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Les droits d'auteur et la nouvelle société de l'information.

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par Amine NORDINE
Université Hassan II de Casablanca - Licence en droit, clerc de notaire. 2004
  

Disponible en mode multipage

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Introduction

On a pensé à titrer ce mémoire : les droits d'auteur et les nouvelles technologies de l'information vu la naissance d'une industrie de l'information et le rôle qu'occupe la technologie dans cette industrie qui recouvre toute une société.

Mais par un souci de méthode on a préféré le terme de «  nouvelle société de l'information » à celui de « technologies de l'information », en effet un droit tout autant qu'une obligation ne se conçoivent qu'au sein d'une société qui oblige ses sujets au respect de ses propres règles.

Les acteurs de la société d'information sont public, éditeurs et auteurs, ces derniers qui nous intéressent essaient de défendre leurs intérêts légitimes face à un public qui invoque le droit à l'information et à un éditeur qui monopolise l'exploitation de l'oeuvre jusqu'à en devenir auteur.

Dans cette société les droits des uns sont les obligations des autres, or la propriété littéraire et artistique est seule garante des droits des auteurs sur leurs oeuvres.

Ce droit incorporel s'acquiert par la seule création de l'oeuvre par son auteur et implique une protection de celle-ci.

Mais ne doit on pas définir ce que l'on doit protéger !

Le droit qui est reconnu ainsi à tout créateur d'une oeuvre devra donc être bien défini quant à son étendue pour que son exercice ne soit ni entravé ni excessif.

les difficultés liées à l'exercice de ces droits sont le plus souvent résolues grâce à un effort de délimitation fourni par les tribunaux saisis des auteurs victimes d'atteintes à leurs droits patrimoniaux ou moraux.

les nouvelles technologies de l'information rendront vain cet effort sans la spécialisation de magistrats dotés de compétence techniques dans ce domaine.

le world wide web1(*) a introduit une énorme infrastructure technique permettant un flux d' informations impossible sous d'autres supports avec des milliards de pages de données, chaque jour 7 millions de pages sont déversées sur le réseau des réseaux.

Un commerce foisonnant est en train de prendre place sur Internet et dont la grande part est réservée aux produits de la propriété intellectuelle.

Il s'agit donc, grâce à la numérisation de tout ce qui n'est pas irrémédiablement matériel2(*), de plusieurs mégabits d'oeuvres protégées par la propriété intellectuelle qui sont transmises à la joie des utilisateurs du patrimoine culturel.

Désormais les oeuvres de création sont commandables sur le net et également livrables par procédé dit de téléchargement.

Avec ce nouveau support la propriété intellectuelle est vouée à l'évolution afin que l'exploitation des droits issus de la création intellectuelle maintienne les principes et mécanismes juridiques sous lesquels elle s'opérait partant de la presse à impression jusqu'à la télévision en passant par la radio diffusion.

Néanmoins il reste que le monde numérique dans lequel émerge cette propriété intellectuelle encourage par essence la copie, et la technologie devra se confronter à elle même pour mettre à mal les éventuels soustracteurs3(*) des oeuvres protégées en diffusion sur le réseau.

l'édition électronique avec la publication en ligne de littérature scientifique, technique et médicale, ainsi que l'offre de journaux connaît un essor considérable et des procès ont déjà fait école opposant des auteurs d'articles scientifiques à certains éditeurs spécialisés.

Une nouvelle forme de diffusion dites « weblogs » permet de publier des articles, sans l'intermédiaire des maisons d'édition ou de distributeurs, sur des sites de journaux personnels.

Chapitre premier : le régime juridique classique des droits d'auteur

Section première : les droits d'auteurs

L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création d'un droit de propriété incorporel exclusif et opposable à tous.

Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral et des attributs d'ordre patrimonial.

1. les droits patrimoniaux

les droits patrimoniaux de l'auteur deviennent de plus en plus consistants du fait de l'émergence de cette société d'information qui nous intéresse.

En effet les différents supports et médiums dont elle fait usage élargissent le champs d'exploitation des oeuvres d'esprit.

Tout auteur a un droit exclusif d'exploiter son oeuvre sous quelque forme que ce soit et d'en tirer un profit pécuniaire. Il s'agit du droit de reproduction et du droit de représentation et de toute autre modalité d'exploitation. en conséquence toute forme d'exploitation par reproduction ou représentation intégrale ou partielle constitue une contrefaçon sans qu'il ait besoin de prouver la mauvaise foi du contrefacteur, on parle d'un monopole d'exploitation de l'oeuvre par son auteur.

Cette reproduction consiste dans la fixation matérielle de l'oeuvre par tous procédés permettant de la communiquer au public d'une manière indirecte.

Traditionnellement cette fixation s'effectue par impression, aujourd'hui elle peut se faire par plusieurs moyens y compris par numérisation qui a été définit par une ordonnance du président du tribunal de grande instance de paris comme étant : « la technique consistant à traduire le signal analogique qu'elle constitue en mode numérique ou binaire qui représentera l'information dans un symbole à deux valeurs 0 et 1 dont l'unité est le bit »

On en conclut que toute mise à disposition des personnes connectées au réseau Internet d'une oeuvre protégée constitue une reproduction illicite si elle n'a pas été autorisée par son auteur sans que l'auteur de la reproduction ne puisse invoquer un usage privé, seul cas ou la reproduction cesse d'être illicite.

Le droit de représentation ou d'exécution publique consiste dans la communication de l'oeuvre au public par un procédé quelconque.

L'acte de représentation privée et gratuite faite exclusivement dans un cercle de famille échappe à la protection des droits d'auteur.

Dans son arrêt du 23 novembre 1971 la cour de cassation française décide que la diffusion d'un programme de télévision dans la chambre d'un hôtel constitue une représentation publique, l'ensemble des clients constituant un public même si chacun d'eux occupe à titre privé la chambre qui lui est louée.

La numérisation d'une oeuvre protégée constitue une représentation publique même si le fait actif entraînant la représentation est celui du tiers visitant les « pages privées » d'un site Internet (ordonnance du TGI de paris 1996).

Les artistes possèdent un droit de suite inaliénable leur permettant pendant la durée du monopole, de prélever un pourcentage sur les produits de la vente de leurs oeuvres. droit patrimonial, le droit de suite est incorporé au patrimoine de son titulaire et dévolu à ses héritiers par voie de succession.

§1 : Exceptions aux droits patrimoniaux

Néanmoins l'absolutisme du droit d'auteur souffre de certaines exceptions.

Sous réserve de la mention du nom de l'auteur et de la source, le droit de citation est reconnu à chacun voulant insérer une citation dans son oeuvre à caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information.

Le tribunal de grande instance de paris avait décidé par ordonnance de référé 5 mai 1997 que : le fait de découper une oeuvre littéraire en de multiples fragments et de la numériser en totalité sur le, réseau Internet n'est pas justifié par l'exception de courte citation parce que, d'une part, il n'entraîne pas l'insertion des passages cités dans une autre oeuvre à des fins critiques, théoriques et pédagogiques etc. , d'autre part il ne correspond pas à une courte citation puisqu'il suffit de rapprocher tous les fragments pour reconstituer l'oeuvre.

La reproduction intégrale d'une oeuvre, quelque soit son format, ne peut s'analyser comme une courte citation, c'est ce qu'a décidé la cour de cassation française en assemblée plénière du 5 novembre 1993 , en jugeant que « la reproduction intégrale d'une photographie ne peut être qualifiée de courte citation ».

Le professeur Françon poursuit cette logique en écrivant que : admettre que la réduction du format fait de la reproduction une courte citation, c'est « raisonner par analogie pour définir la portée d'une exception au droit de la reproduction , alors que toute exception doit au contraire faire l'objet d'une interprétation restrictive »

L'insertion des oeuvres protégées dans les reportages télévisés suscite le plus de polémiques du moins en jurisprudence française.
En effet, la cour de cassation française a condamné une chaîne télévisée pour avoir filmé pendant 49 secondes les oeuvre de Vuillart décorant le foyer du théâtre des Champs-Élysées en se conformant à sa propre décision sus-citée.
la cour a jugé que « la représentation d'une oeuvre située dans un lieu public n'est licite que lorsqu'elle est accessoire par rapport au sujet principal représente ou traité » alors que les oeuvre avaient été filmées « intégralement et en gros ce qui ne s'imposait pas compte tenu du sujet traité » 4(*)

la reproduction ou la diffusion même intégrale des discours publics5(*) fait aussi exception au droit patrimonial d'auteur à condition que ce soit pour les besoin de l'actualité et sans que les oeuvres prononcées en public ne tombent dans le domaine public.

§2 : Durée de la protection des droits d'auteur

La durée de protection des droits patrimoniaux des auteurs selon l'article 25 du dahir du 6 juillet 2000 se prolonge pendant leur vie et 50 ans après la mort de l'auteur, et pendant la vie du dernier auteur survivant et 50 ans après sa mort lorsqu'il s'agit d'une oeuvre de collaboration art 26, ainsi que 50 ans à compter de la fin de l'année civile de la première publication licite de l'oeuvre ou ,à défaut de cet événement survenu dans les 50 ans suivant l'année civile de sa réalisation, 50 ans suivant la fin de l'année civile ou une telle oeuvre été rendue accessible au public ou, à défaut, 50 ans après sa réalisation lorsqu'il s'agit d'une oeuvre anonyme ou pseudonyme art 27.

2. les droits moraux

le droit moral d'un auteur recouvre toutes les prérogatives extrapatrimoniales attachées sa qualité d'auteur.

Ce droit de la personnalité 6(*), inaliénable et imprescriptible est d'application impérative 7(*).

Le droit de divulgation est le plus importants parmi les attributs du droit moral de l'auteur, par la divulgation celui-ci accepte de révéler son oeuvre au public, il lui revient discrétionnairement

d'y procéder.

La cour de cassation a jugé que même la lecture partielle à l'audience d'un manuscrit inédit constitue une violation du droit de son auteur 8(*).

L'exercice de ce droit peut se heurter à des droits acquis.

La cour de cassation a décidé que l'auteur reste seul juge de l'achèvement de son oeuvre même si elle lui a été commandée par un client qui en exige livraison en l'état 9(*).

La jurisprudence française admet que l'auteur d'une oeuvre inachevée puisse la revendiquer entre les mains d'un possesseur de bonne foi 10(*).

S'agissant des oeuvre audiovisuelles, l'auteur ne voulant ou ne pouvant achever sa contribution ne peut s'opposer à l'utilisation de la partie de sa contribution déjà réalisée.

Ce droit de divulgation peut consister en une prérogative positive c'est ainsi que tout auteur peut exiger de son cocontractant qui s'y est engagé de publier son oeuvre ou lui verser une compensation11(*) .

Plus intéressant est le droit de l'auteur lui permettant de mettre fin à l'exploitation des oeuvres qu'il jugerait indignes de son talent nonobstant la cession de ses droits d'exploitation en contrepartie d'une indemnisation du préjudice causé à son cocontractant.

L'exercice du droit de repentir devient abusif si l'auteur poursuit seulement des satisfactions financières 12(*).

En matière d'audiovisuel, le droit moral de repentir ne peut s'exercer que sur une oeuvre achevée.

Le droit moral de l'auteur lui donne la faculté de veiller à ce que son oeuvre, après sa divulgation au public, ne soit pas dénaturée ou mutilée.

Il peut s'opposer à toute altération de son oeuvre 13(*).

Des problèmes se sont posés pour les atteintes portées aux oeuvres cinématographiques soit par des coupures publicitaires en cours de diffusion à la télévision, soit par coloriage de films noir et blanc.

Sur les coupures publicitaires, la loi française tolère une seule coupure dans les oeuvres audiovisuelles et cinématographiques diffusées en dehors des émissions de ciné-club, par des chaînes autres que des sociétés nationales de télévision ou des sociétés de télévision par abonnement, le droit moral de l'auteur ne peut néanmoins être limité.

Quant au coloriage d'un film en noir et blanc, la Cour de cassation, en cassant dans l'affaire Huston 28 mai 1991, l'arrêt de la cour de Paris du 6 juillet 1989 a sanctionné le procédé en déclarant que les règles relatives au droit moral sont « des lois d'application impérative »

Tout auteur a une paternité sur son oeuvre lui permettant de faire reconnaître l'oeuvre comme sa création, et par conséquent d'exiger la mention de son nom sur l'oeuvre et tous documents la mentionnant.

Ainsi, la violation du droit moral de l'auteur, par suppression de son nom lors de la communication de l'oeuvre au public, n'est pas visée spécialement par le dahir de 2000 qui dispose dans son article 65 que : « toute violation d'un droit protégé en vertu de la présente loi, si elle est commise intentionnellement ou par négligence et dans un but lucratif, expose son auteur aux peines prévues par le code pénal. le montant de l'amende est fixé par le tribunal compte tenu, des gains que le défendeur a retiré de la violation. »

corrélativement tout auteur est libre de ne pas révéler son nom et de divulguer l'oeuvre sous un pseudonyme ou anonymement.

Nonobstant toute cession des droits patrimoniaux, l'auteur conserve la faculté d'interdire toute diffusion de son oeuvre faite sans indication de son nom.

Section 2 : les oeuvres protégées

Les oeuvres protégées par le dahir sont définies par l'article 2 de son texte qui dispose : « la présente loi s'applique aux oeuvre littéraires et artistiques qui sont les créations intellectuelles originales dans le domaine littéraire et artistique. »

Il faut entendre par oeuvres littéraires tous les écrits et toutes les expressions orales de la pensée. De même les traductions, adaptations, anthologies ou recueils d'oeuvres ou de données diverses qui, par le choix et la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles.

La protection légale s'applique aux oeuvres lyriques et musicales, quels qu'en soient le mérite ou la destination.

Il en est de même des variations issues d'une composition incorporée ou non au domaine public ou des oeuvres tirées du folklore dès lors que l'auteur lui donne les caractères d'une composition originale même s'il ne sait pas lire une musique écrite et improvise à chacune de ses manifestations.

Le régime des droits d'auteur protège aussi les oeuvres audiovisuelles qui incluent les oeuvres cinématographiques et autres oeuvres consistant dans des séquences animées d'images, sonorisées ou non.

Ce sont les oeuvres de dessin, peinture, architecture, sculpture, gravure, lithographie.

La protection légale s'étend aux illustrations, cartes géographiques, plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, aux sciences et à l'architecture.

L'extension de la notion d'oeuvre protégée va jusqu'à la protection des copies d'oeuvres d'art plastique en raison de leur exécution manuelle.

Les oeuvres photographiques sont protégées sans qu'on ait à rechercher leur caractère artistique ou documentaire, recherche qui avait conduit une partie de la doctrine à penser que toute photo méritait protection.

Mais pour M. Colombet le contentieux n'est pas terminé car une photo ne peut être protégée qu'à la condition d'être une oeuvre originale, et la discussion porte sur l'originalité.

Tout un courant de jurisprudence française est en ce sens, refusant la protection à des photographies faute d'originalité.

L'article 3 ajoute dans son dernier alinéas que : « la protection est indépendante du mode ou de la forme d'expression, de la qualité et du but de l'oeuvre » ce qui est une extension de la protection et une reconnaissance des nouveaux modes de reproduction et de représentation au public qui ne cessent de se perfectionner.

Section 3 : les sanctions aux atteintes aux droits d'auteur

1. les mesures conservatoires

La saisie-contrefaçon

Pour permettre la preuve des atteintes à la propriété littéraire, l'auteur ou ses ayants droit peut faire saisir les exemplaires constituant une reproduction illicite de son oeuvre.

Mais la saisie doit être autorisée par ordonnance du président du tribunal de première instance ou du tribunal de commerce, statuant sur requête.

2. la procédure de référé

L'urgence à agir incite les victimes d'atteintes au droit d'auteur à choisir la procédure de référé pour voir cesser le trouble causé.

C'est ainsi qu'ont procédé les demandeurs dans les mises à disposition illicites de leurs oeuvres au profit des utilisateurs du réseau Internet.

Ils ont généralement obtenu que les défendeurs mettent fin au trouble avant même la décision du juge.

Cette cessation ne devrait pas exonérer les défendeurs de dommages-intérêts.

3. les instances au fond

elles comprennent essentiellement l'action en contrefaçon.

La contrefaçon est toute édition, reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, notamment la photocopie d'une oeuvre de l'esprit, en violation des droits de l'auteur.

On verra plutard qu'il en va de même pour la numérisation d'une oeuvre pour diffusion sur Internet.

On admet que l'atteinte au droit moral de l'auteur constitue une contrefaçon aussi bien que le mépris de ses droits patrimoniaux.

a - Le rapprochement des deux ouvrages, de l'auteur et du contrefacteur, permet de condamner ce dernier dès lors qu'apparaissent de nombreuses ressemblances dans l'expression.

La mauvaise foi des personnes ayant participé à une contrefaçon n'est pas une condition de l'action civile à leur encontre.

Cette mauvaise foi est présumée.

b - Sont assimilés à la contrefaçon : le débit, l'exportation et l'importation d'ouvrages contrefaisant pour lesquels il n'existe pas au pénal de présomption de mauvaise foi.

c - L'action en contrefaçon n'appartient qu'au titulaire du droit d'auteur, qui ne peut habiliter à l'exercer le bénéficiaire d'une exclusivité de vente.

Elle ne suppose pas la preuve d'un préjudice spécial : l'atteinte aux droits de l'auteur est constitutive en soi d'un préjudice.

Pour lutter plus efficacement contre les contrefacteurs qui résistaient aux personnes morales en exigeant d'elles la preuve de la qualité de cessionnaire des droits de l'auteur ou celle d'initiateur d'une oeuvre collective, la Cour de cassation a étendu à toute oeuvre, qu'elle soit, ou non, collective, la présomption de titularité des droits sur l'oeuvre.

solution qui aurait pu inciter le législateur marocain à instaurer cette présomption de titularité afin de prévenir les litiges à ce sujet.

L'exercice par l'auteur du droit de propriété intellectuelle qu'il tient de la loi et qui est attaché à sa personne en qualité d'auteur n'est en principe limité par aucune prescription.

Le régime classique ainsi exposé sera t-il flexible au nouvelle données de la propriété intellectuelle ?

Cependant, Internet étant mondial la législation devant s'y appliquer doit être internationale.

L'organisation mondiale de la propriété intellectuelle a fait un grand effort dans le but d'harmoniser les règles en la matière.

chapitre 2 : la migration de la propriété intellectuelle

vers le monde numérique

le monde numérique et le monde économique sont aujourd'hui intimement liés.

Les technologies de l'information ont, dès les années 90, contribué pour une large part à la croissance économique grâce à un système de propriété intellectuelle qui a permis d'assurer efficacement la protection des nouvelles technologies au sein de ce monde économique à nouveau visage.

L'explosion d'Internet a bouleversé le monde économique en générant de nouveaux models commerciaux mais aussi le monde juridique en posant de nouvelles problématiques au regard de la protection de la propriété intellectuelle sur Internet.

Cet imbroglio juridique commence par la métamorphose que connaissent les oeuvres de l'esprit pour entamer des circuits d'information qui lui sont tout a fait étranger.

il s'agit de leur numérisation.

Section première : la numérisation des oeuvres

Le numérique est une technique permettant la transcription de l'information.

Sa force réside dans la capacité de dissolution : tout contenu quelque soit sa forme, peut être décomposé, réduit et conservé. son intérêt réside dans sa capacité de restitution : toute réduction peut faire l'objet du processus inverse de reconstitution, à l'identique du contenu originel.

section première : Internet

Internet permet en gros 6 activités principales :

1. Le téléchargement : (downloading)

Il s'agit de transférer des programmes ou des données de jeux, d'images, de musiques, de logiciels, etc. depuis un ordinateur vers un autre, généralement depuis un serveur vers un poste de travail individuel en freeware ou en shareware et ce, grâce au système de transfert de fichiers (FTP).

2. L'utilisation d'applications interactives à distance (Telnet),

3. La messagerie (e-mail) qui permet d'échanger des courriers électroniques entre ordinateurs,

4. Le dialogue Multi-Utilisateurs en direct (Internet Relay Chat ou IRC),

5. Le WEB qui permet un affichage de textes et d'informations sous forme graphique ou multimédia et leur liaison par liens hypertextes,

6. Les forums (news group), c'est-à-dire la participation à des groupes de discussion thématique.

Section 3 : le commerce des droits issus de la propriété

intellectuelle

la propriété intellectuelle a investi Internet, tant matériellement qu'en tant que notion essentielle de la réussite des entreprises de commerce électronique.

chapitre 2 : les droits d'auteurs et les nouvelles pratiques de la

société de l'information

Le droit actuel assorti de quelques adaptations permet de répondre de façon relativement satisfaisante, sur le territoire national, au soucis de garanties juridiques.

§1 : La mise en mémoire sur un service Internet

Comme la reproduction consiste en la fixation matérielle de l'oeuvre par tous les procédés qui permettent de la communiquer au public et qu'elle peut s'effectuer notamment par

enregistrement magnétique, la mise en mémoire sur un ordinateur, donc sur un serveur, constitue une reproduction au sens du droit d'auteur14(*).

Lorsque cette mise en mémoire est faite pour un usage strictement personnel, il s'agit « d'une reproduction à usage privé », qui ne nécessite de ce fait pas d'autorisation spécifique de l'auteur.

Il en va cependant autrement lorsque cette mise en mémoire a lieu sur un serveur accessible « au public » via Internet.

Dans un réseau, le serveur est un ordinateur hôte qui fournit des ressources (zones de stockage, données, programmes, imprimantes, bases de données, etc.) aux autres postes de travail du réseau (appelés clients).

Cette mise en mémoire constitue alors indiscutablement une reproduction au sens de l'article 10 du dahir qui dispose :  l'auteur d'une oeuvre a le droit exclusif de faire ou d'autoriser les actes suivants :

§ rééditer et reproduire son oeuvre.

§ communiquer son oeuvre au public par câble ou par tout autre moyen

En l'occurrence, toute reproduction par numérisation d'oeuvres protégées par le droit d'auteur et susceptible d'être mise à la disposition de personnes connectées au réseau Internet doit être expressément autorisée par le titulaire ou le cessionnaire des droits.

La personne physique ou morale qui met à disposition du public sur un serveur Internet au mépris des droits de son auteur, donc aussi bien la personne qui a enregistré l'oeuvre sur le serveur que le propriétaire du serveur qui est au courant de cette mise à disposition, et contre facteur, ou pour le moins complice d'un acte de contrefaçon.

Le problème est plus délicat lorsque les oeuvres de tiers sont mises à la disposition du public par les internautes à l'insu des fournisseurs d'accès et du serveur, notamment par le biais des « babillards ».

Dans l'affaire US v. La Macchia, un Tribunal de Boston a dû se prononcer sur les agissements d'un étudiant qui avait mis à la disposition des utilisateurs d'Internet de nombreux logiciels et des jeux vidéo en vente dans le commerce.

Poursuivi pour vol, cet étudiant fut relaxé aux motifs que des droits d'auteur stockés sur un support ne pouvaient légalement faire l'objet d'un vol.

Après cette affaire, la législation américaine sur le vol a été modifiée en conséquence.

Il est parfaitement concevable que des centres serveurs soient accusés du délit de complicité de contrefaçon du moment qu'ils avaient agi en connaissance de cause.

§2 : Transferts par courrier électronique :

De ce qui est du statut des créations transférées par courrier électronique ou e-mail, il est certain qu'une majorité des transferts individuels peuvent être considérés comme des copies à usage privé, surtout si la copie électronique est faite à l'initiative de l'utilisateur.

Par contre, une diffusion massive d'oeuvres à des listes de diffusion par courrier électronique constitue sans aucun doute une reproduction des oeuvres nécessitant l'autorisation de l'auteur ou de ses ayants droits.

Il n'y a évidemment pas de problèmes juridiques particuliers lorsque :

- la personne qui met l'oeuvre à la disposition du public dans un news group ou un serveur et son auteur ou l'ayant droit de celui-ci, et

- lorsque les oeuvres mises à la disposition du public sont par leur nature dans « le domaine public ».

§3 : Les liens hypertextes :

le web World Wide Web est constitué par une myriade de sites, chacun situé au confluent d'hyperliens.

Instruments de navigation sur le web, les hyperliens peuvent être tissés de différentes manières.

On distingue classiquement :

1- les liens simples (liens pointant vers la page de présentation d'un site tiers) des liens profonds (liens tissés vers les pages secondaires d'un site tiers) ;

2- les liens activables, nécessitant le clic d'une souris pour ouvrir la ressource visée, des liens automatiques, qui permettent d'ouvrir directement le contenu de la ressource liée sur l'écran de l'internaute sans nécessiter une action de sa part.

l'origine du lien hypertexte remonte aux bibliothèques qui sont,

d'une certaine façon, d'immenses bases de données dans laquelle peuvent « naviguer » les lecteurs

Aussi, peut-on considérer la note de bas de page, qui renvoie le lecteur vers la consultation d'autres documents, comme l'un des avatars primitifs du lien hypertexte

L'analogie peut encore être faite avec les grandes encyclopédies du XVIII ème siècle que l'on concevait, en France et en Angleterre, comme un découpage du

savoir en unités auxquelles le lecteur pouvait accéder dans n'importe quel ordre.

Un site Internet n'est cependant pas relié du seul fait de sa mise en ligne.

Il faut tout d'abord que l'auteur du site le référence sur un moteur de recherche ou demande à d'autres sites d'effectuer des liens vers le sien. Ce n'est théoriquement que lorsque les premiers liens seront tissés que le site sera « visible » sur le web et existera pleinement sur la « Toile d'Araignée Mondiale ».

le principe veut qu'à partir du moment ou une personne décide de mettre en ligne une ressource sur Internet, elle doit en accepter le fonctionnement, l'esprit et les règles implicites.

L'hyperlien permet un cheminement, c'est à dire le passage d'un site vers un autre, donc d'une propriété vers une autre, soit que l'on pénètre à l'intérieur pour le traverser soit en faire la visite.

Si l'hyperlien n'est qu'un chemin, notion qui fonde la liberté de se déplacer sur le web, cela a pour conséquence sa neutralité au regard de la législation sur la contrefaçon.

Une analogie a été faite avec la notion de servitude, en effet si l'hyperlien est considéré comme une servitude de passage plutôt de vue de site en site, il n y aurait pas à obtenir autorisation du propriétaire du « site servant » ou du « site dominant ».

Si la liberté de lier est la règle, il en est tout autrement si le lien est dit profond.

A propos de liens profonds, le juge des référés français a eu l'occasion de préciser que la contestation relative à la reconnaissance du caractère contrefaisant d'un hyperlien profond est une question de fond qui relève du juge de droit commun.

Saisi de la question de savoir si d'une part, la création d'un lien profond à l'insu du titulaire du site cible, ainsi que celle d'un site de reroutage automatique sont en eux-mêmes des actes contrefaisant et, d'autre part, si cette démarche constitue une complicité dolosive ayant pour but de créer au profit des créateurs des liens une confusion, qualifiée de parasitaire, le juge des référés s'est déclaré incompétent au profit du juge de droit commun. Le sort des liens profonds relève donc d'une contestation sérieuse.15(*)

vis-à-vis des droits patrimoniaux l'hyperlien reste neutre

Les arguments qui suivent prennent le contre-pied de ceux avancés par les tenants de la thèse de l'autorisation sur le terrain du droit de représentation et du droit de reproduction.

L'hyperlien ne consiste pas en soi en un acte de représentation

Pour les tenants de la liberté de lier, la représentation de l'oeuvre doit consister strictement dans la communication de l'oeuvre au public, c'est à dire dans la mise à la disposition du contenu même de l'oeuvre.

Or, un hyperlien ne met pas l'oeuvre elle-même

à la disposition des internautes, il permet seulement d'y accéder plus facilement.

Le lien n'est qu'un outil de cheminement qui conduit l'internaute vers l'oeuvre et non le contraire (à savoir l'oeuvre vers l'internaute). En d'autres termes, la mise en ligne du contenu d'un site est décidé par le propriétaire de celui-ci et la création de tout

hyperlien ne fait que prolonger l'acte initial de la mise à disposition du public.

En tout état de cause, une autorisation ne serait requise que dans le cas où l'oeuvre serait communiquée à un nouveau public.

Or, les tenants de l'autorisation ne peuvent pas, à l'appui de leur thèse, invoquer l'arrêt Novotel de 1994qui estime que la diffusion d'une chaîne de télévision à péage dans des chambres d'hôtel constitue une communication d'une oeuvre à un nouveau public, dans le cas de l'Internet,

c'est toujours le même public, la communauté des internautes, qui est amené à faire usage des hyperliens.

Il a d'ailleurs été proposé de substituer à l'analogie qui a été faite entre le créateur d'un site et l'hôtelier de l'arrêt Novotel une autre selon laquelle l'hyperlien ou, plus exactement, les collections d'hyperliens pourraient être comparées à la « télécommande » d'un poste de télévision permettant après quelques clics d'être destinataire du contenu.

Cette position est notamment défendue par Me Arnaud Diméglio pour lequel : « Le lien est un moyen d'accès à une communication il facilite même son accès, mais en lui-même, mis à part l'expression de la référence, il n'est ni un moyen de communication, ni une communication. L'information, et l'accès à l'information sont donc deux éléments essentiels mais distincts de la notions de communication. En bref, renvoyer n'est pas

communiquer mais faciliter l'accès à une communication. Le référencement ne peut donc se définir comme un acte de communication et, par voie de conséquence, de représentation16(*)»

Alain Strowel et Nicolas Ide soutiennent également que la fourniture d'un hyperlien

n'équivaut pas à une communication au public, dans le sens des traités de l'OMPI du 20 décembre 1996.

Selon eux « l'oeuvre étant déjà disponible à l'adresse web du site relié au bénéfice de l'ensemble de la communauté des internautes, il ne peut être question d'une nouvelle mise à disposition du public. En effet, le lien n'élargit pas le public de l'oeuvre : ceux qui vont avoir accès à l'oeuvre suite à l'activation du lien pouvaient aussi directement consulter cette page à condition d'en connaître l'URL17(*).

Juger qu'il y a une nouvelle communication au public ne paraît pas justifié et causerait des difficultés importante en terme de gestion de ce droit18(*) »

Enfin, la Commission canadienne du droit d'auteur a retenu une conception similaire dans une décision19(*) « sur le droit d'auteur à propos de la protection des oeuvres musicales sur Internet »

La commission indique que « en soit, la création d'hyperliens n'implique pas la communication au public de quelque oeuvre comprise dans les sites visés par les liens »

Chapitre 3 : le monde numérique et les exceptions à l'exercice

des droits d'auteur.

Le système d'énumération limitative des exceptions adopté par le dahir 2000 et consacré dans le chapitre dénommé : «  limitations des droits patrimoniaux » n'est pas très adapté pour les nouveaux modes d'exploitation des oeuvres dans l'univers numérique.

En effet, l'évolution des pratiques sociales et de la technologie nécessite la mise en place d'un système de droit d'auteur beaucoup plus souple. Ceci éviterait les interventions législatives fréquentes.

Ainsi, les juges pourront librement déterminer pour chaque usage d'une oeuvre protégée, s'il peut ou non être soustrait aux droits exclusifs du titulaire de droit.

Ce mécanisme permettrait alors de créer les exceptions ou de les restreindre en fonction des intérêts de la société et des intérêts privés de l'auteur.

Face à l'impossibilité des auteurs de contrôler de manière effective la copie privée, le législateur marocain à l'image des systèmes juridiques modernes avait reconnu à l'utilisateur une exception pour copie privée sans paiement de rémunération.

Or les développements technologiques ont apporté un démenti à cette impossibilité. Par le biais de mécanismes techniques, l'auteur pourrait interdire la réalisation de copies digitales.

Le maintien de l'exception de copie privée numérique n'a donc plus de fondement juridique.

Afin de trouver une solution plus adéquate au problème d'harmonisation des exceptions dans l'environnement numérique, le législateur pourra prendre en compte l'évolution de la société et de la technique.

La copie privée actuellement autorisée dans la majorité des régimes de propriété intellectuelle a acquis du fait des innovations techniques, une dimension nouvelle.

Celle-ci remettant en cause l'exception de copie privée numérique, il convient d'envisager sa suppression.

Section 1 : La prise en compte de l'évolution de la société et de la

technique

le dahir sur les droit d'auteurs a prévu une liste précise d'actes qui échappent au monopole de l'auteur, il s'agit des exceptions.

Certains auteurs proposent de distinguer trois catégories d'exceptions, selon le fondement qui les sous-tend.

Elles se justifient soit par le souci de garantir les libertés fondamentales ou les intérêts publics, soit par l'incapacité des auteurs de contrôler certaines utilisations.

Toutes ces justifications concernent directement la société de l'information, d'où l'importance d'adapter les exceptions à l'évolution de celle-ci.

Nous verrons qu'afin de maintenir un équilibre entre les intérêts du public et ceux des auteurs, il faut d'une part adopter un mécanisme d'extension des exceptions (§1) et d'autre

part favoriser l'admission des exceptions circonstanciées. (§2)

§ 1 - L'adoption d'un mécanisme d'extension des exceptions.

Selon Mesdames Mireille BUYDENS et Séverine DUSSOLIER, « les systèmes d'exceptions au droit d'auteur sont tantôt ouverts, c'est-à-dire fondés sur un système de clause générale susceptible de s'appliquer à de nombreuses situations, tantôt fermés, c'est-à-dire fondés sur une liste exhaustive de circonstances particulières dans lesquelles les droits de l'auteur s'effacent en tout ou en partie » .

Des deux systèmes, celui qui semble le mieux apte à permettre l'extension ou la création des exceptions applicables à l'environnement numérique est le système « ouvert ».

Le meilleur exemple est le « fair use » du système anglo-saxon que nous allons essayer d'étaler.

Mais la directive prévoit aussi un « triple test » des exceptions qui ne manque pas d'intérêt.

A - Le système anglo-saxon du « fair use ».

Sans toutefois vouloir transformer le droit d'auteur en copyright, nous pouvons quand même nous y référer pour l'adoption des exceptions qui touchent au monde numérique.

Dans le système du « fair use », certains usages mettant en cause un droit d'auteur peuvent être considérés par le juge comme relevant de cette exception générale.

Cette dernière tient compte des critères essentiels qui sont : le but et le caractère de l'usage20(*), la nature de l'oeuvre protégée, la quantité et le caractère substantiel de la portion de l'oeuvre utilisée ainsi que l'effet de l'usage sur le marché potentiel ou l'effet de cet usage sur la valeur de l'oeuvre protégée.

les Etats-Unis s'étaient trouvés le plus confronter aux revendications des ayants droit face au développement de la copie numérique qui est venu remettre en question l'équilibre de l'exception de copie privée.

Contrairement à la multiplicité des exceptions adoptées par le législateur marocain, les Américains se sont contentés de la souplesse du « fair use ».

Dès lors que l'intervention du législateur est nécessitée, seuls les correctifs sont apportés à la législation existante.

En dehors des exceptions relatives à la responsabilité des intermédiaires techniques, les aménagements apportés par le DMCA21(*) ne sont pas directement liés à l'exploitation des oeuvres dans le cadre des nouvelles technologies de la communication. Le développement de la copie privée numérique des enregistrements sonores avait amené la législation américaine de 1992, non pas à créer une exception, mais à instituer un double correctif en faveur des titulaires de droit.

Ces aménagements consistaient, d'une part en la perception d'une rémunération sur les appareils et supports d'enregistrement audionumérique, d'autre part l'obligation pour les appareils d'enregistrement audionumériques d'intégrer un système de contrôle technique empêchant la réalisation de copies multiples de l'oeuvre à partir de la première copie effectuée par l'utilisateur.

§ 2 - Admission des exceptions circonstanciées.

Lors de l'exploitation des oeuvres en ligne, de nombreuses situations peuvent se présenter.

Par conséquent, la longue liste d'exceptions établie par le dahir peut ne pas correspondre exactement à certains usages.

Ceci est lié à l'évolution de la société et de la technologie qui risquent de créer un déséquilibre entre les intérêts légitimes de l'auteur et ceux de la société.

Toutefois, ce même considérant évoque la réévaluation ultérieure de la situation.

On peut donc espérer qu'un mécanisme sera trouvé pour prévenir une adaptation régulière des exceptions en fonction des résultats sociétaux et économiques de leur mise en pratique.

certaines juridictions européennes se sont vu créer des exceptions quant le besoin s'est fait sentir.

Nous verrons la position de quelques juridictions européennes sur l'extension des exceptions.

Cette conception des exceptions comme expression de valeurs est incompatible avec la balance des intérêts dans le monde numérique.

C'est ainsi que, la modification de l'équilibre entre les droits et les exceptions a amené tout naturellement les juridictions européennes à créer des exceptions nouvelles.

§ Aux Pays-bas, la Cour suprême a considéré qu'il résultait de la logique même du droit d'auteur que la liste d'exceptions figurant dans la loi sur le droit d'auteur ne pouvait être considérée comme exhaustive.

Selon cette décision, les exceptions insérées dans la loi sont le fruit d'un arbitrage entre, d'une part les intérêts légitimes de l'auteur et d'autre part les intérêts légitimes des tiers et de la société.

Il s'en déduit que, « lorsque l'intérêt général ou l'intérêt supérieur de tiers ne peut être sauvegardé qu'en limitant le droit d'auteur, il convient d'admettre que les droits de l'auteur doivent céder le pas devant cet intérêt général ou cet intérêt supérieur des tiers de voir l'oeuvre reproduite /communiquée » .

§ D'autres décisions européennes , à l'instar de l'Allemagne ont déjà procédé à une mise en balance similaire entre droit d'auteur et libertés fondamentales afin de reconnaître à l'utilisateur d'une oeuvre une exception qui n'était pas prévue dans la loi sur le droit d'auteur.

§ Toujours à propos de la reconnaissance des libertés fondamentales, les juges français ont également essayé de créer une exception en suivant le même chemin.

Bien que la France soit un Etat d'une conception stricte du droit d'auteur, les juges ont crée des exceptions en vue de satisfaire un besoin d'équilibre entre auteurs et société de l'information.

Dans une décision du 23 février 1999 , le Tribunal de grande instance de Paris a reconnu à l'utilisateur de l'oeuvre une exception non prévue dans la loi, sur la base du droit du public à l'information reconnu par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme.

En l'espèce, la télévision française avait réalisé un reportage sur une exposition des oeuvres du peintre UTRILLO, sans requérir l'autorisation de ce dernier.

Néanmoins, le juge a estimé qu'en vertu du droit du public à l'information, « un reportage représentant une oeuvre d'un artiste uniquement diffusé dans un journal télévisé de courte durée ne portera pas atteinte aux droits de propriété intellectuelle d'autrui, puisqu'il sera justifié par le droit du téléspectateur à être informé rapidement et de manière appropriée d'un événement culturel constituant une actualité immédiate en relation avec l'oeuvre ou son auteur, qu'il ne concurrencera pas l'exploitation normale de l'oeuvre ».

Cette décision souligne la rigidité de la liste de l'article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle qui interdit toute évolution des exceptions et par conséquent toute adaptation aux pratiques sociales et économiques.

La jurisprudence ci-dessus imprègne le droit d'auteur français du concept anglo-saxon de « fair use » qui permet l'utilisation libre de l'oeuvre protégée dès lors qu'elle respecte le critère d'usage raisonnable.

Cependant, le jugement ci-dessus avait été infirmé par la Cour d'appel.

Pour cette dernière, certes l'article 10-1 consacre la liberté d'expression qui comprend la liberté de recevoir des informations. Mais, il n'en demeure pas moins que cette liberté ne saurait ne être absolue, suivant l'article 10-2 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Lorsque le droit de l'information du public est utilisé par un commerçant, il lui appartient d'assumer le coût de son activité en respectant les droits légitimes d'autrui consacrés par la loi.

Malgré l'infirmation de la décision du Tribunal de grande instance de Paris, celle-ci reste quant même un bel exemple à suivre dans le domaine du numérique, où l'exploitation des oeuvres est de plus en plus croissante et variée.

Section 2 : La suppression de l'exception de copie privée

numérique

La directive européenne sur le droit d'auteur et la société de l'information du 22 mai 2001 autorise les utilisateurs d'oeuvres de l'esprit à effectuer la reproduction pour un usage strictement privé.

L'avènement des technologies numériques, tout en offrant de nouvelles perspectives de reproduction des oeuvres, a rendu l'exercice du droit d'auteur plus difficile.

Ceci est dû à la grande volatilité des données transmises par l'intermédiaire des réseaux informatiques et la facilité avec laquelle les technologies numériques permettent de réaliser et de diffuser les copies d'oeuvres protégées.

Dans le même sens, face à la quasi-impossibilité de contrôler les copies sur le réseau et de distinguer entre usage privé et usage public, le Japon a décidé dans un souci de protection des intérêts des auteurs, de supprimer la notion de copie privée dans l'univers numérique.

En revanche, le législateur européen a évité de se prononcer sur la question.

il a permis aux Etats membres de maintenir ou d'introduire l'exception pour la copie privée numérique.

Mais d'un autre côté, la directive européenne admet que les titulaires de droits puissent contrôler la copie privée numérique, voire la prévenir à travers les mesures techniques anti contrefaçon.

On se demande comment peuvent être maintenus à la fois l'exception de copie privée et les mesures techniques de prévention.

Logiquement, ou bien la copie privée est autorisée et en ce cas, c'est un droit de l'internaute de l'effectuer sans immixtion dans sa vie privée, ou bien on accorde aux titulaires un droit de contrôle, mais on s'éloigne de l'essence même de la copie privée, basée sur la non immixtion compensée par une indemnité.

Le développement de mesures techniques permet l'identification des oeuvres circulant sur le réseau et le contrôle de l'utilisation qui en est faite.

Il semblerait qu'actuellement, ces mesures soient le seul moyen de garantir aux titulaires de droits l'exercice de leurs prérogatives.

§ 1 - L'application des mesures techniques de protection.

L'idée des mesures techniques est de répondre aux menaces engendrées par les reproductions effectuées sur le réseau numérique.

Deux séries d'arguments peuvent être avancés en vue de soutenir ces mesures.

D'une part, l'environnement numérique se prêterait à la négociation contractuelle du fait du rapport direct se créant entre auteurs et utilisateurs.

D'autre part, la possibilité pour l'auteur de contrôler la circulation et l'utilisation de ses oeuvres sur le réseau, lui permettant de faire respecter sa volonté contractuelle.

Les titulaires de droit peuvent alors interdire la copie ou l'accès à l'oeuvre protégée. Bien plus, ils ont la possibilité de limiter le nombre ou la qualité des reproductions à travers les mécanismes techniques de protection.

Les mécanismes techniques servent à protéger la transmission et la reproduction des oeuvres sur le réseau numérique.

Ces technologies susceptibles d'être utilisées par les auteurs et autres titulaires de droits sont extrêmement diverses.

Certaines ont été conçues spécialement pour répondre à la menace que le numérique apportait au droit d'auteur, d'autres ont été développées pour protéger tout type de contenu numérique, soumis au droit d'auteur ou non.

Il est difficile de dresser une liste précise des mesures technologiques existantes, de même « qu'il est impossible de prédire l'avenir de ces technologies dans le domaine de la

protection des oeuvres soumises au droit d'auteur ».

Sur la base de ces techniques se trouve un large éventail de modèles de protection ou de gestion des droits d'auteur.

Il s'agit surtout des mécanismes qui interdisent ou limitent la possibilité de copie, des systèmes de contrôle de l'accès aux oeuvres.

De plus, on a la certification et la marquage des oeuvres en vue de leur gestion en ligne, le processus d'authentification des oeuvres par l'appareil de réception ou de lecture, la sécurisation de la transmission et la conclusion électronique de licences d'utilisation.

Les deux techniques sur lesquelles reposent les procédés de protection sont principalement la cryptographie et la stéganographie.

La cryptographie : ou science des codes secrets, est un procédé mathématique qui permet de chiffrer une communication qui ne devient intelligible qu'après déchiffrement du message grâce à une clé appropriée et secrète.

Ceci suppose que le contenu numérique est infalsifiable et réservé uniquement aux personnes qui possèdent un élément numérique leurs permettant d'accéder à ce qui a été chiffré.

La stégranographie :  ou science de ce qui est invisible, est l'art de communiquer de manière à masquer l'existence même de la communication.

Dans l'environnement digital, il s'agit d'insérer en filigrane de l'oeuvre, des données numériques qui deviennent indissociables du contenu et généralement invisibles.

Cette technique consiste aussi à introduire dans la structure du code informatique du document des éléments d'information, de manière à rendre leur extraction impossible pour les tiers non avertis.

Un autre système de protection des oeuvres est :

le marquage électronique des contenus numériques : L'objectif de celui-ci n'est pas de masquer le contenu d'une information, mais plutôt de l'accompagner par un élément permettant d'identifier de manière fiable certaines de ses propriétés.

Celles-ci peuvent être liées à l'origine de l'information, aux conditions de sa diffusion ou de son utilisation.

Après l'analyse de toutes ces techniques de protection, il nous semble qu'elles sont bien aptes à offrir aux ayants droits une possibilité de contrôler leurs oeuvres numérisées toute proportion gardée quant à l'évolution technique.

§ 2 - Le contrôle technique des reproductions numériques.

Ce contrôle vise à faciliter l'exploitation dans l'environnement numérique.

De même, ses techniques permettent aux titulaires de droits de limiter le nombre de reproduction.

A - Les mesures techniques d'identification des oeuvres.

Ces mécanismes d'identification dites de marquage ou de tatouage numérique consistent à sceller dans l'oeuvre ou la prestation en format numérique, un fichier d'information (sur le régime des droits).

Ce fichier permet l'identification de l'oeuvre ou la prestation, les ayants droits, voire encore des conditions et modalités d'utilisation.

Il peut également accorder aux titulaires de droits la possibilité, de suivre les oeuvres ou prestations sur les réseaux au moyen de logiciels appropriés, de contrôler les exploitations et ainsi de déceler les utilisations illicites.

Ces mesures d'identification, tout comme les mesures de protection doivent être juridiquement protégées contre les actes de suppression ou de modification du fichier d'information.

L'article 7-1 de la directive 1998 impose aux Etats d'organiser « une protection juridique appropriée contre toute personne qui, sciemment et sans autorisation, supprime ou modifie

toute information relative au régime des droits se présentant sous forme électronique » ou distribue, importe aux fins de distribution, communique au public des oeuvres ou prestations

« dont les informations sur le régime des droits se présentant sous forme électronique ont été supprimées ou modifiées sans autorisation » . Il est à noter que dans les deux cas, le

présumé coupable doit savoir ou avoir toute raison de savoir que par cet acte, « il entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte » à un droit d'auteur ou voisin. Ce qui suppose alors que l'intention est requise pour la condamnation.

Les Traités OMPI indiquent que seules des sanctions civiles peuvent être prononcées lorsque la personne poursuivie ne savait pas, mais avait seulement des raisons valables de penser que son acte entraînait ou facilitait une atteinte à un droit exclusif. Il y a donc là, tous les moyens nécessaires pour la bonne gestion des droits d'auteurs et voisins.

B - Les mesures techniques de gestion des droits.

Le fichier d'information déjà évoqué supra peut prendre la forme d'un numéro ou d'un code, afin de permettre au public de savoir comment et auprès de qui ils peuvent obtenir une autorisation d'exploitation.

C'est un élément déterminant pour la gestion des droits sur lequel les sociétés de gestion collective pourront s'appuyer dans l'avenir.

Il est possible de prévoir que certains contenus numériques ne puissent pas être reproduits. Sur les marchés de cassettes ou des DVD, les producteurs de lecteurs ont intégré des logiciels de restriction de copie.

Ceux-ci visent à détecter le marquage d'une oeuvre et à restreindre automatiquement la reproduction au-delà d'un certain nombre de copies, ou encore de dégrader progressivement

la qualité technique des copies successives.

Si on prend le cas de diffusion en réseau sur abonnement, pour éviter que les tiers non abonnés puissent accéder aux contenues diffusés, le fournisseur de service peut chiffrer sa diffusion et communiquer la clé de déchiffrement uniquement à ses seuls abonnés.

Une autre technique de gestion efficace des contenus numériques très appréciée par Monsieur Bertrand WARUSFEF, est l'authentification des utilisateurs.

Ce mécanisme impose à ceux-ci, pour accéder à certains contenus, la production d'un certificat électronique qui établit leur identité et leurs coordonnées bancaires.

Grâce à toutes ces informations, il est techniquement possible de concevoir des systèmes très efficaces de surveillance des oeuvres sur les réseaux numériques.

Les détenteurs de droits seront alors en mesure de connaître l'identité électronique de la localisation de tous ceux qui consultent ou reproduisent leurs contenus.

Ce qui permettrait d'organiser un système de paiement à l'acte en débitant automatiquement le compte bancaire de l'internaute ou son porte-monnaie électronique.

Ces mesures techniques rendent possible, la fixation contractuelle d'une compensation équitable.

L'évolution des techniques va permettre de revenir à une relation directe entre l'auteur et l'utilisateur.

Une telle liberté était jusqu'alors inenvisageable du fait de l'impossibilité pour l'auteur de faire respecter sa volonté.

Aujourd'hui, les mesures techniques pourront permettre à l'auteur d'imposer ses conditions et le montant de sa rémunération.

Il est alors grand temps d'oublier l'exception de copie privée numérique.

Section 3 : l'exception obligatoire des reproductions provisoires

Cette importante dérogation inédite en droit d'auteur est destinée à autoriser les actes de reproduction provisoires ou accessoires qui font essentiellement partie d'un processus technique.

Les nécessités des copies techniques ne sont plus à démontrer après les différentes évolutions de l'exploitation des oeuvres en ligne.

L'exonération du droit d'auteur des actes de reproduction constitutifs d'un procédé technique, doit permettre aux intermédiaires techniques de transmettre en toute liberté les information sur Internet.

De même, ces reproductions permettent au public d'avoir un accès facile et plus rapide aux pages WEB.

C'est ce qui confirme la nécessité de l'exception.

Toutefois, l'exception obligatoire suscite quelques incertitudes quant à ses contours.

La circulation des oeuvres sur les réseaux numériques est une pratique qui suppose une fixation provisoire des données.

Celles-ci se réalisent, soit en amont lors de l'acheminement des informations sur Internet par les prestataires techniques, soit en aval lors de l'exploitation des oeuvres par les utilisateurs.

Les reproductions temporaires constituent un domaine de la recopie systématique fonctionnellement nécessaire.

Il s'agit en effet, des copies éphémères ou volatiles qui sont indispensables en ce qu'elles sont absolument nécessaires à la transmission des données.

Ainsi, Monsieur Fraser relève que « le fonctionnement normal de l'Internet passe forcément par des copies transitoires, faute de quoi l'accès serait plus lent, voire impossible ».

Les différentes reproductions provisoires susceptibles d'être soumises à l'exception obligatoire sont donc justifiées tant sur le plan technique, qu'économique.

§1 : Les reproductions provisoires soumises à l'exception obligatoire.

L'application stricte des lois sur la propriété intellectuelle pourrait amener à considérer les reproductions effectuées uniquement pour des raisons techniques comme contrefaisantes.

Toutefois, cette conception serait la source d'incohérences et de conflits juridiques.

C'est ce qui explique l'adoption de différentes formes de copies techniques, comme de nouvelles exceptions au droit d'auteur.

Les actes de reproduction provisoires qui dérogent au droit d'auteur sont définis par la directive.

Pour mieux les appréhender, il convient de présenter les différents aspects techniques des reproductions provisoires.

A. Définition de l'exception obligatoire.

Théoriquement, la définition extensive de la notion de reproduction inclut dans le champ du droit exclusif de l'auteur les fixations provisoires.

Pourtant, Monsieur André Lucas considère que« Le bon sens répugne à considérer qu'une même transmission puisse correspondre à 43 actes de reproduction, tous subordonnés à l'autorisation de l'auteur transmise, sous prétexte que le processus technique s'est traduit par 43 fixations qui ont duré seulement un instant de raison ».

Cela témoigne le fait que les copies provisoires méritaient bien une exception qui puisse les affranchir du système des droits d'auteur.

La directive prévoit ainsi, dans son article 51, l'unique exception obligatoire pour reproduction provisoire.

1. L'article 51 de la directive sur le droit d'auteur.

La directive intègre clairement dans cet article des hypothèses qui dérogent obligatoirement au droit d'auteur.

En effet, l'article 51 dispose que: « Les actes de reproduction provisoires visés à l'art 2, qui sont transitoires ou accessoires et constituent une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique et dont l'unique finalité est de permettre :

a) une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou

b) une utilisation licite d'une ou d'un objet protégé, et qui n'ont pas de signification économique indépendante sont exemptés du droit de reproduction prévu à l'art 2 ».

L'exception obligatoire établie la distinction entre deux hypothèses : celle où l'oeuvre est transmise dans un réseau par un intermédiaire technique et celle où l'oeuvre est simplement utilisée de manière licite .

Suivant cette hypothèse, Monsieur Pierre Sirinelli en avait déduit qu'il s'agit des copies, non seulement volatiles effectuées dans les ordinateurs de routage, mais également des copies provisoires.

Dans le cas de l'opération de stockage éphémère, le mécanisme est le suivant : « l'utilisateur d'une base de données ou d'un serveur distant, peut demander à l'exploitant du service de téléchargement d'une copie numérisée. Celle-ci est ensuite transmise , via un réseau numérique, aux fins de copie et / ou de visionnage sur son micro-ordinateur et, pourquoi pas, à l'avenir, sur tout autre appareil de réception ».

La copie temporaire des informations par l'ordinateur personnel de l'utilisateur, permet à travers cette opération de ne pas se connecter au réseau à chaque consultation.

L'article 51 concerne de multiples reproductions techniques temporaires.

Certaines sont réalisées en amont non pas par les exploitants de sites, mais par les opérateurs de réseaux (fournisseurs d'accès), au cours du processus d'acheminement des oeuvres vers les terminaux des usagers.

De même, l'art 51 a prévu un certain nombre de conditions à satisfaire par les actes de reproduction provisoires.

Ils doivent être « transitoires ou accessoires », constituer « une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique », et ne pas avoir de « signification économique indépendante ».

La notion de partie intégrante et essentielle d'un procédé technique doit par conséquent avoir pour finalité de permettre, soit une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, soit une utilisation licite.

Les actes de reproduction provisoires qui n'ont pas de valeur économique propre et ne risquent donc pas de porter atteinte aux intérêts économiques du titulaire des droits sont les suivants :

- les copies éphémères liées au seul transport du contenu numérique,

- la copie « cache » ou « tampon » effectuée par les fournisseurs afin de stocker l'information sur un centre plus proche, ce qui permet d'accélérer l'accès aux données et la fluidité du réseau,

- le « butinage » qui est une sorte de survol, qui permet de se déplacer de sites en sites à la recherche d'informations.

C'est ce que précise le considérant 33 de la directive sur le droit d'auteur.

Aux termes de celui-ci, la présente exception couvre « les actes qui permettent le survol « browsing », ainsi que les actes de pré lecture dans un support rapide « caching », y compris ceux qui permettent le bon fonctionnement efficace des systèmes de transmission, sous réserve que l'intermédiaire ne modifie pas l'information et n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l'industrie, dans le but d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information ».

Cette protection accordée aux actes de fixation transitoire avait déjà été consacré dans le domaine électronique.

Les hypothèses développées ci-dessus trouvent leur source d'inspiration dans l'art 72 du projet du traité OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) sur le droit d'auteur.

Celle-ci réservait la faculté pour les Etats de limiter le droit de reproduction « lorsqu'une reproduction temporaire vise uniquement à rendre l'oeuvre perceptible ou lorsque la reproduction a un caractère éphémère ou accessoire, à condition que cette reproduction ait

lieu au cours d'une utilisation de l'oeuvre qui est autorisée par l'auteur ou admise par la loi ».

Pour Monsieur André Lucas, une telle formulation, qui n'était pas limitée à l'environnement numérique, pouvait être considérée comme dangereuse.

C'est la raison pour laquelle l'admission devrait être tolérée uniquement pour les reproductions temporaires visant à rendre l'oeuvre perceptible.

Il convient ainsi d'analyser les différents aspects techniques de la reproduction provisoire pouvant bénéficier de l'exception.

B. Les différents aspects techniques de la reproduction provisoire.

L'accès à une oeuvre dans l'environnement numérique nécessite la réalisation de nombreuses copies fugitives.

Ces copies sont qualifiées de fugitives, parce qu'elles sont réalisées dans la mémoire vive de l'ordinateur récepteur et disparaissent immédiatement après l'extinction de la machine. Différentes techniques sont appliquées, soit par l'ordinateur de l'utilisateur, soit par celui des intermédiaires techniques.

1. Le « routing »

C'est une sorte de copie provisoire, qui le plus souvent ne représente qu'une partie de l'oeuvre.

Le mécanisme est le suivant : lorsque deux machines connectées sur Internet communiquent entre elles, les données qu'elles échangent sont découpées par paquets et transitent par l'intermédiaire d'un nombre plus ou moins grand d'ordinateurs de relais appelés routeurs. Ceux-ci ont pour fonction d'établir la meilleure route à suivre à l'aide de protocoles et de tables.

Une copie du paquet qui est transmise est réalisée lors de chaque passage par un routeur.

Ces copies effectuées lors de la transmission des informations, sont particulièrement importantes pour le procédé technique. En plus, ces reproductions sont éphémères, car elles ne subsistent que le temps de la transmission.

Ce qui exclut tout droit exclusif d'autorisation ou d'interdiction de la part de l'auteur.

2. Le « browsing » ou butinage

C'est une technique qui implique une fixation des données dans l'ordinateur de l'internaute, en l'occurrence dans la mémoire cachée.

Le butinage consiste pour l'internaute à se déplacer sur le réseau de site en site, grâce à des logiciels appropriés utilisant les ressources de l'hypertexte et à visualiser sur son écran tout ou partie des oeuvres rencontrées.

Cette reproduction éphémère est qualifiée de stockage et non de transmission comme dans le cas du « routing ».

L'opération se situe donc au niveau du stockage des contenus lorsque l'utilisateur explore le « world wide web » à l'aide d'un navigateur.

L'ordinateur récepteur confectionne une copie éphémère dans sa mémoire lors de chaque visualisation ou écoute d'une oeuvre sur le réseau.

Etant donné que cette fixation éphémère disparaît dès que la machine est éteinte, on peut considérer qu'il ne s'agit pas d'une reproduction pouvant donné prise au droit d'auteur.

3. Le « caching »

L'exception de « caching » s'inspire largement de la directive du 08 juin 2000 sur le commerce électronique.

Elle prévoit dans son article 13 intitulé « forme de stockage dit caching » que, sous certaines conditions, « les Etats membres veillent à ce que en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistant à transmettre, sur un réseau de communication des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable au titre de stockage automatique, intermédiaire et temporaire de ces informations faits dans le seul but de rendre plus efficace le transmission ultérieure de l'information à la demande d'autres destinataires du service ».

Cette technique nécessite le stockage temporaire des données sur le système informatique de l'utilisateur ou des fournisseurs d'accès.

Le « caching » permet, en effet, de diminuer le trafic sur le réseau et par conséquent d'améliorer ses performances en terme de temps d'accès aux informations sollicitées.

Il sert à enregistrer les pages WEB les plus visitées dans un répertoire cache, au sein d'un disque dur.

Lorsque cette même page est de nouveau demandée, c'est la copie qui apparaît sans qu'on ait besoin de passer par un réseau.

Le « caching » peut être réalisé au niveau de l'utilisateur.

Dans ce cas on parlera de cache client, ou au niveau des fournisseurs d'accès, il s'agira plutôt de cache proxy.

- Le cache client.

Le processus consiste pour le navigateur employé par chaque utilisateur, à réaliser une copie de chaque page WEB consultée et la ranger dans le disque dur de l'ordinateur utilisé.

Lorsque cette page est ultérieurement sollicitée à partir de la même machine, c'est la copie du disque dur qui apparaît et ce, beaucoup plus rapidement que s'il avait fallu se connecter à

nouveau.

- Le cache proxy.

Cette technique vise pour les fournisseurs d'accès à mettre en place des serveurs relais sur lesquels ils font les copies des sites les plus demandés et où ils stockent les services qui ont déjà été consultés.

Le cache « proxy » permet d'améliorer le temps de connexion à des sites parfois situés à longue distance et évite d'encombrer les réseaux.

Il s'agit de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l'information déjà consultée à d'autres utilisateurs.

Quand les internautes font des demandes d'informations, celles-ci sont d'abord traitées par des ordinateurs intermédiaires appelés couramment « serveurs proxy ».

Ceux-ci contiennent des reproductions des sites les plus demandés, ce qui leurs permet alors d'accéder rapidement aux informations antimémorisées.

Le serveur informatique assurant l'interface entre les abonnés des fournisseur d'accès et l'Internet peut réaliser, sur ses ordinateurs, une copie intégrale des sites les plus visités par les abonnés afin d'économiser la liaison avec le site original, souvent plus éloigné.

L'explication des divers aspects techniques de la reproduction provisoire, montre bien leur utilité pour l'exploitation en réseau des oeuvres.

Mais, il convient de voir les motivations du législateur européen quant à leur exclusion du monopole de l'auteur.

§2- Les justifications de la nécessité de l'exception obligatoire.

Selon les titulaires de droit, chaque copie réalisée, quelque soit sa nature, est une reproduction.

Or, cette thèse apparaît un peu excessive et mérite désormais d'être nuancée, puisque l'exception pour la copie provisoire est admise par la directive.

Il suffit que les actes de reproduction interviennent dans le cadre d'une transmission de l'oeuvre lors d'une exploitation licite.

Ceci suppose que l'application de l'exception pour copie provisoire est soumise à l'appréciation de la licéité ou de l'illicéité de tout acte de transmission réalisé par les fournisseurs de service.

De toutes les façons, l'utilité de la prestation de ces derniers mérite d'être prise en compte.

Le meilleur moyen de reconnaissance reste la sauvegarde de leurs intérêts, à travers l'exception pour copies techniques qu'ils sont supposés réalisées.

Une autre vision repose sur la neutralité des reproductions provisoires, puisqu'ils n'engendrent aucun préjudice économique.

A. La sauvegarde des intérêts des intermédiaires techniques.

Il serait injuste de soumettre les reproductions provisoires et transitoires effectuées par les opérateurs de réseaux au droit de reproduction de l'auteur.

Il faudrait tenir compte de l'autorisation concédée par le titulaire du droit, aux fins de l'installation de son oeuvre sur le réseau numérique.

Cette dernière est assimilée à une autorisation tacite de reproductions ultérieures en faveur des intermédiaires techniques.

En plus, ces copies sont indispensable au fonctionnement du réseau numérique.

B. Autorisation tacite de reproductions provisoires par le titulaire des droits.

La thèse de l'autorisation tacite des reproductions intermédiaires a été vivement soutenue par la doctrine.

En effet, certains auteurs affirment qu'il serait logique de préciser que la transmission des données elle-même a été autorisée par le titulaire des droits, faute de quoi la copie indispensable à une transmission prohibée ne peut trouver de justification.

De même, on peut considérer que la personne qui installe ou autorise l'installation d'une oeuvre sur un site n'ignore pas, compte tenu du fonctionnement d'Internet, que celle-ci sera

nécessairement reproduite de manière éphémère et accessoire dans les ordinateurs des intermédiaires et des usagers consultant le site, ce qui permet de considérer que le titulaire des droits autorise tacitement de telles reproductions.

La numérisation des oeuvres en vue de la transmission requiert au préalable le consentement des titulaires de droit.

On comprend donc mal pourquoi l'acte de reproduction accessoire devrait lui aussi être autorisé, alors qu'il ne s'agit que d'un procédé qui facilite le fonctionnement efficace des systèmes de transmission.

C'est pourquoi, afin d'encourager l'exploitation des oeuvres en réseau dans le marché intérieur, il était important que le législateur européen tiennent compte de la réalité technique.

D'ailleurs, à l'heure actuelle où le droit d'auteur est souvent contesté dans son principe même, la soumission des reproductions provisoires à l'autorisation des titulaires de droit n'aurait guère été opportune.

C'est là une des tentatives audacieuse de transformer l'esprit des lois en Europe et il serait souhaitable que le législateur marocain emprunte cette voie tout en opérant les ajustements opportuns et éviter le copier coller ce qui serait d'ailleurs attentatoire aux droits d'auteur du législateur européen !

* 1 réseau internet

* 2 John perry barlow , observateur d'internet et co fondateur de l'electronic frontier foundation.

* 3 dits « pirates » dans le jargon des internautes.

* 4 Arrêt de la cour de cassation française du 4 juillet 1995

* 5 assemblées politiques, administratives, judiciaires, académiques, les réunions politiques et cérémonies officielles.

* 6 Arrêt de la cour de cassation française du 10 mars1993

* 7 Arrêt de la cour de cassation française du 28 mai 1991

* 8 Arrêt de la cour de cassation française du 25 février 1997

* 9 Arrêt de la cour de cassation française du 14 mars 1900

* 10 Arrêt de la cour d'appel d'Orléans du 17 mars 1965

* 11 Arrêt de la cour d'appel de paris du 5 mars 1986

* 12 Arrêt de la cour de cassation française du 14 mai 1991

* 13 arrêt de la cour de cassation française du 6 juillet 1965

* 14 TGI Paris 22 mars 1989

* 15 TGI Nanterre 11 décembre 2000

* 16 Arnaud Diméglio, « Le droit du référencement dans l'Internet », Thèse de

doctorat sous la direction de Christian Le Stanc, Université de Montpellier I,

2002, p. 178-179.

* 17 (Uniform Resource Locator) Formulaire de l'adresse du site qui indique le

nom du serveur sur lequel sont stoqués les fichiers du site, le chemin du

répertoire du fichier et son nom de fichier.

* 18 Alain Strowel et Nicolas Ide, « La responsabilité des intermédiaires sur

Internet: la question des hyperliens », RIDA, octobre 2000, n° 186

* 19 rendue le 27 octobre 1999.

* 20 Ce critère prend en compte le fait que l'usage soit de nature commerciale ou à des fins d'enseignement ;

Article 107 du Copyright Act de 1976.

* 21 Digital Millenium Copyright Act






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