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L'àĒge légal du mariage: approche législative, jurisprudentielle et doctrinale.

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par Aguibou LY
Université Cheikh Anta Diop de Dakar - MaàŪtrise de droit privé 2010
  

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INTRODUCTION

La naissance, le mariage et la mort constituent généralement les trois événements majeurs dans la vie des personnes. Un seul cependant, relève d'un choix: le mariage. Ce dernier est l'union d'un homme et d'une femme c'est-à-dire la création d'une nouvelle communauté de vie appelée famille ou foyer ou encore ménage, qui a le plus souvent pour finalité d'élever des enfants. Depuis quelques années, il existe aussi d'autres formes de mariage l'exemple ici est le mariage entre des personnes de même sexe: homosexuel ou lesbien ce qui a conduit à élargir sa définition. En redéfinissant le mariage comme une union entre personnes de sexe différent mais également une union entre personnes de même sexe dans certains pays surtout occidentaux, qui ont des ordres juridiques différents de celui du Sénégal. Le mariage est une institution qui a pris de multiples formes selon les peuples et au cours de l'histoire. Il régit la formation et les règles de fonctionnement d'une communauté de vie. Cette institution a initialement pour but de fournir un cadre social et légal au développement de la famille, mais aussi, selon les époques et les lieux, une manière d'établir des alliances entre tribus ou familles, de transférer des biens, de sceller une alliance ou la paix, réclamer une position de pouvoir, obtenir un capital. Aujourd'hui, le mariage peut prendre essentiellement deux formes: le mariage civil, qui ne doit pas être confondu avec un contrat de mariage et le mariage religieux qui nécessite souvent au préalable un mariage civil. Le mariage religieux est un sacrement pour les religions, mais un sacrement que se donnent les futurs époux de par leur engagement. L'acte de mariage donne un statut avantageux aux époux et aux enfants et crée des obligations légales entre eux, relativement à leurs enfants et à leurs familles plus ou moins élargies. Si les époux ne peuvent contracter un nouveau mariage tant que le premier est valide, alors le système juridique est dit monogame. Ce type d'union est actuellement prescrit par le christianisme, le judaïsme de plus en droit sénégalais il est possible d'opter pour la monogamie. La polygamie permet à un homme de contracter plusieurs mariages en même temps c'est le cas au Sénégal et dans un certain nombre de pays, notamment africains et arabes de culture musulmane. La

polyandrie désigne le mariage d'une femme avec plusieurs hommes ; ce type d'union est pratiqué dans certains pays d'Asie1.

Par ailleurs, il est important de rappeler que, dans le système juridique sénégalais, le consentement au mariage est l'une des conditions de fond avec celui du sexe et de l'âge des futurs époux. Dans le monde entier le mariage est considéré comme un jour de fête et une étape importante dans la vie d'adulte. Hélas, comme le démontre la pratique du mariage ne respectant pas l'âge minimal légal n'offre nulle raison de se réjouir. Le mariage précoce prive une fille de son adolescence. L'idée d'une période d'adolescence allant de la puberté à l'âge adulte est étrangère à beaucoup de sociétés traditionnelles. Une fille pubère peut concevoir un enfant, elle est donc une femme c'est ce qui est à l'origine de la violation des droits humains en particulier ceux de la femme et des enfants. Cependant, il est important de veiller au respect des conventions internationales et leur insertion dans l'ordonnancement juridique sénégalais et l'application du principe de la hiérarchie des normes mais également il ne faut pas perdre de vue les textes relatifs à l'âge minimal légal du mariage ce qui nous mène à notre sujet: "l'âge légal du mariage: approche législative, jurisprudentielle et doctrinale.»

Ainsi l'âge légal peut être entendu comme l'âge minimal exigé par la loi pour se marier. Au Sénégal cet âge est fixé par l'article 111 du Code de la famille qui dispose que: "le mariage ne peut être contracté qu'entre un homme âgé de plus de 18ans et une femme âgée de plus de 16ans. .» Le mariage est quant à lui une union légitime d'un homme et d'une femme en vue de vivre en commun et de fonder une famille, un foyer. Cette union peut être célébrée, au Sénégal, soit civilement soit être célébrée de façon coutumière ou religieuse, en vue de leur constatation pour les deux derniers cas. Mais également nous avons trois approches à savoir législative, jurisprudentielle et doctrinale. D'abord le concept d'approche législative, qui renvoie à la notion de loi, qui est un texte formel, écrit et contenant la volonté du pouvoir législatif. Ensuite, vient la jurisprudence, qui est l'ensemble des décisions, solutions rendues par les juridictions. Autrement dit, les juridictions ont pour mission d'appliquer la règle de

1www.lemariage.fr (Les genres et formes de mariage dans le monde.)

droit. Au cours de cette application, elles sont amenées à interpréter cette règle. C'est cette interprétation qui donne naissance à de nouvelles règles de droit ce qui constitue la jurisprudence2. Enfin, la doctrine est l'ensemble des écrits des auteurs, des spécialistes, des juristes. C'est l'ensemble des ouvrages et publications, qui sont faits sur le droit. Ces écrits émanent des professeurs, des magistrats et des spécialistes du droit3.

Même si nous avons voulu étendre notre étude hors de nos frontières afin qu'elle soit comparative cependant la rareté, au Sénégal, de la jurisprudence pour ne pas dire son inexistence, et celle de la doctrine relative à l'âge légal du mariage nous ont obligé à nous limiter au Sénégal.

Ainsi, nous ne dirons jamais assez l'importance et l'actualité de ce sujet dans la mesure où il est nécessaire de voir d'abord, la portée des lois qui réglementent l'âge du mariage. Ensuite, comment les juges appliquent ces lois. Font- ils une interprétation restrictive ou une interprétation extensive de ces textes de loi afin de mieux protéger les victimes de ce phénomène qu'est la violation des normes, qui exigent un âge minimum légal pour pouvoir se marier? Et enfin, quelle est la position de la doctrine par rapport à la pertinence juridique de ces lois et aussi sur l'application et l'interprétation qu'en font les juges? Après la loi nationale et ses applications, il faut noter qu'en dépit de l'existence de nombreuses conventions internationales et régionales sur les droits humains qui combattent cette pratique, on note que cette dernière n'est pas pour autant éradiquée au Sénégal. Il est clair que les instruments internationaux sur les droits humains relatifs au mariage d'enfant restent, au mieux de la pure rhétorique ou de simples déclarations générales de principes, sans aucune politique nationale ou mécanisme efficace pour les mettre en oeuvre et les faire appliquer à travers la législation nationale4. Ce sujet est actuel parce que, d'une part, il n'est pas rare de voir dans la presse la dénonciation de la violation du

2-SIDIME (Lamine), maitre-assistant ; Cours d'introduction à l'étude du droit ; Faculté des sciences juridiques et économiques. 1982.

3 Op cit.

4-www.unicef-icdc.org Le mariage précoce ; digest Innocentie n°7, 2001.

texte relatif à l'âge légal du mariage, qui est synonyme de mariage précoce. D'autre part, nous notons au quotidien l'implication des ONG et de la société civile nationale, qui tirent sur la sonnette d'alarme pour demander aux pouvoirs publics de prendre leur responsabilité afin de mettre un terme à ce phénomène de mariage d'enfant. Mais également, elles sensibilisent la population à travers des plaidoyers, des publications et conférences sur les conséquences néfastes de ce phénomène sur la santé des populations et le développement.

Par ailleurs, il convient de voir quelles sont les implications juridiques et pratiques relatives à l'âge légal du mariage? Autrement dit, les incidences juridiques et pratiques du mariage précoce.

Etant donné que les mariages précoces ont forcément des conséquences, on étudiera dans une première partie les implications juridiques relatives à l'âge légal du mariage (1ère partie) afin de terminer dans une seconde partie par voir les incidences pratiques relatives à l'âge légal du mariage (2ème partie).

Au Sénégal si la pratique des mariages précoces est un phénomène récurrent c'est parce que tout simplement que soit la législation relative à l'âge légal du mariage n'est plus adaptée soit qu'elle ne reçoit pas une application rigoureuse. De ce fait il convient de noter que cela a d'une part, des incidences législatives (chapitre I) et d'autre part, des incidences jurisprudentielles et doctrinales (chapitre II).

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