarchique
26
CHAPITRE II : LES MECANISMES DE PROTECTION DES
CREANCIERS DES ENTREPRISES PUBLIQUES
27
SECTION I : LES MECANISMES DE PROTECTION
27
§1. Compensation
27
A. Définition
27
B. Mise en oeuvre de la compensation
27
1. Conditions générales
d'exercice de la compensation
28
2. Mécanismes de la compensation
28
a. Compensation légale
28
b. Compensation conventionnelle
30
c. Compensation judiciaire
31
C. Avantage de la compensation et Limite de
la compensation
31
1. Avantage de la compensation
31
2. Limite de la compensation
31
§2. Arbitrage
32
A. Notions générales de
l'arbitrage
32
1. Quid de l'arbitrage
33
2. Naissance de l'arbitrage
34
a. La clause compromissoire
34
b. Quid du compromis
34
c. Tribunal arbitral
35
B. Aptitudes des Entreprises publiques
à recourir à l'arbitrage et Exécution des sentences
arbitrales
36
1. Aptitudes des Entreprises publiques
à recourir à l'arbitrage
36
C. Exécution des sentences
arbitrales
37
1. Exécution des sentences arbitrales
OHADA en vertu de l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage.
38
2. L'exécution des sentences
arbitrales étrangères
38
§3. Voies d'exécution
40
A. Notions générales de voies
d'exécution
40
1. Quid des voies d'exécution
40
2. Mise en oeuvre des voies
d'exécutions
Erreur ! Signet non
défini.
B. Types des voies d'exécution
41
1. Saisie conservatoire
41
a. Définition
41
b. Conditions
42
c. Sortes des saisies conservatoires
44
2. Saisie à fin exécutoire
44
a. Définition
44
b. Sortes de saisie à fin
exécutoire
44
C. Constat sur l'application de voies
d'exécution contre les entreprises publiques
45
SECTION II : SOLUTION POUR PERMETRE
L'EXECUTION
49
§1. Perspective de protection contre
l'immunité d'exécution
49
A. Renonciation à l'immunité
d'exécution par le recours à l'arbitrage et institution de
garanties
50
B. Voies d'exécution
spécifiques
51
§2. Perspective de protection contre les
obstacles institutionnels.
53
A. Obstacles institutionnels au regard de la
loi
53
B. Quelle solution ?
53
CONCLUSION
54
BIBLIOGRAPHIE
55
TABLE DES MATIERES
59
* 1 J. HERVADA,
Introduction critique à l'étude du droit naturel,
éd. Bière, 1991, p. 46.
* 2 V. C.A. ACQUEREBURU,
« L'État justiciable de droit commun dans le Traité
OHADA », in Penant, 2000, p. 48, n° 832, cite
par M.KAM KAMSU, « Les États parties à l'OHADA et
la sécurisation des entreprises commerciales », in Revue
de droit uniforme, 2010, p. 83, n° 10.
* 3 J.M. MULENDA KIPOKE,
La protection des créanciers des pouvoirs et organismes publics face
au privilège de l'immunité d'exécution : étude du
droit congolais et des systèmes juridiques belge et
français, Thèse, Faculté de Droit, Université
de Louvain, 2009- 2010, p. 2.
* 4 P. WERY, Droit des
obligations, tome II, Diffusion universitaire CIACO, Bruxelles, 2008 2009
p. 423.
* 5Art. 30 al. 2 de l'Acte
uniforme portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d'exécution.
* 6 Art. 4 de la loi n 08/007
du 7 juillet 2008 portant disposition générales relatives a la
transformation des Entreprises publiques.
* 7J. HERVADA, op.
cit., p. 168.
* 8 Le traité de
l'OHADA (signé à Port Louis, le 17 octobre 1993 et
révisé au Québec le 17 octobre 2008) est entré en
vigueur dans notre pays depuis le 12 Septembre 2012, date qui correspond
à l'adhésion de la RDC dans le Droit OHADA avec la promulgation
de la loi n° 10/002 du 11 février 2010 portant autorisation
d'adhésion de la RDC au traité de l OHADA.
* 9 E. MWANZO, Cours de
méthodologie juridique, Université de Kinshasa, G2 Droit,
2014, p. 51, inédit.
* 10 Idem, p.
53.
* 11 A. KAMUKUNY MUKINAYI,
Notes de cours de Grands services publics de l'Etat, Université
de Kinshasa, L1 Droit, 2016-2017, p. 47.
* 12 G. SAKATA M. TAWAB,
Introduction au droit économique, P.U.K., 2013, p. 59.
* 13G. SAKATA M. TAWAB,
op.cit, p. 58.
* 14 C. KABANGE NTABALA,
Droit des services et entreprises publics, et problématique de la
transformation des entreprises publiques en République
Démocratique du Congo, Dieu est bon, Kinshasa, 2007, p. 53.
* 15 C. KABANGE NTABALA.,
op.cit., p. 53.
* 16 C. KABANGE NTABALA.,
op.cit., p. 52.
* 17 G. SAKATA M. TAWAB,
op.cit., p. 64.
* 18 Idem
* 19 LUKOMBE NGHENDA,
Droit des entreprises publiques, né de la réforme du 7
juillet 2008, Kinshasa, PFDUC, 2009, p. 36.
* 20 Idem
* 21 Idem, p.
37.
* 22 Les lois du 7 juillet
2008 sont au nombre de quatre et sont les suivantes :
- La loi 08/007 du 7 juillet 2008 portant dispositions
générales relatives a la transformation des Entreprises
publiques ;
- La loi 08/008 du 07 juillet 2008 portant disposition
générales relative aux désengagements de l'Etat des
Entreprises publiques ;
- La loi 08/009 du 07 juillet 2008 relative aux
établissements publics ;
- La loi 08/010 du 07 juillet 2008 fixant les règles
relatives a la gestion du portefeuille de l'Etat.
* 23 Art 4 de la loi n°
78/002 du 6 janvier 1978 portant dispositions générales
applicables aux entreprises publiques.
* 24 KANDE BULOBA KASUMPATA,
Cours de Droit commercial, 3ème année de
graduat, Faculté de Droit, UNIKIN, 2006-2007, p.135.
* 25 Art 4 de la loi
n°78/002 du 6 janvier 1978 portant dispositions générales
applicables aux entreprises publiques.
* 26 KANDE BULOBA KASUMPATA,
op. cit., p. 135.
* 27 Art 5 de la loi
n° 78/002 du 6 janvier 1978 portant dispositions générales
applicables aux entreprises publiques.
* 28 Art 40 de la loi
n° 78/002 du 6 janvier 1978 portant dispositions générales
applicables aux entreprises publiques.
* 29 Bobo MULUMBA BULULU,
«Modalités et effets de la reforme des entreprises publiques en
RDC. L'exemple de la société nationale
d'électricité (SNEL)» In Konrad Adenauer stiftung,
Librairie africaine d'études juridiques, Vol. 15, Aout 2010, p.
30.
* 30 Idem
* 31 Article 21 de
l'Ordonnance-loi n°87-005 fixant la composition, l'organisation et le
fonctionnement de la Cour des comptes, Journal Officiel de la République
du Zaïre, 28èmeannée, numéro spécial, 6
février 1987
* 32 J-M. KUMBU ki NGIMBI,
Législation en matière économique, manuel
d'enseignement, 3e édition Galimage, Kinshasa, 2O14, p.
36.
* 33 D. C. KOLONGELE
EBERANDE, « Immunité d'exécution, obstacle à
l'exécution forcée en droit OHADA contre les entreprises et
personnes publiques », in Revue de droit privé,
n°1, janvier-février 2014, p. 26.
* 34 Idem, p.
25.
* 35 Art. 17 de la loi
n°002/2001 du 03 juillet 2001.
* 36 Art. 81 6° de la
Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée à ce
jour et art. 13, al. 1er de la loi n° 08/010 du 7 juillet
2008.
* 37A-D WANDJI KAMGA,
Droit à l'exécution forcée : réflexion à
partir des systèmes juridiques camerounais et français,
Thèse. Université de Yaoundé II, 2009-2010, p. 427.
* 38 KUATE TAMEGHE
cité par A. B. FOTSO KOUAM, Les voies d'exécution OHADA et le
droit à un procès équitable, Mémoire de
DEA, Université de DSCHANG, 2009-2010, p. 49.
* 39 Idem
* 40 Art 51 de l'AUPSRVE.
* 41FILIGA M.SAWADOGO,
« La question de la saisissabilité ou de
l'insaisissabilité des biens des Entreprises publiques en droit OHADA
», Ohadata D-07-16, p. 14.
* 42Idem.
* 43 Recueil de
jurisprudence de la CCJA, n° 6, juillet-décembre 2005, 25 et s.
* 44 Si le tiers saisi ne
remplit pas les obligations qui lui incombent, sa responsabilité peut,
aux termes de l`art. 38 de l`AUPSRVE, être engagée et conduire
à sa condamnation au paiement des causes de la saisie, sauf son recours
contre le débiteur.
* 45 G.NAHM-TCHOUGLI,
« L'immunité d'exécution ou des saisie des entreprises
publiques dans l'espace OHADA », in Revue africaine de droit
d'économie ou de développement, vol 1, n° 6, 2005 p.
577.
* 46 Idem.
* 47 R. MASAMBA MAKELA,
« Réflexion pour une meilleure application substantielles du
droit OHADA » in Colloque organisé par l'Association pour
l'Efficacité du Droit et de la Justice, Université
Panthéon-Sorbonne, 20 juin 2013 p. 25.
* 48 Idem.
* 49 J.M. MULENDA
KIPOKE, op. cit., p. 35.
* 50 S.NSOMWE MUSANGIE,
« L'exécution de jugements civils et sentences arbitrales
en RDC: Défi et obstacles », in Librairie Africaine d'Etudes
Juridiques, 3 (2016) p. 364.
* 51 Idem.
* 52 P-R. TSHILENGI WA
KABAMBA, Droit et voies d'exécution des jugements, Tome I,
éd. Just ou printer, Kinshasa, 2016, p. 125.
* 53 M. KENGE NGOMBA
TSHILOMBAYI, Cours de droit civil des obligations, Paris, Harmattan,
2017, p. 315.
* 54 A. BENABENT, Droit
civil : les obligations, Paris, 10ed, Montchrestien, 2005, p. 566.
* 55 Art 182 du CCCLIII
* 56 A. BENABENT,
op.cit., p. 569.
* 57 M. KENGE NGOMBA
TSHILOMBAYI, op. cit., p. 317.
* 58 Idem. p.
318.
* 59 Ibidem.
* 60 O. CUPERLIER,
«Arbitrage et les personnes morales», Ohadata
D-13-65, p. 2.
* 61 I. ACLOMBESSI, Solution
du litige en Droit OHADA, In Konrad Adenauer stiftung, Librairie
africaine d'études juridiques, Mai 2012, p. 8.
* 62 A. MEZOL, Les modes
alternatifs de règlement des conflits en droit privé: cas de
l'arbitrage, mémoire de licence, Université Catholique du
Congo, 2014, p. 33.
* 63 Idem, p. 34.
* 64 Art. 165 CPCC
* 65 Art. 154 CCCLIII
* 66 Art. 166 CPCC
* 67Art 176 CPCC
* 68 Art 177 CPCC
* 69 Art 24 de l'AUDA.
* 70 Art 22 de l'AUDA
* 71, O CUPERLIER op.
cit., p. 8.
* 72 Idem.
* 73 Art. 17 de la
convention des Nations Unies sur les immunités de juridictions des Etats
et de leurs biens.
* 74 TGI Buea,
décision n° HCF/141/OM/2001-2002 du 13 août 2002
(décision inédite) cité par Mamadou KONATE,
L'efficacité de la justice à l'épreuve des
immunités d'exécution opposées à des jugements ou
sentences arbitrales impliquant l'Etat, ses émanations ou
démembrements,in Congrès Africain des Juriste d'Affaire
(COJA 2013), l'OHADA et la sécurité judiciaire, 6e
éd Ouagadougou, Juin 2013, p. 56.
* 75 TriCom Brazzaville,
Ord. du 09 nov. 2001 (décision inédite), cité par Mamadou
KONATE, Idem.
* 76 Art 28 de l'AUPSRVE
* 77 D. DJEDI, Cours de
voies d'exécution en matière civile et commerciale,
Université Catholique de Kinshasa, Master II Droit, 2016 - 2017, p. 7,
inédit.
* 78 Il s'agit là de
l'exécution provisoire qui permet au créancier d'obtenir
l'exécution d'un jugement alors que le délai de recours contre la
décision exécutoire n'est pas terminé.
* 79 F.T. KINS,
Suretés et principes généraux du droit et des
poursuites des créanciers, 3e éd. Deboeck et
Larcier, 2000, p. 25.
* 80 N. DIOUF,
« Recouvrement et voie d'exécution », in
OHADA.com. Le portail du Droit des affaires en Afrique, le 17 septembre
2017 09h08, p.19.
* 81 Art 31 de l'AUPSRVE.
* 82 Art. 64-76 AUPSRVE
* 83 Art. 77-84 AUPSRVE
* 84 Art. 85-90 AUPSRVE
* 85 Art. 91 AUPSRVE
* 86 Art. 153 AUPSRVE
* 87 Art. 173 AUPSRVE
* 88 Art.218 AUPSRVE
* 89 Art. 227 AUPSRVE
* 90 Art 30 de l'AUPSRVE.
* 91 Art 2 de l'AUDA.
* 92 Mamadou KONATE, op.
cit.,p. 58.
* 93 Idem, p.
59.
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