La publication: condition d'opposabilité des traités?

Section 2 : publication des traités

§1. Des objectifs de la publication des traités 1. Sur le plan interne

Sur le plan interne, la publication du traité faite au journal officiel ou par toute autre voie officielle a pour objectif de faire connaître la nouvelle disposition légale aux populations. En raison du principe selon quoi, « nul n'est censé ignoré la loi », il faut que les lois censées connues aient été portées à la connaissance des populations afin qu'elles leurs soient opposables.⁴⁹

Elle est une phase incontournable dans le processus d'entrée en vigueur et d'acquisition de la force juridique des conventions internationales dans l'ordre juridique interne de l'Etat.⁵⁰

Pour le Professeur OMEONGA, la publication d'un traité au journal officiel vise à rendre celui-ci opposable au niveau interne.⁵¹

De ce qui précède, l'introduction du traité en droit congolais suit le système actuellement en vigueur en France : la ratification (ou la signature pour les accords en forme simplifiée) suivie de la publication au Journal Officiel.

Par conséquent, si l'on considère que la publication rend seulement opposable l'acte juridique, c'est la ratification (ou la signature de l'accord en forme simplifiée qui confère au traité la force obligatoire et exécutoire. Mais, comme on le voit, la publication est indispensable pour l'application du traité par les juridictions de la R.D.C.

Ainsi, la Constitution du 18 février 2006 prévoit que la publication des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés, donne à ceux-ci autorité supérieure à celles des lois.⁵²

Par analogie, si la publication des lois nationales vise à opposer celles-ci aux tierces personnes, et que les lois nationales sont

⁴⁹ KABAMBA et TSHILUMBAYI, Op.cit., p. 254

⁵⁰ J - P PANCRACIO, Op.cit., p. 525

⁵¹ OMEONGA ONAKUDU, « Cours de Droit International Public », G3 RI, UNIKIN, Kinshasa, 2010 - 2011, p. 34

⁵² Article 215

inférieures aux traités ratifiés, la publication de ceux-ci au plan interne, a fortiori, poursuit donc leur opposabilité sur les populations internes.

En définitive, comme l'avance le Professeur VISSCHER : « la nécessité de la publication constitue le dernier frein qui soit de nature à retarder l'applicabilité des traités dans l'ordre juridique interne ».⁵³

Donc, pour prétendre avoir un quelconque effet dans le droit interne de l'Etat, tout accord international susceptible d'affecter les droits et obligations des particuliers, doit impérativement être publié au journal officiel.

Ainsi, les juridictions françaises refusent-elles d'appliquer les conventions non publiées dans l'ordre juridique interne.

Dans cet ordre d'idées, l'on peut déjà répondre affirmativement à la question d'opposabilité des traités par la voie de la publication, mais celle-ci au plan interne.

2. Sur le plan international⁵⁴

⁵³ P. VISSCHER, « Les Tendances Internationales des Constitutions Modernes », R.C.A.D.I, 1952 - I, Vol. p. 81

⁵⁴ 1° Selon le système du Pacte de la SDN

L'article 18 du Pacte a institué deux formalités nouvelles, l'enregistrement et la publication du traité, destinés à parfaire son introduction dans l'ordre juridique international.

a. L'origine de cet article : Elle est essentiellement politique. La formule du Pacte : « tout traité ou engagement international conclu à l'avenir par un membre de la Société devra être immédiatement enregistré par le Secrétariat et publié par lui aussitôt que possible. Aucun de ces traités ou engagements internationaux ne sera obligatoire avant d'avoir été enregistré », institutionnalisait la pratique de la diplomatie « publique » ou « ouverte », que le Président Wilson entendait subsister à la traditionnelle diplomatie secrète. (Premier des quatorze points de son message du 8 janvier 1918). Ainsi KABAMBA et TSHILUMBAYI, soutiennent que si le droit international n'interdit pas la conclusion des traités secrets, il n'admet pas la diplomatie secrète dont la survivance a été notamment à la base de la formulation de cette exigence d'enregistrement des traités (citation tirée de GUGGENHEM et KAPELLER, Traité du Droit International Public, 2^e éd., Tome 1,Librairie de l'Université George et Cie S.A, Genève, 1967, p. 179).

b. La portée de cet article : La pratique internationale n'a que partiellement consacré les intentions des auteurs du Pacte, un enregistrement systématique de tous les accords internationaux et une sanction sévère du défaut d'enregistrement. Le 1^er objectif supposait une information sans faille du Secrétariat de la SDN : celle-ci pouvait être organisée pour les traités conclus sous les auspices de la SDN, mais elle dépendait du bon vouloir et de la diligence des Etats dans les autres cas. D'un point de vue quantitatif, des résultats satisfaisants ont été obtenus (4.495 traités enregistrés). Mais une conception restrictive de l'accord international a parfois été retenue par les Etats. L'échec a été beaucoup plus net en matière de sanction ; sur ce point, l'article 18 a été immédiatement frappé de caducité. Par voie coutumière, les Etats ont admis qu'un traité non enregistré entrait en vigueur et avait force obligatoire ; il était simplement inopposable devant les organes de la SDN, en particulier dans un recours porté devant la CPJI.

La publication a essentiellement pour objectif sur le plan international de faire connaître les engagements respectifs des parties au traité à l'opinion internationale et aux autres Etats non parties à ce traité qu'ils peuvent eux également, invoquer selon les circonstances, de permettre aux instances habilitées de vérifier si le traité ne viole pas les dispositions préexistantes notamment les normes impératives et les traités ayant haute portée juridique comme la Charte des Nations Unies.⁵⁵

Contrairement au droit interne, la publication des traités ne rend pas ceux-ci opposables dans l'ordonnancement juridique international, car si l'on s'en réfère aux termes de la Convention de Vienne, l'entrée en vigueur des traités précède à leur publication par le Secrétariat de l'ONU.⁵⁶

Le Professeur NGUYEN soutient que c'est par souci de réalisme que cette solution a été retenue par la Charte des Nations Unies. (Voir NGUYEN et Ali, Op.cit., p. 163)

2° Selon le système (actuel) de la Charte des Nations Unies

Il est fondé sur l'article 102 de la Charte. Selon cette disposition, et à la différence de l'article 18 du Pacte de la SDN, le traité sera enregistré au Secrétariat et non par lui, « le plus tôt possible » et non « immédiatement ». En fait, l'enregistrement et publication d'office de nombreux accords conclus « sous les auspices » de l'ONU continuent d'être assurés par le Secrétariat de cette Organisation. Depuis 1945, d'autres O.I. ont également créé des systèmes particuliers d'enregistrement et publication dont l'application est limitée aux traités concernant leurs propres activités respectives.

Dans sa résolution 97 (I) du 14 novembre 1946 (modifié par les résolutions 346 (IV) du 1^er décembre 1948 et 482 (V) du 12 décembre 1950), l'Assemblée générale de l'ONU a établi un règlement définissant les conditions d'application de l'article 102. L'Article 10 de ce règlement prévoit le cas d'enregistrement volontaire par les Etats non membres qu'il désigne par les termes : « classement et inscription au répertoire ».

Pour réduire l'écart entre enregistrement et publication, qui était de cinq ans, a été mise en place à partir de 1974 un système informatisé qui a trois fonctions : mise en mémoire des données relatives aux traités, production automatique de documents, meilleur exploitation d'après un certain nombre de critères ou éléments de recherche. En 1977, l' Assemblée générale a décidé d'ajourner la publication de certains accords en attendant que le retard soit en partie comblé (Résolution 32/144). Cette mesure s'étant à son tour révélée insuffisante, il a été décidé, par la résolution 33/141 A du 19 décembre 1978, que les accords d'assistance ou de coopération d'objet limité, ceux portant sur l'organisation de conférences et ceux destinés à être publiés par ailleurs, pourraient ne plus faire l'objet d'une publication in extenso, seuls le nom des parties, le titre du traité et certaines mentions relatives à la conclusion et à l'entrée en vigueur étant précisées dans le Recueil des Traités des Nations Unies. En 1992, plus de 3500 traités publiés dans près de 1650 volumes avaient été enregistrés.

Le Professeur NGUYEN soutient que l'art. 80 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités confirme la solution de l'art. 102 de la Charte des Nations Unies.

⁵⁵ Lire à ce sujet KABAMBA et TSHILUMBAYI, Op.cit., p. 254

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Article 80 alinéa 1.

Aussi que les traités sont normalement opposables aux Etats qui les signent, les ratifient ou y adhèrent, cela avant même qu'ils soient publiés au niveau du Secrétariat de l'ONU.⁵⁷

§2. De l'exécution des traités

1. Dans l'ordre juridique interne

L'exécution des traités incombe à tous les organes de l'Etat parce que l'obligation d'exécuter s'impose à l'Etat pris dans son ensemble comme sujet du droit international.⁵⁸

Pour M. SINKONDO, dès lors que le traité est signé, approuvé ou ratifié selon les cas, l'Etat est lié internationalement à compter de la date de son entrée en vigueur fixé.⁵⁹

Ainsi au regard du droit international, il estime que l'engagement définitif de l'Etat au plan international suffit donc à introduire le traité dans l'ordre interne pour exécution.⁶⁰

Le principe d'exécution de bonne foi des obligations conventionnelles, comme le soulignent les Professeurs NGUYEN, A.PELLET et P.DAILLIER, impose l'introduction dans l'ordre juridique interne des traités qui établissent les droits et des obligations pour les particuliers.

Cette introduction permettra aux normes conventionnelles de s'imposer effectivement, comme n'importe quelle norme du droit interne, vis-à-vis non seulement de toutes les autorités étatiques, gouvernants et administratifs, à quelque échelon de la hiérarchie qu'elles se trouvent placées, mais encore des ressortissants.⁶¹

⁵⁷ KABAMBA et TSHILUMBAYI, Op.cit., p. 253

⁵⁸ NGUYEN et Ali, Op.cit., p. 226

⁵⁹ M. SINKONDO., Op.cit., p. 68

⁶⁰ Idem.

⁶¹ Cette obligation est parfois rappelée par une disposition expresse du traité. (Cfr. Les articles VII §1, de la Convention sur les Armes Chimiques du 13 janvier 1993 ou de la Convention de l'A.I.E.A. du 17 juin 1994 sur la sureté nucléaire). Un tel rappel est superfétatoire mais a le mérite d'établir que l'accord n'est pas « self - executing » dans l'esprit de ses signataires.

2. Dans l'ordre juridique international

Selon la Convention de Vienne : « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi».⁶²

Le principe de la bonne foi s'élève au rang d'une institution qui régit l'ensemble es relations internationales. Il acquit un relief particulier dans le droit des traités. Selon une formule générale de la Convention de Vienne, exécuter de bonne foi signifie : « s'abstenir de tout acte visant à réduire à néant l'objet et le but du traité»⁶³.

Pour les Professeurs NGUYEN, P.DALLIER et A. PELLET, cette conception est peut-être trop large, donc trop vague, car elle ne caractérise pas suffisamment la face opposée qui est la mauvaise foi. L'exécution de bonne foi devrait être définie comme celle qui exclut toute tentative de « fraude à la loi », toute ruse, et exige positivement fidélité et loyauté aux engagements pris.⁶⁴

Quoi qu'il en soit, une définition est forcément abstraite ; elle doit être éclairée par la pratique.

Pour le Professeur PANCRACIO, au plan international, les conventions doivent être appliquées de bonne foi par les Etats qui en sont parties.⁶⁵

De ce qui précède, un Etat ne peut donc unilatéralement se libérer des obligations qui sont nées pour lui d'un traité au regard duquel il a normalement exprimé son consentement à être lié.

Delà, ce désengagement ne peut être lui-même que conventionnel et nécessite en conséquence l'accord des autres parties.

⁶² Article 26. En proposant ce texte, la C.D.I. a tenu à souligner qu'il énonçait le principe fondamental du droit des traités. L'exécution de bonne foi et le respect de la règle « pacta sunt servanda » sont ainsi intimement liés pour constituer les deux aspects complémentaires d'un même principe.

⁶³ Article 18

⁶⁴ NGUYEN et Ali, Op.cit., p. 216

⁶⁵ J-P. PANCRACIO, Op.cit. p. 67

CHAPITRE DEUXIEME : MECANISMES DE PUBLICATION DES
TRAITES EN DROIT DIPLOMATIQUE MODERNE