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L'encouragement de l'investissement par la solution des conflits par voie d'arbitrage: les mesures prises par l'Etat Libanais et leur degré d'efficacité

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par Jean-Pierre Nasr
 - D.E.A. de Droit Privé, des Affaires et de l'Arbitrage 2007
  

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Introduction

Est-il présomptueux de dire qu'il est grand temps d'élargir la mission de l'arbitrage ? Que ce mode de résolution de conflits ne soit plus uniquement recherché pour la solution d'un litige, mais qu'il soit le moteur principal et déterminant d'encouragement, de protection et de sécurité des investissements? N'était-ce pas la mission noble qui lui a été destinée dès ses premiers pas dans l'environnement des affaires ? Ces questions sont au coeur de notre sujet de mémoire: « L'encouragement de l'investissement par la solution des conflits par voie d'arbitrage: les mesures prises par l'Etat libanais et leur degré d'efficacité ».

L'expression « encouragement des investissements » peut prêter à équivoque et laisser penser que nous étudierons dans notre mémoire des mesures d'encouragement à l'investissement qui ont trait à l'économie ou à la fiscalité. Cependant, nous nous limiterons uniquement à l'étude du mécanisme d'arbitrage dans certaines mesures prises par l'Etat libanais.

La question de l'encouragement de l'investissement nécessite sa définition ainsi que sa qualification: quels sont les contrats et les biens patrimoniaux susceptibles de constituer un investissement? Nous constatons plusieurs approches de la définition du terme  « investissement » dans les Conventions bilatérales relatives à la protection de l'investissement et dans les accords multilatéraux portant sur l'investissement. Deux principales approches se dégagent, l'une qui consiste à définir l'investissement « en fonction de l'entreprise », ce qui s'apparente au concept traditionnel de l'investissement direct et exclut l'investissement de portefeuille et l'investissement immobilier, et l'autre qui définit l'investissement « en fonction des actifs », que l'on rencontre dans de nombreux traités bilatéraux sur la protection de l'investissement et qui inclut l'investissement de portefeuille et les actifs immatériels tels que la propriété intellectuelle.

Quant au terme « investisseur », il revêt deux aspects différents: l'un se réfère à l'étendue du champ d'application couvert par le terme « investissement », l'autre se réfère aux personnes habilitées à invoquer les dispositions relatives aux règlements des conflits contenues dans un accord. La définition de l'investisseur peut couvrir les entreprises, privées ou publiques, les personnes physiques {y compris celles qui ont la double nationalité}, les entreprises en participation conjointe et autres formes de sociétés commerciales.

Il convient de rappeler que la Convention de Washington de 1965 portant sur la solution des litiges relatifs à l'investissement n'a pas donné une définition précise de l'investissement. Les récents traités sur l'investissement utilisent une approche hybride. Le traité relatif à la Charte de l'énergie, par exemple, prévoit une liste d'actifs pour illustrer le terme investissement qui dans le cadre du traité se réfère à tout investissement associé à une activité économique dans le secteur de l'énergie. L'accord de libre échange nord-américain {ALENA}, établit une liaison entre les actifs énoncés dans la définition de l'investissement et les activités spécifiques d'une entreprise.

Par ailleurs, les quarante neuf traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban contiennent des dispositions qui définissent les termes «investissement» et «investisseur». « Généralement, le terme «  investissement » englobe toutes espèces d'avoirs et en particulier mais non exclusivement:

a- Les biens mobiliers  et immobiliers ainsi que tous autres droits réels tels que hypothèques, gages, suretés réelles, usufruit et droits similaires ;

b- Les parts sociales et autres formes de participations ;

c- Les créances monétaires et droits à toutes prestations ayant une valeur économique ;

d- Les droits d'auteur, marques de fabrique, brevets, procédés techniques, noms commerciaux, marques de commerce et le «goodwill»;

e- Les concessions de droit public, y compris les concessions de recherche, d'extraction et d'exploitation de ressources naturelles.»

Cette définition de l'investissement adoptée dans la majorité des accords bilatéraux d'investissements conclus par le Liban appelle quelques remarques:

- Elle a une portée très large puisque tous les biens patrimoniaux sont susceptibles d'êtres qualifiés d'investissements aux fins de l'accord quelques soient leur caractère (corporels et incorporels) et les formes sous lesquelles ils s'investissent (investissements directs ou en porte feuille).

- Une liste non limitative de cinq catégories de biens corporels et incorporels est cependant donnée. Parmi les biens incorporels spécifiés, il est intéressant d'en noter deux: les concessions de droit public et le « goodwill ». Les premières posent un problème d'interprétation ; par concession ici, nous visons sans aucun doute, un bien incorporel déterminé qui est le droit de concession, octroyé par l'Etat d'accueil et non pas tous les biens mis en oeuvre par le titulaire pour le fonctionnement d'une concession, lesquels sont déjà couverts par d'autres catégories. En ce qui concerne le « goodwill », il constitue un élément important dans l'évaluation de la valeur marchande d'une entreprise en cas de nationalisation, ce qui implique déjà l'utilisation du critère de la valeur marchande pour l'évaluation de l'indemnité de nationalisation1(*).

En l'absence d'une définition unifiée de l'investissement en droit international, la doctrine internationale considère «qu'il ne s'agit pas de la simple acquisition de biens de production en vue de l'exploitation d'une entreprise et de dégager un revenu» ni de «l'acquisition d'un capital en vue d'en percevoir ou d'en consommer le revenu»2(*). Cette même doctrine considère qu'il existe un investissement «lorsqu'un faisceau d'éléments est constitué 3(*):

- Il faut qu'il y ait un apport en capital ou en nature (et non pas en industrie).

- Cet apport doit permettre d'établir des liens durables entre l'investisseur et une entité locale exerçant une activité économique (l'entreprise).

- Ces liens durables doivent permettre à l'investisseur d'exercer une réelle influence, un contrôle sur la gestion de l'entreprise, et ceci par une prise de participation conséquente dans son capital ».

Quant à la définition de «la solution de conflits par voie d'arbitrage», elle se résume au mécanisme d'arbitrage comme moyen de règlement des différends intégré dans certaines mesures prises par l'Etat Libanais. Sont par conséquent exclus de notre étude le recours aux tribunaux étatiques et autres mécanismes alternatifs de résolution des litiges tels que la négociation, la médiation et la conciliation.

Le sujet de notre mémoire est d'actualité: d'un coté, avec l'émergence du Liban dans le commerce international, certains litiges d'une importance notoire, ont donné lieu à des arbitrages célèbres: il s'agit notamment de l'affaire FTML contre l'Etat libanais où un tribunal arbitral a rendu une sentence le 22 février 2005, par laquelle il a accordé une somme de deux cent soixante six millions de dollars à l'investisseur français pour compenser les pertes subies du fait de la résiliation abusive du contrat de concession qui le lie au Liban4(*). Une autre affaire est actuellement en cours devant le CIRDI où la société italienne TOTO COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. a lancé un arbitrage contre l'Etat libanais pour inexécution et bouleversement des conditions du contrat5(*). D'un autre côté, la situation géopolitique du Liban et ses difficultés à occuper une bonne place dans les divers classements établis par la Banque Mondiale,6(*) sont autant d'inconvénients politiques, économiques et juridiques. Il en ressort la nécessité d'attirer les sociétés étrangères et les pousser à investir au Liban par l'instauration de mesures sécurisantes et protectrices, à commencer par l'adoption de l'arbitrage comme technique exclusive de solution de conflits entre Investisseurs et Etats.

Dans un souci de redressement, il faut instaurer un climat qui puisse attirer les investissements étrangers au Liban, et pour cela, il est indispensable qu'un environnement juridique encourageant et protecteur soit instauré et mis en oeuvre de manière efficace. En d'autres termes, tout développement économique exige des investissements internationaux, ces derniers exigent la sécurité juridique qui n'est garantie que par l'arbitrage international ; par analogie le développement économique nécessite donc un système d'arbitrage entre l'investisseur et le pays d'accueil.

D'autant plus, l'intérêt de notre sujet ne se limite pas seulement à la recherche des mesures directes adoptées par l'Etat libanais pour encourager, protéger et sécuriser l'investissement, son intérêt réside aussi dans la recherche d'autres initiatives contribuant directement à l'évolution et à l'expansion de l'arbitrage, ayant tout de même un impact bénéfique sur l'investissement.

Les autres intérêts qui s'y attachent, permettent aux investisseurs notamment internationaux,  sociétés étrangères et opérateurs économiques  de prendre conscience des démarches envisagées par l'administration libanaise en la matière et de mesurer leur degré d'efficacité et de fiabilité. Un autre objectif a guidé notre mémoire: permettre aux opérateurs libanais de se rendre compte des défaillances du mécanisme d'arbitrage de certaines mesures adoptées, les améliorer et envisager l'édiction de nouvelles mesures réellement encourageantes à l'investissement.

Le Liban se débat depuis un quart de siècle contre une série de crises profondes. Les questions institutionnelles, politiques, sécuritaires, économiques et sociales méritent d'être traitées avec plus d'attention. Sur un même plan, l'élaboration puis la mise en oeuvre de mesures économiques drastiques ne peuvent être remises à plus tard tant la situation est désastreuse. La conférence de Paris III au cours de laquelle des pays donateurs ont promis une aide financière de plus de sept milliards de dollars a permis d'éviter un effondrement économique. Dans ce contexte, l'apport des investissements étrangers est essentiel. Les investisseurs entrainent dans le pays d'accueil de l'investissement le développement en termes d'emploi, de transfert de savoir faire et de renouvellement de capacités productives. Ils permettent également de faciliter l'introduction des capitaux privés. Pour les attirer, il est indispensable qu'un environnement juridique encourageant et sécurisant soit instauré et mis en oeuvre de manière efficace.

Ce mémoire nous a permis de constater la créativité de l'Etat libanais qui a construit au fil des années, un noyau dur d'attraction des investissements étrangers. Le bilan se révèle plutôt consistant: des traités bilatéraux d'investissements, des traités de coopération et d'entraide judiciaire, des accords commerciaux, des affiliations à des Conventions régionales et universelles en plus d'initiatives nationales et des réformes considérables.

Quant à la forme, cette panoplie de mesures contribue à instaurer un climat paisible et surtout motivant à l'investissement. Quand au fond, nous nous posons la question de savoir quel est le degré d'efficacité des divers instruments juridiques instaurés par l'Etat libanais? Et dans quelles mesures bénéficient-ils d'une mise en oeuvre efficace et opérationnelle au Liban?

Nous nous limiterons dans cette introduction à mentionner brièvement que certaines de ces mesures se sont avérées efficaces, d'autres moins, et relevons en l'occurrence une troisième catégorie de mesures dont la mise en oeuvre et l'efficacité restent toutefois contestées.

Pour mener à bien cette réflexion, nous avons choisi de regrouper dans un premier « panier », les mesures directes dédiées à l'encouragement de l'investissement par la technique de l'arbitrage, et les mesures indirectes qui participent à l'encouragement de l'arbitrage en tant que mode de règlement des conflits, en soulignant leurs effets indirects sur le climat de l'investissement. Dans un second « panier », nous avons étudié dans quelle mesure ces démarches sont réellement encourageantes à l'investissement, et dans le cas négatif, nous avons relevé leurs faiblesses, leurs failles et avons apprécié leurs efficacités.

Ceci dit, nous élaborons dans un premier temps, les différents instruments visant l'arbitrage comme technique de solution des litiges des investissements (Première Partie) et dans un second temps, nous analysons les mesures directes et quelques mesures indirectes, ce qui nous permet de les apprécier en profondeur et d'évaluer leur degré d'efficacité (Deuxième Partie).

* 1 Nguyen Huu-Tru, Le réseau d'accord bilatéraux d'encouragement et de protection des investissements, RGDIP, 1988, p. 595.

* 2 Martinet et Silem, in Lexique de gestion, Dalloz, 1991, p. 189.

* 3 Carreau et Julliard, Droit international économique, LGDJ, 1998, n.1061. ; V. également Nasri Diab, RLAAI, 2001, n.18, page 19.

* 4 http://www.francetelecom.com/en/financials/journalist/presse_releases. Cette sentence a fait l'objet d'un recours devant les juridictions suisses, ce qui permet d'obtenir d'autres éléments d'informations sur le site du tribunal fédéral suisse: http://www.bger.ch

* 5 http://www.worldbank.org/ICSID/cases

* 6 http://francais.doingbusiness.org/ExploreEconomies/?economyid=109

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