Memoire Online - Les pertes relatives aux opérations de restructuration

Professeur agrégé de droit à la faculté de Droit de l'université de Rennes 1, pour le soutien, l'expérience et la clairvoyance qu'il m'a apportés lors du choix

Je remercie également Me Dominique Villemot du Cabinet Villemot, Névot, Barthés et associés et Président du Groupe « IAS et fiscalité » au sein

du Conseil national de la comptabilité (CNC) pour l'interview et le temps qu'il a

bien voulu m'accorder, pour les documents très riches qu'il m'a transmis ainsi que pour m'avoir fait part des fruits de sa réflexion.

I. Du caractère commun des pertes relatives aux opérations de restructuration P.11

Synthèse

et opérations assimilées. Ce règlement, publié le 9 juin 2004 avait auparavant fait l'objet d'un avis du Conseil national de la comptabilité (CNC) publié le 24 mars 2004. Le traitement comptable de ces opérations est maintenant homogénéisé. Ce nouveau règlement apporte des définitions et des méthodes strictes là où, parfois, aucune définition comptable, juridique ou fiscale n'existait. Il arrivait que certaines institutions (CNC, CNCC, COB...) se contredisent, notamment à propos du traitement comptable du mali de fusion.

Il est bien évident qu'à la vue de la connexion de la fiscalité aux règles de la comptabilité¹, des incidences fiscales découlent indirectement de ce règlement. Elles impactent nécessairement le traitement fiscal des pertes relatives aux opérations de restructuration.

Ce règlement n'est pas seulement une nouveauté en ce qu'il apporte de nouvelles règles comptables et de facto fiscales. Il représente la révolution comptable et même juridique qui se déroule actuellement en France et pour une dizaine d'années à venir : l'adoption des IFRS / IAS²et leur transposition aux comptes statutaires. Certes, le règlement comptable traitant des fusions et opérations assimilées n'est pas la transposition pure et simple des normes IFRS en général ou de la norme IAS 22 traitant des « regroupements d'entreprises » en particulier. Il n'en reste pas moins que certaines notions sous-jacentes en sont inspirées. Des notions juridiques anglo-saxonnes telles que « propriété économique » ou encore « juste valeur » inspirent le traitement comptable des opérations de restructuration. Le traitement retenu pour le mali de fusion par exemple reflète l'approche économique des IFRS.

¹connexion par ailleurs maintenue malgré la transposition des IFRS aux comptes statutaires en France

²International Financial Accounting Standards / International Accounting Standards

interne français, c'est véritablement une philosophie comptable et juridique à laquelle il convient désormais de s'adapter, ce qui n'est pas sans soulever de nombreuses difficultés.

Le nouveau règlement traite des opérations de restructuration en général, mais modifie radicalement le traitement comptable des pertes nées d'opérations de restructuration. Nous retiendrons dans notre approche les déficits, provisions et amortissements et leur transfert à la société absorbante,

la perte de rétroactivité et le mali de fusion, dont le traitement comptable et fiscal est source de débats depuis de nombreuses années.

Le transfert des déficits de l'absorbée à l'absorbante est assoupli. Il se fait désormais sans limite, la règle du plafonnement étant supprimée. Cet assouplissement est justifié étant donné que les entreprises n'ont plus le choix

de la valeur d'apport³. Ceci a pour effet de limiter la gestion des déficits dans

de telles opérations et notamment de bénéficier d'un régime de faveur ou non.

S'agissant des amortissements, le problème essentiel est celui de l'impossibilité de reprendre dans les écritures comptables chez l'absorbante les biens amortissables à leur valeur réelle lorsque l'opération est placée sous le régime de droit commun avec apports à la valeur comptable. Cette situation conduit à une double imposition économique (chez l'absorbée lors de l'apport

Cette difficulté se double à celle non négligeable de l'alourdissement de la taxe professionnelle. Selon l'administration, en cas d'apport, la société absorbante est chargée de reprendre les valeurs brutes des actifs amortissables apportés pour le calcul de la taxe professionnelle et non d'asseoir cette dernière sur les valeurs comptables des biens en question.

³Comme expliqué dans le développement, les valeurs d'apport se détermine en fonction de la nature et du sens de

l'opération : entre entités sous contrôle commun ou non et à l'endroit ou à l'envers

Une provision est réintégrée dés lors qu'elle devient sans objet. Le nouveau règlement n'apporte aucune modification particulière en la matière.

Les opérations intercalaires ne soulèvent pas de problèmes notables sur le plan comptable et fiscal. Concernant les pertes intercalaires, une constatation s'impose immédiatement. Elles tendront à se raréfier avec la suppression du choix des valeurs d'apport. Elles seront même quasi inexistantes lors d'opérations de restructuration internes. S'agissant des opérations réciproques, aucune difficulté comptable et fiscale ne se soulevaient avant l'application du nouveau règlement. Aucune incidence nouvelle n'est à constater avec l'application de ce dernier. L'administration continuent d'appliquer le principe

S'agissant du mali de fusion, il fait désormais l'objet d'une définition comptable, ce que l'administration ni la jurisprudence n'avaient jusqu'alors pas établie. Se distingue le vrai mali qui est déductible comptablement et fiscalement et le mali technique qui s'inscrit à l'actif de la société dans un sous compte du fonds commercial. La distinction vrai mali et mali technique oblige

les entreprises à calculer les apports à leur valeur réelle (à la date de l'opération - afin de calculer le mali technique) quand bien même ceux-ci seraient effectués aux valeurs comptables. Le mali technique est affecté extra- comptablement aux actifs apportés dans les proportions de leurs plus-values latentes. Il disparaît lors de la cession de l'actif sous-jacent. Le mali technique n'est pas amortissable mais les éléments composants le mali doivent faire l'objet de tests de dépréciation. Là encore, ceci est concordant avec les méthodes retenues par les IFRS.

Retenons que le règlement est globalement neutre pour les entreprises opérant des restructurations notamment entre entités sans lien de parenté: il apporte des avancées nettement avantageuses et, dans le même temps, restreint certains choix auparavant offerts. Un des aspects positifs le plus frappant est le transfert des déficits de l'absorbée à l'absorbante sans

limitation. Sur d'autres aspects, notamment le choix de la valeur retenue pour l'opération ou le traitement comptable du mali de fusion, les entreprises sont désavantagées. Les possibilités d'optimisation fiscale se réduisent. La suppression du choix pour les entreprises s'agissant de la valeur d'apport retenue lors de l'opération (réelle ou comptable) obéit à un principe simple : le respect des conditions de marchés et l'homogénéité du traitement des opérations. L'investisseur ne peut que se féliciter de ce progrès. Or un traitement homogène se traduit nécessairement par une réduction des possibilités offertes.

La perte du choix s'agissant de la valeur d'apport sera source de difficultés pour les sociétés. Les apports réalisés à la valeur comptable multiplieront l'apparition du mali de fusion. Enfin, sur un aspect plus pratique, les obligations déclaratives des entreprises sont accentuées ce qui n'est pas sans simplifier une lourdeur administrative et déclarative déjà pesante.

Introduction

appelée valeur. Cette création de valeur est poursuivie à travers la réalisation

de profit et le souci de rentabilité, dans le cadre d'une activité. Néanmoins, les résultats bénéficiaires d'une société ne représentent que la situation financière

à un instant « t » et ne peuvent en aucun cas représenter une activité ou une

situation financière régulière. L'activité économique est par définition aléatoire

et implique l'apparition de résultats négatifs : les pertes⁴. En effet, les pertes représentent également l'activité « normale » de la société dans la mesure où celles-ci ne sont pas récurrentes. Qu'elles soient structurelles ou conjoncturelles, il ne peut s'agir que d'une situation financière provisoire.

Afin d'améliorer la création de valeur, les sociétés cherchent à se développer. Ce développement peut s'effectuer par croissance interne (accroissement des ventes) ou croissance externe (rachat d'entreprises). Parallèlement à ce développement, la création de valeur peut s'accompagner d'une optimisation de la situation comptable, financière et fiscale. De la rencontre de ces deux objectifs poursuivis naissent les problématiques comptables, fiscales et juridiques propres aux opérations de restructuration d'entreprise et notamment le traitement des pertes.

Le transfert des bénéfices à la société absorbante ne se heurte à aucune contrainte sur le plan comptable, juridique, financier ou fiscal. En revanche, le transfert des pertes peut faire l'objet de frottements fiscaux.

2004-02, 2004-03, 2004-04 et 2004-05 du comité de la réglementation comptable (CRC). Le règlement N° 2004-01 du 4 mai 2004 concerne le

traitement comptable des fusions et opérations assimilées. Les fusions et opérations assimilées établies à compter du 1^ierjanvier 2005 devront suivre les dispositions prévues dans ce règlement. Sont concernées les fusions, les fusions simplifiées, les confusions de patrimoine, les apports partiels d'actifs ainsi que les scissions. L'article 38 quater de l'annexe III du CGI dispose que

les entreprises sont tenues de respecter les dispositions des règles comptables pour l'application des règles fiscales. C'est pourquoi ce règlement a nécessairement des incidences fiscales.

Désormais, le traitement des pertes relatives aux opérations de restructuration, à savoir nées de ces opérations de restructuration ou antérieures à ces opérations devra nécessairement prendre en compte le nouveau règlement comptable du 4 mai 2004. Une comparaison des anciennes règles et des nouvelles règles sera réalisée afin de mesurer l'éventuel impact fiscal. Seront donc abordées les pertes nées d'opérations de restructuration telles que la perte de rétroactivité ou encore pertes intercalaires et le « vrai »

et « faux » mali de fusion. Il convient de préciser que ces pertes sont expressément visées par le règlement du 9 juin 2004.

Néanmoins, dans un souci de cohérence et d'élargissement de la problématique des pertes relatives aux opérations de restructuration, seront également étudiés les transferts de déficits de la société absorbée à la société absorbante. En tant que pertes, les déficits s'opposent au mali ou aux pertes

de rétroactivité en ce qu'ils sont antérieurs aux opérations de restructurations (nés du résultat de la société absorbée). De même, sera abordé le traitement des amortissements et provisions déjà pratiqués par l'absorbée à raison des biens transférés.

La distinction des pertes sera abordée de manière thématique. Dans un premier temps, nous traiterons des notions d'opération de restructuration et des pertes liées aux résultats (I) puis nous étudierons dans un deuxième temps les pertes spécifiques à certaines opérations de restructurations (II).

I. Du caractère commun des pertes relatives aux opérations

de restructuration

Nous étudierons dans un premier temps les notions des pertes et d'opérations de restructuration (A) pour ensuite aborder les pertes indirectement liées aux résultats antérieurs à l'opération (B).

A.Les notions de pertes et d'opérations de restructuration

Il convient de traiter des définitions des pertes et opérations (1) pour ensuite traiter des pertes liées aux résultats antérieurs (2).

4 mai 2004 relatif au traitement comptable des fusions et opérations assimilées est applicable de plein droit pour toutes les opérations de restructurations (entre entités possédant la personnalité morale⁵) qui interviennent après le 1^ierjanvier 2005. Notons que les sociétés avaient la faculté d'appliquer le règlement de manière anticipée pour les opérations dont

le traité d'apport a fait l'objet de dépôt et de publicité à compter du 9 juin

⁵Sont visées dans cette étude les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés

reçoit Ies apports en vertu du traité d'apport et qui remet des titres en rémunération desdits apports.

Société absorbée ou société apporteuse : Société qui transfert a Ia société absorbante ou a Ia bénéficiaire des apports, Ies actifs et Ies passifs mentionnés dans Ie traité d'apport.

Société initiatrice : Société qui d'un point de vue économique prend I'initiative des opérations et prend Ie contrôIe du capitaI d'une autre société ou renforce son contrôIe sur ceIui-ci ou d'une branche d'activité apportée par une autre société.

Société cibIe : Société (ou branche d'activité d'une société) qui, d'un point de vue économique passe sous Ie contrôIe de Ia société initiatrice

Par aiIIeurs, bien que Ie règIement CRC du 9 juin 2004 vise égaIement, outre Ies fusions et dissoIutions-confusions, Ies opérations de scissions, d'apports partieIs d'actifs et d'apports de titres de participation, ceIIes-ci ne feront pas I'objet d'une étude particuIière étant donné Ia Iimite de pagination exigée et I'intérêt moindre que présente ces opérations au regard de Ia fusion par exempIe. C'est pourquoi Ia spécificité de certaines pertes ne peut que s'apprécier qu'au regard des opérations de restructuration déveIoppées dans cette étude. II est bien évident que Ia probIématique des pertes intercaIaires par exempIe se pose égaIement Iors d'apports partieIs d'actifs.

II convient égaIement de préciser Ia notion de groupe de sociétés étant donnés que ces derniers font I'objet de règIes spécifiques au sein du nouveau règIement comptabIe. Bien que Ie droit français ne reconnaisse pas Ia notion

de Groupe de sociétés (sauf exceptions⁶), on peut avancer qu'il s'agit « d'un ensemble de sociétés ayant une existence juridique distincte souvent constitué par une société mère et une ou plusieurs filiales, la société mère étant

La fusion est l'opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule une fois l'opération achevée. L'opération est définie par le code de commerce (article L 236-1) « une ou plusieurs sociétés peuvent par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent ». Ainsi, la fusion entraine la disparition de personnes morales sans création de personne morale nouvelle (fusion - absorption⁸) ou création d'une personne morale

absorbée au profit de la société absorbante qui le recueille. Ceci implique que la société absorbée se substitue aux droits et obligations

⁷Cette définition nous est fournie par l'ouvrage « le vocabulaire juridique » publié par l'association Henri Capitant sous la direction Gérard Cornu

⁸Il s'agit d'opérations consécutives aux Offres publiques d'achat ou de rachat pur et simple de société. C'est le cas récent de la société Pechiney qui a fait l'objet d'une OPA hostile de la part de son concurrent canadien Alcan.

⁹C'est le cas de la société Arcelor qui est le résultat de la fusion de trois sociétés par constitution d'une personne

La société absorbée est dissoute puisque Ia totaIité de son patrimoine est transmis. Cette dissoIution se produit sans Iiquidation.

II y a échange de droits sociaux. Les associés de Ia société absorbée deviennent associés de Ia société absorbante avec attribution de titres

La fusion simpIe ou simpIifiée correspond a I'absorption par une société d'une ou pIusieurs de ses fiIiaIes détenues préaIabIement a 100%. La principaIe distinction a opérer en comparaison de Ia fusion évoquée ci-dessus est qu'iI s'agit nécessairement d'une opération de restructuration intragroupe, qui doit désormais faire I'objet de règIes comptabIes spécifiques. Les opérations de fusions - simpIifiées sont expIicitement visées par Ie nouveau règIement.

1844 du code civiI et conduit a Ia dissoIution d'une société dont toutes Ies parts sont réunies en une seuIe main et entraine Ia transmission universeIIe de son patrimoine de Ia société a I'associé unique sans que I'opération n'entraine Iiquidation de Ia société. Le traitement comptabIe est identique même en I'absence de traité d'apport.

Afin d'appréhender Ia notion de pertes reIatives aux opérations de restructuration, iI convient de rappeIer tout d'abord Ia définition de Ia perte en droit comptabIe : une perte est une moins-vaIue résuItant d'une dépréciation

s'oppose par essence au bénéfice. Une perte ne devient une perte réaIisée qu'une fois que Ia vaIeur a IaqueIIe eIIe se rattache est vendue. La comptabiIité nous indique égaIement qu'iI s'agit d'un écart monétaire négatif dû a des dépenses et autres coûts (charges comptabIes).

SeIon I'articIe 38 - 1 et - 2 du CGI, « Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation ». « le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et

à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt

diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués

au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. »

La probIématique des pertes Iors d'opérations de restructuration est résumée dans cet articIe. L'entité réaIisant une teIIe opération doit déterminer

Ies charges qu'eIIe doit prendre en compte pour Ie caIcuI de son résuItat imposabIe pendant I'exercice au cours duqueI intervient I'opération. Ainsi, iI

convient de définir si un amortissement, une provision ou encore un maIi de fusion est constitutif d'une charge Iorsque cet amortissement, provision ou maIi découIe d'une opération de restructuration. En d'autres termes Ia société absorbante est-eIIe autorisée a reprendre dans ses écritures de teIIes charges :

Ia société ne doit pas contrevenir au principe d'autonomie juridique et fiscaIe

en matière de constatation de perte. Les résuItats des sociétés sont cIoisonnées. La prise en compte d'une perte Iors d'opération de restructuration

Certaines pertes sont communes aux opérations de restructuration des sociétés et ce queI que soit Ie type même de I'opération concernée. II en est ainsi des pertes qui sont caractéristiques non pas de I'opération de restructuration en eIIe-même mais du résuItat de Ia société, résuItat en I'occurrence négatif. Ces déficits sont quaIifiés de perte dans I'hypothèse où iIs

même, peuvent être quaIifiées de communes Ies pertes qui de par Ieur nature ont de fortes chances d'être constatées Iors d'opérations de restructuration Autrement dit, iI s'agit des pertes « courantes ». Se pose aussi Ie probIème des pertes nées du non report des provisions ou amortissements. Des frottements fiscaux peuvent en découIer.

En droit commun en cas de fusion (également en cas de scission ou d'apport partiel d'actif), la société bénéficiaire des apports ne pouvait pas déduire de ses bénéfices réalisés postérieurement a l'opération les déficits subis par la société cible.

209 II sous réserve d'un agrément préalable. Cet article dispose que l'opération peut être placée sous le régime fiscal de faveur des fusions (dit régime de faveur) ce qui ouvre droit pour la société bénéficiaire au report des déficits (antérieurs a l'opération) de la société cible sur ses propres bénéfices.

L'opération est justifiée sur le plan économique et obéit a des motivations autres que fiscales

L'activité a l'origine des déficits doit être poursuivie pendant un délai minimum de trois ans

N.B : En cas d'opérations de scission se posait la question de la répartition des déficits reportables lors de leur transfert. Aucune disposition législative n'existait. L'affectation des déficits s'opérait alors au cas par cas en fonction de l'activité scindée. En cas d'apport partiel d'actifs, les déficits subis par la société apporteuse restaient reportables sauf en cas de changement d'activité. Cependant, les déficits pouvaient être transférés au profit de la société bénéficiaire de la branche apportée.

Ainsi, nous pouvons constater que même en bénéficiant du régime de faveur, l'avantage octroyé est plafonné ce qui était préjudiciable pour les sociétés.

Le nouveau traitement comptable des opérations et fusions assimilées s'inscrit dans le cadre des IFRS. En effet, pour des raisons essentiellement fiscales, les sociétés retenaient soit la valeur comptable, soit la valeur réelle comme valeur d'apport lors d'opérations de restructuration. L'information comptable et financière en souffrait. Les IFRS ont précisément pour objectif de rendre plus sincère la présentation des états financiers en évitant que les sociétés puissent incorporer des règles ou des solutions uniquement fiscales dans leurs comptes. Le règlement du 9 juin 2004 harmonise les pratiques comptables et ne retient qu'une seule méthode de comptabilisation a chaque type d'opération. C'est précisément cet état d'esprit qui est conforme aux IFRS. Cependant, une harmonisation des pratiques comptables passe nécessairement par un rétrécissement du choix qui s'offre aux entreprises.

Desormais, les valeurs d'apports retenues lors de l'operation ne font plus l'objet d'un choix de la part des entites realisant l'operation. Elles sont prevues

Contrôle commun	Valeurs d'apport retenues
Operations a l'endroit	Comptables*
Operations a l'envers	Comptables*
Contrôle distinct
Operations a l'endroit	Reelles
Operations a l'envers	Comptables*

d'une cession a une societe sous contrôle distinct¹⁰et en cas d'insuffisance d'actif net apporte pour permettre la liberation du capital. Les apports sont alors effectues a la valeur reelle.

La liberte de choix entre valeur comptable et valeur reelle etait fournie par l'instruction du 3 août 2000 N° 4I-2-0. Cette liberte de choix constituait un avantage du regime fiscal français des operations de fusions et assimilees¹¹.

L'article 209 II modifie par la loi de finance rectificative pour 2004 dispose que le plafond en matière de transfert de deficits est supprime.

La raison de la suppression de ce plafond est simple. Les apports sont desormais evalues selon la situation de contrôle et du sens de l'operation (cf. tableau ci -dessus). Dès lors, les societes ne peuvent plus choisir librement les valeurs d'apports et voient leurs possibilites d'optimisations fiscales reduites :

¹⁰Cette solution est justifiee etant donne que la situation finale est celle d'une operation a l'endroit entre entites sous

¹¹L'administration publiera une instruction concernant les fusions cet ete 2005 et une instruction concernant les actifs

L'agrement delivre par l'administration en cas de transfert de deficits est maintenu quand bien même le transfert n'est plus plafonne. La question se pose au sujet du maintien d'une telle obligation.

Sont visees dans le present paragraphe les provisions inscrites dans les comptes de l'absorbee ainsi que les provisions nees des operations de restructuration.

traitement comptable ou fiscal particulier n'est a noter. La règle est celle de droit commun en matière de provision. Il y a lieu de suivre les dispositions de l'article 210 A 1 en cas d'application du regime de faveur qui sont identiques : une provision devenue sans objet est reintegree dans les resultats de la societe beneficiaire. Il n'y a donc pas lieu de constater une perte en l'espèce. Par ailleurs, le traitement n'a pas ete modifie avec l'adoption du nouveau règlement.

En cas d'application du regime de droit commun lors de restructuration, l'absorption de la societe cible emporte les consequences fiscales de la cession d'entreprise : les resultats en sursis d'imposition sont imposes. Les provisions sont donc reintegrees pour le calcul de l'impôt que supportera la societe absorbee.

reprendre les elements figurant au bilan mais egalement hors bilan. Par exemple, la societe beneficiaire devra necessairement tenir compte des engagements pour retraite. La reprise de ces elements hors bilan s'effectuera par le biais d'une provision pour risque et charge dans les comptes de la societe beneficiaire. Des questions d'ordres fiscales se posent : La provision sera-t-elle deductible chez la societe apporteuse ou beneficiaire dans l'hypothèse où celle-ci serait effectivement deductible ? La reprise d'une telle provision sera-t-elle taxable ? En retenant un traitement coherent des provisions pour engagements hors-bilan, il semblerait logique que la reprise de

la provision ne soit pas taxable chez la societe beneficiaire si elle n'a pu faire

l'objet d'une deduction chez la societe apporteuse. A contrario, si la provision a

pu faire l'objet d'une deduction, elle devrait être taxable lors de la reprise chez

2005 (ete 2005 et fin 2005) relatives aux consequences fiscales de l'avis. Il serait opportun que les règles fiscales concernees fassent l'objet d'un assouplissement et notamment au regard des provisions pour risques et charges suite a la reprise d'engagements hors bilan.

la societe apporteuse lors d'operation de restructuration realisees aux valeurs comptables. Sur un plan purement pratique, aucune difficulte ne se pose. Il suffit a la societe beneficiaire de se referer aux comptes de la societe apporteuse pour reprendre les valeurs en question.

S'agissant des biens meubles amortissables, cette reprise des valeurs d'origine soulève des difficultes sur le plan fiscal pour la societe beneficiaire. La taxe professionnelle est assise sur la valeur locative des biens en question. Or, cette valeur locative se determine a partir des valeurs brutes des biens soumis

beneficiaire verra donc le montant de sa taxe professionnelle gonfler a la suite

Cette question n'est pas encore tranchee par la jurisprudence. Le tribunal administratif d'Orleans (29 août 2002, n° 99-2952) desapprouve l'administration sur ce point. Neanmoins, celui de Rennes (8 octobre 2002, n°

De plus, comme il est cite au point II. B. 2. a. P.42, une double imposition economique persiste pour la societe beneficiaire en cas d'application du regime

de droit commun et valeurs d'apports operees a la valeur comptable. Il y a en effet imposition des plus-values latentes chez l'absorbee et impossibilite de deduire les amortissements chez la societe beneficiaire : La societe beneficiaire est dans l'impossibilite de constater les amortissements pratiques par la societe apporteuse sur la base des valeurs reelles etant donne que les valeurs comptables sont retenues.

La solution pour eviter cette double imposition consisterait en un assouplissement du regime de droit commun de la part de l'administration fiscale. En droit commun, un apport est considere comme une cession et est taxe. Il serait coherent que la societe beneficiaire des apports puisse dans une telle situation pratiquer les amortissements sur la base des valeurs reelles sans lien avec les valeurs retenues lors de l'apport. De plus, bien que ceci fasse l'objet de la deuxième partie (II), le mali technique est quant a lui pris en compte quelle que soit la base des valeurs retenues ; la mali etant calcule a partir des valeurs reelles.

B.Les pertes indirectement liées aux résultats antérieurs

Nous etudierons la notion de pertes intercalaires (1) puis celle d'operations reciproques (2).

En principe, la date d'effet de fusion est la date de l'assemble generale extraordinaire (AGE) approuvant l'operation de fusion. D'un point de vue pratique (notamment lorsque la periode de l'exercice est calquee sur l'annee civile) l'operation peut prendre effet a une autre date, anterieure ou posterieure mais necessairement comprise pendant l'exercice au cours duquel intervient l'operation : l'article L.236-4 du code de commerce dispose en effet que cette date doit être comprise entre la date de clôture du dernier exercice clos et la date de clôture de l'exercice au cours duquel intervient l'operation.

La retroactivite des fusions est prevue a l'article 372-2 de la loi du 24 juillet 1966 sur les societes. Normalement, la date de realisation de l'operation est celle a laquelle s'effectue le transfert de propriete du patrimoine de la societe absorbee a la societe absorbante et de la creation de nouvelles actions

celle qu'il a ete convenu de retenir lors de l'AGE. De ce fait, les operations realisees durant la periode de retroactivite sont reputees avoir ete realisees par la societe absorbante. C'est le principe de la retroactivite¹². La date de retroactivite est donc celle a partir de laquelle les operations effectuees par la societe absorbee sont comptablement et juridiquement effectuees par la

¹²Le principe de retroactivite a ete rappele avec l'arrêt du CE N° 92372 du 16 mai 1975

apports a la date de l'operation soit superieure a la valeur reelle globale de la societe a la date de realisation effective de l'operation. Une telle situation est le fait d'une « perte intercalaire » egalement appelee « perte de retroactivite ». Une provision pour perte de retroactivite est constatee au passif figurant dans

apports et de permettre ainsi le respect de l'obligation de liberation du capital.

En effet, le risque est l'absence d'adequation entre la valeur reelle des apports

et la valeur reelle « effective » des apports. Afin qu'il n'y ait pas de difference entre les valeurs reelles figurant sur le traite d'apport et les valeurs reelles correspondant effectivement aux apports après prise en compte des effets de

la retroactivite, il convient d'enregistrer une provision egale a cette difference entre « les deux » valeurs reelles.

de majoration frauduleuse des apports pèse et peut faire l'objet de sanctions penales.

Cette provision ne vient pas s'inscrire dans le compte « provisions et charges ». Elle s'inscrit dans un sous-compte de la prime de fusion et vient imputer la prime de fusion.

La perte de retroactivite est generalement constatee lors d'apports a la valeur reelle et est rare lors d'apports a la valeur comptable. Etant donne que

les societes n'ont plus le choix de la valeur d'apport et que la valeur comptable

est desormais retenue dans les operations intragroupes et les operations a l'envers entre entites sous contrôle distinct, cette perte risque de se rarefier.

La valeur réelle des apports est appréciée selon différents critères (valeur

de marché, valeur d'utilité pour la société...). Pour évaluer la valeur réelle, il convient d'estimer les flux futurs de trésorerie (cash-flows) que généreront les actifs apportés. Or, ces prévisions de trésorerie se doivent d'être fiables et précises. Elles intègrent nécessairement les résultats prévisionnels de la société absorbée. Ces prévisions sont prises en compte dans le traité d'apport. Cependant, les évaluations opérées peuvent être remise en cause du fait d'impondérables.

les estimations des valeurs réelles sont exactes, ce qui élimine la possibilité d'une perte intercalaire.

des apports figurants sur le traité d'apport est généralement inférieure a la valeur globale de la société absorbée. Il y a nécessairement des plus-values latentes, si minimes soient-elles dont il convient de tenir compte dans la valeur globale de la société. La perte de rétroactivité est donc rare. Une provision

pour une telle perte ne se justifierait que dans les cas où la perte est supérieure aux plus-values latentes.

et de présentation suffisamment exhaustive de la notion de rétroactivité, les opérations réciproques seront présentées dans la partie ci-après. Par ailleurs, que la cession d'éléments d'actifs amortissables ou non intervienne sous l'emprise du régime de faveur

selon que l'opération est placée sous le régime de droit commun ou de faveur.

apporteuse et bénéficiaire (opérations réciproques) sont éliminées sur le plan comptable. Ainsi, elles ne sont pas prises en compte pour déterminer les résultats imposables de la société bénéficiaire des apports.

l'autre est neutre, tant sur le plan comptable que fiscal. Il n'y a donc pas lieu

La cession d'une immobilisation au cours de la période de rétroactivité sera réputée ne pas être réalisée. Si le bien est vendu a la société absorbante par l'absorbée, l'opération sera traitée comme un apport. Ceci permettra a l'absorbante d'échelonner l'imposition de la plus-value d'apport. En cas de

cession du bien en sens inverse (de l'absorbante a l'absorbée), le bien sera réputé n'avoir jamais cessé d'appartenir a l'absorbante.

En ce qui concerne les opérations réalisées par la société absorbée pendant la période de rétroactivité, elles sont réputées avoir été réalisées par

la société absorbante. Les bénéfices sont donc intégrés aux résultats de l'absorbante. Si le résultat laisse apparaitre une perte, celle-ci est imputable dans les résultats de l'absorbante, ce qui est cohérent avec la solution adoptée pour les bénéfices. Notons que la règle d'imputation des pertes chez l'absorbante est rappelée par l'arrêt (CE 16 juin 1993, N° 70 446).

II. Le mali de fusion : une perte spécifique désormais strictement encadrée

Nous verrons tout d'abord la notion de mali de fusions (A) puis les incidences comptables et fiscales du règlement CRC du 9 juin 2004 (B).

A. La notion de mali de fusion

Nous aborderons dans un premier temps la définition et un exemple de mali de fusion (1) puis dans un deuxième temps l'ancien traitement comptable

Le mali de fusion ne concerne que les opérations de fusions, fusions simplifiées et dissolutions - confusions. La raison en est simple : il est la conséquence directe de la participation que détient l'absorbante dans l'absorbée s'agissant des opérations de fusions simplifiées et de la société

« confondante » dans la société confondue s'agissant des dissolutions - confusions.

titres qu'elle détient dans la société absorbée. Le boni ou le mali apparait lorsque les actifs et passifs de la société absorbée transmis a la société absorbante se substituent aux titres précités.

2004-01 nous fournit pour la première fois une définition. Le mali de fusion est

« l'écart négatif entre l'actif net reçu par la société absorbante à hauteur de sa participation détenue dans la société absorbée et la valeur comptable de cette

non traduite dans les comptes. En d'autres termes, il traduit une véritable perte économique correspondant a l'actif net négatif de la société absorbée ou confondue.

Le mali technique ou également appelé « faux mali^l3» est constaté lors des fusions et dissolutions confusions effectuées a la valeur comptable^l4. Il apparait lorsque la valeur des titres de la société absorbée figurant a l'actif de l'absorbante est supérieure a l'actif net comptable apporté. Il convient de préciser que le mali technique n'était pas reconnu par l'administration fiscale, en ce sens qu'il n'est pas déductible mais ceci fera l'objet d'une étude dans les parties ci-dessous.

(*) Cas particulier: mali a raison d'un actif net négatif notamment lors de fusions et dissolutions-confusions.

Lorsqu'une société détient a l00 % une filiale, elle peut réaliser une fusion simplifiée ou une transmission universelle de patrimoine (TUP), autrement dit une dissolution-confusion.

de restructuration et les titres de la filiale sont annulés. Or, une telle filiale peut faire face, par exemple, a des difficultés financières, ce qui peut se

^l3Pour des raisons de simplicité, le mali technique ou faux mali sera désigné sous le terme de mali technique dans la

^l4Ceci explique combien le nouveau règlement comptable portant sur les fusions et opérations assimilées est source

de difficultés en matière de mali de fusion pour les sociétés étant donné que ces dernières n'ont plus le choix des valeurs a retenir (réelles ou comptables) lors des opérations de restructuration

On peut dès lors imaginer que l'opération de restructuration a pour but de réorganiser la filiale. Dés lors, si la société bénéficiaire n'a aucune plus-value latente inscrite dans ses comptes, l'opération de restructuration en question est source de moins-values sur les titres de la société dissoute. Cela se traduit par une charge pour l'absorbante égale a l'actif net négatif transmis

Soit une société « Bante » détenant une participation au l^ierjanvier 2005 dans une société « Bée » pour un montant de l0 000 € (valeur comptable des titres de Bée chez Bante). La participation de Bante dans Bée est de 75%.

Bante décide d'absorber Bée par le biais d'une fusion-absorption. Le montant total des actifs nets transférés a Bante est de l2 000 €. Les actifs nets corrigés

Valeur comptable des titres de Bée chez Bante l0 000 € Actif net de la société Bée l2 000 €

^l5Il s'agit essentiellement des plus values sur terrain, immeuble ou titres ainsi que le fonds commercial réévalué en

Quote-part des apports a la valeur réelle 75 % * l8 000 = l3 500 € Quote-part des apports a la valeur comptable 75 % * l2 000 €

Le mali est justifié a hauteur de l 000 € étant donné que le mali technique lui est supérieur. La société Bante pourra donc affecter l 000 € au prorata des plus values latentes aux différents actifs apportés.

en charge dans le résultat de la société. Il en était généralement de même avec le mali technique sur le plan comptable mais les différents acteurs économiques (CNC, Compagnie national des commissaires aux comptes (CNCC), Commission des opérations de la bourse (COB) aujourd'hui Autorité des marchés financiers (AMF), entreprises...) adoptaient une approche différente du traitement du mali technique. La COB préconisait en effet que dans certains cas, le mali technique devait être inscrit a l'actif de la société absorbante, ce qui n'était pas sans soulever certaines difficultés pour les sociétés. Il apparait clairement que le traitement de ce mali technique était hétérogène sur le plan juridique et comptable et donc source de contradictions

S'agissant du vrai mali, celui-ci était entièrement déductible sur le plan fiscal. Ce traitement fiscal parait justifié puisque le vrai mali a le caractère d'une véritable perte économique.

Il peut également prendre la nature d'une moins-value a long terme lorsque les titres concernés ont la nature de titres de participation et sont détenus depuis au moins deux ans^l6. Il est comptabilisé dans le résultat financier de la société absorbante dans l'exercice au cours duquel a lieu l'opération de restructuration. Son montant est en tout état de cause égal a l'insuffisance de provision constatée avant l'opération.

Jusqu'au règlement du CNC, le faux mali ne faisait pas l'objet de disposition fiscale particulière. Dés lors, la jurisprudence et l'administration fiscale s'opposaient a sa déductibilité^l7. L'argument avancé était qu'une perte

sur titre ne peut être déductible que s'il elle se traduit par une diminution de l'actif net de la société. Or, ceci n'est pas le cas lorsque la valeur réelle de la société absorbée est supérieure a la valeur comptable des titres de la société absorbée, titres dans les comptes de l'absorbante.

a l'arrêt « Laboratoire Merck Clévenot »^l8. « [L'administration] a réintégré cette perte dans le résultat imposable, au motif que l'écart entre le prix de

revient des titres acquis six mois auparavant et la valeur intrinsèque des actifs

^l7Cette analyse est confirmée par la jurisprudence par deux arrêts : CE 3l/l2/l959 N° 42 946 et CE l6/5/l975 N°

de la société achetée correspondait en réalité à l'accroissement du fonds de commerce de la société absorbante résultant de la prise de contrôle d'une entreprise concurrente opérant sur le même secteur et avec la même clientèle, accroissement qui ne pouvait être réputé disparu du seul fait de la fusion et devait, dès lors, être inscrit parmi les actifs incorporels de la contribuable ; ».

La perte comptable que la société absorbante a constaté n'est en réalité que la constatation d'une augmentation de son fonds de commerce et ne peut être imputable aux actifs nets de la société absorbée. Elle n'est donc pas justifiée. Le mali technique vient donc s'inscrire dans un sous compte du compte « fonds commercial ».

(*) En ce qui concerne le mali de fusion ou dissolution-confusion a raison d'un actif net négatif transmis (cas particulier), aucun traitement n'existait par le passé. L'administration avait seulement fait connaitre sa position a travers une réponse ministérielle, « Lemasle AN 0l/02/l998P. 885 N°7l22 ». Dans cette réponse, l'administration évoque la possibilité pour elle d'invoquer la notion d'acte anormal de gestion^l9.

Il est précisé dans la réponse ministérielle que si l'opération se traduit pour l'associé de la société confondue par la prise en charge d'un passif excédant l'actif transféré a la société « confondante », la moins-value apparaissant lors de l'annulation des titres est une moins-value a long terme dés lors que les titres annulés sont qualifiés de titres de participation et sont détenus depuis au moins deux ans²⁰.

La société reprenant un passif excédant l'actif transmis contrevient au principe d'autonomie juridique et fiscale. En tant qu'associé a responsabilité limitée aux

apports, la société reprend un passif correspondant aux dettes contractées par

^l9Acte contraire a l'intérêt de la société : prise en charge excessive d'une charge ou renonciation a un bénéfice

²⁰Cette solution a été retenue par la jurisprudence dans l'arrêt Palmir CAA Paris N° 95PA03465 du l^ierjanvier l997

une société juridiquement distincte. Néanmoins, cette position est aisément critiquable, étant donné que tout actionnaire dispose de prérogatives juridiques lorsque la société dont il possède les titres est en difficulté.

La reprise du passif peut se justifier d'une part si la société en difficulté a générer des pertes importantes entre la date de prise de participation et la date d'absorption, d'autre part si la société absorbante doit assumer la prise en charge de cette dette. Cette dernière raison est justifiée sur le plan commercial (préservation du renom) mais aussi financier (gestion d'une filiale en difficulté compromettant une activité ou un secteur de la société possédant la participation, remise a flot de telle ou telle activité...). Si de telles conditions devaient être remplies, la déduction du mali de fusion simple (a raison d'un actif net négatif) serait possible et ne serait pas contestable au nom de la notion d'acte anormal de gestion. Il convient par ailleurs de bien espacer les opérations de prise de contrôle et d'absorption (TA Rennes l0/04/2003 N°99-

2l20) : si les opérations étaient en effet trop rapprochées, alors la déductibilité

du mali pourrait être remise en question. L'administration pourrait invoquer l'exclusivisme fiscale de l'opération, qui consisterait a bénéficier de la prise en charge d'une perte.

B.Les incidences du règlement CRC du 9 juin 2004 : la consécration de la notion fondamentale du mali technique

traitement du mali était obscur et faisait souvent l'objet de divergences selon

les sociétés et les institutions (CNC...). Ainsi, cette hétérogénéité du traitement

du mali polluait les informations financières et empêchait bien souvent la comparaison d'états financiers entre deux sociétés ayant réalisé des opérations

de restructurations. Cette approche est bien évidemment bannie et vivement attaquée par les normes internationales (IAS) et européennes (IFRS). C'est pourquoi une réforme fut adoptée par la CNC en 2004 s'agissant des fusions et

Tout d'abord, rappelons que la problématique du mali de fusion a été source de nombreux débats et contradictions au cours de ces 20 dernières années. D'un côté, les fervents défenseurs de la logique juridique du traité d'apport arguaient que le mali de fusion devait être enregistré en charge dans

les résultats de la société absorbante. Le mali n'étant pas inscrit dans le traité

d'apport, il n'est pas représentatif d'un actif. De l'autre, les défenseurs de la logique économique qui avancent que le mali est représentatif d'un actif incorporel et doit, de ce fait, être inscrit a l'actif de la société. Soulignons que cette dernière logique l'a emporté lors de l'élaboration du règlement CRC du 9

Ensuite, la solution retenue par le règlement du 9 juin 2004 n'est pas sans rappeler l'approche économique adoptée par les nouvelles normes comptables (IFRS) qui sont progressivement transposées en droit français^2l. Les définitions apportées par les IFRS ont été intégralement reprises par le CNC lors du règlement comptable n°99-02 s'agissant de la définition, l'évaluation,

la comptabilisation et la dépréciation des actifs. Aujourd'hui, il s'agit du traitement comptable des fusions et opérations assimilées qui est désormais compatible avec les normes IFRS. Rappelons que ces normes préconisent une homogénéisation des pratiques comptables au sein de l'Europe; ceci afin de faciliter la comparabilité des sociétés et de leurs informations financières. Les IFRS ont ceci de positif qu'elles permettent d'instaurer des règles communes la où, auparavant, le chaos comptable et l'incertitude fiscale régnaient en maitre.

Pour comprendre la solution retenue par le CNC s'agissant du traitement du mali de fusion, il convient donc de se référer aux IFRS.

La définition d'un actif incorporel en norme IFRS est la suivante : La norme IAS 38.7 (reprise par les IFRS) définie un actif incorporel comme « un actif non monétaire (sans substance physique) destiné à être utilisé à la production ou à la fourniture de biens et services, pour une location à des tiers

^2lDans un premier temps en comptes consolidés et dans un deuxième temps en comtes statutaires

²²Le bien est séparable de l'entreprise, sans affecter le résultat futur des autres biens inscrits a l'actif, il est séparable mais génère des flux de trésorerie distincts où il fait l'objet de droits légaux

S'agissant de Ia fiabiIité de I'évaIuation du coOt de I'actif au sujet du maIi

de fusion, aucun probIème ne se pose. II convient de se référer dans un premier temps aux vaIeurs comptabIes dont Ie montant est certain afin de caIcuIer Ie vrai maIi. II suffit pour ceIa de se référer au biIan. Concernant Ie caIcuI du maIi technique, iI convient dans un deuxième temps de se référer aux vaIeurs réeIIes qui, eIIes, peuvent divergées seIon Ies soIutions retenues par Ies entreprises. Notons qu'a ce propos, Ies IFRS préconisent Ia méthode des cash- fIows futurs²⁵qui repose sur des outiIs mathématiques, donc par essence fiabIe. Néanmoins, des variations peuvent apparaitre seIon Ies conditions de caIcuI retenues²⁶.

S'agissant de Ia source d'avantages économiques futurs, eIIe se justifie par Ie fait que Ie maIi est considéré comme un éIément du fonds commerciaI, étant donné qu'iI s'inscrit dans un sous compte de ceIui-ci. Or, Ie fonds commerciaI est une source indéniabIe d'avantages économiques futurs pour I'entreprise I'ayant inscrit a son actif. On considère en effet qu'iI ne se déprécie pas avec Ie temps. Précisons toutefois que Ie maIi n'est pas amortissabIe puisque Ia durée de consommation de ses avantages économiques futurs ne

peut être connue de manière fiabIe²⁷. L'impossibiIité d'amortir Ie maIi est

²⁴Les avantages économiques futurs sont matériaIisés par Ies fIux positifs futurs de trésorerie générés par I'actif en question. En d'autres termes, iI s'agit des « cash-fIow »

²⁵FIux futurs de trésorerie ou avantages économiques futurs retirés de I'utiIisation d »un bien

²⁶TeI est Ie cas du taux d'actuaIisation qui peut varier en fonction de I'appréciation de chacun

²⁷La durée de consommation des avantages économiques futurs ne peut être évaIuée de manière fiabIe. Les

justifiée en droit français étant donné que le fonds commercial auquel il se rattache n'est pas non plus amortissable.

Il est bien évident que ces définitions reposent sur une analyse économique de la propriété, élément fondamental de l'état d'esprit des IFRS. Or, le traitement comptable du mali selon l'approche économique retenait un traitement identique (a savoir inscription du mali en immobilisation incorporelle) pour les opérations de restructuration réalisées avant le règlement CRC 2004-0l (voir II B 2 a i, l^ier§).

L'approche « IFRS » ne peut a elle seule expliquée la solution retenue même si nous pouvons raisonnablement penser qu'elle est sous-jacente a certains choix retenus pour l'élaboration du règlement. Une autre explication, (plus pratique, couramment avancée et tout aussi valable) de l'inscription du mali technique a l'actif (cette explication vaut pour le traitement passé et actuel) est que cela permet de respecter une neutralité au niveau des résultats

Enfin d'une manière générale, il convient de noter que la distinction entre vrai mali et mali technique présentait jusqu'a alors peu d'intérêt, étant donné que les malis étaient tous deux généralement comptabilisés en charges. Avec l'application du nouveau règlement, la différence est significative car le traitement du vrai mali et du mali technique est totalement différent que se soit en comptabilité ou en fiscalité, ce que nous verrons dans les parties ci- après.

Le vrai mali reste comptabilisé en charge dans les résultats de la société. Son traitement comptable (et de facto fiscal) se distingue très nettement de

celui retenu pour le mali technique, ce qui fera l'objet d'une étude dans le point

Le mali technique correspond a hauteur de la participation détenue aux plus-values latentes sur les éléments d'actifs transférés, déduction faite des passifs non comptabilisés en l'absence d'obligations comptables dans les comptes de l'absorbée. Il doit être comptabilisé dans un sous-compte du compte 207 « fonds commercial » intitulé « mali de fusion » ; figure a l'actif le montant global du mali. Les sociétés doivent procéder a l'affectation extra- comptable du mali aux différents actifs et a hauteur des plus-values latentes significatives. Le mali technique ne peut faire l'objet d'une cession et disparait lors de la cession des actifs auxquels il se rattache en proportion.

D'un point de vue strictement pratique, la gestion de ce mali correspond a une lourdeur administrative supplémentaire. Les entreprises devront procéder

a l'évaluation aux valeurs réelles des actifs apportés même lorsque la fusion se réalisera aux valeurs comptables. Par ailleurs, l'affectation de ce mali sera source de contentieux avec l'administration fiscale étant donné qu'elle sera a même de contrôler la ventilation opérée entre vrai mali et mali technique²⁸. Des sources de difficultés apparaitront également lors de l'affectation de ce mali étant donné que l'entreprise devra apprécier le caractère significatif de telle ou telle plus-value.

Etant donné que le mali technique est tout bonnement « perdu » lors de la vente de l'actif sous-jacent, il convient d'affecter une part importante du mali aux éléments les plus pérennes, autrement dit dont la durée de vie est encore très grande et qui ne risquent pas de faire l'objet d'une cession a court terme.

²⁸En d'autres termes, l'administration est a même de contrôler le calcul des valeurs réelles appliquées aux actifs

Comme l'illustre l'annexe l P.47, le mali de fusion peut représenter des montants élevés (environ 3,28 milliards d'euros dans le cadre la fusion Sagem

comptable des actifs apportés). Ainsi, le traitement fiscal du mali de fusion est

Le vrai mali est déductible des résultats de la société sur le plan fiscal. Il peut prendre le caractère de moins-value a long terme lorsque les titres ont du point de vue fiscal la nature de titre de participation et sont détenus depuis au moins deux ans. Il est comptabilisé dans les résultats de la société absorbante dans l'exercice au cours duquel est intervenue l'opération de restructuration.

En tout état de cause, son montant devrait correspondre a l'insuffisance de provision constatée avant l'opération.

Comme nous l'avons rappelé dans la partie II). B). l). S'agissant de l'ancien traitement comptable du mali technique, une perte sur titres n'est déductible que si celle-ci se traduit par une diminution de l'actif net de la société absorbante. Ceci ne peut être le cas si la valeur réelle de la société qui fait l'objet d'une absorption est supérieure a la valeur comptable des titres de

Il convient de distinguer selon que l'opération de restructuration est placée sous le régime de faveur prévue a l'article 2l0 A du CGI ou non.

L'article 2l0 A l dispose désormais que « l'inscription à l'actif de la société

absorbante du mali technique de fusion consécutif à l'annulation des titres de

la société absorbée ne peut donner lieu à aucune déduction ultérieure ». Une provision pour dépréciation constatée sur le mali technique ne sera pas déductible. Une telle provision est constatée lorsque la valeur réelle de l'actif sous-jacent devient inférieure a sa valeur comptable, majorée de la part du mali qui lui a été affectée extra-comptablement.

En cas de cession d'un actif (auquel une part du mali a été affectée), le calcul du résultat fiscal dégagé par la cession ne devra pas tenir compte de la- dite part de mali. Le résultat comptable de cession est donc rehaussé a hauteur de la part de mali.

Par ailleurs, les entreprises seront tenues d'établir un état de suivi de la valeur du mali technique de fusion. Cet état de suivi est nécessaire pour le calcul du résultat imposable de la cession éventuelle d'actifs et complète l'état

de suivi que les entreprises sont déja tenues de remplir en cas d'opération de restructuration comme le dispose l'article 54 septies du CGI.

la non-déductibilité du mali technique en cas d'opération placée sous le régime

de faveur est justifiée. Cette déduction fiscale est la contrepartie de l'imposition des plus-values lors de la cession de l'actif : si le mali (représentatif des plus-values latentes sur les éléments d'actifs apportés) ne fait l'objet d'aucune imposition lors de l'apport, alors il ne doit pas non plus faire l'objet d'une déduction lors de la cession de ces actifs.

Soit une entreprise cédant un fonds de commerce pour l 000 €. Le mali qui lui

a été affecté lors d'une fusion était de 450 €. Admettons que la valeur nette du fonds de commerce soit de 200 €.

fusions ou dissolutions-confusions placées sous le régime de droit commun. Ainsi, il est déductible fiscalement en cas de provision ou de sortie de l'actif.

Cette solution est également justifiée étant donné que l'opération n'est pas placée sous le régime de faveur. Elle est la contrepartie de l'imposition chez l'absorbée des résultats et plus-values latentes. Par ailleurs, aucun état

Le mali technique apparait essentiellement lors d'opérations réalisées a la valeur comptable. Or, le choix de la valeur retenue s'agissant des apports lors d'opérations de restructuration est supprimé : la valeur retenue est désormais imposée : valeur comptable pour les opérations intragroupes et opérations a l'envers de sociétés sous contrôle distinct et valeur réelle pour les opérations a l'endroit de sociétés sous contrôle distinct. La marge de manoeuvre en matière

Lors d'apport a la valeur comptable (obligatoirement pour les opérations entre sociétés sous contrôle commun) et d'application du régime de droit commun, une double imposition est possible : impossibilité de déduire chez l'absorbante la dépréciation des actifs sur la base des valeurs réelle tandis que

la plus-value est taxée chez l'absorbée. De même, le calcul du prix de cession d'un actif auquel une quote-part de mali a été affectée est effectué selon la valeur comptable et non la valeur réelle³⁰. Afin d'éviter ces difficultés, il convient de ne plus placer les opérations de restructuration sous le régime de droit commun.

*S'agissant du mali a raison d'un actif net transmis négatif, nous avons vu que

la charge correspondante a ce mali n'est pas déductible. L'administration avance que cette non-déductibilité est la contrepartie du transfert illimité du montant des déficits. Néanmoins, un vrai risque de perte « définitive » existe lorsque les pertes comptables excèdent le déficit fiscal transféré. La perte du droit a déduction est en l'espèce définitive et aucune solution n'est prévu par le règlement.

Le problème se pose essentiellement sur un plan pratique. Les entreprises doivent tenir un état de suivi de la valeur et de la dépréciation du mali. Cependant, cet état de suivi se traduit par une lourdeur administrative supplémentaire qui peut persister dans le temps. De plus, il sera d'autant plus compliqué a tenir que la société absorbante procédera a des fusions- absorptions a l'avenir. Les grands Groupes internationaux risques forts d'être

³⁰la valeur comptable, réduisant le prix d'acquisition vient « gonfler » le prix de cession et donc le montant de l'impôt

Sources

. Me Dominique Villemot, Président du Groupe de travail « IAS et fiscalité » au Conseil national de la comptabilité (CNC). Avocat au cabinet Villemot, Névot, Barthés et associés, Paris. Interview ayant eu lieu le mardi 19 avril 2005 dans son cabinet a Paris.

. Traitement juridique de la perte subie par l'absorbée durant la période intercalaire, Me B. Sollé, Bulletin Joly 1992 P. 1263

. Fusions et scissions : encore les « pertes intercalaires » ?, J-P Bouére, JCPE 1993, N° 24 1993

. Rapport d'étape du groupe « IAS et fiscaIité » du CNC, document de travaiI interne, réunion du jeudi 24 mars 2005

Annexe 1

Fusion par absorption de la société Snecma par la société Sagem SA

Synthése des principaIes caractéristiques de I'opération présentée dans Ie document E

Siége sociaI : Le Ponant de Paris, 27 rue LebIanc, 75512 Paris Cedex 15. Secteur d'activité Footsie : équipements destinés aux technoIogies de I'information (93).

Siége sociaI : 2, bouIevard du GénéraI MartiaI-VaIin, 75724 Paris cedex 15. Secteur d'activité Footsie : aérospatiaIe et défense (21).

But de I'opération : cette fusion s'inscrit, conformément aux accords concIus entre Sagem et Snecma en fin d'année 2004, dans Ie proIongement de I'offre pubIique visant Ies actions de Snecma réaIisée par Sagem au cours du premier trimestre 2005 (cf. note d'information conjointe visée par I'AMF Ie 17 janvier 2005 sous Ie numéro 05-0017). L'opération stratégique

de rapprochement par fusion de Sagem et Snecma vise a permettre Ia création d'un acteur majeur -qui sera dénommé Safran(*)- dans Ie domaine des hautes technoIogies éIectroniques

et mécaniques, présent a I'écheIIe mondiaIe dans Ies quatre métiers suivants : Ia PropuIsion,

Ies Equipements Aéronautiques, Ies TéIécommunications et Ia Défense-Sécurité. Cette fusion permettra de continuer Ie processus d'intégration des structures tout en simpIifiant

(*) Sous réserve de I'approbation de I'assembIée généraIe des actionnaires de Sagem du 11

Titres a émettre : Type de titres : actions Sagem. Nombre : 51 755 415. Montant nominaI : 0,20 euro.

Date de jouissance : 1er janvier 2004 ; ces actions donneront droit a I'intégraIité du dividende versé par Sagem au titre de I'exercice 2004, en ce compris I'acompte sur dividende de 0,1 euro par action mis en paiement Ie 18 mars 2005.

Date de cotation : Ies actions nouveIIes feront I'objet d'une demande d'admission aux négociations sur Ie marché EuroIist d'Euronext Paris S.A. dans Ies meiIIeurs déIais, de sorte qu'eIIes soient négociabIes dés Ia réaIisation définitive de Ia fusion.

Montant de I'actif net gIobaI apporté : 1 283 872 990 euros (sur Ia base des comptes au 31

L'opération de fusion projetée s'inscrivant dans Ie proIongement de I'offre pubIique (offre pubIique d'échange a titre principaI assortie a titre subsidiaire d'une offre pubIique d'achat) visant Ies actions de Snecma initiée par Sagem, Ia parité de fusion correspond a Ia parité d'échange de I'offre principaIe. Dans ce cadre, Ies éIéments utiIisés pour comparer Sagem et Snecma dans Ie cadre de Ia fusion correspondent aux éIéments utiIisés pour apprécier Ia parité d'échange de I'offre principaIe, aprés prise en compte des résuItats de I'exercice 2004, a savoir

Les commissaires a Ia fusion, Messieurs Legorju et LedoubIe, ont concIu, d'une part, que Ie rapport d'échange de 15 actions de Ia société Sagem pour 13 actions de Ia société Snecma est équitabIe, d'autre part, que Ia vaIeur des apports s'éIevant a 1 283 872 990 euros n'est pas surévaIuée et, en conséquence, que I'actif net apporté est au moins égaI au montant de I'augmentation de capitaI de Ia société absorbante, augmentée de Ia prime d'émission.

Date de I'assembIée généraIe mixte de Sagem : 11 mai 2005. Date de I'assembIée généraIe mixte de Snecma : 10 mai 2005.

La fusion prend juridiquement effet Ie 11 mai 2005, sous réserve de I'approbation du projet de fusion par Ies assembIées généraIes de Snecma et de Sagem, avec un effet rétroactif comptabIe et fiscaI au 1er janvier 2005.

Le document E enregistré par I'Autorité des marchés financiers (AMF) Ie 8 avriI 2005 sous Ie n°E.05-039 et Ies documents qu'iI incorpore par référence (a savoir Ie document de référence

de Sagem déposé auprés de I'AMF Ie 28 février 2005 sous Ie n°D.05-0156, Ie document de référence de Snecma enregistré auprés de I'AMF Ie 25 mars 2005 sous Ie n°R.05-0032, Ia note

d'information conjointe reIative a I'offre pubIique initiée par Sagem sur Ies actions Snecma visée par I'AMF Ie 17 janvier 2005 sous Ie n°05-0017, ainsi que Ia note d'opération reIative a

I'offre réservée aux saIariés d'actions existantes Snecma visée par I'AMF Ie 25 mars 2005 sous

Ie n°05-0185) peuvent être obtenus sans frais auprés de Snecma au 2, bouIevard du GénéraI MartiaI-VaIin, 75724 Paris cedex 15, de Sagem a Le Ponant de Paris, 27 rue LebIanc, 75512

Paris cedex 15, de BNP Paribas Securities Services, GTC Service aux émetteurs, ImmeubIe

ToIbiac, 75450 Paris Cedex 09, ainsi que sur Ie site Internet de I'AMF (www.amf-france.org).

Annexe 2

Exemple d'affectation du mali de fusion

Actifs apportés a Ia vaIeur comptabIe : 12 000 000 € Actifs apportés a Ia vaIeur réeIIe : 18 000 000 € MaIi : 1 000 000 € MaIi technique : 4 500 000 €

Biens	Durée d'amortissement	Valeur brute	Amort / Dépréciation	VNC	Valeur réelle	Plus-value	Affectation du mali
Terrain	NA	€ 3.000,00	€ 0,00	€ 3.000,00	€ 3.250,00	€ 250,00	€ 41,67
Immeuble	50	€ 20.000,00	€ 14.500,00	€ 5.500,00	€ 6.000,00	€ 500,00	€ 83,33
Titres	NA	€ 3.500,00	€ 0,00	€ 3.500,00	€ 3.500,00	€ 0,00	€ 0,00
Fonds de commerce	NA	€ 0,00	€ 0,00	€ 0,00	€ 5.250,00	€ 5.250,00	€ 875,00
Total	NA	€ 26.500,00	€ 14.500,00	€ 12.000,00	€ 18.000,00	€ 6.000,00	€ 1.000,00

II existe deux méthodes pour caIcuIer I'affectation du maIi Iors de Ia dépréciation des actifs. II s'agit de Ia méthode de dépréciation « actifs par actifs » et ceIIe par groupes d'actifs.