Discrimination dans le monde du travail

V. La lutte et la prévention contre les formes de discriminations

1. Les lois et les règlements

Il existe différents moyens de lutter contre les discriminations. Les plus connus et les plus généraux passent par le gouvernement et le Parlement par la promulgation

des lois. Le salarié a progressivement bénéficié d'une protection accrue des droits de sa personne et de ses libertés fondamentales.

Depuis 1992 le Code du travail interdit les restrictions apportées par l'employeur aux droits des personnes et aux libertés individuelles qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

a) Le harcèlement moral et sexuel

De ce mouvement de protection des droits fondamentaux du salarié est née la notion de dignité du salarié. La dignité du salarié a fait son apparition pour la première fois dans la définition du harcèlement moral dans le droit du travail. Sur le terrain pénal l'instauration du délit d'atteinte à la dignité du salarié est une conséquence de ce mouvement.

Avant d'avoir réglementé le harcèlement moral le gouvernement français a prohibé toute forme de harcèlement sexuel dès 1992. Le harcèlement sexuel désigne les situations dans lesquelles un ou plusieurs individus sont soumis à des propos ou des pratiques visant à les réduire à leur identité sexuelle sans pour autant que ces propos ou comportements soient par ailleurs considérés isolément comme des délits. Les victimes sont généralement des employés soumis aux sollicitations de faveurs sexuelles au travail sous peine de sanction. De plus, le fait pour un supérieur hiérarchique d'accorder des promotions en fonction d'avantages personnels qu'il en tire, que ce soit en argent ou en nature, constitue en soi au minimum une faute grave de la part de celuici, et éventuellement un délit.

Divers pays comme la France reconnaissent le harcèlement sexuel comme un délit réprimé par le Code du travail et par le Code pénal. Lorsqu'il y a sollicitations de faveurs sexuelles sous peine de sanction, c'est réprimé par les articles L. 1153-1 et suivants du Code du travail définissant le harcèlement sexuel. Lorsqu'il y a atteinte à l'identité sexuelle et donc à la dignité du salarié, c'est réprimé par les articles L. 1151-1 et suivants du Code du travail définissant le harcèlement moral.

Lors des affaires portées devant un tribunal ou un juge d'instruction, toute la difficulté consiste pour le demandeur à apporter des éléments de preuves dans une

affaire de type « ni vu ni connu » qui se passe sans témoin. Ces éléments concernent à la fois la réalité de faits ou de paroles.

C'est là que se situe le problème juridique concret du fait de l'absence d'élément matériel et de la possibilité de quiproquos et de mauvaise interprétation de propos ambigus.

Mais le législateur est intervenu pour renverser la charge de la preuve. En effet depuis 2003 la victime n'a plus à établir la réalité de son absence de consentement à ces pratiques. C'est au harceleur présumé d'apporter des éléments objectifs justifiant son comportement. La Cour de cassation a même reconnu dans un arrêt de mai 2007 que l'usage d'un SMS était de nature à établir la réalité des faits, en l'occurrence, un message envoyé par le harceleur.

Toutefois, il existe une exception à ce principe. La promotion canapé où une employée ou un employé propose ses charmes en espérant grimper dans la hiérarchie n'est pas considérée comme une situation de harcèlement sexuel puisque dans ce cas il y a un consentement mutuel. Dans la pratique, l'existence de relations sexuelles est facile à prouver alors que l'initiative l'est beaucoup moins. Cela peut donc mener à des complications si le salarié désire porter plainte.

Une loi de modernisation sociale sur le harcèlement moral a suivi celle sur le harcèlement sexuel en 2002. Le harcèlement moral est une conduite abusive au travail (gestes, paroles, comportements) répétée ou systématique visant à dégrader les conditions de travail de la victime. Ces pratiques peuvent causer des troubles psychiques ou physiques mettant en danger la santé de la victime. C'est un thème au croisement de plusieurs domaines : médical, social, judiciaire, le monde du travail.

La violence au travail est un phénomène préoccupant partout dans le monde et en forte progression. Les entreprises et les pouvoirs publics ont été conduits à prendre des mesures pour la prévenir et tenter de la réduire. Dans les entreprises, on fait de plus en plus souvent appel aux services de psychologues, de soutien psychiatrique après avoir créé dans les années 1970 les directions des ressources humaines (DRH) qui ont remplacé les services du personnel.

Depuis un certain nombre d'années, la violence au travail et ses répercussions sur la santé font l'objet d'études menées par les médecins du travail et les psychiatres. Ils témoignent des pathologies nouvelles qui touchent aujourd'hui toutes les catégories de salariés, de l'employé aux cadres. La souffrance au travail concerne aujourd'hui toute la hiérarchie.

Le harcèlement moral est un délit en France prévu et réprimé à l'article 222-33-2 du Code pénal. Les sanctions en sont un an d'emprisonnement et 15000 euros d'amende. L'article L. 1152-1 du Code du travail en donne cette définition : << Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Une conséquence du harcèlement au travail peut être le burnout. Ce syndrome d'épuisement professionnel est une maladie caractérisée par un ensemble de signes, de symptômes et de modifications du comportement en milieu professionnel. Des modifications physiques ou mentales sont observées chez les victimes. Le diagnostic de cet état de fatigue classe cette maladie dans la catégorie des risques psychosociaux professionnels et comme étant consécutive à l'exposition à un stress permanent et prolongé.

En 1969 H.B. Bradley est la première personne à désigner, dans son article << Community-based treatment for young adult offenders », un stress particulier lié au travail sous le terme de burnout. Ce terme est repris en 1974 par le psychanalyste Freudenberger dans ses études des manifestations d'usure professionnelle. Par burnout il faut comprendre une mort par surcharge de travail.

Pour ces premiers observateurs, le syndrome d'épuisement professionnel vise principalement les personnes dont l'activité professionnelle implique un engagement relationnel important comme les travailleurs sociaux, les professions médicales ou les enseignants. Cette notion a prévalu quelque temps et a marqué durablement la conceptualisation du phénomène et l'orientation des premiers travaux de recherche.

Mais les connaissances accumulées depuis ces premières observations ont conduit à étendre les risques de manifestations d'un syndrome d'épuisement professionnel à l'ensemble des individus au travail. Actuellement toute personne ayant plus ou moins de responsabilités au sein d'une entreprise ou d'un service peut être victime de burnout. L'étude de ces catégories professionnelles a conduit ces chercheurs à considérer les confrontations répétées à la douleur ou à l'échec comme des causes déterminantes dans les cas de manifestation de ce syndrome d'épuisement professionnel.

b) L'égalité professionnelle et les quotas á) Les femmes

Tout au long du 20^e siècle différents mouvements comme les féministes ont fait pression sur les gouvernements successifs pour renforcer l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. La loi du 22 décembre 1972 pose ainsi le principe de l'égalité de rémunération pour un même travail ou un travail de valeur égale. La loi du 4 juillet 1975 interdit aux employeurs de rédiger une offre d'emploi réservée à un sexe, de refuser une embauche ou de licencier en fonction du sexe ou de la situation de famille sauf motif légitime. C'est en 1976 qu'apparaît la notion d'égalité de traitement à travers la directive européenne du 9 février qui vise à passer d'une égalité formelle à une égalité réelle. La directive contraint les Etats à prendre des mesures afin de supprimer toutes les dispositions discriminatoires envers les femmes et contraires au principe de l'égalité de traitement.

Les gouvernements se sont penchés sur les conditions d'emploi des femmes. Pour ce faire la loi Roudy de 1983 a imposé aux employeurs de rendre un rapport annuel sur la situation comparée des conditions d'emploi des femmes et des hommes. Toujours est-il que cette obligation n'a été suivie que par moins de la moitié des employeurs. L'information communiquée était par ailleurs trop globale pour donner du sens à des études chiffrées.

Par exemple lorsqu'une entreprise présente le salaire moyen des femmes et des hommes il faut pouvoir mettre cette donnée en relation avec d'autres critères comme le niveau de diplôme ou l'ancienneté dans le poste². Sinon cet indicateur n'aurait aucun intérêt. Depuis, des indicateurs précis et uniformes pour toutes les entreprises de plus de 50 salariés ont comblé ce trou.

Puis la loi Génisson du 9 mai 2001 a consolidé l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Cette loi encourage la mise en oeuvre de mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées en ce qui concerne les conditions d'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et pour ce qui est des conditions de travail et d'emploi. La loi Génisson crée aussi une obligation de négocier sur l'égalité professionnelle au niveau de l'entreprise et au niveau des branches.

La loi Génisson a été renforcée par la loi du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, elle-même issue de l'accord national interprofessionnel sur la mixité et l'égalité professionnelle signé en 2004. La loi imposait des négociations sur des mesures de suppression des écarts de rémunérations qui devaient avoir disparu au 31 décembre 2010.

Depuis des années le ministère de la Solidarité et de la cohésion sociale met en place de nouvelles règles sur ce thème. L'action menée par la ministre en charge de l'égalité, en appui avec le Service des droits des femmes et de l'égalité (SDFE) vise à impliquer tout un chacun dans la mise en oeuvre de l'approche intégrée de l'égalité pour substituer progressivement une culture de l'égalité à une politique d'égalité. La Charte de l'égalité entre les hommes et les femmes du 8 mars 2004 est une manifestation majeure de cet engagement de l'État en France. Ce texte est l'acte fondateur d'une véritable dynamique de changement social. Cette Charte porte notamment sur le respect de la dignité de la personne et l'égalité professionnelle.

Dans le cadre des actions positives, a également été promulguée le 27 janvier 2011 une loi fixant des quotas de femmes dans les conseils d'administration et de surveillance. Ce texte prévoit l'instauration progressive de quotas pour aller vers la féminisation des instances dirigeantes des grandes entreprises.

² Calves G. La discrimination positive

Trois ans après la promulgation de la loi, les instances concernées devront compter au moins 20% de femmes, six ans après, le taux de féminisation devra atteindre 40%. Le non-respect de ces quotas entraînera alors la nullité des nominations à l'exception de celles des femmes.

â) Les handicapés

En matière de quotas d'embauche des handicapés il y a eu la loi du 10 juillet 1987 qui a obligé tout employeur du secteur privé et tout établissement public à caractère industriel et commercial occupant 20 salariés ou plus à employer des handicapés dans une proportion de 6% de son effectif salarié. Dans l'intention de garantir le principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, les employeurs sont tenus de prendre des mesures appropriées pour les handicapés en fonction des besoins dans une situation donnée. Cela doit leur permettre non seulement d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y progresser mais aussi de se voir dispenser une formation adaptée à leurs besoins. Le refus de prendre des mesures appropriées équivaut à une discrimination de l'employeur.

De grandes avancées ont pu être réalisées avec la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Son article 2 énonce que « constitue un handicap toute limitation d'activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d'une altération substantielle, durable ou définitive d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques ».

Grâce à cette loi une aide à l'emploi de 450 fois le SMIC horaire pour l'aide de base ou de 900 fois le SMIC horaire pour l'aide majorée est accordée à la demande de l'employeur à ses employés handicapés. La durée du préavis de licenciement était déjà doublée pour les bénéficiaires de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés comptant plus d'une unité. Cette durée de préavis s'applique maintenant à tous les bénéficiaires de l'obligation d'emploi, sans distinction d'unité ou de catégorie.

Depuis 2006 les travailleurs handicapés ne sont plus classés dans les catégories A, B et C. La Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées définit le décompte d'obligation d'emploi de la manière suivante : « chaque bénéficiaire de la reconnaissance « compte chacun pour une unité s'ils ont été présents 6 mois au moins au cours des 12 derniers mois, quelle que soit la nature du contrat de travail ou sa durée, à l'exception de ceux sous contrat de travail temporaire ou mis à disposition par une entreprise extérieure qui sont pris en compte au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des 12 mois précédents ». L'intérêt de cette mesure est d'aligner sur le même plan d'égalité tous les travailleurs handicapés face à l'emploi.

Les employeurs peuvent remplir leur obligation d'emploi de plusieurs façons : l'emploi direct, la sous-traitance ou la prestation de services avec le milieu protégé, la conclusion d'un accord collectif avec les syndicats de salariés agréés par le préfet ou le versement d'une contribution. Le législateur a souhaité rendre cette contribution versée à l'Association de gestion du fonds pour l'insertion professionnelle des personnes handicapées (Agefiph) plus incitative. Pour cela elle a été réévaluée à la hausse : de 400 à 600 fois le SMIC horaire contre de 300 à 500 auparavant. Les employeurs n'ayant rempli durant 3 années consécutives leur obligation qu'au moyen du versement d'une contribution à l'Agefiph verront celle-ci majorée à 1500 fois le SMIC horaire.

Une loi du 19 juillet 1998 sur l'orientation relative à la lutte contre les exclusions coordonne aussi au niveau national l'ensemble des efforts déployés pour assurer le respect des droits fondamentaux dans le domaine de l'emploi. Le gouvernement a par la suite consolidé cet objectif dans son plan de cohésion sociale de 2005.

Enfin, selon une enquête réalisée en 2011 par l'Association IMS Entreprendre pour la Cité, plusieurs efforts restent encore à fournir pour favoriser l'emploi des handicapés et leur maintien dans l'entreprise. Plusieurs managers ne semblent pas être réellement informés sur l'obligation d'emploi des handicapés. Seuls 17% des managers interrogés connaissent l'obligation légale d'atteindre 6% de salariés en situation de handicap dans les effectifs d'une entreprise.

Une mauvaise perception de la diversité des handicaps a été ^aussiconstatée. Les managers pensent que les handicapés sensoriels (auditifs et visuels)
représentent 28% de la population handicapée, contre 16% en réalité. De la même
manière, ils surévaluent la population atteinte d'un handicap intellectuel et/ou
psychique.

En théorie, plus l'entreprise communique sur une politique d'intégration des personnes en situation de handicap plus les managers ont une image positive du handicap. Malheureusement, l'étude montre que les outils de sensibilisation sont peu utilisés : 4% ont eu une formation au management du handicap, 9% ont participé à un forum emploi sur le handicap, 14% à un tutorat ou à l'accueil de stagiaires handicapés, 28% à un atelier de sensibilisation à ce sujet. Encore aujourd'hui seules 54% des entreprises répondraient au quota de 6% fixé par la loi.