Memoire Online - L'arbitrage en droit de la propriété intellectuelle dans l'espace oapi

Je dédie ce travail à tous les membres de ma famille qui n'ont jamais lésiné sur les moyens et m'ont soutenu tout au long de ces difficiles années. Je pense notamment :

A TOUS MES FRERES ET SOEURS, Lucie, Henriette, Berthe, Albert, Joseph, Ernest, Claude, Paul, Marthe, Sylvie, Pierrette, Joël, Rodrigue et Jules.

Je voudrais ici exprimer ma sincère gratitude à mon Directeur de mémoire, le Professeur Jean-Marie Tchakoua, pour l'enrichissant et indéfectible encadrement.

Toute ma reconnaissance va à l'endroit de tous les enseignants du Master 2 (DESS) de l'Université de Yaoundé II SOA qui n'ont ménagé aucun effort pour nous dispenser les précieux enseignements de propriété intellectuelle.

Ma gratitude va aussi en direction de mon associé, Barrister Anthony Nongzih, pour ses encouragements et judicieux conseils.

Je m'en voudrais de ne pas dire mes sincères remerciements aux familles Zendong, Ngondiep, Kenfack, Tankeu, Dongo et à tous mes amis pour leur soutien moral permanent.

Toute ma sympathie à l'endroit de tous les autres lauréats de la promotion Master 2 (DESS) propriété intellectuelle de l'Université de Yaoundé II SOA, année 2009-2010.

Je serais peut être ingrat si j'oublie les confrères du Cabinet qui, durant le temps de mes recherches, ont assumé avec responsabilité et compétence les charges du Cabinet. Je pense ici aux Avocats en stage Njitam Njitam Georges et Vouffo Simplice Beauclair. Que chacun trouve par cette oeuvre un sentiment de gratitude. Je puis compléter cette liste en citant d'autres collaborateurs, tels Madame Ngekwi Tumansang Séraphine, Dzana et Amougui Timothée, ainsi que ma Secrétaire Kengne Nicrece qui, malgré les charges professionnelles absorbantes, a bien voulu assurer la saisie de certains éléments de ce document.

Je n'oublie pas tous les amis et confrères qui m'ont aidé en me prêtant des ouvrages, avec disponibilité de coeur, et qui m'ont donné de précieux conseils, m'ayant grandement servi pour le complément des recherches. Que chacun d'eux trouve mes remerciements confraternels et amicaux.

Pour tous ceux que j'aurai omis de mentionner, je leur suis grandement reconnaissant pour la compréhension.

Les opinions émises dans ce mémoire sont propres à son auteur. A celles-ci, l'APDHAC et l'université Catholique d'Afrique Centrale n'entendent donner aucune approbation ni improbation.

« Si je peux à la manière des anciens jurisconsultes, interroger les voix des peuples qui ne sont plus, je puis, à plus forte raison, consulter quelques fois les législateurs [...] Serions-nous humiliés d'imiter nos voisins dans les choses qui sont mieux pour nous, et qui peuvent d'ailleurs s'allier avec nos moeurs et notre constitution ? »

Prost de Royer, Dictionnaire de jurisprudence et des arrêts, ou nouvelle édition du dictionnaire de Brillon, Lyon, D'Aimé de la Roche, 1781, t. I, p. LXXXI. Sur cet auteur, M. Boulet - Sautel, « un traité de science administrative à la fin de l'ancien régime », Hommages à Robert Besnier, Société d'histoire du droit, 1980, pp.57-66.

ADPIC : Accord sur les aspects de propriété intellectuelle touchant au commerce

AGICOA : Association de Gestion Internationale Collective des OEuvres Audiovisuelles

CIRDI : Centre internationale pour la résolution des différends relatifs aux investissements

Dédicace ...................................................................................................................................I

Remerciements...........................................................................................................................II

Avertissements..........................................................................................................................III

Liste des principales abréviations.............................................................................................IV

Sommaire ................................................................................................................................ .V

Résumé .....................................................................................................................................VI

Abstract ...................................................................................................................................VII

Section 2 : Les particularités de l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété

Chapitre 2 : LES AVANTAGES DU RECOURS A L'ARBITRAGE POUR LES . . . DIFFERENDS RELATIFS A LA PROPRIETE.INTELLECTUELLE 45

Section 2 : Les procédures particulières devant le Centre d'Arbitrage de l'OMPI 77

Désireuses de combler leur retard, un nombre croissant d'entreprises déploient des méthodes agressives d'acquisition des connaissances dans tous les domaines de la compétition industrielle. Par conséquent, la croissance des échanges internationaux multiplie le risque de différends transfrontaliers en matière de propriété intellectuelle. En même temps, la crise économique et l'internationalisation croissante des contentieux justifient, de la part des titulaires de droits de la propriété intellectuelle, la recherche d'un juge unique. Dans certains cas, l'arbitrage ou la médiation offrent un moyen efficace de régler les différends. L'arbitrage présente généralement l'avantage d'être moins formel, plus rapide et moins coûteux qu'une procédure judiciaire, et une sentence arbitrale est plus facilement exécutoire à l'échelon international. Les contrats internationaux contiennent souvent une clause d'arbitrage. L'arbitrage peut ainsi être pratiqué en diverses matières, encore faut-il le pratiquer effectivement. D'où la présente interrogation : Comment l'arbitrage s'applique-t-il en matière de propriété intellectuelle ?

Mots clés : Ad hoc ; Arbitrabilité ; Arbitrage ; Arbitre ; Différend ; Exéquatur ; Institutionnel ; Intellectuelle ; Propriété ; Sentence.

Most enterprises today have adopted a very aggressive approach in order to meet up with their economic targets, especially in the acquisition of knowhow in order to remain in the competitive market. International Trade on its own part has multiplied the number of cross boarder litigations in Intellectual Property. At the same time, the current economic crisis, couple with the growing internationalization of disputes justify from the intellectual property rights holders, the search for a special judge. In certain dispensations, arbitration or mediation could be sort for a lasting settlement. In a broad spectrum, arbitration is less formal, expedient and less costly compared to Court proceedings. Better still an arbitral award could be easily executed in the international platform. Most international contracts contain an arbitration clause. Arbitration could be applicable in divers' disciplines. The most important is that it be effectively put into play. This leads us to further question: How is arbitration applied in Intellectual Property?

Key words : Ad hoc ; Arbitrability ; Arbitration ; Arbitrator ; Dispute ; Exequatur ; Institutionnal ; Intellectual ; Property ; Sentence.

INTRODUCTION GENERALE

Dans un contexte de mondialisation des échanges, la protection des actifs incorporels est plus que jamais au coeur de la stratégie des entreprises. Il s'agit de la protection des produits innovants, des marques, de la lutte contre l'explosion de la contrefaçon, etc. Cette protection représente un enjeu important dans la vie économique.

Un environnement sécurisé de la propriété intellectuelle, joint à une protection cohérente, est un moyen sûr d'assainissement de la création et des échanges internationaux, et d'attraction des investisseurs étrangers. Aussi, la protection de la propriété intellectuelle est aujourd'hui intégrée comme outil important dans les politiques de développement, en relation étroite avec les secteurs tels que la santé publique, l'agriculture, les Technologies de l'Information et de la Communication, la génétique, l'industrie, les droits d'auteurs et droits voisins... Pareillement, un environnement sécurisé et saint de la propriété intellectuelle est vital pour assurer le transfert des technologies. La principale mission des lois sur la propriété intellectuelle est par conséquent de procurer des motivations pour l'innovation et la création (bref pour le génie humain), sous la forme d'exclusivité des droits qui en sont issus pour les détenteurs de titre de propriété intellectuelle, synonyme de monopole privé dans l'exploitation de ces droits. Cette exploitation se fait généralement dans le cadre des contrats.

Le contrat est l'instrument des relations économiques : C'est dans sa signature que les échanges économiques entre entités peuvent être effectifs en toute légalité. Ce type de relation primordial dans l'équilibre des flux commerciaux, explique le fait qu'en commerce international, la plupart des opérations se font sous forme de contrat. Cependant, après signature, les contrats sont souvent sources de différends d'une part impromptus, d'autre part difficiles à évaluer. Le règlement de différends s'effectue avec un manque car, il n'existe pas de juridiction en droit international du commerce. Les différends prennent naissance entre personnes privées ou entre celles-ci et un Etat. Les différends entre deux personnes privées peuvent être confiés à des juridictions étatiques. Mais, cela comporte certaines contraintes ne répondant pas aux attentes des entités en conflit. A cela, il faut ajouter la complexité des lois nationales et communautaires en matière de propriété intellectuelle. En raison de cette complexité du droit de la Propriété Intellectuelle, il est nécessaire de trouver un mécanisme pour régler de façon efficiente les différends en la matière. Il faut dès lors chercher entre le règlement judiciaire et les modes alternatifs de règlement des différends légalement institués, dont l'arbitrage. Le domaine de la propriété intellectuelle, dont le contentieux va croissant aujourd'hui, nécessite ainsi d'être étudié en rapport avec l'arbitrage. « L'arbitrage en droit de la propriété intellectuelle dans l'espace OAPI », tel est l'intitulé de la présente étude.

I - CONTEXTE

La présente étude prendra en compte les contextes historique (A), et économique (B).

A - CONTEXTE HISTORIQUE

La gestion de la propriété intellectuelle à l'échelle mondiale était auparavant faite de manière décentralisée et isolée. Sous l'égide des Conventions de Paris de 1883 et de Berne de 1886, chaque pays, sinon chaque zone et région de la planète, avait sa législation propre de la propriété intellectuelle. Mais, les exigences des échanges internationaux sans cesse croissants, et celles liées à la mobilité grandissante des investissements de par la mondialisation, ont rendu nécessaire la recherche d'une harmonisation des différents systèmes, en vue d'une meilleure gouvernance de la propriété intellectuelle à l'échelle planétaire. C'est ainsi que naquit l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (O.M.P.I.).

Les conventions de Paris et de Berne sont devenues mal adaptées car pas assez munies pour assurer une protection effective et efficace de la propriété intellectuelle à l'échelle du village planétaire qu'est devenu le monde. Il est donc devenu urgent d'adopter une convention avec un champ d'application plus large qui prendrait en considération les différentes catégories de la propriété intellectuelle de par le monde, ainsi que les nouvelles catégories non incluses dans les Conventions de Paris et de Berne, et inhérentes à l'évolution technologique et à la mondialisation. Telles étaient les préoccupations qui ont abouties à l'adoption en 1994, des accords sur les aspects de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (A.D.P.I.C.). Sur cette lancée, a été créé en 1994, le Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI avec pour but de proposer des services de règlement extra judiciaire des litiges. Depuis lors, le phénomène de la préférence manifestée par les professionnels du commerce international à l'arbitrage reste d'actualité^1(*) et la mondialisation économique aidant, l'environnement juridique africain commence à y faire face à des degrés divers.

B - CONTEXTE ECONOMIQUE

La propriété intellectuelle est devenue une source essentielle de création de richesses pour les entreprises. Sa véritable importance peut être située dans le cadre de la prééminence actuelle du savoir dans l'économie, si bien qu'aujourd'hui on parle d'économie du savoir. Le génie humain contribue, et ce de façon non négligeable, au développement de l'économie. On peut même dire qu'elle en constitue le moteur. La propriété intellectuelle est en effet un grand stimulant de la création de l'innovation et de l'invention, dans divers domaines qui touchent à l'économie. Selon une étude récente d'Ernst & Young, la valeur des entreprises françaises est aujourd'hui immatérielle à plus de 60 %.^2(*) La Propriété Intellectuelle peut donc être créatrice de valeurs. Posséder un portefeuille de brevets, de marques ou de dessins et modèles peut ainsi contribuer à enrichir le capital immatériel d'une entreprise et constituer une source de revenus (cessions, licences d'exploitation....). Elle peut également permettre à l'entreprise de se développer sur d'autres marchés afin de favoriser l'exploitation de ses produits.

Cependant, dans un contexte de mondialisation des échanges, la propriété intellectuelle est menacée. En effet, avec l'Internet et le numérique, l'oeuvre s'est détachée de son support. Et seule la règle de loi et non les contingences techniques ou matérielles, en bride la circulation infinie. Se saisissant de l'oeuvre qu'il peut manipuler, remixer, diffuser, copier, le public se retrouve confronté en direct au droit d'auteur. La même logique s'applique dans une moindre mesure au brevet, même si le phénomène trouve sa source plus dans l'extension du domaine des brevets que dans une innovation technique.^3(*)

Face à ce phénomène, les spécialistes, juristes, entreprises ou organisations expertes de la propriété intellectuelle, réagissent pour rappeler la Loi. Partout ce sont des conflits, des menaces, des affrontements, du lobbying auprès des gouvernements et institutions internationales pour colmater les brèches d'une propriété intellectuelle menacée^4(*). Protéger la propriété intellectuelle s'avère alors indispensable mais difficile.^5(*) Dès lors, des politiques sont mises en oeuvre pour la réalisation de cette protection. Conscients du fait qu'un système juridique et judiciaire viable était la garantie d'un développement économique stable, de nombreuses réformes ont été entreprises par de nombreux pays. Aussi, via l'OMPI, l'OMC et notamment les accords ADPIC, il s'agit désormais d'harmoniser les droits de propriété intellectuelle partout dans le monde. Un monde, un brevet, un copyright conduisant au développement pour tous.

Ainsi que l'a rappelé lors de la XXIIème Conférence des Chefs d'Etat d'Afrique et de France, le Président Jacques CHIRAC cité par Félix Onana Etoundi, « l'aide publique au développement, si importante et si indispensable soit-elle, ne saurait suffire, à elle seule, à résoudre les problèmes du développement de l'Afrique. Ce sont les investisseurs privés qui créent la richesse, les emplois durables et la croissance. Pour attirer en Afrique énergies, talents et capitaux au profit du développement, il faut un environnement juridique et économique sûr et stable »^6(*). C'est pourquoi les pays membres de l'OHADA^7(*) qui, par le passé, étaient hostiles à l'arbitrage, lui ont soudain accordé beaucoup d'intérêt. En effet, ils ont traduit leur désir de développer leur pays en faisant de l'arbitrage un appât pour les investissements. Et c'est à juste titre que Martha Simo Tumnde a déclaré : « There is no doubt that continued investment and development cannot be achieved without a secure legal and commercial environment that will protect private property and a strong and independent judicial system that can ensure the proper application of the law and the efficient settlement of disputes »^8(*). Il faut ici noter que le nouveau droit de l'arbitrage africain, le droit OHADA de l'arbitrage, est considéré comme l'un des plus récents de la série de modernisation des législations sur l'arbitrage, modernisation préconisée par les recommandations des instances internationales comme la CNUDCI.

Dans ce double contexte historique et économique, il paraît utile de s'intéresser à l'arbitrage en droit de la propriété intellectuelle et d'en faire l'objet de la présente étude.

II - DELIMITATION DU SUJET

La délimitation du sujet est à la fois spatiale (A), temporelle (B) et matérielle (C).

A - DELIMITATION SPATIALE

Le droit de la propriété intellectuelle s'entend de toutes les normes et instruments légaux, nationaux ou internationaux qui protègent les oeuvres de l'esprit et du génie humain. La pluralité de ces normes et instruments le rend complexe. C'est dire que chaque pays ou presque possède des textes réglementaires en la matière, ainsi qu'en matière d'arbitrage. Il n'est pas question de les traiter exhaustivement dans l'espace de pages imparti à cette étude. Aussi, la présente étude prendra en compte les espaces OAPI^9(*) et OHADA, dans la mesure où les pays membres des deux organisations sont quasiment identiques, les règles des centres d'arbitrage universels ayant vocation à s'y appliquer. L'étude menée dans cet espace permet amplement de rendre compte de l'arbitrage en droit de la propriété intellectuelle.

B - DELIMITATION TEMPORELLE

La présente étude ne portera que sur la période allant de 1993 à 2010. En effet, l'arbitrage en matière de propriété intellectuelle est un sujet d'actualité puisque, depuis 1993, plusieurs colloques, séminaires et conférences ont été consacrés à ce thème, compte tenu de l'importance grandissante de la propriété intellectuelle dans le commerce international. De plus, l'arbitrage a été consacré par le préambule du Traité OHADA du 17 décembre 1993 et par le titre IV du Traité comme un mode normal de règlement juridique des conflits commerciaux. L'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage (AUA) est entré en vigueur le 11 juin 1999 et constitue aujourd'hui le cadre juridique du Droit de l'Arbitrage qui s'applique lorsque le siège du Tribunal Arbitral se trouve dans l'espace OHADA. Dans le même ordre d'idée, l'OMPI a créé son propre Centre d'arbitrage en 1994. Dix sept années permettent ainsi de rendre compte de l'actualité de ce sujet et les nombreuses réflexions qu'il suscite. Il importe dès lors de délimiter la substance qui formera la trame de cette étude.

C - DELIMITATION MATERIELLE

La propriété intellectuelle est une matière dont la dimension internationale a toujours été majeure, comme le montrent les deux grandes et vieilles conventions sur la propriété industrielle (Paris, 1883) et le droit d'auteur (Berne, 1886). Le constat est encore plus fondé à notre époque de mondialisation de l'économie.^10(*) De plus, l'OMPI a adopté, en 2007, un nouveau Plan d'action qui énonce clairement que le transfert de technologie devrait promouvoir la réalisation d'objectifs de développement, mettant ainsi en exergue la prééminence du savoir dans l'économie^11(*). C'est dire que la propriété intellectuelle est une matière transdisciplinaire nécessitant le concours de l'économie et du droit. Au demeurant, la propriété intellectuelle et l'arbitrage international ont des finalités convergentes : tous les deux tendent à favoriser les échanges commerciaux^12(*) au-delà des frontières nationales en encourageant la créativité et l'innovation. Comme on le constate, le sujet comporte en lui-même sa propre délimitation matérielle. Aussi, cette étude conjurera-t-elle le droit international de la propriété intellectuelle, le droit international de l'arbitrage et le droit du commerce international. Elle fera ainsi appel tant au règles substantielles qu'aux règles processuelles de ces matières. Mais, qu'est ce que la propriété intellectuelle et qu'entend-on par arbitrage ?

III - DEFINITION DES CONCEPTS

Les concepts à définir sont ceux d'arbitrage (A), et de propriété intellectuelle (B).

A - ARBITRAGE

La notion d'arbitrage n'a pas de définition légale, car, la plupart des lois sur l'arbitrage ne la définissent pas. Ceci peut se justifier par le fait qu'il « n'est pas toujours judicieux pour un texte normatif de procéder à des définitions qui enfermeraient dans un cadre trop restrictif ou trop figé l'institution qu'il s'agit de réglementer. La définition et, d'une manière générale, la conceptualisation doivent être davantage l'oeuvre de la doctrine, voire de la jurisprudence »^13(*) . Ainsi, de la définition de la notion de convention d'arbitrage que donnent les textes sur l'arbitrage, on peut tenter d'inférer une esquisse de définition de l'arbitrage.

Gérard Cornu définit l'arbitrage comme étant un « mode dit parfois amiable ou pacifique mais toujours juridictionnel de règlement d'un litige par une autorité (le ou les arbitres) qui tient son pouvoir de Juge, non d'une délégation permanente de l'Etat ou d'une institution internationale, mais de la convention des parties (lesquelles peuvent être de simples particuliers ou des Etats) ».^14(*) Selon le Pr. René DAVID, la notion d'arbitrage désigne « une technique visant à faire donner la solution d'une question intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes- l'arbitre ou les arbitres- lesquelles tiennent leur pouvoir d'une convention privée et statuent sur la base de cette convention sans être investies de cette mission par l'Etat »^15(*) . D'autres auteurs définissent l'arbitrage comme le règlement de litiges non seulement par des arbitres nommés pour des cas déterminés, mais également par des institutions d'arbitrage permanentes.

Ces définitions, quoique différemment formulées, se complètent et permettent d'avoir une idée de la notion d'arbitrage. Une autre définition, et non pas des moindres, est celle selon laquelle, l'arbitrage est « un mode de solution des conflits qui trouve son origine dans une convention privée et qui aboutit à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cette décision est acquise à l'intervention d'un ou plusieurs particuliers auxquels la volonté commune des parties donne pouvoir de trancher le litige ».^16(*) L'Arbitrage constitue, ainsi que l'a relevé Gaston Kenfack Douajni, « le jugement d'une contestation par un ou des particuliers (le ou les Arbitres) choisis par les parties en litige, au moyen d'une convention qui peut être une clause compromissoire ou un compromis d'arbitrage »^17(*).

Or, traditionnellement, la tâche de rendre la justice relève des juridictions étatiques puisque si l'ordre juridique s'incarne dans l'Etat, rendre justice est un acte de souveraineté. Mais, l'Etat ne constitue vraiment pas la source de tous phénomènes juridiques. C'est dans ce sens que l'admission du pluralisme juridique permet l'existence théorique de l'arbitrage. A la différence du juge étatique, l'arbitre n'est pas désigné compétent en vertu d'une loi, mais, la loi instaure des limites à l'accès à l'arbitrage. C'est donc aux parties au litige qu'il appartient de déterminer la compétence et l'étendu du pouvoir de leur arbitre, par voie de stipulation d'une convention d'arbitrage.

Ainsi entendu, l'arbitrage constitue une alternative au procès soumis aux juridictions de l'Etat. Il consiste dans la désignation de personnes privées que les parties chargent de trancher le différend qui les oppose. Il est largement utilisé et pas uniquement en matière de propriété industrielle. Il est notamment utilisé pour des litiges importants ou lorsque les parties ne souhaitent pas que leur différend soit connu du public dans le cadre d'un procès. Il s'agit donc d'un mode alternatif de règlement des différends légalement institué qui repose sur une convention d'arbitrage en vertu de laquelle, les parties s'obligent à faire juger des différends présents ou futurs entre eux, par un ou des arbitres.

L'arbitrage a encore été défini comme étant « un mode alternatif de règlement des conflits consistant pour les parties à soumettre, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une institution spécialisée, leur différend, né ou éventuel, à des personnes appelées arbitres, à charge pour celle-ci de leur trouver une solution ». Selon la formule de J. Robert et de B. Moreau, il faut entendre par arbitrage « l'institution d'une justice privée grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions de droit commun, pour être rendus par des individus, revêtus, pour la circonstance, de la mission de les juger ».^18(*) Ce dernier aspect permet d'ailleurs de distinguer l'arbitrage de la médiation, où les parties sollicitent d'un commun accord l'intervention d'un tiers neutre, dont le rôle sera de les rapprocher et de les aider à trouver une solution satisfaisante et équitable, sans leur imposer quoique ce soit.

En effet, l`arbitrage ne doit pas être confondu avec des notions voisines, mais différentes comme l'expertise et la médiation. Comparativement avec l'expertise, on peut dire que les arbitres vont rendre un véritable jugement en droit, qu'on appelle une sentence^19(*) alors que l'expert va émettre un avis technique sur un problème d'ordre factuel et non juridique. La médiation quant à elle est une façon de rapprocher les points de vue des parties avec le concours et l'intervention d'un tiers qui joue un rôle modérateur, régulateur. Mais ce médiateur ne pourra, au bout du compte, que se borner à enregistrer soit l'accord des parties au terme de négociations, soit l'échec de leurs négociations. C'est un mode de règlement des litiges également, mais d'une nature juridique bien différente.

Il s'en suit que l'arbitrage est un mode juridictionnel de règlement des litiges qui repose sur une base contractuelle. C'est donc un contrat par lequel les parties à un litige décident d'en confier le règlement non pas aux juges étatiques, aux juges institutionnels qui en connaitraient normalement, mais à un ou plusieurs juges que ces parties ont choisi. L'arbitrage présente donc une nature mixte : un aspect juridictionnel et un aspect contractuel.

On retient finalement dans le cadre de cette étude, que l'arbitrage est une procédure dans le cadre de laquelle le différend est soumis, par convention entre les parties, à un ou plusieurs arbitres qui rendent une décision contraignante. En décidant de recourir à l'arbitrage, les parties optent pour une procédure de règlement des différends privée, en lieu et place d'une procédure judiciaire.

B - PROPRIETE INTELLECTUELLE

Gérard Cornu part de la définition de la propriété pour aboutir à celle de propriété incorporelle qui est la « propriété dont l'objet est purement immatériel, intellectuel (d'où le terme de droits intellectuels). Exemple : propriété d'un office ministériel, droits sur la clientèle, fonds de commerce, propriété industrielle, propriété littéraire et artistique »^20(*).

Une telle définition a forcément des limites, car elle est assez vague et ne permet pas de saisir la notion de propriété intellectuelle dans sa complétude. Mais tout le monde a une idée sur la notion de « propriété ». La propriété donne certains droits sur les choses matérielles, comme par exemple le droit de posséder une voiture et de décider de son utilisation. La propriété intellectuelle consiste elle aussi en un ensemble de droits exclusifs, mais pas sur des choses tangibles, comme une voiture, mais sur les productions de l'esprit.

Pour le Docteur Seuna Christophe, « la propriété intellectuelle^21(*) peut être définie de façon stricte comme étant l'ensemble des prérogatives et droits exclusifs issus des oeuvres de l'esprit liées à l'activité humaine. Le lien avec l'activité humaine est une condition déterminante pour qu'on parle de protection de la propriété intellectuelle. Ce lien résulte principalement de l'idée de création intellectuelle », ou encore de productions intellectuelles.

Par « productions intellectuelles » on entend les prestations créatives et immatérielles, comme une histoire, une composition musicale, la forme d'un meuble, un logiciel ou une invention. Certains signes distinctifs tels que les marques et les indications géographiques, appartiennent également à la propriété intellectuelle. Celui qui détient la propriété matérielle de l'exemplaire d'un livre, n'a pas nécessairement la propriété intellectuelle sur ce livre. En tant que propriétaire de ce livre, on peut le lire, le colorier, le jeter, etc. mais on n'a pas le droit de copier l'histoire, de la reproduire, de la placer sur Internet, d'en faire un film, etc. Ces derniers attributs sont couverts par la propriété intellectuelle et pour ces actes, le consentement du titulaire des droits intellectuels concernés est nécessaire.

Selon la définition trouvée sur le site de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC), « La propriété intellectuelle (PI) désigne les créations de l'esprit, comme les inventions, les oeuvres littéraires et artistiques, de même que les symboles, les noms, les images, les dessins et les modèles dont il est fait usage dans le commerce. Les brevets, les marques de commerce, les droits d'auteur, les dessins industriels, les topographies de circuits intégrés et la protection des obtentions végétales sont désignés sous le vocable de « droits de PI ». Ces droits, tout comme ceux qu'on obtient lors de l'achat d'un terrain ou d'un bien immobilier, sont des « propriétés », en ce sens qu'ils sont basés sur le droit reconnu par la loi d'empêcher d'autres personnes de les utiliser et que la propriété de ces droits peut être cédée.»^22(*)

Matière transdisciplinaire nécessitant le concours de l'économie et du droit^23(*), la propriété intellectuelle se divise en deux principales branches : la propriété industrielle et le copyright ou propriété littéraire et artistique. Le droit de la propriété intellectuelle s'entend ainsi de toutes les normes et instruments légaux, nationaux ou internationaux qui protègent ces oeuvres de l'esprit et du génie humain. La propriété industrielle a pour objet la protection et la valorisation des inventions, des innovations et des créations. Les droits de propriété industrielle s'acquièrent en principe par un dépôt. Ils donnent un monopole d'exploitation (sanctionné par l'action en contrefaçon) et constituent à la fois une « arme » défensive et offensive pour les entreprises détentrices de ces droits.^24(*)

La propriété industrielle est un outil important de la compétitivité des entreprises. L'objectif des pouvoirs publics est de créer des conditions favorables à leur développement, notamment à l'international. La propriété industrielle a pour vocation de protéger l'innovation le plus en amont possible, dès le stade de la conception d'une invention. Elle a également pour objectif de permettre aux titulaires de droits de propriété industrielle (entreprises, inventeurs indépendants) de valoriser et d'optimiser les revenus tirés de l'exploitation de leurs inventions. La propriété littéraire et artistique s'attache avec le droit d'auteur à protéger les oeuvres littéraires, créations musicales, graphiques, plastiques, créations de mode, etc. et les logiciels, ainsi qu'un certain nombre de « droits voisins ». Le droit d'auteur ne protège pas les idées ou les concepts. Le droit d'auteur s'acquiert sans formalités, du fait même de la création de l'oeuvre.^25(*)

Ainsi, un droit de propriété intellectuelle confère à son titulaire un droit exclusif d'exploitation temporaire pour un territoire donné. Le titulaire du droit d'auteur sur un livre,^26(*) sera le seul à pouvoir le reproduire ou le commercialiser. Tout comme le titulaire d'un brevet sur une invention sera le seul à pouvoir exploiter cette invention (par exemple, commercialiser un médicament protégé par un brevet). Le titulaire d'une marque sera le seul à pouvoir commercialiser les produits revêtus de cette marque.

On peut en conclure que les droits de la propriété intellectuelle sont des prérogatives reconnues sur les choses immatérielles, intangibles, c'est-à-dire incorporelles par nature, et qui permettent à une personne de tirer de ces biens, des utilités économiques. C'est cette dernière définition qui sera retenue dans le cadre de cette étude.

IV - INTERET DU SUJET

Le thème de cette étude revêt des intérêts à la fois scientifique (A), social et pratique (B).

A - L'INTERET SCIENTIFIQUE

Quelques raisons militent pour cette étude. Tout d'abord, le cours de Droit de l'arbitrage est ignoré ou ne figure que rarement dans la plupart des matrices académiques des facultés de Droit. Il n'est abordé que très rapidement, généralement de façon sommaire. A cet effet, tout écrit dans ce domaine ne peut que contribuer à développer la matière, qui, il faut le rappeler, prend de plus en plus d'ampleur. Cette raison, à elle seule, aurait pu suffire, mais il s'y ajoute deux autres : la place grandissante faite à l'arbitrage en ce début du troisième millénaire dans la pratique des affaires de nombreux pays africains, et l'importance croissante de la propriété intellectuelle. Ce regain d'intérêt pour l'arbitrage ne saurait laisser insensible la doctrine, facteur indispensable du progrès du droit. Cette étude constitue, pour les futurs chercheurs, une source d'inspiration sur l'analyse comparative des mécanismes de règlement des différends relatifs à la propriété intellectuelle. Elle permettra donc d'offrir au monde universitaire et même au delà, une réflexion sur un aspect important des modes de règlement des différends, que constitue l'arbitrage dans le système de protection des droits de la propriété intellectuelle.

B - LES INTERETS SOCIAL ET PRATIQUE

L'intérêt social dans le cadre de cette étude est manifeste dans le sens où, la connaissance des droits de la propriété intellectuelle est un facteur important vers la réalisation d'une économie globale. Pour que cette fin ultime puisse être atteinte, il importe que les citoyens puissent aussi connaître les divers mécanismes, institutions et instances susceptibles de leur permettre de pouvoir se prévaloir de leurs prérogatives en cas de violation. Cette contribution se veut être d'une approche plus dynamique dans le sens d'un réel rapprochement du droit au niveau de leurs titulaires, en leur faisant prendre conscience de l'existence d'une multitude de normes adoptées et ratifiées à leur intention et qui renforce leur protection en leur donnant la possibilité d'en user utilement en cas de différend. Ainsi entendu, cette étude constitue une contribution, modeste soit-elle, à la promotion et à la protection des droits de la propriété intellectuelle. Elle pourra servir sur le plan pratique, de guide pour les praticiens du contentieux de la propriété intellectuelle.

V - REVUE DE LA LITTERATURE

Pour Nicolas Binctin, « la propriété intellectuelle est au coeur de l'économie du savoir, marquant le tournant industriel de ce siècle. Matière en pleine évolution, elle trouve ses fondements dans la période révolutionnaire tout en étant confrontée à Internet et à la mondialisation. Matière spéciale du droit des biens, elle est porteuse de toutes les questions contemporaines liées à l'immatérialité. Tourné naturellement vers l'international, le droit de la propriété intellectuelle trouve ses sources tant dans le droit communautaire que dans des accords internationaux majeurs dont l'OMC »^27(*).

La propriété intellectuelle est un atout important dans le capital des entreprises qui veulent se démarquer de leurs concurrents, à travers les monopoles que leur confèrent les droits de propriété intellectuelle. Discipline très fortement internationalisée par la mondialisation des échanges et, aussi, par le développement d'Internet, la propriété intellectuelle est de plus en plus souvent exploitée à l'échelon international, au titre de divers accords de collaboration tels que licences, accords de transfert de technologie et contrats de recherche développement. Viviane de Beaufort relève que « la crise économique et financière a plongé les entreprises dans un climat compétitif d'une intensité encore jamais égalée (...). Désireuses de combler leur retard, de plus en plus d'entreprises déploient des méthodes agressives d'acquisition des connaissances dans tous les domaines de la compétition industrielle. Par conséquent, les actes de contrefaçon et de détournement de brevets se multiplient »^28(*). Comme le précise Sylvie Castongay, « la croissance des échanges internationaux a multiplié le risque de litiges transfrontaliers en matière de propriété intellectuelle »^29(*).

Mais, le monde des affaires recherche la confidentialité dans le règlement des différends et redoute de plus en plus l'insécurité judiciaire. L'insécurité judiciaire selon Philippe TIGER, « se manifeste, par la dégradation de la façon dont la justice est rendue : des décisions contestables, des décisions en délibéré depuis des années, l'accueil de moyens dilatoires, l'imprévisibilité des Tribunaux, la corruption du système judiciaire, les renvois à répétition qui finissent par décourager les demandeurs de bonne foi, difficultés d'exécution des décisions de justice »^30(*). A ce sujet, Sylvie Castongay ajoute que « le nombre croissant de transactions internationales de Propriété internationale a considérablement modifié la manière dont les litiges transfrontaliers sont résolus dans le monde. En raison de la lenteur du coût et de la complexité considérables des procédures contentieuses en matière de propriété intellectuelle, les parties utilisent de plus en plus des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges souvent considérés comme plus efficaces. Comme l'illustrent les précédents articles de cette édition du Magazine de l'OMPI, le règlement d'un litige de propriété intellectuelle devant les juridictions nationales peut incontestablement être un processus long et très coûteux »^31(*).

L'internationalisation croissante des contentieux de propriété intellectuelle (titularité, exploitation, validité), justifie alors, de la part des titulaires de portefeuille de brevets par exemple, la recherche d'un juge unique. Selon Anne Cathérine Chiariny Daudet, « la mise en évidence des modalités et des lacunes du traitement judiciaire des conflits internationaux tant au regard des règles de compétence que de l'extraterritorialité des décisions rendues, impose de se tourner vers un autre mode de règlement des conflits : l'arbitrage »^32(*).

Ainsi, les parties recherchent de plus en plus des mécanismes de règlement de litiges satisfaisant à leurs exigences commerciales, c'est-à-dire des procédures privées efficaces et souples permettant de régler des litiges à caractère international sans perturber les relations commerciales. L'arbitrage est probablement l'alternative la plus connue à l'action en justice. Il consiste à soumettre un litige, par convention entre les parties, à un ou plusieurs arbitres appelés à rendre une décision contraignante.^33(*) Si l'arbitrage est bien établi dans les milieux d'affaires internationaux, il a traditionnellement été moins fréquent dans les litiges de propriété intellectuelle. Cela tient sans doute en partie à des notions de souveraineté nationale et de territorialité profondément ancrées. On est alors en droit de s'interroger sur l'arbitrabilité des litiges des droits de la propriété intellectuelle.

Sur la question de l'arbitrabilité, le Professeur M. Vivant rappelle le fréquent recours à l'arbitrage en matière contractuelle essentiellement et estime que le caractère international du litige n'influe pas sur son arbitrabilité. « Le problème de l'arbitrabilité, appliqué au droit des brevets, ne peut, selon nous, se poser en termes différents quand l'arbitrage est international et non plus interne [...] A nos yeux, l'arbitrage reste toujours possible dès lors que l'ordre public ou des contraintes techniques ne s'y opposent pas »^34(*). Pour le professeur François Dessemontet, « la perspective suisse sur l'arbitrabilité des litiges en fait de propriété intellectuelle et de droit antitrust est simple : tout est arbitrable^35(*). [...] L'arbitrage est donné en matière de propriété intellectuelle dans la mesure où les droits en cause sont à la libre disposition des parties »^36(*). Quid de la procédure ?

Dans son cours de règlement de différends en commerce international, investissement et propriété intellectuelle, Mr. D. Plant souligne clairement: «In arbitration and mediation, the parties choose the process, the neutral, issues, applicable rules, language, and place, all to suit their particular needs.»^37(*) Et, comme le relèvent les professeurs POUGOUE, TCHAKOUA et FANEON, « la justice arbitrale tient de son origine conventionnelle sa forte propension à suivre les parties dans leur choix »^38(*). Le choix du siège du tribunal arbitral relève ainsi par exemple, de l'entière discrétion des parties. Une fois la procédure d'arbitrage mise en mouvement, le point focal du développement de l'instance est l'instruction. La tache d'instruire l'affaire « incombe aux arbitres, même si les parties doivent toujours apporter leur concours à la recherche de la solution. La procédure ne se déroulera pas forcément sans incident; l'arbitre aura parfois à répondre à des exceptions ou à prendre des mesures provisoires ou conservatoires »^39(*). A l'issue de la procédure, « la première possibilité de faire valoir la sentence arbitrale non encore soumise à l'exéquatur découle directement de l'autorité de la chose jugée de celle-ci ».^40(*)

Le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits semble une voie particulièrement prometteuse à suivre, ainsi que le prouve déjà la pratique actuelle. L'arbitrage et la propriété intellectuelle forment ainsi un couple ancien et, pour reprendre une formule qui a été beaucoup utilisée, c'est un couple « à succès », en tout cas pour l'arbitrage international. A ce sujet, Gaston Kenfack Douajni note que l'arbitrage « s'est, de nos jours, affirmé comme étant le mode normal de règlement des litiges du commerce internationale »^41(*). Il a été présenté comme étant l'objet de la sollicitude des Organisations Internationales les plus diverses, « ...l'enfant gâté de l'Organisation des Nations Unies... »^42(*), et pour Philippe Fouchard, « il n'y a pas et - il n'y aura pas dans un avenir prévisible - de véritable juridiction internationale pour les litiges économiques.^43(*) C'est donc à juste titre que Bertrand Moreau affirme que « la propriété intellectuelle et l'arbitrage ont des finalités convergentes : tous les deux tendent à favoriser les échanges commerciaux »^44(*) au-delà des frontières nationales en encourageant la créativité et l'innovation.

L'ensemble de ces travaux ne parle pas toujours spécifiquement de l'arbitrage en droit de la propriété intellectuelle, mais leur exploitation permettra de dégager des éléments nécessaires à cette étude.

VI - PROBLEMATIQUE

L'Etat encourage le progrès des arts utiles et la diffusion des inventions et des produits.^45(*) A l'heure de la mondialisation et de l'explosion des nouvelles technologies, la Propriété Intellectuelle permet de maintenir ou de renforcer les avantages compétitifs des entreprises en leur assurant une protection contre l'imitation. En effet, force est de constater que depuis quelques années, les enjeux liés aux différents domaines de la Propriété Intellectuelle connaissent un regain d'intérêt. Ces enjeux qui sont multiples, dépassent les frontières étatiques et sont souvent sources de litiges. Il est alors évident que le respect des droits de Propriété Intellectuelle figure parmi les principaux axes de la politique industrielle des pays. Seulement, ces droits ne sont fiables que dans la mesure où les moyens de protection le sont également. Aussi, il importe de trouver un moyen idoine pour régler des litiges mettant en jeu des droits de propriété intellectuelle, particulièrement lorsque les parties proviennent de juridictions différentes.

A cet effet, rapprocher l'arbitrage au domaine de la propriété intellectuelle reste un exercice périlleux car la propriété intellectuelle relève de l'une des prérogatives essentielles de l'Etat. Cela tient sans doute à des notions de souveraineté nationale et de territorialité profondément ancrées. A priori donc, la propriété intellectuelle, matière intéressant par excellence l'ordre public, s'oppose au recours à l'arbitrage. En réalité, et contrairement à une idée reçue, il n'existe pas, en droit, une incompatibilité absolue entre ces deux domaines. Le concept d'arbitrabilité reste cependant au centre de la question de l'arbitrage des différends de la propriété intellectuelle, conduisant à réfléchir sur la faculté pour un différend de propriété intellectuelle à être résolu par la voie d'arbitrage. L'arbitrage pouvant s'appliquer en plusieurs matières, on se demande alors quelle place l'arbitrage occupe-t-il en matière de propriété intellectuelle ?

VII - HYPOTHESE

A titre d'hypothèse répondant à cette préoccupation, on peut émettre l'idée selon laquelle l'analyse des règles juridiques qui régissent l'arbitrage en général et le Centre d'Arbitrage de l'OMPI en particulier, permet en effet d'observer un engouement pour le recours à l'arbitrage en matière de propriété intellectuelle. L'arbitrage s'applique ici en tenant compte des spécificités des droits de la propriété intellectuelle. On peut donc dire que les différends relatifs à la propriété intellectuelle ont un certain nombre de particularités qui, prises en compte par l'arbitrage, font des deux matières un couple à succès.

VIII - PROCESSUS METHODOLOGIQUE

Il est question ici des méthodes d'analyse (A) et des techniques de recherche (B).

A - LES METHODES D'ANALYSE

La méthode est constituée de l'ensemble des opérations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche à atteindre les vérités qu'elle poursuit, les démontre, les vérifie. Madeleine Grawitz disait : « la méthode dicte surtout de façon concrète la manière d'envisager ou d'organiser la recherche, mais ceci de façon plus ou moins impérative, plus ou moins précise, complète et systématique ».^46(*) Conduire une réflexion en science juridique, nécessite que soit explicitée une méthode. Dans cette étude, il seront adoptées les méthodes juridique et historique.

La méthode juridique selon Charles EISENMANN, a deux composantes : la dogmatique et la casuistique^47(*). La dogmatique consiste à analyser les textes et les conditions de leur édiction. Il s'agit de l'étude du droit écrit, de la norme juridique au sens strict, et plus spécifiquement du droit positif tel qu'il ressort de l'armature législative. Elle permettra de s'appesantir sur le sens des lois, les avantages à recourir à l'arbitrage pour les litiges intéressant la propriété intellectuelle et de rechercher les lacunes des textes dans le sens de leur amélioration. Cependant, la méthode juridique, dans cette seule composante se confondrait à une spéculation philosophique. Pourtant, « la recherche juridique échappe au danger de la spéculation abstraite »^48(*). La norme juridique nécessite une confrontation aux réalités sociales, car la fonction essentielle du droit est de régenter l'ordre social. C'est en ce moment qu'interviendra la casuistique. Cette seconde composante permettra d'apprécier le comportement des instances arbitrales face aux différends relatifs aux droits de la propriété intellectuelle et comment elles appliquent ces droits. La méthode historique quant à elle, va aider à voir l'évolution de la protection non judiciaire des droits de la propriété intellectuelle depuis 1993.

Cette combinaison de méthodes permettra non seulement de mieux appréhender les avantages que l'arbitrage peut apporter dans le règlement des litiges intéressant la propriété intellectuelle, mais surtout de vérifier l'effectivité de cet apport.

B - LES TECHNIQUES DE RECHERCHE

Deux techniques de recherche seront adoptées : la lecture documentaire et les enquêtes, notamment l'observation et les entretiens.

Avec la lecture des documents et rapports, on aura une idée générale des droits de la propriété intellectuelle garantis notamment dans l'espace OAPI, et la place de l'arbitrage dans le système de protection desdits droits. La technique de l'observation aidera à voir comment les instances arbitrales se comportent sur le terrain des droits de la propriété intellectuelle. Elle mènera notamment à l'OAPI et au GICAM pour toucher du doigt la réalité. Il sera également mené des entretiens avec des spécialistes de l'arbitrage pour leur faire parler des spécificités de l'arbitrage dans le règlement des conflits relatifs aux droits de la propriété intellectuelle.

L'ensemble de ces méthodes et techniques permettra de mesurer le degré de la protection des droits de la propriété intellectuelle en rapport avec l'arbitrage.

IX - ARTICULATION ET JUSTIFICATION DU PLAN

La démarche méthodologique de cette étude se propose d'abord, d'examiner la faculté de recourir à l'arbitrage pour le règlement des différends intéressant les droits de la propriété intellectuelle (Première partie). En effet, il est tout à fait logique de savoir s'il est possible de recourir à l'arbitrage pour le règlement d'un différend et à comprendre pourquoi. A partir de cette compréhension, on recherchera la manière de recourir à l'arbitrage au cours d'un différend relatif à la propriété intellectuelle (Seconde partie).

PREMIERE PARTIE:

Les droits de propriété intellectuelle constituent des actifs stratégiques majeurs : la croissance des enregistrements de brevets, de marques, de dessins et de modèles est soutenue ; cessions et licences se multiplient ; le portefeuille immatériel d'une société motive des fusions et des acquisitions. Ces échanges se déroulant avec vivacité dans une économie mondialisée et interculturelle, ils provoquent une augmentation des litiges de propriété intellectuelle pour lesquels le recours à la justice étatique n'est pas toujours approprié^49(*). Les solutions extrajudiciaires sont alors proposées dont l'arbitrage, la médiation, l'expertise, etc....

La singularité de l'arbitrage commercial est flagrante tant dans les droits nationaux que dans les droits comparés et internationaux. Il s'agit du mode de règlement alternatif des différends, confidentiel en principe, qui pose les questions de convention d'arbitrage, du tribunal arbitral et des arbitres, de la procédure, du droit applicable au fond du litige de la sentence arbitrale, du contrôle de la sentence. Mais, la définition de l'arbitrabilité est une étape incontournable du raisonnement. La question préliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la compétence à un arbitre international, qui se pose en la matière est celle de l'arbitrabilité du litige. On conçoit en effet que lorsque le litige est inarbitrable il n'y ait plus de place pour la compétence des arbitres^50(*). L'arbitrabilité du litige est une question abstraite, délicate et mal cernée et suscite un certain nombre de malentendus, voire de contresens^51(*).

La formulation des droits nationaux relative à la faculté de compromettre est variée, si bien qu'il est nécessaire de les regrouper en catégories afin de clairement les distinguer. On relève parmi celles-ci les législations dites « libérales », dont celle des Etats-Unis, où l'arbitrabilité est énoncée comme principe, ne connaissant que de rares exceptions. Une seconde catégorie concerne les pays qui visent l'arbitrabilité selon des formulations anciennes et parfois floues, précisant les matières ou les questions inarbitrables.

Après avoir circonscrit le concept d'arbitrabilité des différends de propriété intellectuelle (chapitre 1), il sera envisagé les avantages du recours à l'arbitrage pour les différends relatifs à la propriété intellectuelle (chapitre 2).

Chapitre I : L'ARBITRABILITE DES DIFFERENDS DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE

La propriété intellectuelle pour être protégée, nécessite souvent des dépôts de demandes d'enregistrement dans les offices de propriété intellectuelle. Certaines législations comme celle des Etats Unis subordonnent même la protection de la propriété littéraire et artistique à un dépôt. Une fois protégée, la propriété intellectuelle est régie par le principe de la territorialité. Etant donné ces exigences d'enregistrement et la nature territoriale des droits, la question se pose de savoir si les litiges en matière de propriété intellectuelle sont arbitrables et, dans l'affirmative, lesquels. C'est la question de l'arbitrabilité. Pour répondre à cette épineuse question, il convient tout d'abord d'étudier les généralités de l'arbitrabilité des différends (section 1), puis de rechercher les particularités de l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété intellectuelle (section 2).

Section 1 : Généralités sur l'arbitrabilité des différends

La définition de l'arbitrabilité du litige est le premier élément à préciser. La notion d'arbitrabilité est utilisée pour la détermination du champ d'application de la clause d'arbitrage. Elle désigne aussi l'aptitude d'un litige à faire l'objet d'un arbitrage. Le terme arbitrabilité est également utilisé par la jurisprudence américaine qui précise qu'il est nécessaire de vérifier si le litige est visé par une clause d'arbitrage et de déterminer s'il est susceptible de règlement par voie d'arbitrage^52(*). Selon M. Boucher, le terme d'arbitrabilité désigne « l'aptitude d'une cause à constituer l'objet d'un arbitrage »^53(*). D'après M. Level, il désigne « la qualité qui s'applique à une matière, à une question ou à un litige, d'être soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres»^54(*). Le professeur C. Jarrosson quant a lui, définit l'arbitrabilité comme « le fait d'être arbitrable et est arbitrable ce qui est susceptible d'être arbitré»^55(*). Plus généralement, la notion d'arbitrabilité renvoie à la faculté de recourir conventionnellement à l'arbitrage.

De ces définitions, il découle que l'arbitrabilité revêt une double dimension : personnelle et matérielle. Aussi, allons-nous envisager l'aptitude à compromettre d'une part (paragraphe 1), et d'autre part, l'objet de l'arbitrage (paragraphe 2).

Paragraphe 1 - L'arbitrabilité subjective ou rationae personae

L'arbitrabilité subjective ou rationae personae dépend de la réponse à la question : qui peut compromettre ? La réponse à cette question amène à envisager l'aptitude à compromettre (A), et les méthodes de détermination de l'arbitrabilité des différends (B).

A - L'aptitude à compromettre : l'arbitrabilité au sens large

En raison de la qualité de l'une des parties à la convention d'arbitrage, qu'il s'agisse de l'Etat ou d'un organisme public, le législateur exige parfois que ceux-ci soient exclusivement soumis à la juridiction étatique^56(*). Le professeur Marie-Noëlle y ajoute qu'il existe une règle internationale qui admet l'aptitude à compromettre de l'Etat, des organismes et établissements publics^57(*). Ainsi, l'aptitude à compromettre des personnes physiques et morales de droit privé ne pose aucune difficulté et repose sur la capacité et le consentement (1). La capacité à compromettre de la personne morale mérite une analyse particulière (2).

1 - L'aptitude à compromettre des personnes physiques et morales de droit privé : la capacité et le consentement

Un tribunal arbitral n'a la compétence de rendre des décisions que dans le cadre fixé par l'accord des parties. Pour que la convention soit formée valablement, il faut : un consentement, une capacité un objet et une cause^58(*). La capacité ( a) et le consentement (b), intéressent dans le cadre de cette étude.

a - La capacité de compromettre

Le professeur Prujiner mentionne : « Le critère qui paraît pouvoir être utilisé pour déterminer le champ de l'arbitrabilité est celui de la capacité de transiger. Si deux parties peuvent transiger sur une question donnée, elles doivent pouvoir la soumettre à un arbitre, à moins d'une exclusion législative explicite. Si la question en est une d'ordre public économique de direction, donc sanctionnée par une nullité absolue, la matière ne paraît pas arbitrale »^59(*). Peut compromettre toute personne qui n'en est pas déclarée incapable par la loi^60(*). Les personnes incapables de compromettre sont : les mineurs, sauf cas de mineurs émancipés dès lors que ne sont pas en cause des actes de commerce ; les majeurs sous tutelle ; les majeurs sous curatelle, quant à eux, peuvent compromettre avec l'autorisation du conseil de famille. Le principe de validité du droit d'ester devant le tribunal arbitral des sociétés ne rencontre pas d'obstacle. Les personnes physiques sont réputées capables d'en faire de même, surtout lorsqu'elles sont engagées dans une activité professionnelle.

La capacité des personnes physiques à compromettre pose cependant des problèmes sur la nature même de cette capacité. La doctrine est divisée à ce sujet : Pour certains, il s'agit de la capacité de conclure les actes de gestion^61(*), pour d'autres, il est question de la capacité de conclure les actes de disposition^62(*). La question se complique en droit africain non seulement parce qu'on n'y distingue pas entre l'arbitrage interne et l'arbitrage international, mais parce qu'on y admet l'arbitrage aussi bien sur le plan commercial que sur le plan civil^63(*).

Mais il faut relativiser les enjeux de la question. En effet, même si on soutient que la convention d'arbitrage a été conclue sans aptitude nécessaire, il ne faut pas oublier que la sanction habituelle des actes passés par ou pour les incapables est la rescision pour lésion, non la nullité^64(*). La possibilité d'obtenir une nullité dépend du régime de protection de l'incapable ainsi que de l'acte accompli. On remarque que seul l'incapable peut invoquer la nullité et seulement s'il ne l'a pas dissimulé. Si la nullité est prononcée, le mineur ne restituera que son enrichissement.

b - Le consentement

La convention de l'arbitrage est le produit d'une volonté commune des parties^65(*). Il faut en vérifier l'existence, par voie interprétative. En effet, en matière d'arbitrage, il y a une règle constante tirée du droit commun d'après laquelle on ne doit pas se limiter à une lecture littérale des documents trouver la volonté des parties de recourir à l'arbitrage, on doit rechercher la commune intention des parties^66(*).

Ainsi, la question de savoir si les parties ont voulu d'un arbitrage obligatoire et final ne doit plus être analysée en accordant un poids déterminant aux mots qui se trouvent dans la clause compromissoire, mais bien, conformément au principe général, en recherchant l'intention réelle des parties. Et on peut s'attendre à ce que dans la plupart des cas où les parties ne se sont pas exprimées clairement, la référence à la notion d'arbitrage suffira, en l'absence d'éléments contextuels pertinents, à convaincre l'interprète qu'elles voulaient bel et bien s'obliger à recourir à un arbitrage permettant de trancher de manière finale les litiges les opposant. Le professeur J.E.C. Brierley avait donc bien raison d'affirmer que la seule présence du mot « arbitrage » constituera, normalement, un indicateur déterminant de l'intention des parties de recourir à un processus juridictionnel privé qui est final^67(*).

Pour être valable, le consentement à l'arbitrage doit être exempt de vice^68(*). Le consentement peut être absent ou vicié pour trois raisons : l'erreur excusable et commune (aux contractants) lorsqu'elle est grossière, ou qu'elle porte sur les qualités substantielles déterminantes de la chose objet du contrat, ou encore lorsqu'elle porte sur la personne du cocontractant dans un contrat intuitu personae ; Le dol, qui se caractérise par des manoeuvres intentionnellement trompeuses, et la violence enfin^69(*).

2 - L'aptitude des Etats et des personnes morales de droit public à compromettre : l'arbitrabilité subjective

A la lecture de l'article 2060 du code civil français, 2639 du code civil du Québec et 577 du code de procédure civile camerounais, on en déduit que les conventions d'arbitrage, de droit interne, auxquelles serait partie une personne publique, sont par principe prohibées. La disposition serait justifiée par la crainte que les intérêts des personnes publiques soient moins bien protégés par des arbitres que par des juridictions étatiques^70(*).

En ce qui concerne l'arbitrage interne, le principe est celui de l'interdiction pour les personnes publiques de compromettre. Ce principe connaît toutefois quelques exceptions parmi lesquelles celle, figurant à l'article 2060 du code civil français relative à certaines catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial qui peuvent être autorisés à compromettre par décret.

Les questions paraissent aujourd'hui résolues par l'existence d'une règle internationale qui admet l'aptitude à compromettre de l'Etat, des organismes et établissements publics^71(*). Dans cette optique, la Cour de cassation a rendu une décision célèbre consacrant la validité d'une convention d'arbitrage conclue par une personne morale de droit public au nom d'une règle matérielle du droit de l'arbitrage commercial international. Il s'agit de l'arrêt Trésor public C. Galakis^72(*). Dans lequel la Cour a estimé que l'Etat pouvait valablement compromettre. Cette solution a été réaffirmée depuis lors à plusieurs reprises D'ailleurs, la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international du 21 avril 1961, prévoit en son article 2, la capacité des personnes morales de droit public de se soumettre à l'arbitrage^73(*).

Le problème ne se pose plus dans la zone OAPI. En effet, l'article 21 du Traité de l'OHADA^74(*) pose le principe de la possibilité du recours à l'arbitrage pour toute personne. L'article 2 de l'Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage donne suffisamment de précision à cet égard en ajoutant que « les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage »^75(*).

B - Les méthodes de détermination de l'arbitrabilité des différends

Deux méthodes sont proposées pour la détermination de l'arbitrabilité des différends : la méthode des conflits de lois (1), et la méthode des règles matérielles (2).

1 - La méthode conflictuelle

Dans les Etats membres de la zone OAPI, l'efficacité d'une convention d'arbitrage est subordonnée à sa licéité, ce qui suppose que la matière litigieuse soit arbitrable. La question posée est la suivante : Quelle loi faut-il appliquer pour décider si un litige est ou non arbitrable ? Le débat s'est focalisé sur un choix possible entre la loi du contrat ou loi d'autonomie (lex contractus) et la loi du for (lex fori).

On peut songer à la loi régissant la convention d'arbitrage ou à celle régissant le contrat dans lequel est insérée la clause compromissoire, ou encore à la loi du titre (dans le cas de la propriété industrielle) ou à la loi du pays de protection (dans le cas de la propriété littéraire et artistique). Un auteur a défendu l'opinion selon laquelle, lorsque les parties ont fixé la loi applicable à la convention d'arbitrage, cette loi dite d'autonomie devrait régir l'interprétation de l'accord, l'exécution des obligations contractuelles ainsi que les conséquences de leur inexécution^76(*). Si les parties n'ont rien prévu à cet égard, il faudrait distinguer plusieurs situations : l'arbitrabilité du litige relatif à la titularité du brevet devrait être remise à la loi du titre^77(*), sauf si le différend naît à l'occasion d'un contrat de travail, auquel cas la loi régissant ce contrat serait applicable^78(*) ; l'arbitrabilité du litige relatif à la contrefaçon serait remise à la loi du titre^79(*) et celle du litige contractuel à la loi du contrat^80(*) ; enfin le litige relatif à la validité du brevet donnerait lieu à l'application de la loi du titre^81(*).

Mais, l'arbitrabilité du litige devrait être appréciée uniquement par application de la loi qui organise la création, la protection et le transfert du droit, c'est-à-dire la loi du titre car, ce type de réglementation présente le caractère de loi de police. La solution apparaît logique. Elle a aussi l'avantage de faire coïncider le plus souvent la loi désignée avec la lex fori du juge de l'exequatur de la sentence arbitrale. Dans le cas de la propriété littéraire et artistique, le problème se pose en des termes différents en l'absence de formalités. La solution la meilleure consiste, semble-t-il, à remettre l'arbitrabilité du litige à la loi du pays de protection (lex loci protectionis) entendue comme la loi du pays pour lequel la protection est demandée (en pratique du lieu de la contrefaçon). Seulement, la méthode conflictuelle laisse libre cours aux manoeuvres frauduleuses des parties qui pourraient ne choisir le siège de l'arbitrage que parce qu'elles connaissent bien les règles de conflit qui y sont applicables. Or, la question de la capacité pour compromettre n'est pas une question à laisser à la volonté des parties. [...] Les arbitres pourraient apprécier la capacité ou le pouvoir de compromettre en fonction des règles de conflit du pays dans lequel la sentence pourrait s'exécuter^82(*).

2 - La méthode matérielle

La méthode des règles matérielles dispense l'arbitre de rechercher une loi étatique pour apprécier la validité de la convention d'arbitrage. Elle a permis à la jurisprudence française^83(*), en particulier en matière d'arbitrage international, d'étendre peu à peu le domaine de l'arbitrage international, notamment en admettant que les arbitres pouvaient appliquer des règles d'ordre public^84(*). Il en résulte en France que le domaine de l'arbitrabilité objective est particulièrement étendu s'agissant en général de matières patrimoniales. Tout au plus peut-on relever des matières dites « sensibles » où la compétence entre les arbitres et les juridictions étatiques est partagée^85(*).

Précisément, le développement de la méthode des règles matérielles a pour objectif de faire échapper la clause compromissoire à une cause d'invalidité résultant soit de la lex contractus, soit de la lex fori. On serait tenté de conclure que l'éviction de la méthode conflictuelle conduit à une appréciation plus libérale de l'arbitrabilité.

Toutefois, il faut relever que la formule de l'article 4 de l'Acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage qui reprend cette solution, laisse à l'arbitre le choix de la méthode d'appréciation de la validité de la convention d'arbitrage : méthode des règles de conflit, méthode des règles matérielles, et sans doute aussi, la combinaison des deux méthodes^86(*).

Au demeurant, on constate que certains auteurs distinguent l'arbitrabilité subjective, qui est l'aptitude d'une personne, en l'occurrence d'une personne publique, à conclure une convention d'arbitrage et l'arbitrabilité objective, qui est l'aptitude d'une matière à faire l'objet d'un arbitrage. Mais, d'autres auteurs affirment que cette question de l'aptitude à compromettre ne relève pas de l'arbitrabilité au sens strict du terme. Ils raisonnent à partir de l'idée formulée par M. C. Jarrosson et reprise plusieurs fois par autres auteurs, selon laquelle la seule et véritable arbitrabilité est celle dite objective. L'arbitrabilité subjective n'étant qu'un abus de langage et recouvrant une autre notion, qui peut résider en une règle de capacité ou en une règle matérielle relative à l'aptitude des personnes morales à compromettre^87(*).

Ainsi qu'on peut le percevoir, l'arbitrabilité subjective ne pose pas problème d'arbitrabilité au sens strict. Il s'agit plutôt d'une question portant sur l'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public^88(*). Pour cette raison, l'accent sera mis sur l'arbitrabilité objective.

Paragraphe 2 - L'objet de l'arbitrage : l'arbitrabilité objective ou rationae materiae

Afin de rendre un litige arbitrable, il ne suffit pas que la convention d'arbitrage soit seulement le fruit d'un consentement non vicié, passée entre personnes qui peuvent toutes compromettre. Il faut également que l'objet même de cette clause compromissoire soit licite, car le législateur interdit parfois de compromettre sur certains droits. L'arbitrabilité rationae materiae résulte donc de la réponse à la question : sur quels droits peut-on compromettre ? Pour les appréhender, il convient rechercher les critères qui président à leur connaissance d'une part (A), avant d'apprécier ces critères d'autre part (B).

A - Détermination des critères de l'arbitrabilité objective

Il s'agit de voir si la convention d'arbitrage porte sur une matière qui peut être soumise à l'arbitrage^89(*). Les règles de propriété intellectuelle confèrent des droits subjectifs que les parties ne peuvent manier. L'inarbitrabilité d'un litige propriété intellectuelle serait donc discutable. Dans l'espace OAPI, l'arbitrabilité du litige s'apprécie au regard des articles 21 du Traité OHADA et 2 de l'Acte uniforme OHADA sur l'arbitrage. Ces articles dégagent un critère général d'arbitrabilité ou la libre disposition des droits. Il importe de noter que les contestations intéressant l'Etat sont en principe soumises à la compétence des juridictions administratives, compétence qui est d'ordre public^90(*).

En droit français le concept d'arbitrabilité est étroitement lié à la notion d'ordre public. L'article 2060 du code civil^91(*) précise en effet qu' « on ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public ». En conséquence, si l'on adoptait une interprétation littérale de l'article 2060 du code civil, le recours à l'arbitrage serait prohibé dès lors que le conflit mettrait en jeu une disposition d'ordre public. Mais, il s'avère nécessaire d'adopter une lecture restrictive de l'article puisque ce serait un contresens que de considérer comme inarbitrable un litige dès lors qu'il entretiendrait un lien quelconque avec l'ordre public. La majorité des spécialistes^92(*) estime donc que « le compromis n'est pas nul du seul fait que l'opération litigieuse est assujettie à un cadre impératif et pose éventuellement des questions touchant à l'ordre public »^93(*). La Cour de cassation a également précisé très tôt, à l'occasion de l'arrêt Tissot^94(*), que l'arbitrage ne peut être exclu en raison de son lien avec une matière d'ordre public, ce qui a contribué à vider de son sens la référence législative aux « matières qui intéressent l'ordre public ».

Le problème ne se pose pas dans l'espace OAPI où les articles 21 du Traité OHADA et 2 de l'AUA applicables dans la quasi-totalité des Etats membres, ont consacré la capacité de compromettre de l'Etat et de ses démembrements et introduit la notion de « différend d'ordre contractuel » comme critère pour résoudre la question de l'arbitrabilité des différends. On remarquera en plus que ces articles ne citent plus l'ordre public comme obstacle à l'arbitrage. Il n'en reste pas moins que la notion d'ordre public garde des effets sur l'arbitrabilité des litiges dans l'espace OAPI. Ainsi, très clairement, l'ordre public, la disponibilité des droits, la matière contractuelle, et parfois la compétence exclusive de certaines juridictions sont convoqués dans la détermination de l'arbitrabilité des différends et il convient de les apprécier.

B - Appréciation des critères de l'arbitrabilité objective

Pour apprécier les critères de l'arbitrabilité objective, seront envisagés tour à tour le critère d'entrée en arbitrage (1), et les critères d'exclusion (2).

1 - Les critères d'entrée en arbitrage : la matière contractuelle

La matière contractuelle constitue le premier critère de l'arbitrabilité des différends dans presque tous les Etats membres de l'espace OAPI. Mais la notion de différend d'ordre contractuel posée comme condition de l'arbitrabilité par l'article 21 du Traité OHADA n'est pas d'une évidence absolue. Il faut comprendre aux termes de ce texte que « le recours à l'arbitrage sera exclu chaque fois qu'on sera dans le domaine délictuel, quasi délictuel ou quasi contractuel ».^95(*) Seules les parties à un contrat peuvent alors soumettre leur différend à l'arbitrage qui ne sera plus possible dès lors qu'on ne sera pas en matière contractuelle. La matière contractuelle devient ainsi le critère d'entrée en arbitrage, peu importe que le différend porte sur une matière civile ou commerciale. Faut-il alors penser qu'il suffit qu'on se trouve en matière contractuelle pour que l'arbitrage soit possible ?^96(*) Des incertitudes existent et conduisent aux critères d'exclusion. Au demeurant, les parties pouvant soumettre leur différend à d'autres règles d'arbitrage, les différends extracontractuels restent arbitrables.

2 - Les critères d'exclusion

C'est la compétence exclusive de certaines juridictions (a), la libre disponibilité des droits (b) et la notion d'ordre public (c).

a - La compétence exclusive de certaines juridictions

Il existe dans certains Etats, des règles qui réservent certaines matières à la compétence exclusive des juridictions étatiques. Ces règles de compétence exclusive ne répondent pas seulement au souci d'organiser au mieux le service public de la justice, mais correspondent à la volonté d'imposer le recours à la justice étatique^97(*). On peut, à cet égard, citer l'exemple de l'article L.511-1, alinéa 6, du Code du travail français, qui après avoir attribué aux conseils de prud'homme une compétence exclusive, précise que « toute convention dérogatoire est réputée non écrite ». C'est l'exemple aussi de l'article 2639 du Code civil du Québec ou encore 577 du code de procédure civile et commerciale du Cameroun sur l'état et la capacité des personnes, les matières familiales, ces matières étant réservées exclusivement à l'autorité des tribunaux étatiques.

Certes la doctrine s'est penchée sur le berceau de ces lois et a fait remarquer qu'il ne fallait pas assimiler compétence exclusive et exclusion de l'arbitrage. Il est acquis en France que l'arbitrage n'est pas exclu du seul fait que certains litiges ressortissent normalement de la compétence exclusive des tribunaux de grande instance. Comme l'écrivait d'ailleurs un auteur français, « quand la loi détermine une compétence judiciaire elle précise simplement la division du travail qu'elle établit entre les juges mandatés par elle. Elle n'envisage pas le cas où les plaideurs préfèrent se passer de ces juge »^98(*). D'ailleurs, l'exclusivité de la compétence d'un tribunal est à distinguer de son caractère impératif^99(*). Seul ce dernier exclurait toute autre compétence, qu'elle soit d'une juridiction étatique ou arbitrale. C'est donc au cas par cas qu'il faut raisonner^100(*).

b - La libre disponibilité des droits

La libre disponibilité des droits est le premier critère de l'arbitrabilité^101(*) et certains auteurs tendent à traiter de manière inverse, l'indisponibilité des droits. D'autres prétendent que le caractère arbitrable d'un différend dépend de la matière considérée parce que selon l'article 2 de l'Acte uniforme OHADA sur l'arbitrage, on ne peut compromettre que sur les droits dont on a la libre disposition, d'où exclusion de l'arbitrage lorsque les droits concernés ne sont pas disponibles^102(*). Il s'agit donc en réalité dans l'espace OHADA, du première critère d'exclusion de l'arbitrabilité.

Il faut noter sur la réserve de la disponibilité des droits, que l'Acte uniforme reprend simplement une solution prévue dans un certain nombre d'Etats par le code de procédure civile applicable^103(*). Normalement, l'arbitrabilité s'entend d'un différend ou d'une question de droit impliquée dans un litige en raison de sa nature. On peut donc en déduire que la non arbitrabilité d'un litige devrait être impossibilité d'examiner une question, indépendamment de la solution qu'elle comporte^104(*) On parle de l'inarbitrabilité per se ou par nature. L'inarbitrabilité par nature exprime que le litige ne peut être en raison de sa propre nature examiné par l'arbitre, même si la loi applicable à la question de l'arbitrabilité l'y autoriserait. Il existe beaucoup de matières qui sont inarbitrables par nature.

Parmi les droits qui sont inarbitrables par nature, les droits extrapatrimoniaux figurent en première place. Ils relèvent notamment des matières qui intéressent de près l'ordre public international et ils excluent de manière absolue la compétence arbitrale.^105(*) Les matières relevant des droits extrapatrimoniaux correspondent à l'application du critère de libre disponibilité des droits. Les matières concernées sont notamment celles de l'état des personnes et celles du droit moral d'auteur. L'état des personnes relève de l'ordre public. A ce titre, le droit extrapatrimonial de la famille et des personnes est exclu de l'arbitrage en raison de l'indisponibilité des droits. Il faut préciser que suivant l'article 577 du code de procédure civile du Cameroun, « on ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ». Toutefois, il nous reste les questions des droits partiellement disponibles^106(*) Il s'agit des droits liés à l'état des personnes qui sont susceptibles de faire l'objet de transaction. Dans ce cas, le recours à l'arbitrage peut être autorisé, compte tenu du caractère pécuniaire des litiges. C'est le cas du contrat de mariage.

Dans la plupart des législations, tout litige de nature pécuniaire peut être soumis à l'arbitrage. La notion de « nature pécuniaire » doit être notamment interprétée comme comprenant tout litige civil portant sur des droits de propriété intellectuelle qui pourraient autrement être portés devant un tribunal étatique.

La réserve de libre disposition trace donc une limite à la possibilité de passer des conventions, et on a pu dire que la libre disponibilité reste greffée sur l'ordre public.^107(*) En effet, il faut souligner que la notion de libre disponibilité des droits, et son antonyme, la notion d'indisponibilité, sont les deux points essentiels pour relier l'arbitrabilité du litige à l'ordre public. La raison en est que la libre disponibilité des droits n'est en fait pas autonome de l'ordre public ; elle en est dépendante^108(*).

c - La notion de l'ordre public et ses effets

L'ordre public, chacun le sait, est protéiforme^109(*). Il a été impossible jusqu'ici de donner aux mots d'ordre public une définition uniforme^110(*). La notion en effet, est abstraite et difficile à cerner avec précision, car elle est fonctionnelle, aux contenu et objectifs variant suivant le temps et l'espace. Le flou de la notion serait consubstantiel au rôle que l'ordre public est appelé à jouer.

Le second obstacle à la compétence arbitrale est que la question soumise soit de la nature de celles qui « intéressent l'ordre public ». Encore faut-il s'efforcer de relier la notion de l'arbitrabilité à l'ordre public. L'enjeu est qu'une sentence arbitrale serait nulle non pas en raison de ce que l'arbitre décide, mais en raison du fait que la sentence serait intervenue là où seule la juridiction étatique est compétente^111(*). En ce sens, en matière de l'arbitrage commercial international et de l'ordre public, l'accent est mis sur le point de savoir si un différend peut faire l'objet d'un recours devant un arbitre international. C'est l'ordre public qui constitue le fondement à retenir pour apprécier le caractère arbitrable ou inarbitrable d'un différend.

La liaison de l'ordre public à l'arbitrage international pose d'intéressantes questions d'intervention de l'ordre public à différentes phases respectives de la procédure arbitrale. Dans une première phase, il est évident que l'ordre public joue un rôle prépondérant dans l'appréciation de l'arbitrabilité du litige et de la validité de la convention d'arbitrage. Dans une seconde phase, l'ordre public est devenu la référence nécessaire dont l'arbitre international ne peut méconnaître le contenu lors de la détermination du droit applicable. Dans une dernière phase, l'ordre public peut intervenir dans le contrôle éventuel par le juge étatique sur la sentence rendue.

Les articles 36 et 577 du code de procédure civile camerounais, en excluant d'une manière générale l'arbitrage dans un certain nombre de causes qui intéressent l'ordre public, visaient donc l'ordre public au sens premier, c'est-à-dire certaines règles qui ont pour finalité directe d'assurer le respect d'intérêts supérieurs de la société dont une partie de ces intérêts sont jugés trop importants pour être soustraits aux arbitres.

Il faut noter que le Code de procédure civile parle bien de causes un peu à l'image du code civil du Québec qui parle de « questions » et non de « matières », comme le prévoit l'article équivalent du Code civil français. Cela signifie qu'il faut regarder l'objet du litige - ce qui renvoie à la mission de l'arbitre - et non la sphère plus globale dans laquelle il s'inscrit. D'ailleurs, en France, c'est ainsi que l'article 2060 est interprété pour des raisons évidentes : « L'arbitrage serait ainsi cantonné aux matières qui relèvent exclusivement de l'autonomie de la volonté et des règles supplétives. Or il est clair que l'encadrement des conventions privées par un droit économique impératif est aujourd'hui tel que bien peu de litiges pourraient encore être valablement soumis à l'arbitrage »^112(*).

Du prime abord, il est constant que l'inarbitrabilité d'un différend n'est pas conditionnée par la seule présence des règles à caractères d'ordre public.^113(*) Autrement dit, le fait que les règles d'ordre public soient mises en cause dans le litige, ne fait pas obstacle à l'arbitrabilité,^114(*) même si certains auteurs ont prétendument déduit de l'article 2060 du Code civil que la seule présence en la cause d'une disposition d'ordre public rendait les droits litigieux ipso facto indisponibles, et dès lors, que le litige était inarbitrable^115(*).

L'important réside dans la question de savoir si l'arbitre peut juger auparavant sur sa propre compétence et qu'en raison du principe d'autonomie de la clause compromissoire, il est judicieux de reconnaître le pouvoir de sanctionner la violation d'ordre public aux arbitres commerciaux internationaux. La volonté présumée des parties ne peut servir de justification au principe qui veut que le tribunal arbitral décide lui-même sur les objections à sa compétence^116(*).

En jurisprudence, le sujet est très abordé. Deux arrêts de principe ont été rendus en la matière : Il convient de citer ici la formule qu'a jugée la Cour d'appel dans l'arrêt Ganz : « en matière internationale, l'arbitre a compétence pour apprécier sa propre compétence quant à l'arbitrabilité du litige au regard de l'ordre public international et dispose du pouvoir d'appliquer les principes et règles relevant de cet ordre public, ainsi que de sanctionner leur méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de l'annulation »^117(*).

La portée de l'arrêt Labinal est toute autre. La cour y ajoute que « l'arbitrabilité du litige n'est pas exclue du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au rapport de droit litigieux »^118(*). Il met ainsi fin au principe, qui était la source de difficulté, selon lequel la juridiction arbitrale ne pouvait sanctionner une violation d'ordre public car une telle prérogative n'appartenait qu'aux tribunaux de l'Etat^119(*).

Depuis les arrêts Ganz et Labinal, il n'y a plus de distinction à faire entre ordre public interne et ordre public international, l'arbitre interne et l'arbitre international sont habilités à sanctionner toute violation de l'ordre public^120(*). Ainsi, l'arbitre qui constate une contrariété à l'ordre public, a le pouvoir de la sanctionner lui-même, par exemple en prononçant la nullité du contrat. Plus généralement, il est compétent pour appliquer les règles d'ordre public^121(*). Lorsqu'un arbitre est appelé, dans le cadre de son mandat, à appliquer les règles d'ordre public, il doit les appliquer correctement, de la même façon que les tribunaux étatiques.

Ces arrêts dégagent ainsi le principe de compétence-compétence en droit français de l'arbitrage international. En vertu de ce principe, ce n'est qu'a posteriori que les juridictions étatiques contrôlent une sentence sur la compétence ou vérifient si le tribunal arbitral a bien respecté les limites de sa mission.^122(*) Ainsi, il est également important de souligner que la question du contrôle sur les sentences ne porte pas sur la question de révision au fond du litige. Toutefois, force est de constater que l'efficacité du choix opéré par les arbitres connaît également, comme le cas du droit applicable choisi par les parties, une exception qui est l'exception de l'ordre public. Le juge arbitral afin de rendre sa sentence internationalement efficace, doit se préoccuper de la conception locale de l'ordre public international et de celle qui résulte de l'ordre public transnational ou réellement internationale^123(*).

Mais il est nécessaire, et en plus difficile, de donner une certaine et exacte définition de l'ordre public transnational. On peut la définir comme un mécanisme défendant des valeurs, non pas propres à un ordre juridique national, mais adoptées par « la communauté internationale »^124(*). Il serait lors plus prudent et plus sage pour les arbitres, de se placer du point de vue des exigences de la conception de l'ordre public international du Juge étatique du contrôle de la sentence que du point de vue de l'ordre public purement international. Cela paraît évident à partir du moment où l'arbitrabilité va dépendre au bout du compte des exigences de la conception de l'ordre public international dont tient compte le Juge du contrôle de la sentence. Comme c'est ce Juge qui aura le dernier mot, c'est cette conception qui doit prévaloir en effet aux fins de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence, et non les exigences d'un ordre public réellement international hypothétique^125(*). Ceci est d'autant plus vrai que le Professeur GAILLARD admet lui-même que l'arbitre international doit se placer du point de vue des exigences d'un ordre public réellement international « sous réserves de considérations d'efficacité de sa sentence »^.126(*)

Finalement, il est exact que l'existence d'une règle d'ordre public ne suffit pas à rendre le différend inarbitrable. Décider le contraire reviendrait à retirer tout intérêt à l'arbitrage. L'appréhension de ces généralités conduit à l'étude des particularités de l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété intellectuelle.

Section 2 : Les particularités de l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété intellectuelle

Un tribunal arbitral peut-il décider si un brevet, une marque ou un design enregistré dans un registre officiel est valable ou pas ? Peut-il ordonner le transfert d'un droit de propriété intellectuelle ? La violation d'un droit de propriété intellectuelle est-elle arbitrable ? Ces questions non exhaustives, répondent à la préoccupation des particularités de l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété intellectuelle. Nous envisagerons l'arbitrabilité des différends de la propriété industrielle (paragraphe 1) et l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété littéraire et artistique (paragraphe 2).

Paragraphe 1 - L'arbitrabilité des différends de la propriété industrielle

L'arbitrage est donné en matière de propriété intellectuelle dans la mesure où les droits en cause sont à la libre disposition des parties. A partir de là, on dégage le principe de l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété industrielle (A). Ce principe connait quelques obstacles qui constituent le frein à l'arbitrage (B).

A - Le principe de l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété industrielle

Seront envisagé ici l'arbitrabilité des différends relatifs aux créations à caractère technique (1), et l'arbitrabilité des différends relatifs aux signes distinctifs (2).

1 - L'arbitrabilité des différends relatifs aux créations à caractère technique

Seront concernés le brevet d'invention (a), et les autres créations à caractère technique (b).

a - Le brevet d'invention

Généralement on rencontre trois types de différends concernant la propriété intellectuelle : Ceux qui sont relatifs aux licences de propriété intellectuelle et portant sur le règlement et montant des royalties ou l'étendue précise des droits concédés^127(*) ; Ceux relatifs aux contrats de transfert de propriété intellectuelle^128(*), notamment les clauses de révision de prix ; enfin, ceux relatifs aux contrats de recherche et portant sur les dispositions contractuelles définissant les droits de propriété intellectuelle.

Dans certains pays, les textes de loi prévoient expressément la possibilité de recourir à l'arbitrage pour les différends relatifs aux brevets d'invention^129(*). Sont ainsi arbitrables, les différends portant sur les contrats relatifs à l'exploitation de brevets qu'il s'agisse d'interprétation ou d'exécution du contrat. Il en va de même du différend qui concerne la paternité de l'invention. Pareille disposition n'existe p adans les annexes de l'Accord de Bangui révisé. Mais l'interprétation des dispositions sur les droits conférés, notamment le droit d'exploiter ou d'interdire l'exploitation qui sont les droits dont le titulaire a la libre disposition, permet d'arriver à la même conclusion, celle de l'arbitrabilité des différends relatifs aux brevets d'invention.

Ainsi, les questions relatives au transfert des droits conférés par les brevets d'invention peuvent apparaître dans le cadre de procédures arbitrales, par exemple en relation avec des opérations de fusions et acquisitions, celles découlant de contrats de recherche et développement ou de distribution. Les prétentions visant à obtenir le transfert de ces droits sont arbitrables. De même, les prétentions portant sur la violation de droits de propriété intellectuelle qui peuvent tendre à obtenir des mesures d'interdiction, des dommages et intérêts et/ou la remise du gain résultant de la violation de ces droits. Par exemple, si un preneur de licence s'est vu conférer une licence limitée dans le cadre d'un contrat de distribution et ne respecte pas les limitations figurant dans ce contrat, il pourra violer non seulement le contrat de licence, mais également les droits de propriété intellectuelle du donneur de licence. Si le contrat de licence comprend une clause d'arbitrage, le donneur de licence pourra agir en violation de ces droits de propriété intellectuelle dans le cadre de l'arbitrage. Contrairement au cas en matière de validité des droits, l'arbitrabilité des prétentions liées à la violation de ces droits est largement reconnue en droit comparé.

Finalement, l'arbitrabilité est admise de façon unanime pour le contentieux contractuel^130(*) ou sur la propriété des titres. Aucune objection ne peut être soulevée par exemple, pour l'arbitrage des contestations nées, dans l'exécution du contrat de licence de brevet, du non paiement des redevances, de la garantie due au licencié, de la communication des perfectionnements de l'invention, ou de la portée de la concession. Il en va autrement pour la validité des titres dont l'arbitrabilité est discutée comme on le verra infra.^131(*)

b - Les autres créations à caractère technique

Le raisonnement tenu en matière de brevet d'invention doit être transpose en matière de modèle d'utilité qui est considéré comme un « petit brevet ». Le recours à l'arbitrage ne se trouve nullement prohibé pour les litiges relatifs aux autres créations à caractère technique à savoir les dessins et modèles industriels, le schéma de configuration des circuits intégrés et les obtentions végétales. Ainsi, les Conventions de licence ou de cession, conclues à propos des dessins et modèles industriels, pourront donner lieux à l'arbitrage, par exemple en cas de problèmes d'interprétation ou d'inexécution^132(*). Peut-on en dire autant pour les autres droits de la propriété intellectuelle qui portent sur les signes distinctifs ?

2 - L'arbitrabilité des différends signes distinctifs

Les marques ont donné lieu à des débats beaucoup moins nourris. En droit français, le législateur est intervenu pour préciser, comme en matière de brevets, que l'arbitrage est possible dans les conditions du droit commun^133(*). On ne retrouve pas une telle disposition dans l'espace OAPI. Mais, ni l'Accord de Bangui révisé, ni l'annexe 3 dudit Accord relatif aux marques, et encore moins l'Acte uniforme OHADA sur l'arbitrage n'excluent formellement la possibilité de compromettre. Pour les marques comme pour les noms commerciaux et les indications géographiques, l'ordre public n'est pas en cause lorsque le litige ne porte que sur l'exécution d'un contrat de licence et que la validité du titre n'est pas contestée.

En effet, la question de l'arbitrabilité reste posée lorsque le différend ne peut être résolu qu'en décidant de la nullité ou l'extinction d'une marque individuelle ou collective.^134(*). Ceci conduit à la réflexion sur les obstacles à l'arbitrabilité des différends relevant de la propriété industrielle.

B - Obstacles à l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété industrielle

Il existe de nombreux freins à l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété intellectuelle. Les obstacles se déclinent ici en la certitude sur l'inarbitrabilité de certains différends d'une part (1), et l'incertitude sur l'inarbitrabilité d'autres différends (2).

1 - La certitude sur l'inarbitrabilité de certains différends

Trois certitudes existent en matière d'inarbitrabilité des différends de la propriété industrielle : le contentieux des actes administratifs (a), les différends liés à la relation de travail (b), et l'action pénale en contrefaçon (c).

a - Le contentieux des actes administratifs

Les domaines exclusivement régis par les autorités administratives ne peuvent être soumis à la procédure d'arbitrage. Ainsi, Les procédures relatives à l'enregistrement de brevets, marques et dessins et modèles ou de tout autre titre de propriété industrielle, ne sont pas arbitrables, dans la mesure où elles sont de nature administrative, et non civile. En particulier, les procédures d'opposition en matière d'enregistrement de marques ne sont pas arbitrables. Il en est de même des procédures de restauration des droits, ou encore de maintien des titres. Les compétences des Offices sont ici exclusives. Ceci se justifie par le fait qu'il s'agit des actes unilatéraux qui sont par nature inarbitrables. On n'est pas en matière contractuelle qui est le critère indispensable de l'arbitrabilité dans presque l'étendue de l'espace OAPI. En revanche, le contrat administratif ne peut exactement se recommander de la même analyse, le contentieux administratif relatif au contrat étant arbitrable. D'où l'importance de bien séparer les actes administratifs des contrats administratifs.

b - Les différends liés à la relation de travail

Un auteur français soutient que les litiges relatifs à la propriété du brevet sont eux aussi arbitrables, sous la seule réserve que le contentieux n'oppose pas le salarié à son employeur^135(*), car l'article 511-1, alinéa 6, du Code du travail français exclut l'arbitrage en droit du travail^136(*). Il se dégage ici le principe suivant lequel la relation de travail constitue un empêchement dirimant à l'arbitrage. Ainsi, s'il survient un différend à l'occasion de l'exécution d'un contrat de commande pour la mise au point d'une invention, il est certain que ce différend est arbitrable. Il en est, cependant, différemment lorsque le contentieux se rapporte à une relation de travail. En effet, l'arbitrage n'est pas mieux adapté quant à la forme de justice dès qu'il existe un déséquilibre dans un contrat. Aussi, si l'arbitre est compétent en vertu de la volonté des parties, en cas de déséquilibre contractuel, c'est seulement à la volonté de la partie la plus forte^137(*). Dans ce sens, il est souhaitable que la partie faible soit protégée et donc que le litige soit inarbitrable en raison de l'ordre public. Cette méfiance à l'arbitrage en droit du travail est partagée par les praticiens de l'arbitrage.^138(*)

Dans une relation de travail, la partie faible est celle de salarié qui doit être protégée en vertu de l'ordre public social. Le professeur TCHAKOUA relève que la règle est instituée dans le but de protéger le salarié. « C'est dire que la nullité d'une clause d'arbitrage incluse dans un contrat de travail ne peut être que relative ».^139(*) La clause d'arbitrage insérée dans un contrat de travail ne devrait donc pas être opposable au salarié, peu importe la loi régissant le contrat de travail. La solution est satisfaisante car, elle laisse la discrétion de l'arbitrage à la personne protégée. Ainsi, le différend entre l'employeur et le salarié relatif à la titularité de l'invention pendant l'exécution du contrat de travail, n'est pas arbitrable. En revanche, une fois que le contrat de travail est terminé, les parties ont toute latitude - ce sera à ce moment là dans le cadre d'un compromis d'arbitrage - de soumettre ce différend à l'arbitrage. Il faut également noter qu'à la faveur d'adapter l'entreprise aux mutations économiques, l'évolution du droit du travail semble donner de plus en plus place aux possibilités de renonciation du salarié à sa protection.^140(*)

c - L'action pénale en contrefaçon

Une certitude est absolue en matière de propriété industrielle, c'est qu'on ne peut pas arbitrer sur l'action pénale en contrefaçon, les actions pénales ne s'arbitrant pas. Un arbitre n'a pas le pouvoir de prononcer une sanction pénale. En effet, le monopole étatique de la justice pénale se concilie mal avec l'idée d'une soumission à un juge privé d'un différend de cet ordre^141(*). Ainsi, aucune action pénale en contrefaçon, que ce soit de brevet, de marque, de modèle ou de droit d'auteur n'est arbitrable, d'abord en raison de l'existence de sanctions pénales attachées à la contrefaçon, ensuite parce que la délimitation de la portée d'un brevet intéresse l'ordre public. Mais, sur ce point, il y a discussion en droit français.

2 - L'incertitude sur l'arbitrabilité de certains différends

Les actions civile en contrefaçon (a), et sur la validité des titres (b) seront ici analysées.

a - L'incertitude sur l'action civile en contrefaçon

La doctrine française considère que si l'action pénale ne peut évidemment être soumise aux arbitres, il en va autrement de l'action civile, même dans l'hypothèse d'une plainte déposée.^142(*) L'économie de cette considération repose sur l'idée que l'action civile n'intéresse pas directement l'ordre public. Elle appartient aux parties qui peuvent librement choisir de l'exercer. Partant, elle peut être soumise à l'arbitre. Cependant, la protection effective de la propriété intellectuelle suppose des saisies et des injonctions, sur lesquelles les articles 41 à 61 de l'Accord ADPIC de 1994 insistent beaucoup, comme l'a fait ensuite l'Accord de Bangui révisé du 24 février 1999, et dont la juridiction arbitrale, privée de l'imperium, ne peut exploiter toutes les ressources^143(*).

Une difficulté particulière s'élève lorsque la loi confère une compétence exclusive à une juridiction déterminée pour ordonner l'une de ces mesures. Tel est le cas, par exemple, en droit OAPI, pour la saisie-contrefaçon en matière de brevet, marques, obtentions végétales etc., qui ne peut être ordonnée que par le président du tribunal du lieu de la contrefaçon présumée^144(*), à charge pour le demandeur d'assigner au fond devant ce tribunal dans un délai de dix jours ouvrables^145(*). Le breveté ou le titulaire d'une marque peut-il solliciter cette mesure en présence d'une convention d'arbitrage ? Répondre par l'affirmative serait prendre des libertés avec la lettre de la loi qui exige bel et bien une action au fond devant la juridiction étatique.

On peut également noter que, lorsque le tribunal est saisi d'une action en contrefaçon sur le fondement d'un brevet ou d'une marque, son président, saisi et statuant en la forme des référés, peut interdire à titre provisoire, sous astreinte, la poursuite des actes argués de contrefaçon, ou subordonner cette poursuite à la constitution de garanties^146(*). Il a été soutenu en France que le titulaire du droit ne pouvait solliciter le bénéfice d'une telle mesure en présence d'une convention d'arbitrage, ce qui paraît justifié, en tout cas après la constitution du tribunal arbitral.^147(*) C'est donc à juste titre que Jean Marc MOUSSERON disait « le contentieux de la saisie du brevet échappe généralement à [...] l'arbitrage par le fait que l'instance en validité de la saisie est trop intimement liée à une structure judiciaire pour pouvoir être conduite devant un arbitre ».^148(*)

Finalement, l'arbitrage d'une action civile en contrefaçon est possible en théorie, mais impossible en pratique. Quid des différends relatifs à la validité des titres ?

b - L'incertitude sur l'action en validité des titres

L'arbitrabilité des litiges de la propriété des titres est généralement admise, sauf dans les cas où il existe une relation de travail. La question de l'arbitrabilité des différends relatifs à la validité des titres reste quant à elle posée.

La question de la validité ou nullité d'un droit de propriété intellectuelle peut se poser dans le cadre d'une procédure arbitrale dans de nombreuses circonstances, telles la situation où un donneur de licence initie une procédure afin de réclamer le paiement de royautés dues conformément à un contrat de licence de brevet ou de marque. Dans ce cas, le preneur de licence formera par exemple une action reconventionnelle ou invoque une objection, en contestant la validité du droit de propriété intellectuelle dont le donneur de licence se prétend titulaire. Les arbitres ont-ils le pouvoir de déclarer qu'une marque ou qu'un brevet sont nuls ? Le problème ne se pose pas de la même façon dans tous les pays : De nombreux états invoquent l'ordre public pour réserver au système judiciaire étatique la compétence exclusive de décider de la validité d'une marque ou d'un brevet. Dans d'autres pays, comme le Royaume-Uni ou les Etats-Unis, les litiges portant sur la validité de droits de propriété intellectuelle sont arbitrables, mais les sentences ne peuvent être exécutées qu'inter partes.

La thèse classique qui est défendue en ce domaine affirme qu'il est inconcevable que des personnes privées, fussent-elles investies de la confiance des parties à un litige, tranchent sur la validité d'un titre délivré par l'autorité publique. Ainsi, en droit français, pour les litiges concernant la validité du brevet, certains auteurs se prononcent pour l'exclusion de l'arbitrage^149(*), faisant valoir qu'il n'appartient pas à un tribunal non étatique de prendre parti sur la validité d'un titre délivré par l'Etat. On peut dire que, de manière générale, ce qui fait douter de la possibilité d'arbitrer les différends de propriété industrielle c'est, que les titres sont délivrés par des autorités publiques d'une part, ce qui, probablement par référence à l'origine historique du brevet (héritier du privilège royal), suggère l'idée reçue que le droit des brevets est « empreint d'ordre public »^150(*), d'autre part que les décisions d'annulation ont souvent un effet erga omnes.

Antoine KASSIN relève à propos de l'arbitrabilité en matière de propriété industrielle, que « les Professeurs GOLDMAN et GAILLARD notent certaines sentences distinguant les litiges relatifs à l'existence ou à la validité du titre de propriété intellectuelle inarbitrables, et ceux arbitrables concernant l'exécution des contrats, notamment de licences, portant sur les droits de brevets ou de marques, ou la responsabilité contractuelle découlant de l'inexécution des obligations des parties, qui sont arbitrable s»^151(*). Il est vrai que suivant l'article 18 de l'ABR, la décision d'annulation du brevet a effet erga omnes. Or, personne ne songe à donner pareil effet à une sentence arbitrale, ne serait ce que parce que l'arbitrage a un caractère fondamentalement contractuel et bilatéral.

Contre cette thèse, les travaux de Jean-Marc Mousseron établissent de façon convaincante que la délivrance par l'autorité administrative n'affectait pas la nature du droit de brevet qui est un droit de propriété^152(*) et que l'autorité qui a délivré le titre n'a aucun intérêt propre à son maintien^153(*). Avec les critiques élevées contre la thèse de l'inarbitrabilité, on voit paraître, dans un grand nombre de pays, un courant de pensée très favorable à l'arbitrage de la validité des brevets ou plus précisément de la validité «interpartes», de l'opposabilité, de 1'»enforceability» du droit de brevet. Ceci est admis maintenant dans un certain nombre de pays, des sentences arbitrales en ce sens, signées de plumes éminentes, commencent à apparaître. C'est le cas du droit suisse qui admet que les arbitres puissent connaître de l'action en nullité du titre et de l'action en contrefaçon^154(*). Cette dernière solution est également admise en droit allemand où, de façon générale, sont arbitrables toutes les actions ayant leur cause dans l'exploitation du droit de propriété industrielle^155(*). En droit italien, le principe est que sont arbitrables tous les litiges qui peuvent faire l'objet d'une transaction. On en déduit que l'action en contrefaçon et tous les différends relatifs à la gestion des droits de propriété industrielle sont arbitrables, et même, bien que ce soit discuté, l'action en nullité du brevet lorsque cette nullité est soulevée par voie d'exception. Bien plus, aux Etats-Unis, l'arbitrage jouit d'une grande faveur.

L'arbitrabilité des litiges relatifs aux brevets est largement admise aux Etats-Unis depuis l'intervention des lois fédérales de 1983 et 1984 amendant la federal patent Law^156(*). En effet, non seulement les litiges relatifs aux différents accords commerciaux portant sur l'exploitation des brevets peuvent être soumis à l'arbitrage, mais également les questions concernant la validité des brevets ou la violation des droits qui en découlent.^157(*) On va ainsi vers un domaine plus large de l'arbitrage et de l'arbitrabilité des différends dont un aspect intéresse l'ordre public. La considération que l'arbitrage est un mode de règlement des litiges bien adapté aux différends opposant des parties venant d'un milieu professionnel très homogène, qui ont un fonds culturel commun doit, à l'avis de Pierre VERON, prévaloir sur l'idée quelque peu dépassée maintenant, que le brevet est essentiellement un titre public^158(*).

Il faut toutefois noter qu'un arbitrage en cette dernière matière pourrait poser en fait quelques difficultés d'exécution. Pour prendre un exemple, le préposé au registre du commerce accepterait-il de modifier une raison sociale sur simple communication d'une sentence ? L'inscription d'une modification due à une sentence n'est pas exclue pour autant. Ainsi, lorsque la partie tenue de modifier sa raison sociale devrait requérir pareille modification ne le fait pas, une sentence définitive pourrait tenir lieu de déclaration de volonté.

En France, il a été suggéré, pour surmonter la difficulté de l'arbitrabilité, de limiter la décision des arbitres sur la validité du titre aux rapports entre les parties, sous la forme d'une sentence de non-opposition^159(*). L'idée est intéressante, même s'il peut en résulter des conséquences regrettables, par exemple lorsqu'une juridiction étatique vient annuler un brevet que le tribunal arbitral avait jugé valable^160(*). Christian Le STANC s'interroge alors s'il ne faut pas « souhaiter un aménagement législatif consistant à décider que les litiges impliquant brevets ou marques sont pleinement arbitrables dans tous leurs aspects ? A la condition sans doute néanmoins que l'annulation arbitrale d'un titre de propriété industrielle ne puisse n'avoir d'effets qu'inter partes »^161(*).

Donner compétence à l'arbitre de statuer sur la validité d'un titre pour éviter les contradictions du genre rencontrée dans l'affaire Deko ne semble pas résoudre complètement le problème, du moins pour ce qui concerne l'espace OAPI. La solution pourrait être le sursis à statuer par l'arbitre lorsque se pose incidemment la question préjudicielle de la validité d'un titre. Cette solution nous parait plus appropriée en ce quelle ne fait pas entorse au caractère d'ordre public du titre, et que la nullité du titre aura toujours un effet erga omnes et sera facilement acceptée par l'Office de propriété intellectuelle. En tout état de cause, dans la mesure où certains pays, tels que ceux de la zone OAPI, ne reconnaissent pas l'arbitrabilité des questions liées à la validité des droits de la propriété intellectuelle, les parties à l'arbitrage doivent être conscientes qu'une sentence favorable pourrait être impossible à exécuter là où le droit de propriété intellectuelle considéré est enregistré.

Finalement, en France comme dans la zone OAPI, aucun précédent pour l'instant ne consacre la possibilité d'un arbitrage «interpartes». De plus, le problème semble résolu dans l'espace OAPI par le critère de la matière contractuelle de l'arbitrage OHADA. La délivrance du titre n'étant pas une matière contractuelle, n'est donc pas arbitrable. Au demeurant, aucun fonctionnaire de l'OAPI ne se souvient avoir inscrit de sentence arbitrale portant sur la validité des titres. Qu'en est-il de la propriété littéraire et artistique ?

Paragraphe 2 - L'arbitrabilité des différends de la propriété littéraire et artistique

Le droit d'auteur est reconnu comme bi-frontal, droit de la personnalité et droit pécuniaire. L'oeuvre protégée par le droit d'auteur est, en effet, à la fois une émanation de la personnalité de l'auteur et une source d'intérêts économiques. Aussi, convient-il d'envisager l'arbitrabilité des droits patrimoniaux d'une part (A), et l'arbitrabilité des droits moraux d'autre part (B).

A - L'arbitrabilité des droits patrimoniaux

Après la justification de l'arbitrabilité des droits patrimoniaux (1), un arrêt sera marqué sur les commissions d'arbitrage des droits d'auteur (2).

1 - La justification de l'arbitrabilité des droits patrimoniaux

L'arbitrabilité s'envisage principalement selon l'article 2 de l'Acte uniforme OHADA sur l'arbitrage. L'auteur a-t-il la libre disposition de ses droits sur son oeuvre et donc toute latitude pour stipuler une clause compromissoire le liant à l'exploitant ? Dans la mesure où la question est abordée sous un aspect patrimonial, par essence, aucune règle, aucun principe n'interdit à l'arbitre de se prononcer sur la détermination d'un droit de propriété. Aux termes de l'article 9 de l'annexe 7 de l'ABR, « l'auteur jouit du droit exclusif d'exploiter son oeuvre sous quelque forme que ce soit et d'en tirer un profit pécuniaire ». Les droits patrimoniaux se déclinent ici en droits de représentation, de reproduction, de transformation et de distribution. A ces attributs d'ordre patrimonial^162(*) du droit d'auteur, il faut ajouter le droit de suite qui a une nature hybride (aspect patrimonial du droit moral). L'article 34 précise que les droit patrimonial est cessible. Le monopole d'exploitation de nature patrimoniale peut être l'objet de cessions de l'auteur, donc de contrats. Par conséquent, a priori arbitrable. L'admission de l'arbitrabilité de questions liées au droit d'auteur risque d'en choquer plusieurs. Pourtant, il n'y a rien là de surprenant. Que l'on soit d'accord ou non avec la reconnaissance de la facette patrimoniale de ce droit.

L'obstacle tenant à l'ordre public a fait aussi douter de l'arbitrabilité du contentieux contractuel, compte tenu de l'existence, en droit français comme en droit allemand ou en droit espagnol, de nombreuses règles impératives destinées à protéger l'auteur réputé plus faible que son partenaire exploitant. Mais il suffit de répondre, en transposant le raisonnement mené sur le terrain du droit des brevets, que ces règles doivent, tout simplement, être mises en oeuvre par les arbitres eux-mêmes, sous le contrôle du juge de l'annulation.

2 - Les commissions d'arbitrage des droits d'auteur

Sur l'encadrement de l'activité des sociétés de gestion collective, la loi allemande^163(*) a institué une commission d'arbitrage sous l'égide de l'office fédéral des brevets. Cette commission est compétente aux termes de l'article 14, pour les litiges auxquels la société d'auteurs est partie et qui concernent l'utilisation d'oeuvres ou de prestations protégées en vertu de la loi sur le droit d'auteur, ou à la conclusion ou à la modification d'un accord global. Elle est aussi compétente pour les différends entre un organisme de radiodiffusion et un distributeur en matière des droits de retransmission par câble. La commission d'arbitrage est saisie par requête écrite et doit rechercher un règlement amiable du différend. Une transaction conclue devant la commission d'arbitrage est exécutoire si elle est datée et signée par le président et les parties. Les dernières décisions de cette commission ont eu un écho notable récemment puisqu'elles portent sur l'équité des tarifs, notamment lors du conflit entre l'IFPI et la GEMA à propos du montant de la rémunération versée à la GEMA sur les phonogrammes.^164(*)

Une commission de la même nature est prévue par l'article 62 alinéa 2 de la loi camerounaise du 19 décembre 2000 sur le droit d'auteur et les droits voisins. Elle est organisée par les articles 11 et 12 du décret n°2001/956/PM du 1^er novembre 2001 fixant les modalités d'application de la loi de 2000. Elle concerne la rémunération sur les phonogrammes.

S'il est admis que les droits patrimoniaux de l'auteur et les droits voisins sont arbitrables, il n'en va toujours pas de même pour les droits moraux.

B - L'inarbitrabilité du droit moral et de l'action en validité de la propriété littéraire et artistique

La justification de l'inarbitrabilité des droits moraux (1), demeure discutée suivant les pays (2).

1 - La justification de l'inarbitrabilité du droit moral et de l'action en validité de la propriété littéraire et artistique

On considère généralement que le droit moral se compose de quatre attributs: le droit de divulgation, le droit au respect du nom dit aussi droit à la paternité, le droit au respect de l'oeuvre ou droit à l'intégrité et enfin le droit de repentir ou de retrait sous réserve d'indemniser le cessionnaire du préjudice subi. Le droit moral est incessible, perpétuel, inaliénable, imprescriptible^165(*) et de nature extrapatrimoniale.

En ce qui concerne le droit moral de l'auteur, l'arbitrage doit tout de même être exclu dans ce domaine. Contrairement aux brevets et aux marques, la protection de la propriété littéraire et artistique n'est pas organisée par l'Etat et confiée à une autorité publique, et il n'existe pas de compétence exclusive des tribunaux. En fait, l'inarbitrabilité vient du caractère extrapatrimonial même du droit sur l'oeuvre de l'auteur qui le rend indisponible. De plus, la raison en est que le droit d'auteur et les droits voisins comportent dans leur statut d'importants éléments de l'ordre public de protection. C'est pour cela que l'arbitrage international doit être exclu en la matière.

Il faut remarquer que la vente d'une oeuvre ne peut pas s'analyser comme l'est la vente de tout autre bien, tel du bois d'oeuvre. Il faut prendre en considération l'intérêt personnel de l'auteur, et tant l'annexe 7 de l'ABR que la loi camerounaise sur le droit d'auteur protègent sous le titre Des droits moraux cet aspect éminemment personnel du droit d'auteur. En effet, une oeuvre n'est pas seulement un produit que l'on peut vendre, c'est le résultat d'un acte de création personnelle. L'auteur communique sa pensée, ses émotions de sorte que l'oeuvre fait partie de la personnalité de l'auteur et lui demeure attachée toute sa vie.^166(*) Dans ce sens, la Cour d'appel du Québec, dans une décision, écrivait, citant alors avec approbation les mots du premier juge : « Cependant, nous croyons que les liens moraux qui unissent l'oeuvre à l'auteur subsistent même après la cession. Le législateur, en accordant à l'auteur le privilège de réprimer « toute déformation, mutilation ou autre modification » de son oeuvre « qui serait préjudiciable à son honneur ou à sa réputation » ne fait que consacrer les prérogatives de droit naturel attachées au fait même de la création intellectuelle. Ce droit moral consiste dans le droit pour l'auteur de veiller à la conservation de l'intégrité artistique de l'oeuvre en tant qu'elle est accessible au public. L'artiste qui fait cession de son oeuvre, à titre gratuit ou à titre onéreux, se dépouille de sa propriété, mais n'aliène pas l'espérance de réputation que peut lui assurer la publicité »^167(*).

En parlant du droit à la paternité, Claude Colombet mentionne qu'il s'agit « d'un rapport de parenté et de filiation entre l'être humain et la production de son esprit »^168(*). Le droit de se voir justement attribuer la paternité d'une oeuvre tout comme le droit au respect du nom revêtent une connotation purement morale tenant à la dignité et à l'honneur du créateur de l'oeuvre. Sous ces aspects, la question de la paternité du droit d'auteur n'est pas arbitrable.

« La paternité du droit d'auteur tout comme les litiges portant sur l'étendue et la validité de ce droit doivent être exclusivement soumis aux tribunaux judiciaires parce que les décisions qui en découlent sont, en principe, opposables à tous et donc de l'essence des décisions judiciaires »^169(*). En effet, le doute est permis lorsque le litige porte sur l'existence d'une oeuvre, son originalité ou la qualité d'auteur. Sur ce dernier point, la Cour de cassation française, en décidant que la détermination de la qualité d'auteur d'une oeuvre protégée relève exclusivement de la loi, « et non des règles posées par les sociétés d'auteurs en vue de la fixation du montant des redevances »,^170(*) confirme que les différends relatifs à l'existence ou à la validité des droits d'auteur ne sont pas arbitrables.

2 - La discussion du principe de l'inarbitrabilité du droit moral

Dans les pays anglo-saxons où le droit d'auteur appelé copyright, privilégie la propriété sur l'oeuvre, sur sa circulation, au détriment de l'intérêt personnel des auteurs, on pense que le droit moral, s'il existe, se perd dans le droit patrimonial et est par conséquent arbitrable. Cette interprétation sied bien aux marchands, ou à ceux qui objectivement leur donnent leur appui. De même, on a pu voir dans la possibilité de renonciation au droit moral dans certains pays comme le Canada la patrimonialisation du droit moral qui le rendrait ainsi arbitrable. Contre cette idée, on objecte rapidement et à raison, que l'indépendance des droits moraux permet au législateur de déclarer ces droits incessibles tout en prévoyant la possibilité de renoncer en tout ou en partie à leur exercice. Mais un auteur ne pourrait donc percevoir des avantages d'ordre pécuniaire en contrepartie d'une renonciation à la protection de ses droits moraux.

Le problème ne se pose pas en dans l'espace OAPI où, selon le Docteur Seuna Christophe, il n'y a pas la possibilité de renoncer au droit moral parce que c'est un droit attaché à la personne de l'auteur^171(*). La raison en est que ni l'article 8 de l'annexe 7 de l'ABR, ni l'article 14 de la loi camerounaise relative au droit d'auteur, ne prévoient expressément comme leur équivalent, l'article 14 de la loi canadienne, la possibilité de renonciation. Enfin, le droit moral étant destiné à protéger la personnalité d'une personne à travers une oeuvre littéraire et artistique, on peut conclure que si le législateur africain permettait que le droit moral cède sous les impératifs du commerce, par le fait même, il permettrait que la réputation des auteurs soit sacrifiée au temple des commerçants.

Si certains différends relatifs à la propriété intellectuelle sont ainsi arbitrables, on peut toutefois se demander quel intérêt y aurait-il à recourir à l'arbitrage plutôt qu'à la justice étatique.

Chapitre 2 : LES AVANTAGES DU RECOURS A L'ARBITRAGE POUR LES DIFFERENDS RELATIFS A LA PROPRIETE INTELLECTUELLE

La croissance des échanges internationaux a multiplié le risque de litiges transfrontaliers en matière de propriété intellectuelle. Les différends en cette matière naissent souvent d'accords de licence, de contrats de recherche et développement ou de fusions et acquisitions.^172(*) En même temps, la crise économique fait naître chez les parties la volonté de trouver une méthode de résolution des conflits plus efficace et moins coûteuse qu'une action en justice, ce qui rend l'alternative du règlement extrajudiciaire des litiges de plus en plus séduisante. Cette procédure fait référence à des mécanismes neutres permettant aux parties de régler leur litige en dehors d'une juridiction, dans le cadre d'une instance privée, avec l'assistance d'un intermédiaire de leur choix. L'intérêt du choix de l'arbitrage se trouve dans l'efficacité : efficacité de la procédure (section1), et efficacité de la sentence (section 2).

Section 1 : L'efficacité de la procédure d'arbitrage

Elle peut uniquement être utilisée si l'ensemble des parties consent à y avoir recours. Ses avantages sont notamment la rapidité, l'efficacité par rapport au coût, la souplesse, l'autonomie des parties, l'unicité de procédure, la confidentialité et la compétence. Pour mieux cerner l'efficacité de la procédure, nous envisagerons d'une part, l'efficacité liée aux caractéristiques de l'arbitrage (paragraphe 1), et d'autre part l'efficacité liée au trio qualité, délais et coût (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'efficacité liée aux caractéristiques de l'arbitrage

Cette efficacité découle de la prééminence de la volonté des parties (A), et de la transparence de la procédure (B).

A - La prééminence de la volonté des parties

L'arbitrage est une procédure consensuelle (1). Elle permet aux parties de choisir les arbitres et le droit applicable (2).

1 - Une procédure consensuelle

L'arbitrage est un mode juridictionnel de règlement des différends qui repose sur une base contractuelle. C'est donc un contrat par lequel les parties à un différend décident d'en confier le règlement non pas aux juges institutionnels étatiques qui en connaitraient normalement, mais à un ou plusieurs juges que ces parties ont choisi. On sait évidemment que l'une des conditions substantielle du contrat est le consentement, manifestation de la volonté des parties.

A la lumière de l'article 3 de l'AUA, la preuve du consentement peut être faite tout moyen. Mais dans la pratique, l'écrit ou un autre support matériel sera nécessaire pour tirer avantage de la convention d'arbitrage^173(*). Lorsque la convention est écrite, on ne s'intéresse pas aux mentions de l'écrit en termes de contenu minimum : il suffit que la lecture de l'écrit révèle l'existence d'une commune volonté des parties de recourir à l'arbitrage^174(*).

Ainsi, l'arbitrage ne peut avoir lieu que si les deux parties y ont consenti. A la différence de la médiation, une partie ne peut se retirer unilatéralement de la procédure d'arbitrage. En effet, la soumission à la juridiction arbitrale est volontaire, mais, une fois ce consentement donné, il ne peut être retiré unilatéralement. Le principe de non-inexécutabilité signifie qu'un dossier avance même si l'une des parties manque à coopérer. Cette disposition, à elle seule, est un solide argument en faveur de la coopération.

2 - Le choix des arbitres et du droit applicable

Les arbitres peuvent être choisis de manière tout à fait libre : tout un chacun, du moment qu'il jouit de ses droits civils et de sa capacité, peut être arbitre dans un litige. Il n'est exigé ni formation, ni habilitation particulière : il faut et il suffit d'être investi de la confiance des parties tout en étant et en demeurant indépendant d'elles. Les parties peuvent choisir d'un commun accord un arbitre unique. Si elles optent pour un tribunal arbitral composé de trois membres, chaque partie désigne l'un des deux arbitres appelés ultérieurement à nommer l'arbitre qui présidera le tribunal arbitral.

S'agissant du droit applicable, il faut dire que la réglementation de la procédure d'arbitrage est laissée à la liberté des parties^175(*), sous réserve bien entendu, des règles impératives de la loi. En cas de silence des parties sur les règles applicables à la procédure, les arbitres déterminent ces règles. Les parties sont également libres de déterminer le droit que les arbitres devront appliquer au fond du litige. A défaut d'indication par les parties du droit applicable, les arbitres, suivant les règles de détermination de la loi applicable, appliqueront la loi désignée par la règle de conflit,^176(*) ou choisiront directement les règles de droit qu'ils jugeront appropriées en l'espèce^177(*). Dans les deux cas, les arbitres tiendront compte des stipulations du contrat^178(*). Très souvent, il est précisé que les arbitres statueront en amiables compositeurs si telle est la volonté des parties et si la loi régissant l'arbitrage le permet^179(*). On voit là la prééminence de la volonté des parties. Il faut toutefois relever que certaines dispositions de la loi choisie par les parties peuvent être écartées si elles sont contraires à l'ordre public^180(*). Outre qu'elles peuvent choisir des intermédiaires neutres de la nationalité appropriée et la législation applicable, les parties peuvent décider d'éléments aussi importants que la langue et le lieu de la procédure.

B - La transparence de la procédure

Il sera examiné ici la transparence de la procédure à travers l'intérêt de la neutralité, de la confidentialité et de la convivialité (1), et à travers les garanties procédurales (2).

1 - L'intérêt de la neutralité, de la confidentialité et de la convivialité

La neutralité (a), la confidentialité et de la convivialité (b) présentent un intérêt certain et déterminant pour le recours à l'arbitrage.

a - La neutralité

De nombreux litiges de propriété intellectuelle ou de technologie mettent en présence des parties de différents pays et font intervenir des droits qui sont protégés dans plusieurs juridictions. Dans de tels cas, une action en justice peut supposer une multitude de procédures dans des pays différents.

Lorsqu'on pense à la procédure étatique, en entrevoit souvent la possibilité d'un avantage réel ou supposé pour la partie dans le pays de laquelle se déroule la procédure. Or, l'arbitrage peut être indépendant de la législation, de la langue et de la culture institutionnelle des parties et éviter ainsi que l'une des parties ne soit favorisée devant les tribunaux. Une procédure devant un tribunal local pourrait en effet donner à l'une des parties un avantage stratégique significatif en raison de la connaissance qu'elle aurait de la législation applicable et des procédures locales. Certes, les juges étatiques sont généralement tout à fait indépendants dans la plupart des pays, mais leur langue, leur culture, leurs habitudes juridiques ne les font pas toujours reconnaître comme tels par l'une des parties. Le choix de l'arbitre et du droit applicable permet aux parties de s'assurer qu'aucune partie ne bénéficie d'un avantage lié au déroulement de la procédure dans son pays. Le fait que les arbitres doivent être indépendants des parties qui les ont choisis réduit les risques de partialité et étouffe toute velléité de nationalisme juridique ou de parti pris pour une partie souvent redouté devant la justice étatique^181(*).

L'arbitrage fournit la possibilité de tenir une audience dans un territoire neutre devant un arbitre neutre. Il évite ainsi les conflits de juridictions, en même temps qu'il évite d'avoir à mener un procès dans le pays de son adversaire

b - La confidentialité et la convivialité

Les parties peuvent faire en sorte que la procédure et les résultats demeurent confidentiels. Cela leur permet de se concentrer sur le fond du litige et peut être particulièrement important lorsque, comme c'est souvent le cas dans les différends relatifs à la propriété intellectuelle, des technologies, des réputations commerciales ou des secrets de fabrication et d'affaires sont en jeu. On connait par exemple l'importance du secret en matière de brevet.

Les Règlements des centres d'arbitrages protègent expressément la confidentialité de l'existence de l'arbitrage, de toute divulgation faite au cours de la procédure et de la sentence. Dans certaines circonstances, une partie peut restreindre l'accès aux secrets d'affaires ou aux autres renseignements confidentiels présentés au tribunal arbitral ou à un conseiller en confidentialité auprès du tribunal. Les centres d'arbitrage mettent à la disposition des parties, des clauses de confidentialité. Celles de l'OMPI sont les plus complètes^182(*).

La discrétion se révèle ainsi comme un avantage très important de l'arbitrage. Par définition, les jugements des tribunaux étatiques, dans à peu près tous les pays du monde, sont rendus de manière publique et les débats, du moins le texte du jugement est accessible à toute personne qui en fait la demande. Mais, on n'a pas toujours envie de laver son linge sale sur la place publique et, dans un certain nombre d'affaires, la discrétion est un atout extrêmement important pour le règlement du litige.

C'est donc à juste titre que Maître S. SOUOP relève que « les affaires ont horreur du bruit et s'accommodent mal de la publicité des débats qu'impose la justice étatique. Les entreprises et les investisseurs rechignent à rendre public le secret de leurs affaires. La confidentialité est un principe cardinal de l'arbitrage. Toutes les personnes qui ont pris part à l'arbitrage sont tenues au secret. Même les sentences rendues ne sont pas publiés sauf accord des parties ou alors si besoin est, les noms des parties et tout ce qui pourrait les désigner doivent être oblitérés »^183(*).

Le caractère informel, souple et confidentiel des audiences d'arbitrages favorise la possibilité de parvenir à une transaction entre les parties, basée sur le bon sens et les intérêts commerciaux mutuels. Les litiges peuvent naître au cours de relations commerciales. La convivialité de l'arbitrage permet de les maintenir. En effet, un arbitrage se déroule généralement dans un climat plus serein et peut être plus convivial qu'un conflit porté devant les tribunaux étatiques que certains prennent parfois comme tribune. Cette convivialité exacerbe moins le conflit et peut permettre aux protagonistes de conserver des relations d'affaires pendant et après le déroulement de l'arbitrage. De plus, la procédure arbitrale, moins serrée par le temps, permet aux parties de mieux s'exprimer, de faire entendre aussi, par exemple, tous ceux qui ont participé aux négociations préalables au contrat ou au chantier litigieux. Le différend reste ainsi davantage la « chose » des parties.

2 - Les garanties procédurales

La neutralité et la confidentialité font déjà partie des garanties procédurales. Mais, les garanties proprement dites restent le contradictoire (a) et l'égalité des armes (b).

a - Le contradictoire

Selon l'article 26 de l'Acte uniforme OHADA sur l'arbitrage, le recours en annulation de la sentence est ouvert dans l'hypothèse où le principe du contradictoire n'est pas respecté. Ce principe est une des pierres angulaires de la procédure arbitrale. « En toute circonstance et pendant les débats, le juge arbitre doit veiller à respecter le principe du contradictoire entre les parties [...] Toute demande d'une partie doit être répliquée par l'autre partie si elle le désire. Chacune des parties disposera du même temps qu'a mis l'autre partie pour répondre réserve faite des sollicitations manifestement dilatoires »^184(*).

b - L'égalité des armes

La loyauté doit être respectée dans l'arbitrage. L'égalité des armes se mesure surtout au fait de laisser le même temps, ou un temps raisonnable à chaque partie pour répliquer aux arguments de l'autre parties. Cette égalité doit cependant ne pas nuire à la célérité requise pour la justice arbitrale^185(*). Cette égalité se mesure aussi, lorsqu'on se réfère à l'arbitrage en ligne, à l'aptitude des parties à se servir des outils informatique ou Internet intervenant dans la procédure.

Paragraphe 2 : Efficacité liée au trio qualité-délais et coût

On verra ici la qualité et la compétence des arbitres (A), puis les délais et le coût de l'arbitrage (B).

A - La qualité et la compétence des arbitres

La réussite d'un arbitrage dépend dans une large mesure du tribunal. Le choix et la nomination du ou des arbitres les plus pertinents constituent probablement l'étape la plus importante de tout arbitrage. L'arbitre, disait Jarrosson est un « juge choisi ». Ce choix suppose la prise en compte des qualités et des connaissances de l'arbitre^186(*). Les parties choisiront un arbitre sur la base de la familiarité que l'arbitre a avec l'objet du litige. Les parties peuvent choisir des arbitres qui ont des connaissances spécialisées dans les domaines juridiques, techniques ou commerciaux présentant un intérêt pour le règlement de leur différend. C'est évidemment une idée attrayante, la certitude d'avoir des juges qui réellement connaissent bien la partie technique dont on va leur parler.

Les différends relatifs à la propriété intellectuelle exigent de ceux qui sont appelés à les trancher non seulement de parfaites compétences en matière de procédure, mais également des connaissances spécialisées dans les domaines des brevets, des marques, du droit d'auteur, des dessins et modèles ou de toute autre forme de propriété intellectuelle faisant l'objet du différend. Les parties peuvent, pour opérer le choix des arbitres, recourir à une liste établie par les Centres d'arbitrage.

B - Les délais et le coût de l'arbitrage

Il sera envisagé tour à tour les délais raisonnables (1), et le coût de l'arbitrage (2).

1 - Les délais raisonnables : la célérité

L'arbitrage permet aussi, du moins en principe, une rapidité de règlement des différends plus importante, puisque les arbitres ne sont pas généralement surchargés de travail comme le sont, trop fréquemment, les tribunaux étatiques. Les arbitres ont à coeur de se concentrer sur le différend dont ils sont saisis et s'efforcent de le régler plus rapidement que ne le font les tribunaux. Généralement, lorsque l'affaire est en état, l'arbitre dispose d'un délai maximum pour instruire le différend sous réserve des cas de prorogations dues aux impératifs du dossier. Par exemple, aux termes de l'article 20 du règlement d'arbitrage du GICAM, le tribunal arbitral rédige le projet de sentence dans les trente (30) jours au plus qui suivent la clôture des débats.

Les parties doivent avoir bien défini le cadre dans lequel l'arbitre doit intervenir, ainsi que le temps qui lui est imparti pour accomplir sa mission. A défaut, l'arbitrage pourrait bien durer au moins aussi longtemps qu'une procédure judiciaire et avec, à la clé, un coût exorbitant. Tout en prévoyant le délai dans lequel l'arbitrage doit être rendu ainsi que les conséquences de son inobservation, les parties peuvent néanmoins se réserver, par prudence, la possibilité de proroger conventionnellement le délai.

2 - Le coût de la procédure

La question du coût excessif des procédures relatives à la propriété intellectuelle constitue une préoccupation dans de nombreux pays et apparait comme ayant des effets préjudiciables à la bonne application des lois et à l'acceptation du système de propriété intellectuelle en général^187(*). Le coût d'un arbitrage est supérieur à celui d'un procès : simplicité des procédures étatiques continentales et des honoraires des arbitres. Le principal inconvénient de l'arbitrage est son coût. En effet, il faut payer les arbitres, puisqu'ils ne sont pas rémunérés par l'Etat. Ils ne sont pas des juges fonctionnaires.

Toutefois ce propos doit être nuancé. En premier lieu parce qu'une solution rapide, qui a davantage impliqué les parties et qu'elles accepteront mieux a son prix. En second lieu, en raison de la lenteur, du coût et de la complexité considérables des procédures contentieuses en matière de propriété intellectuelle, [...] le règlement d'un différend de propriété intellectuelle devant les juridictions nationales peut incontestablement être un processus long et très coûteux.^188(*) De plus, s'il est vrai que, dans les pays de droit civil, où la procédure judiciaire est relativement peu gourmande en temps, l'arbitrage coûte plus cher que le procès, la situation est inverse dans les pays de cornmon law. Dans ces derniers, l'arbitrage peut coûter beaucoup moins cher qu'une procédure judiciaire où sont épuisées les « discovery », « motion », « deposition », « examination », « cross examination », grandes consommatrices de temps et donc de coût^189(*).

Au demeurant, l'efficacité économique d'un arbitrage dépend pour une large part de la qualité de la clause arbitrale et de la manière dont est menée la procédure. Les statistiques montrent que les coûts des procédures d'arbitrage sont constitués à 82% par les honoraires d'Avocats et les frais de présentation de dossier^190(*). Enfin, il faut dire que l'arbitrage, bien géré, peut faire économiser temps et argent aux parties. L'efficacité de la sentence est tout aussi importante.

Section 2 : L'efficacité de la sentence arbitrale

L'arbitre est chargé d'étudier les faits que chacun reproche à l'autre et de rendre ensuite une décision destinée à vider le contentieux. La sentence est la décision du tribunal arbitral « qui tranche de manière définitive, en tout ou en partie le litige qui a été soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui conduit à mettre fin à l'instance ».^191(*) Cette décision s'impose aux parties et peut acquérir la même force contraignante qu'un véritable jugement à l'issue d'une procédure judiciaire simplifiée dite « d'exequatur ».

La question se pose essentiellement de savoir si une sentence peut faire l'objet d'un recours. En principe, la sentence arbitrale est définitive. Ce caractère définitif est généralement considéré comme l'un des avantages de l'arbitrage. Une partie peut cependant contester la sentence devant les tribunaux du lieu de l'arbitrage pour obtenir une déclaration d'invalidité ou « d'annulation » de la sentence.

Il faut noter que la plupart des sentences arbitrales sont exécutées volontairement et spontanément, puisqu'en acceptant de se soumettre à l'arbitrage, les parties s'engagent à exécuter la sentence à intervenir^192(*). Et, avec l'adaptation de l'arbitrage aux litiges entre professionnels, la sentence est mieux acceptée et exécutée. La situation pathologique des quelques sentences qui ne le sont pas ne devrait pas dominer la réflexion au moment de juger de l'arbitrabilité. Dès lors, on peut dire que l'efficacité de la sentence arbitrale se mesure à la reconnaissance et l'exécution de la sentence (paragraphe 1). Toutefois, se pose la question de l'immunité d'exécution de certaines personnes morales (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La reconnaissance et l'exéquatur des sentences arbitrales

La sentence n'a pas automatiquement la force exécutoire d'un jugement judiciaire. Si la partie condamnée n'exécute pas spontanément les obligations mises à sa charge, l'autre partie devra en appeler à la justice publique pour voir conférer à la sentence la force contraignante nécessaire à la mise en oeuvre des mesures coercitives. Cette complication liée à la mauvaise volonté de la personne condamnée par l'arbitre est l'un des inconvénients du recours à l'arbitrage. La reconnaissance et l'exéquatur des sentences arbitrales d'abord dans l'espace OAPI (A), puis selon la convention de New York (B) seront envisagés.

A - La reconnaissance et l'exéquatur de la sentence dans l'espace OAPI

Les garanties procédurales ci-dessus exposés augurent d'une exécution spontanée des sentences arbitrales. Les statistiques révèlent que 70% des décisions rendues par le Centre d'arbitrage du GICAM sont acceptées et exécutées sans recours et même sans exéquatur par les parties^193(*). La sentence arbitrale est assimilable à un jugement, à cela près qu'elle ne bénéficie pas de plein droit et automatiquement de la force exécutoire. Les arbitres, eux, ont bien la balance, mais ils n'ont pas le glaive, l'imperium du juge. Par conséquent, la sentence arbitrale ne sera susceptible d'exécution qu'avec la collaboration des juridictions étatiques. La procédure utilisée s'appelle l'exequatur.

Avant l'exéquatur, des mesures conservatoires peuvent avoir été prises ou l'exécution provisoire ordonnée et doivent être mises en oeuvre. Les mesures conservatoires autorisées par les sentences arbitrales sont des décisions qui ont « pour objet de préserver une situation, des droits ou des preuves » dans l'attente d'une décision finale sur le fond^194(*). Elles visent dans des situations d'urgence, à sauvegarder des droits, des choses et à faire face à l'imminence d'un dommage^195(*). L'exécution provisoire elle, « permet de poursuivre l'exécution d'une décision qui aurait autrement dû être suspendue par l'exercice des voies de recours à son encontre »^196(*). Mais l'exécution provisoire de la sentence risque d'être une source de difficulté pour la partie bénéficiaire lorsque sa mise en oeuvre n'est pas raisonnablement engagée^197(*). En effet, l'exécution provisoire créant des droits susceptibles d'être remis en cause à l'issue du recours en annulation. L'article 32 alinéa 2 de l'Acte uniforme OHADA sur les voies d'exécution est éloquent lorsqu'il dispose que l'exécution provisoire est poursuivie aux risques du créancier^198(*).

Cette précision faite, il faut relever que l'exequatur est une procédure extrêmement simplifiée dans le cadre de laquelle, de manière non contradictoire dans l'espace OHADA, on demande sur requête au Juge d'ordonner l'exécution de la sentence. Le Juge compétent vérifie la régularité formelle de la sentence, il examine si elle ne contient rien qui paraisse contraire à l'ordre public et en ordonne l'exéquatur.

Le cadre juridique favorable à l'exécution des sentences arbitrales dans l'espace OHADA est institué par l'AUA. Suivant ce texte, le juge de l'exécution ou de l'annulation n'est pas autorisé à réexaminer au fond le litige réglé par les arbitres si la sentence est soumise à l'exequatur ou à l'annulation.^199(*) Les griefs de fond prévus à l'article 26 de l'Acte uniforme, qui peuvent entraîner l'annulation de la sentence sont limitatifs et s'apparentent pour une grande part à ceux du droit français.^200(*) Enfin, ce que le juge devra examiner principalement, ce sera donc, d'une part, la convention d'arbitrage et, d'autre part, la sentence, non pas dans son exactitude mais dans sa conformité avec le document qui fonde le recours à l'arbitrage. Il y aura lieu à annulation par exemple si l'arbitre a jugé ultra petita.

Le Règlement d'arbitrage de la CCJA institue en son article 30.2 une procédure d'exequatur unique valable dans l'ensemble des Etats membres de l'OHADA^201(*). Il convient cependant de relever que la portée de l'exequatur unique de la CCJA est limitée à l'espace OHADA^202(*), et seules les procédures arbitrales faisant application du Règlement d'arbitrage de la CCJA peuvent en bénéficier. On peut se demander si la limitation de cette portée n'est pas un moyen d'inciter les Etats tiers à adhérer au traité de l'OHADA pour bénéficier des avantages, ou même une incitation à recourir à l'arbitrage sous le régime du règlement d'arbitrage de la CCJA. Ceci risque d'entraver la prospérité des institutions d'arbitrage crées dans les Etats membres^203(*).

Nonobstant le régime favorable à l'exécution des sentences dans l'espace OAPI, des difficultés subsistent. En effet, certaines dispositions de l'AUA semblent renfermer des germes de difficultés susceptibles d'entraver l'efficacité internationale des sentences arbitrales. Ces dispositions source de divergences d'interprétation entre les auteurs figurent essentiellement dans l'article 34 de l'Acte uniforme qui dispose que : « les sentences arbitrales rendues sur le fondement de règles différentes de celles prévues par le présent Acte uniforme, sont reconnues dans les Etats parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables, et à défaut, dans les mêmes conditions que celles prévues aux dispositions du présent Acte uniforme »^204(*).

B - Selon la convention de New York du 10 Juin 1958

Il existe des règles internationales relatives à la reconnaissance et à l'exécution des sentences internationales^205(*). Bien entendu, la sentence arbitrale ne peut déployer tous ses effets que si elle reçoit l'exequatur. On sait que grâce à la Convention de New York du 10 juin 1958, elle pourra ainsi être exécutée pratiquement dans tous les pays ouverts au commerce international^206(*). La Cour de cassation française, quant à elle, a décidé que le fait que la sentence soit attaquée devant la juridiction nationale n'empêche pas de demander l'exequatur,^207(*) solution adoptée également en Autriche et aux Etats-Unis^208(*).

La Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences qui est l'instrument le plus généralement ratifié en la matière, comporte des règles relatives à la procédure d'exécution et de reconnaissance des sentences. Les pays signataires de la Convention s'engagent à reconnaître dans leur territoire les sentences arbitrales rendues à l'étranger. C'est ainsi que dans de très nombreux pays il est beaucoup plus facile de faire reconnaître et exécuter une sentence arbitrale qu'un jugement étranger. Les Etats Unis, par exemple, reconnaissent et admettent très bien l'exécution des sentences arbitrales rendues à l'étranger alors que l'exequatur d'un jugement sénégalais ou camerounais aux Etats Unis est une procédure lourde. En matière d'arbitrage en principe, les choses sont beaucoup plus simples et l'exécution de la sentence arbitrale dans tous les pays signataires de la Convention de New York est pratiquement automatique. L'application des sentences à l'étranger s'en trouve donc grandement facilitée.

S'agissant de procédure dans l'État d'accueil de la sentence, la Convention laisse aux Etats de reconnaître et d'exécuter la sentence à leur convenance mais interdit de rendre plus onéreux ou rigoureux ces outils par rapport aux droits arbitraux nationaux^209(*). La Convention en son article V prévoit limitativement sept moyens non cumulatifs autour desquels doit s'exercer le contrôle de l'aptitude des sentences arbitrales étrangères à l'obtention de l'exequatur.

L'article V(2) de la Convention présente un intérêt particulier en matière de propriété intellectuelle. Cette disposition permet de refuser d'office l'exécution d'une sentence pour des motifs d'ordre public ou d'absence d'arbitrabilité. De plus La Convention exclut toute solution pouvant entraîner automatiquement un réexamen du fond du litige déjà réglé par les arbitres au moyen de la sentence soumise à l'exequatur du juge. La Convention supprime l'exigence implicite du double exequatur (une dans le pays d'origine de la sentence et l'autre dans le pays d'accueil) qui figurait dans les textes antérieurs^210(*). Elle institue en outre un système permettant l'application de règles plus favorables à l'exécution des sentences que celles édictées par elle^211(*). Des difficultés d'exécution des sentences naissent des applications récentes de la Convention de New York aux Etats-Unis et dans l'espace OHADA. Elles sont respectivement liées à l'application de la règle du forum non conveniens^212(*) et à l'article 34 de l'AUA.

La question de l'application de la règle de forum non conveniens à l'exécution des sentences arbitrales étrangères non encore débattue jusqu'alors s'est assez récemment posée aux Etats-Unis, où des juridictions américaines ont refusé d'accorder l'exequatur à des sentences étrangères, sur le fondement de cette règle^213(*). Les positions jurisprudentielles rapportées ci-dessus sont manifestement révélatrices du fait que l'application de la règle de forum non conveniens en matière d'exécution des sentences arbitrales est une entrave à l'efficacité et à la libre circulation tant souhaitée des sentences dans le monde. [...] Cette situation met à jour les lacunes de la Convention en matière de règles procédurales adéquates. L'adoption d'un régime uniforme ou harmonisé de règles de procédure et de compétence au plan international pourrait anéantir les difficultés naissant des disparités actuelles^214(*).

Au regard de la primauté accordée aux dispositions conventionnelles pour régir la mise en oeuvre des sentences étrangères à l'espace OHADA dans les Etats parties où la Convention de New York serait en vigueur, la question se pose de savoir si ces sentences ne perdront pas le bénéfice des dispositions de l'Acte uniforme plus favorables à l'exequatur pour être assujetties à celles plus sévères de la Convention de New York.

D'après le Pr. MEYER, l'article 34 de l'Acte uniforme [...] en désignant les conventions internationales éventuellement applicable, semble ne pas permettre à la partie intéressée le droit de se prévaloir des dispositions de l'Acte uniforme »^215(*). Mais pour les Professeurs POUGOUE, TCHAKOUA et FENEON il faut minimiser un quelconque effet négatif des dispositions de l'article 34 de l'Acte uniforme. Selon ces auteurs en effet, les dispositions favorables de l'Acte uniforme à l'exequatur des sentences pourront toujours s'appliquer dans la mesure où l'article VII §1^er de la Convention de New York concède aux parties intéressées la faculté de faire rendre exécutoire leurs sentences sur le fondement de règles plus favorables^216(*). Cette solution parait justifiée, car, si l'article 34 de l'AUA renvoit à l'application de la convention de New York, lorsque l'Etat dans lequel la reconnaissance de la sentence est demandée en est parties, l'article VII paragraphe 1 de la Convention donne la faculté de se prévaloir de l'article 31 de l'Acte uniforme OHADA sur l'arbitrage.

Paragraphe 2 : La question de l'immunité d'exécution de certaines personnes de droit public

Les personnes publiques résistent encore à honorer leur engagement en phase d'exécution de la sentence. Le privilège de l'immunité d'exécution des Etats et de leurs démembrements entrave ainsi l'efficacité paisible des sentences arbitrales. Il importe de poser le problème de cette entrave (A), puis d'essayer une solution (B).

A - Position du problème

Les obligations financières découlant des sentences définitives doivent être exécutées comme des jugements définitifs des tribunaux locaux. Cependant, dans le cas d'une sentence contre un État, les règles normales d'immunité contre l'exécution seront applicables. En pratique, cela signifie généralement que l'exécution n'est pas possible contre des actifs qui servent les fonctions publiques de l'État. Par exemple, dans les affaires LIAMCO^217(*) et SEEE (Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises SA)^218(*), l'immunité d'exécution a été excipée respectivement par les Etats libyen et Yougoslave.

Le siège de l'immunité d'exécution des personnes morales de droit public dans l'espace OAPI, se trouve à l'article 30 de l'Acte uniforme OHADA sur les voies d'exécution. Les comportements des Etats parties à une convention d'arbitrage commercial international tendant à empêcher la mise en oeuvre des obligations découlant des sentences rendues à leur encontre constituent de sérieuses entraves à l'efficacité internationale des sentences arbitrales.

B - Essai de solution au problème

Monsieur LALIVE relevait : «tout justiciable devrait avoir le droit de soumettre une réclamation ou un litige, même contre un Etat, à une juridiction neutre et impartiale. Il faut ensuite qu'il soit en mesure d'obtenir l'exécution de la décision prise. Ces principes devraient prévaloir en tout cas lorsqu' il y a (une) clause arbitrale, et devraient l'emporter sur le concept d'une souveraineté, anachronique dans le monde actuel et dans le domaine du commerce international »^219(*). D'un point de vue contractuel, l'immunité d'exécution des personnes publiques heurte le principe de bonne foi qui gouverne les affaires et les intérêts du commerce international. L'Etat partie à un arbitrage qui se réfugie derrière le principe d'immunité d'exécution des personnes publiques, au moment de l'exécution de la sentence à son encontre, galvaude la règle pacta sunt servanda et engage de ce fait sa responsabilité et sa crédibilité en raison du manquement à la parole donnée dans la convention d'arbitrage^220(*). Il viole ainsi les principes fondamentaux de justice équitable. Il importe donc de rétablir l'équité afin que la justice s'exerce pleinement et efficacement pour toutes les personnes et que soit respecté le principe d'égalité. Cela amène à s'interroger sur la réelle opportunité du maintien du privilège de l'immunité d'exécution des personnes publiques en matière d'arbitrage.

Une décision du Tribunal Fédéral Suisse pose le principe de la renonciation au privilège d'immunité d'exécution en cas de stipulation d'une convention d'arbitrage, principe qui repose sur l'idée selon laquelle l'immunité d'exécution étant la conséquence logique de l'immunité de juridiction, la renonciation à la première induit celle de la seconde. Ce raisonnement opérant un lien indissociable entre les deux principes est d'une cohérence imparable : on ne saurait en effet concevoir qu'un Etat accepte de se soumettre à la justice pour ensuite en renier les conséquences^221(*).

Ce principe a encore été affirmé par la jurisprudence française dans des litiges assez récents^222(*). Ces conflits récemment réglés par la jurisprudence française reflètent bien le sérieux obstacle que constitue la réticence des personnes publiques à honorer leur engagement dans la phase d'exécution de la sentence arbitrale. Une évolution des textes régissant l'exécution des sentences est alors souhaitable pour corriger les imperfections actuelles et assurer un avenir meilleur à l'efficacité internationale des sentences arbitrales.

Mais la présomption de renonciation des personnes publiques à l'immunité d'exécution en cas de stipulation d'une convention d'arbitrage ne concerne que les biens affectés à une activité commerciale et économique. Les biens des personnes publiques destinés à une activité de service public et relevant des prérogatives de puissance publique étant exclus du domaine du principe, seule une renonciation expresse pourra permettre des mesures d'exécution forcée sur ceux-ci. Cette précision a été notamment apportée par la Cour de cassation française dans l'arrêt Eurodif c/ Iran^223(*). Il faut également noter que l'immunité d'exécution est tempérée par l'article 30 alinéa 2 de l'Acte uniforme OHADA sur les voies d'exécution qui prévoit la possibilité de compensation.

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

Les droits de propriété intellectuelle ne sont fiables que dans la mesure où les moyens de protection le sont également. Dans ce contexte, on recourt de plus en plus fréquemment à l'arbitrage, procédure privée neutre et confidentielle, pour régler des différends mettant en jeu des droits de propriété intellectuelle, particulièrement lorsque les parties proviennent de juridictions différentes.

Il est clair que tout différend civil portant sur des droits de propriété intellectuelle est arbitrable, pour autant que le litige dépasse la compétence exclusive des autorités administratives. Les prétentions qui sont arbitrables incluent en particulier celles liées à la violation, au transfert et moins à la validité de droits de propriété intellectuelle. En effet, dans de nombreux états, la validité des droits de propriété intellectuelle n'est pas arbitrable en raison de considérations d'ordre public et les sentences rendues sur ces questions ne sont pas exécutables, puisque les droits de propriété intellectuelle qui font l'objet de procédures d'arbitrage sont souvent enregistrés dans plusieurs pays.

Grâce à l'arbitrage, les litiges portant sur de tels droits peuvent être résolus lors d'une procédure unique, sans qu'il soit nécessaire d'initier de multiples procédures devant les tribunaux étatiques des divers pays concernés. Les parties doivent prendre soin d'examiner, dans le cadre de l'analyse de leur dossier, si la sentence pourra être exécutée dans les pays concernés, et l'arbitre a le devoir moral de veiller à l'exécutabilité de sa sentence^224(*).

De plus, la réversibilité des relations d'affaires est à prendre en compte : En effet, l'arbitrage n'a pas pour but d'envenimer les relations d'affaires. Pendant l'instance comme après la sentence « buisines must go on ». On a d'ailleurs assisté à des cas où les parties ont repris leurs relations d'affaires à l'issue de la procédure arbitrale. En réalité, l'arbitrage se veut être une justice de pacification des affaires^225(*). C'est dire que l'arbitrage est désormais incontournable dans le règlement des litiges dans le domaine des affaires internationales. Pour les différends de propriété intellectuelle, l'arbitrage est nécessairement une bonne solution. Comment alors le mettre en oeuvre ? C'est la question du choix du système d'arbitrage.

LA MANIERE DE RECOURIR A L'ARBITRAGE D'UN DIFFEREND RELATIF A LA PROPRIETE INTELLECTUELLE:

Le choix du système d'arbitrage pose la question de la mise en oeuvre de l'arbitrage en propriété intellectuelle. En admettant que le litige soit arbitrable, il faut regarder comment l'arbitrage va être concrètement mis en oeuvre. Bien entendu, il ne s'agit pas de traiter du droit de l'arbitrage en général, mais de mettre l'accent sur les problèmes spécifiques que pose la propriété intellectuelle. Ces problèmes peuvent être regroupés en trois catégories. D'abord la question de l'arbitrabilité déjà résolue ; Ensuite, il faut donner quelques indications sur la manière dont se noue en pareille matière la convention d'arbitrage elle-même, enfin il faut se poser la question du choix entre arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel.

L'accord des parties l'arbitrage peut être donné à deux moments différents : l'un au moment de la rédaction du contrat à travers la clause compromissoire, celle qui est insérée dans un contrat avant la naissance de tout litige ; mais la convention d'arbitrage peut être régularisée au moment où le différend est né et on parle d'un compromis. Les arbitrages sur clause compromissoire constituent la grande majorité des arbitrages.^226(*) Les compromis sont difficiles à imaginer pour les différends en matière de droit d'auteur et de droits voisins, parce que les auteurs et les artistes-interprètes semblent avoir une grande confiance dans les juridictions étatiques qui protègent efficacement leurs droits^227(*). En revanche, les compromis sont plus faciles à imaginer dans le domaine de la propriété industrielle où les parties sont généralement des sociétés commerciales conscientes des inconvénients de la justice étatique, notamment au regard de la confidentialité. En pratique, la clause compromissoire se retrouve fréquemment dans des contrats de licences de brevet ou de marque. On peut penser qu'elle sera de plus en plus utilisée à l'avenir dans les contrats d'exploitation du droit d'auteur.

Au demeurant, que ce soit dans le cadre d'une clause compromissoire ou d'un compromis, en désignant l'arbitre, les protagonistes peuvent faire appel à toute personne et donc désigner un spécialiste du domaine en cause qui n'aura pas besoin de faire appel à des experts pour se forger son opinion. Les parties attendent de lui qu'il rende une sentence mieux adaptée à leur situation. L'arbitrage peut ainsi être ad hoc ou institutionnel, et les parties doivent opérer un choix.

L'arbitrage ad hoc est organisé spécifiquement pour un différend déterminé entre deux parties. Elles vont constituer un tribunal arbitral qui n'aura d'existence que pour le règlement de ce différend et qui disparaîtra ensuite. C'est dans ce sens que Serge BRAUDO affirme que c'est « une procédure d'arbitrage créée pour la circonstance et dont les parties ont préféré confier l'organisation aux arbitres qu'elles ont désignés pour régler leurs différends plutôt que de s'en rapporter à une institution permanente spécialisée »^228(*). C'est donc véritablement l'arbitrage « sur mesure ». Dans un arbitrage ad hoc, les parties et le tribunal administrent la procédure.^229(*) L'arbitrage ad hoc est soumis aux règles de la législation d'arbitrage du pays où siège le tribunal. Les textes sur l'arbitrage, dans grand nombre de pays, prévoient que les tribunaux étatiques doivent aider à la mise en place de cet arbitrage ad hoc,^230(*) mais cela n'est pas une généralité.

Ainsi, en matière d'arbitrages ad hoc, c'est le libre choix des parties quant à la composition du tribunal international qui prime assurément.^231(*) L'inconvénient est qu'il n'existe pas d'autorité de coordination et d'harmonisation du fonctionnement de ce tribunal arbitral « sur mesure » : Les contractants sont ainsi libres d'organiser à leur guise les conditions de l'arbitrage. La solution est assez dangereuse car, les risques de lacune ou ambiguïté sont très importants. La sécurité juridique n'est pas garantie et le recours au juge étatique risque d'être la seule issue pour débloquer la situation. De plus, cette procédure peut s'avérer lourde, longue et onéreuse. C'est pourquoi en pratique, on a très souvent recours à l'autre forme d'arbitrage : l'arbitrage institutionnel, dans lequel une institution préexistante offre, parmi ses services, celui de s'occuper de l'administration des arbitrages.

Les institutions spécialisées jouent un rôle variable qui va de la simple fourniture d'une liste d'arbitres agréés à l'administration complète du litige.^232(*) C'est dire que l'arbitrage institutionnel corrige les défauts de l'arbitrage ad hoc quant à la composition du tribunal arbitral, malgré une plus grande lourdeur du système administré. La forte tendance au recours à l'arbitrage institutionnel se justifie par la parfaite organisation des institutions d'arbitrage qui ne ménagent pas leurs efforts pour répondre aux attentes des justiciables.^233(*) C'est pourquoi l'intérêt sera porté à l'arbitrage institutionnel dont les institutions d'arbitrage de droit commun (chapitre 1), et l'institution spécialisée qu'est le Centre d'arbitrage de l'OMPI (chapitre 2).

Chapitre I :

LES INSTITUTIONS D'ARBITRAGE DE DROIT COMMUN

Les grandes institutions d'arbitrages sont bien connues : à côté de la Chambre de Commerce Internationale, de la London Court of Arbitration, de l'American Arbitration Association, existent des chambres arbitrales à vocation plus spécifique, bilatérale, par exemple la Chambre de Commerce franco-allemande. Il existe ensuite des institutions d'arbitrage à vocation nationale, comme le GICAM, ou régionale, comme La CCJA dont la vocation est généralement de régler les litiges opposant les ressortissants des régions dans lesquelles ils sont implantés. Seront abordées dans ce chapitre, les institutions à vocation nationale (section 1), et les institutions internationales d'arbitrage (section 2).

Section 1 : Les Institutions nationales d'arbitrage

Nous étudierons ici les institutions d'arbitrage déjà créées dans l'espace OAPI. Il ne faut cependant pas perdre de vue que d'autres institutions peuvent être créées et devant lesquelles les parties pourraient porter leurs différends lies à la propriété intellectuelle. Ainsi seront étudiés ici le Centre d'arbitrage du groupement inter patronal du Cameroun - GICAM - (paragraphe 1), le Centre d'arbitrage , de médiation et de conciliation de la Chambre de commerce, d'industrie et d'agriculture de Dakar - CCIAD - et la Cour d'arbitrage de Côte d'Ivoire - CACI - (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le centre système d'arbitrage du GICAM

On s'intéressera à la présentation (A), puis à la procédure devant le centre (B).

A - Présentation du centre d'arbitrage du GICAM

Le Centre d'Arbitrage du GICAM (CAG) est né de la volonté des membres de doter leur Groupement d'un outil juridique susceptible d'assurer dans les litiges d'affaires un règlement spécifique, accepté, discret et rapide, et partant, de préserver et développer des relations harmonieuses entre partenaires. Il CAG existe depuis 1998 date de l'adoption du règlement d'arbitrage dudit Centre. Comme toute institution, le CAG est organisé autour de trois organes essentiels dont la mission est de sécuriser l'instruction d'une cause.

C'est d'abord le Conseil Supérieur composé des membres du Bureau du GICAM, qui a pour mission entre autres : l'adoption du règlement d'arbitrage du Centre, l'approbation de la liste des arbitres sur proposition du Comité Permanent et l'exercice de toutes autres attributions qu'il estime nécessaires au développement du Centre. C'est ensuite le Comité Permanent, véritable organe de supervision et de contrôle de la procédure arbitrale qui a pour mission entre autres : de suivre le déroulement de l'instance, notamment en statuant sur les incidents de procédure, en examinant, avant signature, tout projet de sentence partielle ou définitive^234(*) ; de désigner ou confirmer les arbitres lors d'une instance. C'est enfin le Secrétariat Général - Greffe qui est la cheville ouvrière du Centre. C'est lui qui administre au quotidien le Centre, tant dans le traitement des demandes que le service de liaison entre l'arbitre et les parties.

Le CAG est compétent pour connaître de tous types de différends. Il s'agit des différends contractuels impliquant des entreprises nationales entre elles ou des entreprises nationales et des entités étrangères. Les litigants peuvent être membres du GICAM ou pas^235(*). Ce sont des personnes physiques ou morales de droit privé ou public. Cette procédure peut également concerner une personne physique dans ses relations avec une entreprise.

B - Procédure devant le centre d'arbitrage du GICAM

Une fois le litige né, et selon qu'il existe ou pas de clause compromissoire dans le contrat litigieux, les parties doivent introduire leur demande selon la procédure contenue dans le Règlement d'arbitrage. Pour saisir le CAG, une simple demande d'arbitrage adressée au Greffe du Centre suffit. Un formulaire existe à cet effet en annexe au Règlement d'arbitrage et auprès du Greffe, dont copie peut être remise à toute personne qui en ferait la demande.

Avant sa nomination ou sa confirmation par le Centre, l'arbitre pressenti auquel il a été donné connaissance des informations sur le litige, fait connaître par écrit au secrétariat du Centre les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance^236(*) dans l'esprit des parties. L'arbitre fait connaître immédiatement par écrit au Secrétariat du Centre et aux parties, les faits et circonstances de même nature qui surviendraient entre sa nomination ou sa confirmation par le Centre et la notification de la sentence finale.

Le Règlement d'arbitrage prescrit aux arbitres un délai précis pour toute affaire. Tout dépassement de ce délai doit procéder de l'autorisation des parties. Lorsque l'affaire est en état, l'arbitre dispose de 60 jours au maximum pour instruire le litige sous réserve des cas de prorogations dues aux impératifs du dossier. Aux termes de l'article 20 du règlement d'arbitrage du CAG, Le tribunal arbitral rédige le projet de sentence dans les trente (30) jours au plus qui suivent la clôture des débats. Ce délai peut être prorogé par le Centre à la demande du tribunal arbitral si celui-ci en justifie le motif. Le projet de sentence rendu dans ce délai est aussitôt transmis au Secrétariat du Centre, qui le notifie au Comité Permanent pour examen préalable. Le Comité dispose d'un délai de quinze (15) jours pour examiner le projet de sentence et transmettre, à son tour, ses observations éventuelles au Secrétariat. Une fois le projet de sentence retransmis au tribunal arbitral, ce dernier doit procéder, dans les sept jours qui suivent, à sa finalisation. La sentence signée est immédiatement adressée au Secrétariat^237(*).

Lorsque la sentence intervenue ne met pas un terme final à la procédure d'arbitrage, une réunion est aussitôt organisée pour fixer, dans les mêmes conditions, un nouveau calendrier pour la sentence qui tranchera complètement le différend. Dans la pratique, la communication entre le Centre et les arbitres, voire avec les parties, s'effectue de plus en plus au moyen de l'internet, ce qui accroît d'autant la rapidité de l'instruction.

D'après l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage, une instance arbitrale ne peut durer plus de six mois. Les délais prévus par le règlement CAG, qui vont de la demande d'arbitrage, la réponse à cette demande, l''établissement de l'acte de mission (procès verbal de cadrage) à la sentence, sont en deçà de cette limite lorsqu'aucune demande, ou circonstance insurmontable, ne vient proroger le délai légal^238(*). Les litiges soumis au CAG sont tranchés dans un délai maximum de 5 mois, quelle que soit la nature de l'affaire. Toute prolongation de ce délai doit être formellement autorisée par les parties. Le Greffe du Centre veille au strict respect des différents délais,^239(*) en s'attachant à ce que les arbitres respectent le tableau de bord arrêté d'un commun accord avec les parties^240(*).

Paragraphe 2 : Les autres Institutions nationales d'arbitrage

Le Centre d'arbitrage, de médiation et de conciliation de la Chambre de Commerce, d'Industrie et d'Agriculture de Dakar (A), et la Cour d'arbitrage de Cote d'Ivoire (B).

A - Le Centre d'arbitrage de la CCIAD

Le Centre d'arbitrage, de médiation et de conciliation de la Chambre de Commerce, d'Industrie et d'Agriculture de Dakar (CCIAD), a été mis en place en coopération avec l'ordre des avocats du Sénégal, avec l'appui de la Banque Mondiale par le biais du Comité de Réforme Juridique.

Le système d'arbitrage de la CCIAD s'est inspiré du système de la Chambre de commerce internationale^241(*) à voir infra^242(*). Le Centre organise les procédures arbitrales à travers son Comité de gestion qui, entre autres, confirme les arbitres qui sont nommés ou procède lui-même à la nomination, statue sur les demandes de récusation, etc.^243(*) Le trait marquant du système d'arbitrage de la CCIAD est l'institution, à coté de la procédure arbitrale ordinaire, d'une procédure accélérée utilisable si les parties en conviennent et si le Comité de gestion le juge réalisable. Dans le cadre de cette procédure, sauf prorogation de délai par le Comité de gestion, la sentence doit être rendue au plus tard dans les trois mois de la remise du dossier à l'arbitre^244(*).

B - La Cour d'arbitrage de la CACI

Créée en 1997 la Cour d'Arbitrage de Côte d'Ivoire (CACI) est rattachée à la chambre de commerce et d'industrie dont elle est un organisme autonome^245(*). Son règlement d'arbitrage est entré en vigueur le 18 juin 2004.

L'arbitrage de la CACI ne peut excéder 6 mois. Il donne lieu à une sentence notifiée aux parties le jour même où elle est rendue, après vérification du paiement complet des provisions demandées. Cette sentence est aussitôt exécutoire. L'originalité de l'arbitrage de la CACI admet des procédures particulières. Ainsi : Lorsqu'il apparaît nécessaire, avant la constitution du tribunal arbitral, d'ordonner des mesures provisoires ou conservatoires propres à sauvegarder des droits qu'il n'est pas permis de laisser sans protection ou d'intervenir dans tous les cas d'urgence ou de péril, un référé arbitral peut être mis en oeuvre dès lors qu'il existe une convention d'arbitrage visant la CACI^246(*). Le référé arbitral donne lieu à la désignation d'un arbitre par le Secrétaire Général de la CACI^247(*). La décision de cet arbitre intervient dans un délai maximum de 72 heures à compter de la première audience^248(*).

Lorsque la particularité du litige le commande, les parties peuvent, avec le Secrétaire Général de la CACI, établir des dispositions particulières qui leur paraissent appropriées pour conduire l'arbitrage^249(*). Lorsque l'intérêt du litige est inférieur à 10.000.000 F. CFA, l'arbitrage est conduit selon une procédure accélérée et la sentence est rendue dans un délai maximum de 4 mois^250(*). Lorsqu'il s'agit du recouvrement d'une créance certaine, liquide et exigible ayant une source contractuelle ou résultant du non paiement total ou partiel d'un effet de commerce ou d'un chèque, les parties peuvent, par voie de l'arbitrage, obtenir ce recouvrement. La durée de procédure de recouvrement accéléré des créances de la CACI n'excède pas 2 mois. Lorsque plusieurs entreprises sont titulaires les unes contre les autres de créances certaines, liquides et exigibles, la compensation interentreprises permet d'obtenir l'épuration de leurs différents comptes au moyen de la compensation. La procédure est conduite par un arbitre unique et donne lieu à une sentence dans un délai maximum de quinze (15) jours sauf prorogation exceptionnelle pour une durée totale ne devant pas excéder un mois, par le Secrétaire Général sur demande motivée de l'arbitre^251(*). Tout à coté des institutions nationales, il y a les institutions internationales.

Section 2 : Les Institutions internationales d'arbitrage

Nous distinguerons les institutions régionales (paragraphe 1), des institutions universelles (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'Institution régionale d'arbitrage

Il existe des institutions d'arbitrage à vocation régionale, comme la CAREN (Cour d'Arbitrage de l'Europe du Nord), la CCJA (Cour Commune de Justice et d'Arbitrage) à Abidjan. C'est cette dernière institution qui intéresse dans le cadre de cette étude limitée à l'espace OAPI. Evidemment, les autres institutions régionales existantes ou pouvant être créées, pourront être saisies pour le règlement de différends liés à propriété intellectuelle dans la limite de leurs règlements d'arbitrage. Apres le champ d'application et l'organisation de l'arbitrage de la CCJA (A), nous envisagerons la procédure du système d'arbitrage de la CCJA (B).

A - Champ d'application et organisation de l'arbitrage de la CCJA

Aux termes de l'article 21 du Traité OHADA, « ... toute partie à un contrat, soit que l'une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats Parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d'un ou de plusieurs Etats Parties, peut soumettre un différend d'ordre contractuel à la procédure d'arbitrage prévue au présent titre ». Il en résulte que le système d'arbitrage de la CCJA a pour champ territorial, l'ensemble des territoires des Etats Parties au Traitee OHADA. Ce système est donc fermé aux operateurs domiciliés ou résidant à l'extérieur de son espace et aux contrats exécuté ou à exécuter hors de cet espace^252(*).

Dans l'organisation de l'arbitrage autonome de la CCJA, la Cour a un double rôle : elle a des attributions administratives qui lui permettent de nommer ou confirmer les arbitres, rendre des décisions sur la récusation et le remplacement des arbitres, et d'examiner les projets de sentences arbitrales^253(*), auxquels elle ne peut proposer que des modifications de pure forme. Elle ne tranche donc pas elle-même les différends. La Cour a d'autres attributions juridictionnelles qu'elle tire de l'article 25 du Traité OHADA qui prévoit qu'elle a seule compétence pour rendre la décision d'exéquatur, et des règlements d'arbitrage et de procédure de la CCJA. Ainsi, elle statue sur les demandes de contestation de validité^254(*), les recours en révision^255(*) et la tierce opposition à la sentence arbitrale^256(*).

Cette double fonction de la CCJA pose des questions, notamment celle de l'indépendance pour les juges qui seraient éventuellement appelés à statuer sur la régularité d'une sentence alors qu'ils ont eu à connaitre de la procédure dont elle résulte, dans un aspect ou un autre dans le rôle d'appui à l'arbitrage^257(*). Cette crainte peut être résolue par une simple organisation interne de la Cour qui ferait que les juges chargés des fonctions en matière d'administration de l'arbitrage ne siègent pas dans les formations juridictionnelles^258(*).

B - La procédure d'arbitrage de la CCJA

La procédure va de l'introduction de l'instance arbitrale au prononcé de la sentence par l'autorité compétente.

Tout d'abord, il y a une demande qui doit être introduite auprès de la CCJA, adressée à son Secrétaire général. Le Règlement CCJA, à ses articles 5 et 6, précise la forme et le contenu de la demande d'arbitrage et de la réponse à celle-ci. La demande est notifiée par le Secrétaire général à l'autre partie pour réponse dans les quarante-cinq jours. En cas de demande reconventionnelle, la partie demanderesse peut, dans un délai de trente jours à compter de la réception de celle-ci, présenter une note complémentaire à ce sujet^259(*). La procédure n'est nouée que lorsqu'un tribunal arbitral est constitué. La CCJA nomme ou confirme les arbitres. En effet, les nominations doivent être confirmées par la CCJA et, en cas de désaccord des parties ou des arbitres désignés par celles-ci quant à la nomination du président du tribunal arbitral, le pouvoir de nomination revient à la CCJA. Ce pouvoir de la CCJA existe également en matière de récusation et de remplacement des arbitres^260(*).

En nommant les arbitres, la CCJA tient compte de la nationalité des parties, de leur lieu de résidence, ainsi que celui de leurs conseils et des arbitres, de la langue des parties, de la nature des questions en litige et, éventuellement, des lois choisies par les parties pour régir leurs relations.^261(*) Cette disposition présente ici une garantie d'impartialité et surtout d'indépendance des arbitres.^262(*) Ainsi, comme dans l'arbitrage CCI, l'arbitre pressenti, avant sa nomination ou sa confirmation par la Cour, fait connaître par écrit au Secrétaire général de la Cour les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l'esprit des parties (article 4.1, paragraphe 3 du Règlement CCJA).^263(*) Mais, le règlement d'arbitrage de la CCJA est lacunaire en ce sens qu'il écarte un critère supplémentaire qui figurait dans le projet de règlement et dans le nouveau règlement d'arbitrage de la CCI (article 9.1), à savoir, la disponibilité de l'arbitre ; la disponibilité suffisante n'étant pas toujours le cas en pratique, peut créer des difficultés tant dans le traitement des affaires complexes que dans la longueur de la procédure^264(*).

L'exigence d'une réunion est une règle après la nomination et ou la confirmation des arbitres. Toutefois, dans l'arbitrage CCJA il y a des particularités. Si l'article 18 du règlement d'arbitrage de la CCI exige seulement de l'arbitre l'établissement d'un acte précisant sa mission sur pièces ou en présence des parties, l'article 15 du Règlement d'arbitrage de la CCJA n'admet que le procès-verbal établi à la suite d'une réunion en présence des parties ou de leurs représentants et conseils. Cette réunion a pour but de consigner les demandes des parties avec une indication sommaire des motifs et moyens invoqués, d'indiquer la langue, le siège de l'arbitrage, la loi applicable à la convention d'arbitrage, à la procédure de l'arbitrage et au fond du litige, de confirmer l'existence d'une convention d'arbitrage entre les parties et les réponses du défendeur sur tous les points traités par la demande d'arbitrage, de fixer un calendrier prévisionnel de la procédure arbitrale et d'indiquer le pouvoir d'amiable composition conféré au tribunal arbitral^265(*).

L'énonciation des points litigieux désormais facultative dans l'acte de mission dans l'arbitrage de la CCI est exigée dans le procès-verbal de l'arbitrage de la CCJA car il permet de préciser la volonté des parties et surtout de fixer leurs propositions respectives. L'établissement du procès-verbal est fait suite à la tenue de ladite réunion entre les parties et les arbitres. Ainsi, après les phases de constitution du tribunal arbitral et de mise en oeuvre de la procédure arbitrale, c'est celle du procès-verbal qui suit avant les audiences sur le fond du litige. Le règlement d'arbitrage de la CCJA a prévu un délai relativement long pour la tenue de cette réunion, à savoir soixante jours au plus à compter de la réception du dossier par l'arbitre^266(*).

A la clôture des débats, l'arbitre rend une sentence arbitrale qui tranche définitivement le litige , et l'exéquatur unique de la CCJA peut être recherché. Les voies de recours sont cependant possibles contre une sentence arbitrale. Ainsi, la voie de la contestation de validité de la sentence arbitrale est prévue par l'article 29 du règlement d'arbitrage de la CCJA. Si une partie entend contester la reconnaissance de la sentence arbitrale et l'autorité de la chose jugée qui en découle, Elle doit saisir la Cour par une requête qu'elle notifie à la partie adverse. Le recours en révision et la tierce opposition sont prévus par les articles 32 et 33 du règlement d'arbitrage de la CCJA.

Outre les institutions régionales, il y a les institutions internationales d'arbitrage.

Paragraphe 2 : Les Institutions universelles d'arbitrage

Les règlements de la Cour d'arbitrage de la CCI (A) et du Centre internationale pour la résolution des différends relatifs aux investissements - CIRDI - (B), permettent la saisine de ces institutions pour le règlement des différends de propriété intellectuelle.

A - La Cour d'arbitrage de la CCI

L'arbitrage de la CCI est respecté dans le monde entier. Il est supervisé par la Cour de la CCI et administré par son secrétariat. La Cour de la CCI a été créée en 1923 et depuis lors, elle suit le déroulement de chaque affaire et vérifie les sentences afin de faciliter leur bonne exécution^267(*). Contrairement à la plupart des autres organisations d'arbitrage, qui ont un champ d'action national ou régional, la Cour a une vocation réellement internationale. Toutes les régions du monde y sont représentées, ce qui lui donne une envergure universelle unique. Le règlement d'ADR s'applique exclusivement aux différends commerciaux, qu'ils soient internationaux ou nationaux. L'arbitrage de la CCI s'adapte à tous les systèmes de droit et à toutes les cultures, sans qu'aucune tradition juridique nationale ne prédomine.

Sur le plan de la procédure, un arbitrage CCI est engagé à partir du moment où la demande d'arbitrage introduite par une partie parvient au Secrétariat de la Cour Internationale d'Arbitrage. Ce dernier accuse sans délai réception de la demande et en transmet une copie au(x) défendeur(s). La réponse du défendeur quant au nombre d'arbitres et, le cas échéant sa proposition de coarbitre est requise dans un délai de 30 jours après réception de la demande afin que la Cour Internationale d'Arbitrage CCI puisse entreprendre la constitution du tribunal arbitral^268(*).

L'arbitrage CCI allie à la souplesse de l'arbitrage ad hoc les avantages de l'arbitrage « supervisé » ou « administré ». Lorsque les parties ne peuvent s'entendre ou négligent d'agir, la Cour décide, le cas échéant, du nombre et de l'identité des arbitres ainsi que du lieu de l'arbitrage^269(*). Le tribunal arbitral sera ainsi rapidement constitué afin de pouvoir examiner les points litigieux qui lui sont soumis. La CIA - CCI n'est cependant pas une simple « autorité de nomination ». Elle supervise ainsi les procédures et est notamment chargée de statuer sur les demandes de récusation, d'examiner^270(*) et d'approuver toutes les sentences arbitrales et de fixer les honoraires des arbitres.

Les éléments les plus importants de cette assistance et de cette supervision, si utiles pour assurer l'efficacité de l'arbitrage commercial international sont : le suivi systématique du déroulement de chaque affaire par la CIA - CCI et par son Secrétariat, leur permettant de veiller à la progression normale de chaque affaire et la nécessité dans chaque arbitrage pour le tribunal arbitral de rédiger un acte de mission. « Tant vaut l'arbitre, tant vaut l'arbitrage », dit-on souvent. Cet adage illustre bien l'importance cruciale du choix du tribunal arbitral. La nomination ou la confirmation d'un arbitre tient compte de sa nationalité, de son lieu de résidence et de tout lien avec les pays des parties ou des autres arbitres^271(*). La CCI attache beaucoup d'importance à l'acte de mission^272(*), à raison, car, c'est cet acte qui fixe les prétentions des parties, sans bien entendu, les figer.

La Cour utilise le système du réseau Netcase qui met en oeuvre des moyens permettant de préserver la confidentialité de la procédure arbitrale utilisant des procédés technologiques. Tous les messages et documents circulant à travers le navigateur de l'utilisateur du réseau sont cryptés, ce qui empêche toute lecture non autorisée des données au cours de leur transfert. L'identité de tous les utilisateurs du réseau est contrôlée par un identifiant avec un mot de passe pour préserver la confidentialité^273(*).

Le nouveau règlement de la CIA - CCI en vigueur au 7 novembre 2007, propose une clause compromissoire type et une clause de référé pré-arbitral et arbitral. Il couvre les litiges internationaux commerciaux ou non dès lors que les parties y font référence.

La procédure devant la Cour est contradictoire ou par défaut, et la procédure par défaut n'est pas nécessairement un acquiescement^274(*). Un faible nombre de celles-ci font l'objet de recours devant les tribunaux étatiques, qui les confirment dans la quasi-totalité des cas.^275(*) Dans la majorité des cas, les parties exécutent spontanément la sentence et l'affaire s'arrête là. Il est cependant conseillé aux parties, lorsqu'elles décident du lieu de l'arbitrage, de choisir un pays favorable à l'arbitrage et à la coopération des juges en matière d'exécution des sentences arbitrales.

B - Le CIRDI

La Convention rédigée entre 1961 et 1965 à l'initiative de la Banque Mondiale a créé le Centre international pour la résolution des différends relatifs aux investissements (CIRDI). C'est pourquoi cette Convention est souvent appelée la Convention du CIRDI. Elle est entrée en vigueur le 14 octobre 1966 après avoir été ratifiée par 20 Etats. Le mécanisme d'arbitrage conformément à la Convention du CIRDI est utilisé de manière large et intensive. La Convention est conçue pour faciliter les investissements privés internationaux grâce à la création d'un climat d'investissement favorable. L'arbitrage par le CIRDI comporte ainsi des avantages pour l'investisseur tout comme pour l'État hôte.

L'avantage pour l'investisseur est évident : il bénéficie d'un accès direct à un forum international efficace en cas de différend. L'avantage pour l'État hôte est double : en offrant un arbitrage, il améliore son climat d'investissement et il a plus de chances d'attirer plus d'investissements internationaux. En outre, en acceptant l'arbitrage du CIRDI, l'État hôte se protège des autres formes de litiges étrangers ou internationaux^276(*). Enfin, l'État hôte se protège efficacement contre la protection diplomatique de l'État de la nationalité de l'investisseur^277(*).

Le tribunal dans Amco v. Indonesia a expliqué que l'arbitrage CIRDI était non seulement dans l'intérêt des investisseurs mais aussi dans celui des États hôtes. En conclusion, il déclarait ceci : Ainsi, la Convention a pour but de protéger, dans la même mesure et avec la même vigueur, l'investisseur et l'État hôte, sans oublier que protéger les investissements c'est aussi protéger l'intérêt général du développement et des pays en développement^278(*).

Le Centre fournit un important soutien institutionnel aux procédures d'arbitrage. Ces procédures, conformément à la Convention, sont autonomes et indépendantes de toute ingérence externe. La non-coopération d'une partie ne rendra pas la procédure inexécutable.

Les sentences du CIRDI sont reconnues comme définitives dans tous les Etats contractants de la convention. Les obligations financières découlant des sentences doivent être exécutées comme des jugements définitifs des tribunaux locaux dans tous les États contractants de la Convention^279(*). Cependant, dans le cas d'une sentence contre un Etat, les règles normales d'immunité contre l'exécution seront applicables. En pratique, cela signifie généralement que l'exécution n'est pas possible contre des actifs qui servent les fonctions publiques de l'État.^280(*) Le système de règlement des différends conformément à la Convention du CIRDI est probablement efficace même sans son utilisation réelle. Le simple fait de la disponibilité d'un recours efficace influence généralement le comportement des parties des différends potentiels.^281(*)

A coté de ces institutions qui n'ont pas pour objet spécifique le règlement des différends relatifs à la propriété intellectuelle, il existe une institution spécialisée dans le règlement des différends de cette nature.

Chapitre II :

LE CENTRE D'ARBITRAGE DE L'OMPI : INSTITUTION SPECIALISEE DANS L'ARBITRAGE DES DROITS DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE

Le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI a été créé en 1994 sur une base non lucrative, pour favoriser le règlement rapide et économique par voie extrajudiciaire des différends relatifs à la propriété intellectuelle et apparentés. Il est reconnu comme une instance internationale et indépendante particulièrement adaptée aux litiges transfrontaliers et multiculturels, et il administre les procédures en vertu des règlements d'arbitrage, d'arbitrage accéléré, de médiation et de procédure d'expertise de l'OMPI.

Les procédures d'arbitrage et de médiation de l'OMPI ont été utilisées dans des différends portant sur des domaines divers, notamment atteintes aux brevets, licences, transactions en matière de nouvelles technologies, télécommunications, accords de distribution de produits pharmaceutiques, questions de droit d'auteur, contrats de recherche-développement, transfert de savoirs, accords de coexistence de marques, accords relatifs au marché de l'art, accords de coentreprise, différends en matière d'ingénierie, de biologie, de sport, de divertissement, de noms de domaine et différends découlant de la mise en oeuvre d'accords en règlement de procédures judiciaires antérieures en matière de propriété intellectuelle intentées dans plusieurs pays^282(*).

L'application des règlements de l'OMPI ne se limite pas à ce type de différend, Ils peuvent être appliqués avec succès dans d'autres domaines. Pour mieux appréhender le système d'arbitrage de l'OMPI, il faut analyser d'une part la procédure ordinaire (section 1), et d'autre part les procédures particulières devant le centre de l'OMPI (section2).

Section 1 : La procédure ordinaire devant le Centre d'Arbitrage de l'OMPI

L'arbitrage ordinaire de l'OMPI est généralement utilisé dans des affaires complexes comme les litiges relatifs à des brevets, qui durent généralement de 12 à 18 mois. Dans le système de l'OMPI, le Centre joue un rôle capital (paragraphe 1) et la procédure se déroule suivant des règles bien déterminées (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le rôle du Centre

Le Centre s'engage à faire en sorte que les procédures de l'OMPI soient appliquées de manière aussi efficace que possible sans en compromettre ni la légalité, ni l'équité. Lorsqu'il administre des procédures d'arbitrage, le Centre s'inspire des principes suivants : cadre procédural souple, efficacité, compétence, intégrité et administration dynamique des litiges^283(*).

Plus généralement, pour faciliter le règlement des différends de propriété intellectuelle, le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI aide les parties à soumettre les différends existants aux procédures de l'OMPI lorsqu'elles n'ont pas convenu au préalable de clause compromissoire de l'OMPI ; il met à disposition des règlements qui sont particulièrement adaptés aux litiges dans le domaine de la propriété intellectuelle, de la technologie ou du spectacle ; il aide à la sélection des arbitres dans la base de données du Centre ; il surveille le déroulement des procédures afin de favoriser un déroulement efficace de l'arbitrage. Le Centre peut organiser des services d'appui aux réunions, y compris la fourniture de salles d'audience, de salles de réunion réservées aux parties, de matériel d'enregistrement, de services d'interprétation et de services de secrétariat. Lorsque la procédure a lieu dans les locaux de l'OMPI à Genève, les salles sont mises à disposition à titre gracieux^284(*).

Le Règlement d'arbitrage de l'OMPI contient des règles de procédure régissant la conduite de l'arbitrage et fixe des limites pour chaque étape de la procédure afin que celle-ci soit achevée, et qu'une sentence soit rendue, dans les délais.

Paragraphe 2 : Le déroulement de la procédure

Dans un nombre croissant de cas, les parties conviennent d'essayer tout d'abord de régler leur litige par la médiation et de ne recourir à l'arbitrage que si le litige n'a pas pu être réglé dans un certain délai. Les clauses prévoyant ce préalable permettent d'associer la souplesse de la médiation au caractère contraignant de l'arbitrage lorsque la médiation échoue. Les mesures de réparation demandées dans les procédures d'arbitrage comprennent les dommages-intérêts, des déclarations de contrefaçon et l'exécution en nature.

Pour qu'un arbitrage ait lieu, le demandeur doit soumettre au Centre une demande d'arbitrage. La date à laquelle le Centre reçoit cette demande est réputée être la date d'introduction de la procédure d'arbitrage. La demande d'arbitrage doit contenir des renseignements succincts sur le différend, y compris le nom et les coordonnées des parties et de leurs représentants, une copie de la convention d'arbitrage, une brève description du litige, la réparation demandée et toute demande ou observation concernant la constitution du tribunal, l'exposé complet des faits et des arguments juridiques, avec une indication de la nature de toute technique en cause et les droits et biens matériels et immatériels en cause^285(*).

La requête, si elle n'a pas été jointe à la demande, doit être déposée dans les 30 jours suivant la constitution du tribunal et la réponse en défense dans les 30 jours suivant la réception de la requête. Le tribunal peut prévoir la production d'autres pièces écrites. Peu de temps après sa constitution, le tribunal tient une conférence préparatoire portant notamment sur la planification de la procédure, les dates des audiences, les preuves et le traitement des informations confidentielles.^286(*) A la demande d'une partie, ou à l'appréciation du tribunal, une audience peut avoir lieu pour la présentation des preuves testimoniales, y compris celles d'experts, ou pour l'exposé oral des arguments. S'il n'y a pas d'audience, la procédure se déroule uniquement sur pièces^287(*).

Les litiges concernant la propriété intellectuelle et la technologie portent souvent sur des informations techniques ou commerciales sensibles. L'article 52 du Règlement d'arbitrage de l'OMPI prévoit un mécanisme de protection particulier pour les secrets de fabrication et d'affaires et autres informations confidentielles au cours de la procédure d'arbitrage^288(*).

Il est intéressant de remarquer que les règles d'arbitrage de l'OMPI prévoient que le tribunal arbitral peut suggérer aux parties d'envisager une transaction chaque fois qu'il l'estime approprié. Si les parties en expriment le souhait, le tribunal arbitral peut leur donner une opinion préalable sur l'affaire afin de faciliter la discussion vers le règlement amiable. Selon les règlements d'arbitrage de l'OMPI, le tribunal a le pouvoir de rendre toute ordonnance provisoire ou prendre toute mesure provisoire qu'il juge nécessaire, à la demande d'une partie^289(*). L'article 62.a) du règlement d'arbitrage de l'OMPI dispose que le tribunal peut rendre des sentences préliminaires, provisoires, interlocutoires, partielles^290(*) ou définitives.

Une sentence définitive règle toutes les questions qui sont soumises à l'arbitrage, entraînant la fin de la compétence du tribunal sur le litige, sauf pour corriger des erreurs ou compléter la sentence dans un délai limité^291(*). En effet, lorsque le tribunal juge que les parties ont eu des possibilités suffisantes de soumettre des pièces et de présenter des preuves, il prononce la clôture de la procédure. Cette clôture doit intervenir dans un délai de neuf mois à compter du dépôt de la réponse en défense ou de la constitution du tribunal, la date la plus tardive étant retenue. La sentence définitive doit être rendue dans les trois mois suivant la clôture de la procédure. La sentence prend effet et devient obligatoire pour les parties à compter de la date à laquelle elle est communiquée par le Centre. Les sentences d'arbitrage internationales sont exécutées par les tribunaux nationaux conformément à la Convention de New York^292(*).

Section 2 : Les procédures particulières devant le Centre d'Arbitrage de l'OMPI

C'est l'arbitrage accéléré d'une part (paragraphe 1), puis l'arbitrage en ligne et la procédure de l'UDRP d'autre part (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'arbitrage accéléré de l'OMPI

L'arbitrage accéléré ordinaire (A), et les procédures spéciales (B) seront étudiés ici.

A - L'arbitrage accéléré ordinaire

Le Centre de l'OMPI administre les procédures d'arbitrage selon le Règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI. Cet arbitrage est particulièrement recommandé lorsque les sommes en jeu dans le différend sont limitées et ne justifient pas les dépenses associées à des procédures contentieuses ou arbitrales plus longues, ou lorsque les parties doivent parvenir rapidement à une décision définitive et exécutoire sur un nombre restreint d'éléments. De même, lorsque la quantité de pièces techniques à examiner n'est pas importante, ou un résultat rapide est nécessaire, ce qui est souvent le cas pour les différends relatifs à des marques et à des logiciels. Il ne faut pas confondre cette procédure à celle du référé arbitral qu'organise par exemple la CACI. Contrairement au juge de référé, l'arbitre ici ne statue pas uniquement au provisoire.

L'arbitrage accéléré convient alors moins à des différends complexes qui sont susceptibles de donner lieu à la production de nombreuses preuves, à des analyses d'experts ou à de longues audiences. La complexité d'un arbitrage pouvant être difficile à prévoir, il importe que la procédure accélérée demeure suffisamment souple pour que les différends complexes puissent être instruits de manière exhaustive.

Si la rapidité de la procédure est souhaitable, il est capital que son déroulement soit équitable. Ainsi, les parties qui privilégient la rapidité peuvent opter pour le cadre de procédure mis en place par le Règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI. Ce règlement condense les principales étapes d'un arbitrage de l'OMPI décrites ci-dessus,^293(*) permettant de raccourcir les délais et réduire les coûts. L'arbitrage accéléré donne notamment lieu, en principe, à un seul échange de mémoires. Il y a généralement un arbitre unique, ce qui évite de recourir à la procédure potentiellement plus longue de la nomination et du processus de décision d'un tribunal composé de trois arbitres. La procédure doit être clôturée dans un délai de trois mois, au lieu de neuf, à compter soit de la réponse en défense, soit de la constitution du tribunal^294(*).

La procédure d'arbitrage accéléré est introduite par l'envoi au Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI d'une demande écrite d'arbitrage accéléré par l'une des parties^295(*). Cette demande doit être accompagnée de la requête, qui doit contenir un exposé complet des faits et des arguments juridiques présentés à l'appui de la demande, une indication de la réparation demandée et les preuves écrites sur lesquelles se fonde le demandeur, ainsi qu'une liste détaillée de ces preuves.^296(*) La demande d'arbitrage accéléré est assujettie au paiement au Centre d'une taxe d'enregistrement. Le Centre informe les parties par écrit de la réception de la demande d'arbitrage accéléré et de la requête, et de la date à laquelle la procédure a été introduite^297(*).

Dans un délai de 20 jours à compter de la réception de la demande d'arbitrage accéléré, le défendeur doit adresser une réponse à la demande^298(*), accompagnée de la réponse en défense, qui doit répondre aux éléments contenus dans la requête, être accompagnée des preuves écrites correspondantes et inclure une éventuelle demande reconventionnelle ou d'exception de compensation^299(*). De telles demandes peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, être formées à un stade ultérieur de la procédure si le tribunal le permet. Toute demande reconventionnelle formée par un défendeur est cependant subordonnée au paiement au Centre d'une taxe d'enregistrement.^300(*) Les parties peuvent indiquer dans la demande et la réponse, leur intention d'utiliser le système ECAF (Electronic Case Facility) au cours de la procédure. Ce système ne peut être utilisé que si les deux parties y consentent. En général, la procédure d'arbitrage accéléré dure au maximum 6 mois.

B - Les procédures spéciales

En plus d'administrer les litiges en vertu de ses propres règlements de médiation et d'arbitrage, le Centre de l'OMPI s'occupe aussi de l'élaboration de mécanismes adaptés à la résolution de types particuliers mais récurrents de différends de propriété intellectuelle. Le Centre a ainsi mis au point, par exemple, le règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI pour l'AGICOA (1). Plus récemment, le Centre a développé le règlement de médiation et d'arbitrage de l'OMPI pour le secteur du film et des médias (2). Il faut noter que le Centre de l'OMPI collabore également à l'élaboration de systèmes adaptés de règlement extrajudiciaire des litiges avec les parties prenantes des domaines émergents de la propriété intellectuelle, notamment la biodiversité, les savoirs traditionnels, les expressions culturelles traditionnelles et l'accès aux soins médicaux.

1 - L'arbitrage accéléré pour l'AGICOA

Chaque fois qu'un film est transmis sur le câble ou par un procédé analogue, il se peut qu'une rémunération soit due à son Producteur. C'est à l'Association de Gestion Internationale Collective des OEuvres Audiovisuelles (AGICOA) que revient la tâche souvent complexe et laborieuse d'obtenir auprès des Opérateurs et de les redistribuer aux producteurs indépendants et ayants droit qui peuvent y prétendre, le paiement des redevances ou les royalties issues de la retransmission de leurs oeuvres.

L'AGICOA, qui voit régulièrement des conflits s'élever lorsque les titulaires de droits enregistrent des oeuvres, a mis en en place une procédure de résolution des conflits pour de telles situations. Toutefois, afin d'avoir plus de temps pour se concentrer sur ses compétences de base, l'Association a demandé au Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI, au début de l'année 2008, de développer une procédure d'arbitrage adaptée aux spécificités qui caractérisent les différends entre des ayants droit^301(*). Le Centre a ainsi développé le règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI pour l'AGICOA qui a été approuvé par le Conseil d'Administration de l'AGICOA le 30 Septembre 2008. Cet ensemble de règles fondé sur le règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI a été spécialement adapté pour répondre aux besoins spécifiques des ayants droits de l'AGICOA.

L'AGICOA opère une procédure de résolution des litiges pour les conflits entre plusieurs ayants droit de l'AGICOA qui ont déclaré les mêmes droits sur la même oeuvre, à savoir des droits concernant le même territoire, la même période, la même langue, les même chaînes de télévision et lorsque le pourcentage des droits déclarés se recoupe^302(*). Les AGICOA Conflict Rules pour ces différends prévoient une phase de résolution à l'amiable du différend et une phase de recommandation conduite par l'AGICOA. Si la recommandation finale de l'AGICOA est rejetée, les parties ont le choix d'engager une procédure judiciaire ou une procédure d'arbitrage, comme celle prévue par le règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI pour l'AGICOA, ou une procédure d'arbitrage devant une autre institution d'arbitrage, en application de l'article 46 des AGICOA Conflict Rules. Le règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI pour l'AGICOA s'applique donc uniquement lorsqu'une convention d'arbitrage, conclue entre des ayants droit de l'AGICOA, prévoit explicitement un arbitrage conformément au règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI pour l'AGICOA. Les parties aux procédures d'un arbitrage accéléré de l'OMPI pour l'AGICOA sont libres de choisir un Arbitre indépendant et impartial parmi des personnes à l'extérieur du groupe. Les parties peuvent opter pour la communication électronique des dossiers, en utilisant le système de gestion électronique des litiges de l'OMPI (ECAF)^303(*). L'arbitre unique rend la sentence arbitrale après avoir donné aux parties la possibilité de présenter ses arguments factuels et juridiques.

Le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI notifie la sentence arbitrale à chaque partie et au département juridique et commercial de l'AGICOA. L'arbitrage n'étant efficace que si la sentence arbitrale peut être exécutée, il est prévu l'exécution directe de la sentence arbitrale par l'AGICOA, à travers la mise à jour des droits et la libération des redevances correspondantes, bloquées pendant le conflit.^304(*) La sentence arbitrale est également exécutoire au niveau international an vertu de la Convention du New York de 1958.

2 - L'arbitrage accéléré pour le secteur du film et des médias

Le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI a développé le règlement de médiation et d'arbitrage accéléré de l'OMPI pour le secteur du film et des medias spécialement conçu pour résoudre des différends éventuels dans les secteurs du film et des médias. Ce nouveau règlement, ainsi que les modèles spécifiques de clauses compromissoires et de compromis d'arbitrage, sont particulièrement adaptés pour les transactions internationales relatives aux films et aux médias dans lesquelles les parties requièrent une procédure de médiation et d'arbitrage accélérée.

Les matières de différends dans le secteur du film et des médias sont nombreuses et concernent notamment les accords de coproduction, distribution, radiodiffusion, droit d'auteur, synchronisation musicale, nouveaux médias. Les taxes d'administration du Centre et les honoraires des Médiateurs et des Arbitres ont été réduits afin de s'adapter adéquatement aux caractéristiques des différends dans les secteurs des médias et du film. Les utilisateurs potentiels du règlement de médiation et d'arbitrage accéléré de l'OMPI pour le secteur du film et des medias comprennent une gamme d'intervenants et de structures notamment : des producteurs, des investisseurs, des réalisateurs, des acteurs, des artistes, des interprètes, des auteurs, des scénaristes, des créateurs, des sociétés de spectacle, des diffuseurs, des exploitants, des sociétés d'édition et des sociétés de gestion collective.

Les procédures de résolution des litiges sont rapides et flexibles : il est prévu une procédure de médiation et une procédure d'arbitrage accéléré qui peuvent être, à la demande des parties, soit combinées soit utilisées de manière indépendante. Les délais prévus par le règlement d'arbitrage de l'OMPI, applicables aux différents stades de la procédure ont été raccourcis afin d'accélérer le processus de règlement des litiges choisi par les parties. Celles-ci peuvent décider d'utiliser le système ECAF, afin de faciliter la communication dans leur litige^305(*).

Paragraphe 2 : Les cas particuliers de l'arbitrage en ligne et de la procédure de l'UDRP

A - L'arbitrage en ligne

Les nouvelles technologies ont révolutionné les moyens de communication dans le déroulement de l'instance arbitrale. La particularité de l'arbitrage en ligne réside dans la procédure innovante employée pour assurer la communication entre les parties et l'arbitre, facilitant les échanges de pièces en cours de procédure. Plusieurs méthodes peuvent être utilisées : les communications par e-mail, les communications via un site Internet, les discussions au sein de « chat rooms » les téléconférences sur les réseaux.

L'arbitrage cybernétique représente, de la sorte, un défi réel aux méthodes employées par l'arbitrage traditionnel. De ce point de vue, la méthode arbitrale traditionnelle ne doit pas être une simple transposition dans l'environnement virtuel. Mais, la décision arbitrale, même virtuelle, est une décision qui aspire à être exécutée. Elle ne peut exister indépendamment des systèmes judiciaires nationaux. C'est pour cette raison qu'il est indispensable que la décision rendue en ligne remplisse toutes les exigences et les conditions imposées à l'arbitrage traditionnel^306(*). L'arbitrage virtuel se caractérise par l'absence d'un tribunal arbitral palpable. Il peut aussi être rattaché à une institution. A titre d'exemple, en tant que première institution de règlement des différends relatifs aux noms de domaine, le Centre de l'OMPI a acquis une expérience sans équivalent en matière de conception et d'administration de procédures en ligne. Le Centre utilise aussi couramment les moyens électroniques pour accroître l'efficacité et réduire le coût des procédures d'ADR qu'il administre. De plus, les parties à un différend administré par l'OMPI peuvent déposer leur mémoire et autres communications dans un espace en ligne sécurisé accessible à tout moment par les parties et le tribunal.

Le WIPO ECAF permet aux parties, au médiateur et à l'arbitre dans un différend en conformité avec ce règlement, de soumettre des communications dans un registre en ligne. Les parties reçoivent des courriers électroniques d'avertissement les informant que de telles communications ont été effectuées et peuvent les consulter et effectuer des recherches à n'importe quel moment dans le registre. Le registre en ligne peut également être utilisé afin de confirmer qu'une communication est déposée sur support papier en dehors du système WIPO ECAF.

La différence de l'arbitrage en ligne avec l'arbitrage hors ligne est d'ordre technique : les parties au différend vont communiquer avec l'arbitre et lui soumettre leurs preuves ou arguments par le biais de courriers électroniques ou de vidéo-conférences. Dans les ODR (online dispute resolution) assistés par des logiciels informatiques et par Internet, le tiers peut trancher le différend et prendre une décision obligatoire à l'égard des parties. L'utilisation des technologies de l'information pose pour les professionnels de l'arbitrage les problèmes de l'encadrement normatif. Et autres.^307(*)

Il y d'abord des problèmes techniques : les matériels et les logiciels utilisés en un lieu peuvent ne pas être compatibles avec ceux utilisés à un autre endroit. Les conséquences peuvent être lourdes dans une procédure contradictoire comme l'arbitrage en particulier lorsqu'une partie dispose d'une base de données efficace et maîtrise mieux que l'autre partie l'accès aux données électroniques. Ensuite, quels sont et sous quel format les documents seront échangés électroniquement dans une procédure arbitrale ? Que faire en cas de perte de courrier, de corruption des données ou de contamination par des virus ? Quels sont les documents qui ne peuvent être échangés électroniquement (sentence, ordonnances...) ?

Relativement au consentement à l'arbitrage, plusieurs conventions internationales et lois nationales ont exigé que l'accord soit « par écrit » et « signé ». On assiste dans l'arbitrage en ligne à une certaine assimilation entre « écrit » et « documents informatisés ».^308(*) Le rôle de la signature étant l'authentification et la manifestation du consentement, dans la plupart des droits, la signature n'est pas reliée au médium « papier ». Lorsque la signature est électronique, elle consiste en l'utilisation d'un procédé d'identification fiable garantissant le lien entre ladite signature et le document électronique auquel elle se rattache ». La validité des signatures électroniques a été, en outre, garantie par plusieurs conventions internationales^309(*). La cryptographie représente, donc, une avancée certaine en matière probatoire.

Un des obstacles à l'arbitrage en ligne réside dans le fait que certaines personnes hésitent encore, ayant peur du manque de confidentialité dans le cyberespace. Le principe de la confidentialité est un principe bien enraciné en droit de l'arbitrage international. Il impose aux parties et à l'arbitre l'obligation de ne pas divulguer des informations, des documents ayant trait à l'affaire, ainsi que l'issue du contentieux arbitral. Or, l'Internet et les réseaux informatiques en général sont très perméables à l'intrusion de personnes malveillantes s'adonnant à la falsification et à l'émission de virus capables de pénétrer des programmes et d'en détruire des fichiers. La procédure d'arbitrage qui utilise les nouvelles technologies n'est pas à l'abri de la situation d'insécurité que ces derniers engendrent. Il faut alors remédier à cette insécurité afin de sauvegarder l'intégrité et la confidentialité des actes dématérialisés de procédure. Le cryptage fait partie des mécanismes de sécurisation qui devraient recevoir une consécration légale à même de les organiser et de les renforcer.

La défaillance de logiciels, leur incompatibilité et les autres accidents affectant le réseau tels les virus et les suspensions d'alimentation électriques, constituent des sources potentielles d'insécurité de la procédure d'arbitrage recourant aux nouvelles technologies. Pour éviter les désagréments engendrés par ces suspensions, il est recommandé de recourir aux onduleurs d'une capacité efficiente à même de permettre la poursuite de la procédure au moyen des outils informatiques.^310(*) En ce qui concerne la vulnérabilité des logiciels, le recours aux systèmes de protection par des antivirus est indispensable. A ce propos, le système Netcase de l'arbitrage CCI dispose d'un programme spécial qui soumet tous les documents à un contrôle antivirus au moment de leur mise en ligne et refuse automatiquement les fichiers infectés^311(*).

Pour pouvoir recevoir exécution, la décision arbitrale doit respecter les principes fondamentaux en matière procédurale, ainsi que le respect de l'ordre public de l'Etat dans lequel l'exequatur est requis. Le principe le plus important, dans le cadre de l'arbitrage en ligne, est sans doute le principe du contradictoire. Une des parties peut invoquer devant le juge de l'exéquatur le non respect du principe du contradictoire dans le cadre d'une procédure virtuelle.^312(*) Par exemple son défaut de maîtrise de l'outil informatique. Dans une autre approche, d'ailleurs défendue par Maître PINSOLLE dans son étude,^313(*) on pourrait considérer que le fait que l'une des parties use des procédés technologiques au soutien de sa plaidoirie sans que l'autre n'en use ne constitue pas en soi une violation du contradictoire et de l'égalité des parties car, ces principes commandent à l'arbitre de veiller à « la possibilité pour chacune des parties d'être traitée de la même manière et non (...) le fait que les deux parties plaident (nécessairement) de la même manière ».

Au-delà de la simple utilisation des technologies de l'information et de la communication dans la procédure d'arbitrage classique, l'adaptation des règles de l'arbitrage à l'évolution de la pratique se manifeste par l'institution d'une procédure en ligne.

B - La procédure de l'UDRP pour les noms de domaine

L'organisation américaine chargée d'attribuer les noms de domaine, l'Internet Corporation For Assigned Names and Numbers (ICANN), a développé une politique de résolution des différends et lutter contre le « cybersquattage ». Le « cybersquatting » est l'enregistrement d'un nom de domaine pour le revendre au titulaire du droit de marque correspondant. La particularité de la procédure ICANN c'est que la communication entre les parties et les arbitres se base essentiellement sur l'envoi de courrier électronique. Le centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI est l'un des centres agréés par l'ICANN, devant la société canadienne eResolution, pour la mise en oeuvre de sa politique. Il propose un service particulier de règlement des différends relatifs aux noms de domaine découlant de l'enregistrement ou de l'utilisation abusive de ceux-ci. La technique de résolution doit répondre aux règles et principes directeurs adoptés par l'ICANN. Il sera envisagé le déroulement de la procédure de l'UDRP d'une part (1), et sa portée d'autre part (2).

1 - Déroulement de la procédure

Les principes UDRP (Uniform Dispute Resolution Policy) sont les principes directeurs concernant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaines adoptés par l'ICANN en 1999. Ils permettent un règlement rapide et efficace des différends découlant de l'enregistrement et de l'utilisation de mauvaise foi par des tiers de noms de domaines.

Pour être applicable, la procédure requiert trois conditions cumulatives : le nom de domaine litigieux est identique ou similaire au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits ; le titulaire de l'enregistrement n'a pas de droit ou d'intérêt légitime à l'égard du nom de domaine en question ; le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi. Les seuls moyens de réparation possible sont le transfert ou l'annulation du nom de domaine. Bien entendu, les parties conservent la possibilité de saisir une l'instance judiciaire compétente.

Dès lors qu'une plainte a été déposée, le défendeur ne dispose que d'un délai de 20 jours pour présenter une réponse. A l'expiration de ce délai ou dès la réception d'une réponse, le Centre désigne une commission composée d'experts rendant une décision motivée communiquée non seulement aux parties mais aussi à l'ICANN et à l'unité d'enregistrement. Cette dernière est tenue d'exécuter toute décision de transfert rendue par la commission, sauf si le titulaire de cet enregistrement intente une action en justice contre le requérant sous dix jours^314(*). La procédure est achevée en deux mois. Les requérants s'acquittent d'une taxe dont le montant varie en fonction du nombre de domaines en cause et du nombre d'experts composant la commission (de 1 ou 3).

Le lundi 14 décembre 2009, le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI a lancé des procédures UDRP essentiellement électroniques. Cette innovation supprimer l'exigence relative au dépôt et à la notification obligatoires des mémoires sur papier dans les différends soumis à l'OMPI dans le cadre des Principes directeurs concernant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaines. Cette nouvelle évolution des procédures UDRP vise à améliorer considérablement l'efficacité du mécanisme en réduisant les délais et les coûts de soumission des pièces de procédure dans le cadre des principes UDRP et à économiser jusqu'à un million de feuilles de papier déposées chaque année, ce qui en fera une procédure plus écologique et essentiellement électronique^315(*). Cette procédure plus rationnelle et plus efficace est devenue obligatoire le 1er mars 2010.

2 - Portée de la procédure

La justice d'un pays est bien souvent impuissante dans le cas de « cybersquattage » : il peut être réconfortant de disposer d'une belle condamnation contre un cybersquatteur tapi à l'autre bout de la planète, mais pour quel effet pratique ? Pour être efficace, il faudrait que le jugement soit exécutoire dans un pays étranger (ordonnance d'exequatur) et que le droit et le juge de ce pays accueillent la demande. Le résultat, c'est la perte de temps et d'argent et il faut le plus souvent prendre un avocat dans un pays étranger pour suivre l'affaire. C'est consciente de la limite des systèmes juridiques nationaux, l'ICANN a mis au point et adopté en décembre 1999 des règles uniformes de résolution des litiges de noms de domaine UDRP. Tous les organismes enregistrant des noms de domaine dans le monde ne sont accrédités qu'à condition d'accepter ces règles. Et leurs clients ne peuvent déposer un nom de domaine que s'ils acceptent par contrat les mêmes règles. De sorte que s'est mise en place une Lex universalis contractuelle, préfigurant peut-être une réglementation mondiale plus générale des différends de l'Internet^316(*). Sur le fond, les règles, ultra simples sont basées sur le recherche de la mauvaise foi du dépôt.

L'ensemble de la procédure doit théoriquement tenir en 45 jours. C'est parfois un peu plus long, mais on est loin des délais d'une procédure judiciaire. Dès le début du litige, les enregistreurs ont obligation de geler le nom de domaine litigieux (interdire sa cession). Et si l'arbitrage conclut au transfert du nom de domaine au plaignant, cette décision est immédiatement exécutée par l'enregistreur, conformément au règlement auquel il s'est engagé. Ce qui met fins aux ordonnances d'exequatur inefficaces et aux procès interminables. Mais, le système a ses limites : seule une décision de transfert du nom de domaine peut être prise. Pour obtenir des dommages et intérêts, il faut revenir vers les justices nationales^317(*).

Il existe une incertitude tenant à la nature de la procédure de résolution des différends relatifs aux noms de domaine instituée par l'ICANN. Pour Jacques de Werra, « cette procédure qui a connu un succès assez impressionnant depuis son lancement (plus de 8000 décisions rendues à ce jour), n'est en effet pas une procédure arbitrale proprement dite, faute de convention d'arbitrage conclue entre les parties au litige [...]Il s'agit bien plutôt d'une procédure administrative d'un type particulier et dont les moyens sont limités, 1'autorité saisie, un panel administratif, ne pouvant pas octroyer de dommages patrimoniaux, mais étant au contraire limitée au pouvoir d'annuler ou de transférer le nom de domaine au demandeur en cas de gain de cause par ce dernier ».^318(*) Sébastien Guerrero, va dans le même sens lorsque, parlant des principes UDRP, énonce qu'ils « permettent un règlement administratif rapide et efficace des litiges découlant de l'enregistrement et de l'utilisation des noms de domaine »^319(*).

On peut toutefois objecter que le système repose sur l'arbitrage international. Qu'il s'agit d'un arbitrage d'un type particulier, la personne qui a en premier enregistré le nom ayant adhéré au système et, partant, fait une offre d'arbitrage au plaignant éventuel qui fait naitre la convention d'arbitrage en donnant son consentement par la saisine du centre. Cette position peut se justifier par le fait que le plaignant a la possibilité de saisir les juridictions étatiques.

CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE

Les procédures de règlement extrajudiciaire des différends constituent des mécanismes souples permettant aux parties de rechercher des solutions appropriées pas toujours possibles à trouver devant une juridiction. Dans la pratique, on constate la préférence de l'arbitrage institutionnel à l'arbitrage ad hoc. En général, l'institution chargée de l'administration de l'arbitrage fournit des règles de procédure éprouvées, un accès à des arbitres qualifiés, et une infrastructure administrative et d'encadrement. Par conséquent, avec un arbitrage institutionnel, les parties et le tribunal peuvent consacrer leur temps et leur énergie au règlement du différend plutôt qu'aux questions de procédure et d'ordre administratif. Avec la mondialisation, on assiste à des mutations technologiques de tout genre. Avec la mondialisation, on assiste à des mutations technologiques de tout genre. L'évolution de l'OMPI et de son Centre d'arbitrage et de médiation est un bon exemple des mutations suscitées par l'essor de la technologie de l'information et de la communication. Tout en conservant les modes traditionnels de règlement extrajudiciaire des litiges qu'il proposait, le Centre s'est mis à l'heure d'Internet. Pour mieux répondre aux besoins spécifiques des opérateurs du secteur des Nouvelles Technologies, il a procédé à diverses adaptations des techniques de médiation et d'arbitrage qu'il développait déjà en son sein. Cette évolution n'est cependant pas sans poser des problèmes de sécurité juridique dans la procédure ni risquer de heurter les principes du droit au procès équitable. Au-delà des solutions acquises actuellement, il y a lieu de combler le retard technologique des pays en voie de développement et d'adapter les législations encore en obsolescence aux pratiques actuelles. Il faut par exemple intégrer la notion d'écrit électronique dans les textes et consacrer légalement la preuve électronique des actes dans l'espace OAPI.

CONCLUSION GENERALE

La croissance des échanges internationaux a multiplié le risque de différends transfrontaliers en matière de propriété intellectuelle. Depuis la fin de la première guerre mondiale, à la faveur des sociétés industrielles occidentales à l'échelle mondiale et de l'essor du commerce international, le recours à l'arbitrage pour le règlement du contentieux du commerce international a pris de l'ampleur surtout dans les pays industrialisés qui tiennent une part prépondérante dans l'activité commerciale internationale. Les divers avantages du recours à un mode amiable de règlement des différends sont réels. Il faut cependant en relativiser la portée et la mesurer à l'aune de la sécurité juridique, de la garantie des droits des plaideurs, de la force contraignante de la décision rendue. Il faut, en outre, toujours bien apprécier la validité même du procédé alternatif utilisé car, il existe dans la plupart des législations, des restrictions et interdictions de ces méthodes dans certains domaines ou certaines circonstances. L'accord des parties est alors frappé de nullité.

Au demeurant, il est indéniable que les différends relatifs à la propriété intellectuelle ont un certain nombre de particularités qui font en sorte qu'ils seront mieux abordés dans une procédure d'arbitrage que dans une procédure judiciaire. Mais, si l'arbitrage est assez pratiqué dans les pays occidentaux, on ne peut en dire autant pour les pays en voie de développement. Michel Aurillac avait déjà fait ce constat lorsqu'il affirmait que l'arbitrage entre très lentement dans les moeurs en Afrique^320(*) où il reste mal connu et peu pratiqué dans l'espace OHADA^321(*).

C'est davantage vrai lorsqu'on parle de la propriété intellectuelle, matière déjà très peu connue dans l'espace OAPI. Pourtant, l'arbitrage et la propriété intellectuelle constituent, pour reprendre une formule qui a été beaucoup utilisée, un couple `à succès », en tout cas pour l'arbitrage international. Il est facile de comprendre les raisons de ce succès. D'abord, la propriété intellectuelle est une matière très économique. C'est évident pour la propriété industrielle, mais c'est vrai aussi pour la propriété littéraire et artistique, comme le montre l'importance dans les économies modernes des industries dites « culturelles », sans parler de l'extension du droit d'auteur à des objets nouveaux qui sont au coeur de secteurs économiques stratégiques, comme les programmes d'ordinateurs et les bases de données^322(*).

Parlant de programmes d'ordinateurs, on remarque que les nouvelles technologies ont fait leur entrée dans l'arbitrage et amènent à se poser un certain nombre de questionnements. Ainsi, en dépit des avantages qu'elle peut procurer à l'arbitrage, l'utilisation des nouvelles technologies ne risque-t-elle pas de nuire à la sécurité et à la confidentialité de la procédure arbitrale ? Dans le même ordre d'idées, les principes directeurs du procès arbitral ne risquent-ils pas d'être galvaudés du fait de l'introduction de ces supports technologiques dans la procédure ? L'adaptation en ligne de l'arbitrage ne risque-t-elle pas quant à elle, d'engendrer des difficultés par rapport aux conditions de recours à l'arbitrage en ligne et à l'encadrement normatif de la procédure en ligne ?

Il faut dire que c'est aussi, bien entendu, par souci de simplification et d'économie qu'est choisie cette technique extrajudiciaire. La désignation d'un arbitre supprime la difficulté de déterminer le tribunal compétent et affranchit du formalisme procédural, donc du recours obligatoire aux auxiliaires de justice (avocats, huissiers etc.). Cette technique dispense le demandeur et le défendeur de se déplacer ou se faire représenter devant un tribunal, ce qui, compte tenu des distances qui peuvent séparer deux contractants, constitue un avantage non négligeable^323(*). Pour autant, f aut-il, dans le règlement du contentieux de la propriété intellectuelle, renvoyer le juge aux calendes grecques et ériger l'arbitre en juge ? La formation des magistrats à la propriété intellectuelle s'impose donc et aura nécessairement un impact sur la résolution des différends relatifs à la propriété intellectuelle. Bien plus, il devient nécessaire, vu l'intérêt accordé à l'arbitrage, de renforcer le système de protection de la propriété intellectuelle, notamment par la création d'un Centre d'arbitrage de l'espace OAPI.

Une telle création réduira davantage les distances pouvant séparer deux contractants, et permettra d'avoir des arbitres spécialisés du droit OAPI, toute chose qui rendra plus efficient le règlement des différends relatifs à la propriété intellectuelle. Elle devra ouvrir le débat sur la vulgarisation de la propriété intellectuelle dans l'espace OAPI.

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Cass. Civ 1ère 6 juillet 2000, Quatar c/ sté Creighton, JCP 2001, II. 10512, Kaplan et Cuniberti ; Paris,10 août 2000, Ambassade de Russie en France c/ Cie Noga, JDI 2001. 121, Pingel-Lenuzza.

Cass. Com., 29 novembre 1950, JCP 1951.IV. p. 5, S. 1951. I. 120, note ROBERT, Recueil Dalloz 1951, p. 170, RTD. Civ. 1951, p. 106, obs. HEBRAUD, RTD. Com. 1951, p. 275, obs. BOITARD.

Civ. 1re, 18 mai 1971, Impex, Rev. arb., 1972.2, note Ph. Kahn ; Paris, 29 mars 1991, Ganz, Rev. arb. 1991.478, note L. Idot ; Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 1993.645, note Ch. Jarrosson ; J.D.I. 1993.957, note L. Idot ; RTD com. 1993.494, obs. E. Loquin.

Droit de la concurrence : Paris, 12 sept. 2002, Rev. arb., 2003, p.173, note M.E. Boursier ; procédures collectives : Com., 2 juin 2004, Pascal Ancel, Rev. arb., 2004, p.591.

Monégasque de Réassurances SAM v. Nak Naftogaz, 158 F. Supp. 2d 377, 2007US. Dist. LEXIS 13152 (SDNY 2001) ; Telecordia Technologies Inc. v. Telkom SA Ltd., 2003 US Dist. LEXIS 23726 (DD Cir. 2003).

Peter Gnass c. La Cité d'Alma et Alma Festival Inc., (arrêt non publié) C.A. Québec, n^o 09-000032-745, 30 juin 1977.

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ANNEXES

Quelques unes des principales caractéristiques des litiges de propriété intellectuelle et les résultats auxquels peuvent aboutir les actions en justice sur le plan interne et les procédures arbitrales.

Caractéristiques communes à de nombreux litiges de propriété intellectuelle	Procédure judiciaire	Arbitrage
Dimension internationale	· procédures multiples selon différentes législations, pouvant aboutir à des résultats divergents · possibilité d'un avantage réel ou supposé pour la partie dans le pays de laquelle se déroule la procédure	· procédure unique selon la législation déterminée par les parties · la procédure arbitrale et la nationalité de l'arbitre peuvent être indépendantes de la législation, de la langue et de la culture institutionnelle des parties
Caractère technique	· la personne appelée à statuer peut ne pas posséder les compétences spécialisées requises	· les parties peuvent choisir un ou plusieurs arbitres possédant les compétences spécialisées requises
Caractère urgent	· procédures souvent longues mesures · conservatoires prévues dans certaines juridictions	· le ou les arbitres et les parties peuvent abréger la procédure · l'arbitrage de l'OMPI peut prévoir des mesures conservatoires et ne s'oppose pas à une mesure conservatoire devant une autorité judiciaire
Nécessité d'une décision définitive	· possibilité de recours	· possibilités de recours limitées
Confidentialité, secrets d'affaires et réputation	· procédure publique	· la procédure et la sentence sont confidentielles

Tableau comparatif des procédures d'arbitrage et d'arbitrage accéléré de l'OMPI

Étape de la procédure	Arbitrage de l'OMPI	Arbitrage accéléré de l'OMPI
Demande d'arbitrage	peut être accompagnée de la requête	doit être accompagnée de la requête
Réponse à la demande	dans les 30 jours suivant la réception de la demande d'arbitrage	dans les 20 jours suivant la réception de la demande d'arbitrage doit être accompagnée de la réponse en défense
Tribunal arbitral	un arbitre unique ou trois arbitres	un arbitre unique
Requête	dans les 30 jours suivant la notification de la constitution du tribunal	jointe à la demande d'arbitrage
Réponse en défense (et demande reconventionnelle)	dans les 30 jours suivant la notification de la constitution du tribunal ou de la réponse en défense (le délai qui expire le plus tard étant appliqué)	jointe à la réponse à la demande d'arbitrage
Réponse à la demande reconventionnelle (le cas échéant)	dans les 30 jours suivant la réception de la réponse en défense	dans les 20 jours suivant la réception de la réponse en défense
Audiences	date, heure et lieu de l'audience fixés par le tribunal	dans les 30 jours suivant la réception de la réponse à la demande d'arbitrage
Clôture de la procédure	dans les 9 mois suivant la réponse en défense ou la constitution du tribunal (selon l'échéance la plus tardive)	dans les 3 mois suivant la réponse en défense ou la constitution du tribunal (selon l'échéance la plus tardive)
Sentence définitive	dans les 3 mois suivant la clôture de la procédure	dans un délai d'un mois à compter de la clôture de la procédure
Coûts	fixés par le Centre après consultation des parties et du tribunal	montant forfaitaire si le litige n'excède pas 10 millions de dollars É.-U.

Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, faite à New York, le 10 juin 1958

1. La présente Convention s'applique à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d'un État autre que celui où la reconnaissance et l'exécution des sentences sont demandées, et issues de différends entre personnes physiques ou morales. Elle s'applique également aux sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l'État où leur reconnaissance et leur exécution sont demandées.

2. On entend par "sentences arbitrales" non seulement les sentences rendues par des arbitres nommés pour des cas déterminés, mais également celles qui sont rendues par des organes d'arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumises.

3. Au moment de signer ou de ratifier la présente Convention, d'y adhérer ou de faire la notification d'extension prévue à l'article X, tout État pourra, sur la base de la réciprocité, déclarer qu'il appliquera la Convention à la reconnaissance et à l'exécution des seules sentences rendues sur le territoire d'un autre État contractant. Il pourra également déclarer qu'il appliquera la Convention uniquement aux différends issus de rapports de droit, contractuels ou non contractuels, qui sont considérés comme commerciaux par sa loi nationale.

1. Chacun des États contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage.

2. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes.

3. Le tribunal d'un État contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée.

Chacun des États contractants reconnaîtra l'autorité d'une sentence arbitrale et accordera l'exécution de cette sentence conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée, aux conditions établies dans les articles suivants. Il ne sera pas imposé, pour la reconnaissance ou l'exécution des sentences arbitrales auxquelles s'applique la présente Convention, de conditions sensiblement plus rigoureuses, ni de frais de justice sensiblement plus élevés, que ceux qui sont imposés pour la reconnaissance ou l'exécution des sentences arbitrales nationales.

1. Pour obtenir la reconnaissance et l'exécution visées à l'article précédent, la partie qui demande la reconnaissance et l'exécution doit fournir, en même temps que la demande :

a) L'original dûment authentifié de la sentence ou une copie de cet original réunissant les conditions requises pour son authenticité;

b) L'original de la convention visée à l'article II, ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité.

2. Si ladite sentence ou ladite convention n'est pas rédigée dans une langue officielle du pays où la sentence est invoquée, la partie qui demande la reconnaissance et l'exécution de la sentence aura à produire une traduction de ces pièces dans cette langue. La traduction devra être certifiée par un traducteur officiel ou un traducteur juré ou par un agent diplomatique ou consulaire.

1. La reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont demandées la preuve :

a) Que les parties à la convention visée à l'article II étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d'une incapacité, ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue; ou

b) Que la partie contre laquelle la sentence est invoquée n'a pas été dûment informée de la désignation de l'arbitre ou de la procédure d'arbitrage, ou qu'il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens; ou

c) Que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu'elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire; toutefois, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l'arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ont trait à des questions non soumises à l'arbitrage, les premières pourront être reconnues et exécutées; ou

d) Que la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties, ou, à défaut de convention, qu'elle n'a pas été conforme à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu; ou

e) Que la sentence n'est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel, la sentence a été rendue.

2. La reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont requises constate :

a) Que, d'après la loi de ce pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage; ou

b) Que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays.

Si l'annulation ou la suspension de la sentence est demandée à l'autorité compétente visée à l'article V, paragraphe 1, e, l'autorité devant qui la sentence est invoquée peut, si elle l'estime approprié, surseoir à statuer sur l'exécution de la sentence; elle peut aussi, à la requête de la partie qui demande l'exécution de la sentence, ordonner à l'autre partie de fournir des sûretés convenables.

1. Les dispositions de la présente Convention ne portent pas atteinte à la validité des accords multilatéraux ou bilatéraux conclus par les États contractants en matière de reconnaissance et d'exécution de sentences arbitrales et ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée.

2. Le Protocole de Genève de 1923 relatif aux clauses d'arbitrage [2] et la Convention de Genève de 1927 [3] pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères cesseront de produire leurs effets entre les États contractants du jour, et dans la mesure, où ceux-ci deviendront liés par la présente Convention.

1. La présente Convention est ouverte jusqu'au 31 décembre 1958 à la signature de tout État Membre des Nations Unies, ainsi que de tout autre État qui est, ou deviendra par la suite, membre d'une ou plusieurs institutions spécialisées des Nations Unies ou partie au Statut de la Cour internationale de Justice, ou qui aura été invité par l'Assemblée générale des Nations Unies.

2. La présente Convention doit être ratifiée et les instruments de ratification déposés auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies.

1. Tous les États visés à l'article VIII peuvent adhérer à la présente Convention.

2. L'adhésion se fera par le dépôt d'un instrument d'adhésion auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies.

1. Tout État pourra, au moment de la signature, de la ratification ou de l'adhésion, déclarer que la présente Convention s'étendra à l'ensemble des territoires qu'il représente sur le plan international, ou à l'un ou plusieurs d'entre eux. Cette déclaration produira ses effets au moment de l'entrée en vigueur de la Convention pour ledit État.

2. Par la suite, toute extension de cette nature se fera par notification adressée au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies et produira ses effets à partir du quatre-vingt-dixième jour qui suivra la date à laquelle le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies aura reçu la notification, ou à la date d'entrée en vigueur de la Convention pour ledit État si cette dernière date est postérieure.

3. En ce qui concerne les territoires auxquels la présente Convention ne s'applique pas à la date de la signature, de la ratification ou de l'adhésion, chaque État intéressé examinera la possibilité de prendre les mesures voulues pour étendre la Convention à ces territoires, sous réserve le cas échéant, lorsque des motifs constitutionnels l'exigeront, de l'assentiment des gouvernements de ces territoires.

Les dispositions ci-après s'appliqueront aux États fédératifs ou non unitaires :

a) En ce qui concerne les articles de la présente Convention qui relèvent de la compétence législative du pouvoir fédéral, les obligations du gouvernement fédéral seront les mêmes que celles des États contractants qui ne sont pas des États fédératifs;

b) En ce qui concerne les articles de la présente Convention qui relèvent de la compétence législative de chacun des États ou provinces constituants, qui ne sont pas, en vertu du système constitutionnel de la fédération, tenus de prendre des mesures législatives, le gouvernement fédéral portera le plus tôt possible, et avec son avis favorable, lesdits articles à la connaissance des autorités compétentes des États ou provinces constituants;

c) Un État fédératif Partie à la présente Convention communiquera, à la demande de tout autre État contractant qui lui aura été transmise par l'intermédiaire du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies, un exposé de la législation et des pratiques en vigueur dans la fédération et ses unités constituantes, en ce qui concerne telle ou telle disposition de la Convention, indiquant la mesure dans laquelle effet a été donné, par une action législative ou autre, à ladite disposition.

1. La présente Convention entrera en vigueur le quatre-vingt-dixième jour qui suivra la date du dépôt du troisième instrument de ratification ou d'adhésion.

2. Pour chacun des États qui ratifieront la Convention ou y adhéreront après le dépôt du troisième instrument de ratification ou d'adhésion, elle entrera en vigueur le quatre-vingt-dixième jour qui suivra la date du dépôt par cet État de son instrument de ratification ou d'adhésion.

1. Tout État contractant pourra dénoncer la présente Convention par notification écrite adressée au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies. La dénonciation prendra effet un an après la date où le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies aura reçu la notification.

2. Tout État qui aura fait une déclaration ou une notification conformément à l'article X pourra notifier ultérieurement au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies que la Convention cessera de s'appliquer au territoire en question un an après la date à laquelle le Secrétaire général aura reçu cette notification.

3. La présente Convention demeurera applicable aux sentences arbitrales au sujet desquelles une procédure de reconnaissance ou d'exécution aura été entamée avant l'entrée en vigueur de la dénonciation.

Un État contractant ne peut se réclamer des dispositions de la présente Convention contre d'autres États contractants que dans la mesure où il est lui-même tenu d'appliquer cette convention.

Le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies notifiera à tous les États visés à l'article VIII :

d) La date où la présente Convention entrera en vigueur, en application de l'article XII;

1. La présente Convention, dont les textes anglais, chinois, espagnol, français et russe font également foi, sera déposée dans les archives de l'Organisation des Nations Unies.

2. Le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies remettra une copie certifiée conforme de la présente Convention aux États visés à l'article VIII.

(Dans le cadre de la préparation du mémoire sur « l'arbitrage en matière de propriété intellectuelle)

- Volume du contentieux (type d'affaires : commercial, propriété intellectuelle.)

L'OAPI a-t-elle déjà eu à enregistrer les sentences arbitrales dans ses registres spéciaux ?

Le GICAM administre t-il des différends relatifs à la propriété intellectuelle ?

Quelles reformes sont ou pourraient êtres envisagées pour mieux répondre aux attentes des titulaires de droits de la propriété intellectuelle ?

- - existe-t-il des campagnes d'information ? soit générales, soit destinées à telle ou telle partie de la société ?

- Des brochures ou guides pratiques sont ils disponibles ? comment sont ils diffusés ?

- Des structures d'information spécialisée ont-elles été mises en place ? fonctionnent - elles ?

- Les programmes d'enseignement font-il une place à l'arbitrage en matière de propriété intellectuelle ?

Quelles sont les principale difficultés ou limites (qu'elles soient d'ordre politique, juridique, matériel, ou autres) rencontrées par les arbitres ?

Les parties ont-telles la garantie qu'elles pourront bénéficier des arbitres compétents qui jugeront leur cause de manière adéquate et efficace ?

- Le principe de l'indépendance et de la neutralité de l'arbitre est-il respecté ?

- Quels sont les moyens matériels qui garantissent l'indépendance de l'arbitre ?

TABLE DE MATIERES

Chapitre I : L'ARBITRABILITE DES DIFFERENDS RELATIFS A LA PROPRIETE . . . . . INTELLECTUELLE20

Paragraphe 2 - L'objet de l'arbitrage : l'arbitrabilité objective ou rationae materiae26

Section 2 : Les particularités de l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété

Paragraphe 1 - L'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété industrielle34

A - Le principe de l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété industrielle34

1 - L'arbitrabilité des différends relatifs aux créations à caractère technique34

B - Obstacles à l'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété industrielle37

Paragraphe 2 - L'arbitrabilité des différends relatifs à la propriété littéraire et artistique 43

1 - La justification de l'inarbitrabilité du droit moral et de la validité de la. . . propriété littéraire et artistique 45

Chapitre 2 : LES AVANTAGES DU RECOURS A L'ARBITRAGE POUR LES . . . DIFFERENDS RELATIFS A LA PROPRIETE.INTELLECTUELLE47

1 - L'intérêt de la neutralité, de la confidentialité et de la convivialité 49

Section 2 : Les procédures particulières devant le Centre d'Arbitrage de l'OMPI80

Paragraphe 2 - Les cas particuliers de l'arbitrage en ligne et de la procédure de. . . . l'UDRP 84

* ¹ Une grande étude menée auprès de quelques cent - cinquante (150) juristes d'entreprise dans le monde par la School of International Arbitration (Queen Mary University of London) révèle que 73% des entreprises privilégient un arbitrage international plutôt qu'une procédure judiciaire transnationale. (Robert PEIRCE, « Les entreprises internationales misent davantage sur l'arbitrage que sur les tribunaux pour régler les litiges transnationaux. », Codex Newsletter droit, n°1, Juillet 2006, codex-online.com).

* ³ Outil de professionnel, le brevet s'est invité dans le quotidien d'un nombre croissant de personnes. Ainsi des paysans soumis aux brevets sur les semences OGM, ou des patients incapables de s'offrir des traitements dont le prix est renchéri par le monopole. Partout, des individus se retrouvent désormais en prise directe avec les brevets.

* ⁴ Florent Latrive, Propriété intellectuelle : l'irruption du public, Discours prononcé lors du colloque "La propriété intellectuelle en question(s)" à Nantes. Mis en ligne le mercredi 22 juin 2005, in http://www.freescape.eu.org/biblio/article.php3?id_article=228.

* ⁵ D'autant plus qu'il faut tenir compte de la sophistication des techniques de la contrefaçon, de l'explosion des technologies du futur (NTIC, biotechnologies), de la diversité et la complexité des législations nationales et communautaires.

* ⁶ Félix Onana Etoundi, Conférence sur le Thème : Le rôle de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA dans la sécurisation juridique et judiciaire de l'environnement des affaires en Afrique, Communication pour la Journée OHADA, organisée par le Club OHADA du Caire le 08 avril 2006.

* ⁸ Martha Tumnde Simo, The applicability of the OHADA treaty in Cameroon. Annales de la Fac. de droit de Dschang, 2002, p.23.

* ¹⁰ La propriété intellectuelle a créé un immense marché économique qui est en train de s'amplifier avec l'émergence de nouvelles sources d'innovations et l'irruption de ces technologies innovantes.

* ¹¹ Chiekh Kane, Rapport entre propriété intellectuelle, transfert de technologie et développement. Article publié in http://www.beyondthefirstworld.com/?p=4443. Consulté le 30 novembre 2010.

* ¹² Bertrand Moreau, Intérêt de l'arbitrage pour les litiges de propriété intellectuelle, in : Arbitrage et Propriété intellectuelle, IRPI publication 12, 1884, 7-8.

* ¹⁴ Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 2^e ed, PUF, 1990 P. 62.

* ¹⁵ Pr. René DAVID, L'arbitrage dans le commerce international, Economica, 1982, p. 9.

* ¹⁶ Garçonnet et César-Bru, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale, Paris éd. La Rose, 1904, tome 8, n°220.

* ¹⁷ Kenfack Douajni Gaston, Le cadre juridique de l'arbitrage au Cameroun, in Revue Camerounaise de l'Arbitrage n° 4 - janvier - Février - Mars 1999, p. 3.

* ¹⁸ A cet effet, on peut citer le cas de la réglementation de l'arbitrage dans l'espace OHADA avec l'adoption d'un Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage le 11 mars 1999, la création d'une institution permanente d'arbitrage - la CCJA- (cf. titre V, art. 31 et s. du Traité de l'OHADA), dotée d'un règlement d'arbitrage également adopté le 11 mars 1999 et enfin les institutions d'arbitrage déjà créées (le Centre d'arbitrage du groupement inter patronal du Cameroun - GICAM - , le Centre d'arbitrage , de médiation et de conciliation de la Chambre de commerce, d'industrie et d'agriculture de Dakar - CCIAD - et la Cour d'arbitrage de Cote d'ivoire - CACI -).

* ¹⁹ Le nom est différent mais l'acte est de la même nature juridictionnelle consistant à trancher un litige au regard de règles juridiques.

* ²⁰ Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 2^e ed, PUF, 1990, p 415.

* ²¹ Dr. Seuna Christophe, cours d'introduction à la propriété intellectuelle, DESS, Université de Yaoundé II Soa, 2009-2010, inédit.

* ²³ Chloé Rama, Aux marges de la propriété intellectuelle : lutte contre le parasitisme, Paris, France article publié in www.agendadubiencommun.fr/spip.php?auteur13. Consulté le 30 novembre 2010).

* ²⁵ Article 13 de la loi camerounaise du 19 décembre 2000 relative au droit d'auteur et aux droits voisins.

* ²⁶ Attention: non pas sur l'exemplaire physique, mais sur le contenu intellectuel, immatériel.

* ²⁷ Nicolas Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, Ed. L.G.D.J, 2010, 800 pp., dernier de couverture.

* ²⁸ Viviane de Beaufort, Droits de propriété intellectuelle dans un monde globalisé, Ed. Vuibert, 2009, 234 pp.,

* ²⁹ Sylvie Castongay, l'efficacité de règlement extrajudiciaire des litiges en propriété intellectuelle, in Magazine de l'OMPI, n°3, juin 2009, p.20.

* ³⁰ Philippe TIGER , le droit des affaires en Afrique, PUF, 2001, Collection Que sais-je ?

* ³¹ Sylvie Castongay, coût des litiges de propriété intellectuelle, in Magazine de l'OMPI, n°1, février 2010, p.19.

* ³² Anne Cathérine Chiariny Daudet, Le règlement judiciaire et arbitral des contentieux internationaux sur brevets d'invention N°71, 2d. Litec - Editions du JurisClasseur, 2006, 50 p.

* ³³ En décidant de recourir à l'arbitrage, les parties optent pour une procédure de règlement des litiges privée en lieu et place d'une procédure judiciaire.

* ³⁴ M. Vivant cité par Jean Marc MOUSSERON, in Traité des Brevets, Librairies Techniques, Paris, 1984, n° 76, p. 111.

* ³⁵ François Dessemontet, arbitrage, propriété intellectuelle et droit de la concurrence, p. 56.

* ³⁷ Mr. D. Plant, the Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment and Intellectual Property, World Intellectual Property Organization, 2003, p.9.

* ³⁸ P. G. POUGOUE, J.M TCHAKOUA et A.FENON, Droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA, Presses Universitaires d'Afrique 2000, n°115, p. 111.

* ⁴¹ G. KENFACK DOUAJNI, le cadre juridique de l'arbitrage au cameroun, in Revue Camerounaise de l'Arbitrage n°4, janvier - Février - Mars 1999, p. 3.

* ⁴² Philippe FOUCHARD in « les travaux de la CNUDCI-le règlement d'arbitrage », Clunet 1979, 816.

* ⁴³ P. FOUCHARD, L'arbitrage, II. L'arbitrage international», Colloque : Le droit des affaires, demain : la loi et le contentieux, l'évolution des modes de règlement des litiges, sur http:/ www.creda.ccip.fr (consulté le 26 octobre 2010).

* ⁴⁴ Bertrand Moreau, Intérêt de l'arbitrage pour les litiges de propriété intellectuelle, in : Arbitrage et Propriété intellectuelle, IRPI publication 12, 1884, 7-8.

* ⁴⁵ En créant des monopoles - brevets, marques, mais aussi droits d'auteur -, ainsi qu'en luttant contre les monopoles et les abus de position dominante.

* ⁴⁶ Madeleine Grawitz, Méthode en Sciences Sociales, Paris, Dalloz, 2001, P.301

* ⁴⁷ EISENMANN Charles, Cours de Droit administratif, cité par NACH MBACK Charles, Démocratisation et décentralisation, « genèse et dynamiques comparées des processus de décentralisation en Afrique subsaharienne », Paris, Karthala-PDM, 2003, p.45

* ⁴⁸ BATTIFOL Henri, Aspects philosophiques du Droit international privé, Paris, Dalloz, 2002, p.6.

* ⁴⁹ Emmanuel GILLET, Résumé de sa thèse sur : Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges en droit de la propriété intellectuelle, in http://www.cuerpi.com/?page_id=185 (consulté le 13 décembre 2010).

* ⁵⁰ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ⁵¹ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°1. p. 1.

* ⁵² W. PARK, « The Arbitrability Dicta in First Options v. Kaplan », Arbitration International (12), p. 137. Reprinted in 11 International Arbitration Report 1, October 1996 ; v. également J. R. SEVER, « The relaxation of inarbility and Public Policy Checks on US and Foreign Arbitration : Arbitration out ofControl ? », Tulane Law Review, 1991, p. 1661.

* ⁵³ A. Boucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Ed Helbing & Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main, Théorie et pratique du droit, 1988. p. 37.

* ⁵⁵ Charles JARROSON, Arbitrabilité : Présentation méthodologique, RJ. Com. 1996, n°2 et 4, pp. 1 et 2.

* ⁵⁶ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 312.

* ⁵⁷ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, Ordre public international, Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.

* ⁵⁹ A. PRUJNER, «Validité et efficacité des conventions d'arbitrage», (1995) 1 C.P. du N., p. 267.

* ⁶⁰ Article 1123 du code civil francais de 1810 applicable dans certains pays membres de l'OAPI.

* ⁶¹ Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMQN, Traite de l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 467.

* ⁶² J. Robert, L'arbitrage, droit interne droit international privé, Dalloz, 1993, n°6 et s. et n°268.

* ⁶³ P. G. POUGOUE, J. M. TCHAKOUA, A. FENEON, Droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA, PUF, 2000, n°49, p.46.

* ⁶⁷ John E.C. BRIERLEY, La convention d'arbitrage en droit québécois interne, [1987] C.P. du N. 507, no 91, 533 ; J.E.C. BRIERLEY, loc. cit., note 7, no 14, 1080. Voir aussi, en ce sens Nabil ANTAKI, L'arbitrage commercial : concept et définitions, [1987] C.P. du N. 485, no 26, 487 ; Pierre MAYER, « Seeking the Middle Ground of Court Control : A Reply to I.N.DuncanWallace », (1991) 7 Arb. Int. 311, 313-314 : « Whether a contract be domestic or international, the fact that it contains an arbitration clause means that the parties wanted any possible dispute between them to escape the national courts which would ordinarily have jurisdiction, and rather be referred to private judges chosen by them (or by an institution to which they have entrusted that choice), who will conduct proceedings in a different, less formalistic fashion. One cannot reasonably imagine that the parties intended to limit the effects of this choice to an initial examination of the dispute, allowing the disappointed party to return to the national courts for a second examination of issues of law and contract interpretation ».

* ⁶⁹ Il suffit que la violence ait un caractère déterminant (il faut que la menace fasse craindre un mal considérable) et illégitime (c'est-à-dire, entre autres, qu'elle ne soit pas la crainte normale d'un ascendant, comme le père, ou qu'elle ne résulte pas de la menace légitime de l'exercice d'un droit).

* ⁷⁰ Opinion partagée par la doctrine, tant privatiste (H. MOTULSKY, « L'arbitrage commercial et les personnes morales de droit public », Rev. arb. 1956, p. 38, reproduit dans Écrits, II, pp. 85et s.) que publiciste (R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 1982, n° 130 et s.).

* ⁷¹ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, Ordre public international, Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.

* ⁷² Cass. 1^re Civ., 2 mai 1966, Rev. Arb. 1966. 99 et J.C.P., 1966, II, 14798, note Ligneau.

* ⁷³ Article 2 : capacité des personnes morales de droit public de se soumettre à l'arbitrage

1. Dans les cas visés à l'article 1, paragraphe 1, de la présente Convention, les personnes morales qualifiées, par la loi qui leur est applicable, de " personnes morales de droit public " ont la faculté de conclure valablement des conventions d'arbitrage.

* ⁷⁴ Il faut noter qu'exceptés la Mauritanie, et la RD Congo, tous les Etats membres de l'OAPI sont aussi membres de l'OHADA.

* ⁸⁴ Civ. 1re, 18 mai 1971, Impex, Rev. arb., 1972.2, note Ph. Kahn ; Paris, 29 mars 1991, Ganz, Rev. arb. 1991.478, note L. Idot ; Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 1993.645, note Ch. Jarrosson ; J.D.I. 1993.957, note L. Idot ; RTD com. 1993.494, obs. E. Loquin.

* ⁸⁵ Droit de la concurrence : Paris, 12 sept. 2002, Rev. arb., 2003, p.173, note M.E. Boursier ; procédures collectives : Com., 2 juin 2004, Pascal Ancel, Rev. arb., 2004, p.591.

* ⁸⁷ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. pp. 1-2.

* ⁸⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 201.

* ⁹⁰ V. C. JARROSSON, L'arbitrage en droit public, AJDA 1997, n° 1, p. 16 ; Y. GAUDEMET, Arbitrage et droit public, Dr. et Patrimoine 2002, n° 105, p. 83.80.

* ⁹¹ Cet article avait pour équivalent au Cameroun, avant l'entrée en vigueur du Traité de l'OHADA, les articles 36 et 577 du code de procédure civile.

* ⁹² V. notamment, H. MOTULSKY, note sous Paris 9 février 1954, Sté Anonyme Agricole C. Torris, Recueil Dalloz 1954, p. 1992, Rev. arb. 1955, p. 21, JCP 1955.II.8483 ; E. MEZGER, note sous Douai, 8 juillet 1954, Rev. Crit. DIP 1955, p. 165.

* ⁹⁴ Cass. Com., 29 novembre 1950, JCP 1951.IV. p. 5, S. 1951. I. 120, note ROBERT, Recueil Dalloz 1951, p. 170, RTD. Civ. 1951, p. 106, obs. HEBRAUD, RTD. Com. 1951, p. 275, obs. BOITARD.

* ⁹⁵ J-M Tchakoua, l'arbitrabilité des différends dans l'espace OHADA, in revue PENANT, n°835, Jan-Avril 2001, p.13.

* ⁹⁷ Sur cette distinction, que l'on doit notamment à Jean Vincent, v. Y. Lévy, Les modes alternatifs de règlement des litiges en matière de propriété littéraire et artistique : Petites affiches, 28 avr. 2003, n.84, p.4-9, à la p.5.

* ⁹⁹ É. LOQUIN, «Arbitrage. Compétence arbitrale, Juris-ClasserrProcédure civile, fasc. 1030, paragr. 3. 106.

* ¹⁰⁰ J.-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, n°71.

* ¹⁰¹ Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996. n°3. p. 7.

* ¹⁰² Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 42.

* ¹⁰³ Article 275 pour le Togo, 576 pour le Cameroun et 755 pour le Senegal, tous visees dans la note sous P. G. POUGOUE, J. M. TCHAKOUA, A. FENEON, op. cit., n°68, p.65.

* ¹⁰⁵ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 912.

* ¹⁰⁶ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 54.

* ¹¹⁰ Henri MOTULSKY, Etudes et notes sur l'arbitrage, Dalloz, 1974. p. 64.

* ¹¹¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ¹¹² J.B. BLAISE, note sous Cass. Com. 21 oct. 1981 : Rev. Arb. 1982, p. 279. Voir aussi É. LOQUIN, op. cit., note 20, paragr. 3 et s.

* ¹¹³ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 388.

* ¹¹⁴ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 138.

* ¹¹⁶ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 46.

* ¹¹⁷ C.A Paris, 1^re ch. Suppl., 29 mars 1991, Rev. Arb. 1991.478, note L. Idot.

* ¹¹⁸ C.A Paris, 1^re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson.

* ¹²⁰ Antoine Kassin, L'autonomie de l'arbitrage commercial, l'Harmattan, 2006, n°319, p. 189.

* ¹²¹ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 908.

* ¹²² Voir les article 11 de l'AUA, 10.3 du règlement d'arbitrage de la CCJA, 10 du règlement d'arbitrage de la CACI, 15.3 du règlement d'arbitrage du GICAM et 29 du règlement d'arbitrage de la CCIAD.

* ¹²³ P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 854 et p. 895.

* ¹²⁴ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 146.

* ¹²⁹ C'est le cas de l'article L. 615-17 du Code de la Propriété Intellectuelle français.

* ¹³⁰ V. en ce sens en droit français CA Paris, 23 mars 1994 : D. 1996, somm. p.21, obs. J.-M. Mousseron et J. Schmidt. - A.-C. Chiariny-Daudet, op. cit., n°627.

* ¹³¹ Cf. infra, pp 38 à 41, l'incertitude sur l'action en validité des titres.

* ¹³² Philippe de Bournonville, Droit judiciaire, l'arbitrage, ed. Larcier, 2000, n°129, p. 129.

* ¹³⁴ Philippe de Bournonville, Droit judiciaire, l'arbitrage, éd. Larcier, 2000, n° 128, p.128.

* ¹³⁵ V. en ce sens en droit français CA Paris, 1re ch., 31 oct. 2001 : Propr. ind. 2002, comm. 76, obs. J. Raynard ( «Considérant que le litige ne concerne pas la validité du brevet, mais la paternité de l'invention, réalisée en cours d'exécution d'un contrat liant les parties (qui n'était pas un contrat de travail) ; que ce conflit opposant deux intérêts privés est arbitrable »), pourvoi rejeté par Cass. 1^re civ., 30 mars 2004 : PIBD 2004, III, p.345. - A.-C. Chiariny-Daudet, op. cit., n°598.

* ¹⁴⁰ A. Jeammaud, la renonciation du salarié, cité par JM Tchakoua, op. cit., p.24.

* ¹⁴¹ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 915.

* ¹⁴² V. en ce sens CA Paris, 8 déc. 1988 : Revue de l'arbitrage 1990, p.150, note Ch. Jarrosson.

* ¹⁴³ Dr. André Lucas, Arbitrage et propriété intellectuelle, pp. 135-136.

* ¹⁴⁴ Articles 64 de l'annexe 1 de l'ABR pour le brevet, 47 de l'annexe 2 pour le modèle d'utilité, 48 de l'annexe 3 pour les marques, 31 de l'annexe 4 pour les dessins et modèles et 44 de l'annexe 10 pour les obtentions végétales.

* ¹⁴⁵ Articles 65 de l'annexe 1 de l'ABR pour le brevet, 48 de l'annexe 2 pour le modèle d'utilité, 49 de l'annexe 3 pour les marques, 32 de l'annexe 4 pour les dessins et modèles et 45 de l'annexe 10 pour les obtentions végétales.

* ¹⁴⁶ Articles 85 et 86 de la loi camerounaise du 19 décembre 2000 sur le droit d'auteur et les droits voisins.

* ¹⁴⁸ Jean Marc MOUSSERON, Traité des brevets, Librairies Techniques, Paris, 1984, n°76, p. 111.

* ¹⁴⁹ J. Azéma et J.-C. Galloux, op. cit., n°519. - G. Bonet et Ch. Jarrosson, op. cit., p.66. - B. Oppetit, L'arbitrage en matière de brevets d'invention après la loi du 13 juillet 1978 : Revue de l'arbitrage 1979, p.90.

* ¹⁵⁰ A.-C. Chiariny-Daudet, Le règlement judiciaire et arbitral des contentieux internationaux sur brevets d'invention, Bibliothèque de droit de l'entreprise, n°71, Litec, 2006, n°526.

* ¹⁵¹ Antoine KASSIN, L'autonomie de l'arbitrage commercial, l'Harmattan, 2006, n°317, p.188.

* ¹⁵⁴ F. Perret, L'arbitrabilité des litiges de propriété industrielle, droit comparé (Suisse/Allemagne/Italie), in Arbitrage et propriété intellectuelle, préc., p.73-82, à la p.77.

* ¹⁵⁶ Jean Jacques ARNALDEZ, Yves Derains, Dominique HASCHER, Sentences arbitrales de la CCI, Amazon Frank, 2003, p. 43.

* ¹⁵⁷ Howard M. Handbook on commercial Arbitration, United States, 1992, P. 10 - V. également Paul D. Carmichael, Arbitration of patents disputes, the arbitration journal, Mars 1983, Vol. 38, N°1.

* ¹⁵⁸ Me Pierre VÉRON, Arbitrage et Propriété Intellectuelle Conférence donnée le 2février 1994 devant le Groupe Rhône Alpes de Propriété Industrielle (GRAPI), inédit.

* ¹⁶⁰ V. par ex. CA Aix, 24 juin 1999 : Com. com. électr. 2001, comm. 130, note C. Le Stanc.

* ¹⁶¹ Christian Le STANC, Arbitrage et contrat de licence : expérience française, in Creative ideas for intellectual property : the Atrip papers 2000-2001, sous la direction de François Dessemontet, CEDICAC, 2002, p. 252.

* ¹⁶² La loi camerounaise du 19 décembre 2000 préfère l'expression d'attributs du droit d'auteur.

* ¹⁶³ Loi allemande sur la gestion des droits d'auteur et des droits voisins du 9 septembre 1965, modifiée en dernier lieu le 8 mai 1998.

* ¹⁶⁴ L'international Fédération of the Phonographic Industy (IFPI), est un Organisme international chargé de faire respecter les droits de l'industrie du disque dans le monde entier dit droits voisins du droit d'auteur. GEMA, acronyme de Gesellschaftfür musicalische Auffürungen und mechanische Vervielfältigungsrechte, organisme allemande de gestion des droits d'auteur.

* ¹⁶⁶ M. Goudreau, Le droit moral de l'auteur au Canada, R.G.D., 1994, p. 428.

* ¹⁶⁷ Peter Gnass c. La Cité d'Alma et Alma Festival Inc., (arrêt non publié) C.A. Québec, n^o 09-000032-745, 30 juin 1977.

* ¹⁶⁸ C. Colombet, Grands principes du droit d'auteur et des droits voisins dans le monde, Paris, Litec,1990, p. 40.

* ¹⁶⁹ Normand Tamaro, Remarques pour le Comité sur le droit d'auteur et les droits électroniques, article préparé pour le comité sur les droits d'auteur et les droits électroniques de l'Union des écrivains du Canada, le 7-8 mai, 2001, in http://www.cra-adc.ca/fr/documents/remarques-tamaro, (consulté le 28 décembre 2010).

* ¹⁷¹ Dr. Seuna C., cours de droit d'auteur et droits voisins, DESS propriété intellectuelle, Université de Yaoundé II Soa, 2009-2010, inédit.

* ¹⁷² Par exemple, les parties peuvent contester la validité d'un droit de propriété intellectuel donné en licence, ou un donneur de licence peut prétendre qu'un licencié a fait une utilisation d'un droit de propriété intellectuelle qui dépasse le champ couvert par le contrat. Un litige peut également porter sur la titularité d'un droit de propriété intellectuelle au vu d'un contrat de recherche et développement, d'une fusion ou d'une acquisition.

* ¹⁷⁶ La méthode du conflit des lois, Article 7 du Règlements du centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI ; article 17 du Règlement d'arbitrage de la CCJA et article 23 du Règlement d'arbitrage du GICAM.

* ¹⁷⁷ La méthode du choix direct, article 15 de l'Acte uniforme OHADA sur l'arbitrage.

* ¹⁷⁸ C'est ce qui ressort de tous les règlements des centres d'arbitrages et même des lois et conventions sur l'arbitrage.

* ¹⁷⁹ Article 7 du Règlements du centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI ; article 15 de l'Acte uniforme OHADA sur l'arbitrage ; article 17 du Règlement d'arbitrage de la CCJA ; article 23 du Règlement d'arbitrage du GICAM ; article 31 du Règlement d'arbitrage du CACI et article 23 du Règlement d'arbitrage du CCIAD.

* ¹⁸¹ Roger SOCKENG, L'arbitrage dans le droit camerounais des investissements, Rev. Cam.de l'Arb., N°2 Juil.Août-Sept. 1998, P 14.

* ¹⁸³ Me Sylvain SOUOP, Les valeurs cardinales de l'arbitrage: Le cas de l'arbitrage du Centre d'Arbitrage du GICAM, 2e édition du COLLOQUE INTERNATIONAL DU CENTRE D'ARBITRAGE DU GICAM 23 - 24 mars 2009, Immeuble siège du GICAM, Sous thème du 24 Mars 2009, inédit.

* ¹⁸⁷ Coût des litiges de propriété intellectuelle, in MAGAZINE DE L'OAPI février 2010 N°1, p. 2.

* ¹⁹⁰ Techniques pour maitriser le temps et les coûts dans l'arbitrage, un rapport de la Commission de l'arbitrage de la CCI.

* ¹⁹² L'article 64 du Règlement d'arbitrage de l'OMPI souligne par exemple qu'en acceptant de se soumettre à l'arbitrage conformément au présent règlement, les parties s'engagent à exécuter la sentence sans délai et renoncent à leur droit d'exercer tout appel ou recours devant un tribunal ou une autre autorité judiciaire, pour autant que cette renonciation puisse être valablement faite en vertu de la loi applicable. Cela ressort aussi dans plusieurs Règlements d'arbitrage.

* ¹⁹⁴ Ph. FOUCHARD, E.GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, § n°1303.

* ¹⁹⁵ Jason FRY, « L'utilisation des mesures provisoires dans les procédures arbitrales », RDAI/IBLJ, N°3, 2006, p.374.

* ¹⁹⁶ G. CORNU, Vocabulaire juridique, 3^ème éd., Paris, P.U.F., 1998 p. 22 ss. , cité par Dominique HASCHER, « L'exécution provisoire dans l'arbitrage international » in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de J.-F. Poudret, Lausanne 1999, p. 403 et s.

* ¹⁹⁸ V. dans le même sens, l'art. 31 de la loi française du 9 Juillet 1991 portant réforme sur les procédures civiles d'exécution.

* ¹⁹⁹ Cf. en ce sens, Denis R. SOH FOGNO, Le contentieux de l'annulation des sentences issues de l'arbitrage traditionnel dans l'espace OHADA, Rev. cameroun. de l'arb. n° 23 oct.- déc. 2003 p.7 ; La disposition de l'article 25 de l'Acte uniforme selon laquelle « la sentence n'est pas susceptible d'opposition, d'appel, ni de pourvoi en cassation (...) (mais) peut faire l'objet d'un recours en annulation... » semble s'inscrire dans cette vision.

* ²⁰⁰ Cf. art. 1502 NCPCF. Aux motifs classiques concernant la validité de la convention d'arbitrage, la régularité de la constitution du tribunal arbitral, le respect du contradictoire, le dépassement du cadre de leur compétence ou la non conformité à leur mission par les arbitres, s'ajoutent ceux relatifs à la violation d' « une règle d'ordre public international des Etats signataires du traité » de l'OHADA et à la motivation de la sentence arbitrale.

* ²⁰¹ Ce texte dispose en son article 31 que « l'exequatur est accordée par une ordonnance du Président de la Cour (la CCJA) ou du juge délégué à cet effet et confère à la sentence un caractère exécutoire dans tous les Etats parties ».

* ²⁰² En ce sens cf. Mayatta Ndiaye MBAYE, L'arbitrage OHADA, réflexions critiques, Mémoire DEA droit privé 2000-2001, Université de Paris X (Nanterre), p. 29, consultab. sur www.ohada.com.

* ²⁰⁵ La Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères faite à New York en 1958, connue sous le nom de «Convention de New York», prévoit la reconnaissance des sentences arbitrales au même titre que les jugements rendus par les tribunaux nationaux, sans examen quant au fond.

* ²⁰⁶ Neuf (09) pays de l'espace OAPI sont membres de la convention de New York : Benin, Burkina Faso, Cameroun, RCA, Cote d'Ivoire, Guinée, Mali, Niger et Sénégal.

* ²⁰⁷ Cass. 1^re civ., 23 mars 1994 : Revue de l'arbitrage 1994, p.327, note Ch. Jarrosson.

* ²¹⁰ V. à propos de l'exigence antérieure du double exequatur art.1e) Conv. de Genève du 26 sept. 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères.

* ²¹¹ Ce régime de faveur est prévu à l'article VII-1 en ces termes : « (l)es dispositions de la présente Convention (...) ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée ».

* ²¹² La doctrine du forum non conveniens essentiellement appliquée dans les systèmes juridiques de Common Law, est une règle de procédure en vertu de laquelle une juridiction étatique normalement compétente pour connaître d'une cause, peut décliner sa compétence au profit de la juridiction d'un autre Etat qu'elle juge plus appropriée à cet effet. Elaborée dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice et destinée à remplir divers objectifs d'ordre public, cette règle sert généralement de moyen d'exception mis à la disposition du défendeur pour faire échec à l'action intentée par le demandeur en justice.

* ²¹³ Monégasque de Réassurances SAM v. Nak Naftogaz, 158 F. Supp. 2d 377, 2007US. Dist. LEXIS 13152 (SDNY 2001) ; Telecordia Technologies Inc. v. Telkom SA Ltd., 2003 US Dist. LEXIS 23726 (DD Cir. 2003).

* ²¹⁵ P. MEYER, « Commentaire de l'article 34 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage », in OHADA, Traité et Actes uniformes commentés et annotés, 2^e éd. , Paris, Juriscope 2002, p. 134.

* ²¹⁸ Décision rapportée par Jean Flavien LALIVE, « Quelques observations sur l'immunité d'exécution des Etats et l'arbitrage international », Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 381, note 22.

* ²¹⁹ J. F. LALIVE, « Quelques observations sur l'immunité d'exécution des Etats et l'arbitrage international », Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 380.

* ²²² Cass. Civ 1ère 6 juillet 2000, Quatar c/ sté Creighton, JCP 2001, II. 10512, Kaplan et Cuniberti ; Paris,10 août 2000, Ambassade de Russie en France c/ Cie Noga, JDI 2001. 121, Pingel-Lenuzza.

* ²²⁶ On peut, en effet, s'entendre quand on est à la signature du contrat, sur une clause d'arbitrage. Mais au moment où le litige est né et où le ton commence à monter, il n'est même plus possible de s'entendre pour un mode plus pacifique de règlement du litige et les compromis d'arbitrage sont donc relativement rares.

* ²²⁷ J.-L Goutal, Arbitrage et propriété intellectuelle : Gaz. Pal. 12 déc. 1997, p.28-32, à la p.31 ; B. Oppetit, L'arbitrabilité des litiges de droit d'auteur et droits voisins, in Arbitrage et propriété intellectuelle, préc., p.121-132, à la p.121.

* ²²⁸ Serge BRAUDO, Le vocabulaire de l'arbitrage, in Dictionnaire du droit privé, sbraudo.club.fr/dictionnaire/arbitrage.

* ²²⁹ Cela suppose une coopération suffisante entre les parties ainsi qu'une expérience considérable des parties et du tribunal. Lorsque des problèmes surgissent, par exemple au début de l'arbitrage, lors de la constitution du tribunal ou après la récusation d'un arbitre, les parties peuvent demander l'aide d'un tribunal national du lieu de l'arbitrage. Plusieurs institutions, comme la Com mission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), ont mis au point des règles standards qui peuvent être incluses dans l'accord des parties.

* ²³¹ Les parties ne sont alors pas à l'abri d'erreurs des rédacteurs de la clause compromissoire ou du compromis, d'où le nécessaire soutien du juge d'appui.

* ²³² Cela facilite la participation des parties à la procédure et réduit la nécessité de recourir à un tribunal national. Ce n'est pas l'institution en elle-même qui va juger l'affaire, mais elle va s'occuper de diriger la mise en place de la procédure arbitrale, de surveiller son bon déroulement et de tout faire pour que les arbitres rendent une sentence qui soit non seulement juste et équitable, mais aussi une sentence juridiquement indiscutable et qui résiste aux recours qui pourraient être formés.

* ²³³ La confiance des justiciables à l'arbitrage institutionnel accentue le développement des centres d'arbitrage un peu partout dans le monde à tel point qu'il n'est pas exagéré d'observer aujourd'hui que ces institutions dominent, avec leur règlement de procédure.

* ²³⁴ Article 30 Règlement CAG ; Il convient de préciser ici que le comité permanent ne peut pas modifier, au fond, une sentence. Il suggère des modifications de forme et attire l'attention de l'arbitre sur les risques de contradiction ou d'insuffisance de motivation.

* ²³⁵ Il faut et il suffit que la cause porte sur un contrat ou une opération commerciale et que les parties soient liées par une convention d'arbitrage (clause compromissoire ou compromis d'arbitrage) désignant le CAG comme juridiction compétente. Le Centre d'arbitrage du GICAM s'adresse aux entreprises camerounaises ou étrangères à condition qu'il s'agisse d'un litige portant sur une opération dont tout ou partie seulement (conclusion, payement, exécution...) se déroule sur le territoire camerounais.

* ²³⁹ Délai de réponse à la demande d'arbitrage, délai pour organiser la réunion préparatoire, délai pour instruire l'affaire, délai pour rédiger et déposer la sentence.

* ²⁴⁶ Articles 1 et 2 du règlement du référé arbitral adopté par le Conseil d'Administration de la CACI en sa réunion du 18 juin 2004 et entré en vigueur à compter de cette date tel que décidé en son article 11.

* ²⁵⁵ Articles 32 du règlement d'arbitrage et 49 du règlement de procédure de la CCJA.

* ²⁵⁶ Articles 32 du règlement d'arbitrage et 49 du règlement de procédure de la CCJA.

* ²⁶³ Le règlement CCI est toutefois plus précis en énonçant que l'arbitre pressenti signe "une déclaration d'indépendance" selon son article 7.2. , cf. Le Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage OHADA, article de Christophe IMHOOS et Gaston KENFACK DOUAJNI publié dans la Revue de Droit des Affaires Internationales (R.D.A.I.), No. 7, 1999, pp. 825-843.

* ²⁶⁴ Ndiaye Mayatta MBAYE, L'arbitrage OHADA : réflexions critiques, Mémoire, DEA de Droit Privé, Université Paris X (Nanterre), Année académique 2000-2001, in http://lafrique.free.fr/memoires/htm/200106mm.htm#p2 (consulté le 21 janvier 2011).

* ²⁶⁷ http ://www.iccwbo.org/court/arbitration/ (consulté le 13 novembre 2010).

* ²⁷⁰ L'une des principales fonctions de la Cour est d'examiner les sentences arbitrales avant qu'elles ne soient définitivement rendues. Le Règlement de la CCI dispose en effet qu'aucune sentence ne peut être rendue sans avoir été approuvée en la forme par la Cour. Cette dernière peut aussi, en respectant la liberté de décision des arbitres, attirer leur attention sur des points intéressant le fond du litige. Cet examen est un élément clé de l'arbitrage de la CCI, qui permet de garantir la qualité des sentences et de réduire le risque de les voir annulées par des tribunaux étatiques. Il assure aux parties un degré supplémentaire de protection qu'elles ne peuvent trouver ailleurs, puisque les sentences arbitrales ne sont généralement pas susceptibles d'appel. Grâce à ce mécanisme de contrôle, le système d'arbitrage de la CCI peut être considéré comme le plus sûr du monde.

* ²⁷² Le Règlement de la CCI exige que le tribunal arbitral établisse et communique à la Cour, dans les deux mois de la remise du dossier, un document précisant sa mission. La rédaction de cet acte de mission oblige les arbitres et les parties à se concerter dès le début de la procédure pour déterminer les points à trancher et organiser en détail le déroulement de l'arbitrage.

* ²⁷³ Mirèze PHILIPPE, Une nouvelle ressource pour l'arbitrage CCI, in Bulletin de la C.I.A. de la CCI, Suplt spécial 2004, p. 55 et s.

* ²⁷⁵ http ://www.iccwbo.org/court/arbitration/ (consulté le 13 novembre 2010).

* ²⁷⁸ Amco v. Indonesia, Decision on Jurisdiction, le 25 septembre 1983, 1 ICSID Reports 400. Voir également Award, le 20 novembre 1984, 1 ICSID Reports 493. 12.

* ²⁸¹ Le système de règlement du CIRDI a probablement un effet contraignant sur les investisseurs et sur les Etats hôtes. Chaque partie tentera d'éviter toute action risquant de mettre en jeu un arbitrage qu'elle risque de perdre. En outre, la perspective d'un litige renforcera la volonté des parties à régler un différent à l'amiable.

* ²⁸³ Chaque litige est administré de manière dynamique par un juriste du Centre, qui veille au respect des délais, s'assure que la communication est optimale et fournit des informations sur la procédure ainsi qu'une aide administrative aux parties et au tribunal.

* ²⁸⁸ Une partie suivant cet article, peut présenter au tribunal une demande motivée tendant à ce que certaines informations qu'elle est tenue de fournir ou qu'elle envisage de fournir au cours de l'arbitrage soient classées comme confidentielles.

* ²⁸⁹ La disposition mentionne expressément les «injonctions et [...] les mesures conservatoires pour les marchandises, sans limiter la compétence du tribunal à ces mesures.

* ²⁹⁰ Les sentences préliminaires, provisoires, interlocutoires ou partielles tranchent une ou plusieurs questions qui peuvent être réglées au cours de la procédure sans qu'il soit complètement et définitivement statué sur le litige. Elles règlent des questions particulières et permettent au tribunal et aux parties de centrer leur attention sur le reste du litige. Ces décisions peuvent porter notamment sur : la compétence du tribunal et la validité de la clause compromissoire, si elle est contestée par une partie ; les mesures de protection provisoires ; une garantie pour la demande et les frais d'arbitrage ; la responsabilité, avant que le montant des dommages soit établi ; une ordonnance d'exécution en nature, sans préjudice de l'octroi de dommages-intérêts en cas de non-exécution.

* ³⁰⁰ Article 60(b) du Règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI et barème du Centre.

* ³⁰¹ Catalina Saffon et Corinne Chantier, Gestion collective des oeuvres audiovisuelles, des défis à relever, aujourd'hui comme hier, in MAGAZINE DE L'OMPI Octobre 2009, N°5, p. 15.

* ³⁰⁴ Articles 55(c) du règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI pour l'AGICOA et 50(4) des AGICOA Conflict Rules.

* ³⁰⁸ Le législateur tunisien s'est montré attentif à cette évolution et a adopté la loi du 13 juin 2000 qui considère que les moyens de sauvegarde électronique des données ont la force probante de l'acte sous seing privé (par opposition à l'acte authentique). Selon l'article 453 (bis) du Code des Obligations et des Contrats, « Le document électronique est l'écrit composé d'un ensemble de lettres et chiffres ou autres signes numériques y compris celui qui est échangé par les moyens de communication à condition qu'il soit d'un contenu intelligible, et archivé sur un support électronique qui garantit sa lecture et sa consultation en cas de besoin. Le document électronique fait preuve comme acte sous seing privé s'il est conservé dans sa forme définitive par un procédé fiable et est renforcé par une signature électronique ».

* ³⁰⁹ Article 7(1) de la loi modèle de la CNUDCI sur le commerce électronique.

* ³¹³ Ph. PINSOLLE, « L'utilisation des nouvelles technologies dans l'arbitrage (Nouvelles tendances de l'arbitrage) », RDAI /IBLJ N° 2006. p. 374.

* ³¹⁸ Jacques de Werra, in www.sic-online.ch (consulté le 21 décembre 2010).

* ³¹⁹ Sébastien Guerrero, op. cit. ; Voir dans le même sens PH. GILLIERON, La procédure de résolution en ligne des conflits relatifs aux noms de domaine, Lausanne 2002, 26-29 et l'affaire Parisi v. Netlearning, Inc., 139 F. Supp. 2d 745 [Eastern District of Virginia 2001], cités par J. Werra.

* ³²⁰ Michel Aurillac, L'exécution dans la pratique et ses difficultés contre une partie africaine, Communication lors du colloque « les investissements en Afrique et l'arbitrage international », Paris, 30 janvier 1998 ; communication reproduite dans La Revue Camerounaise de l'arbitrage, N°2, Juil-Août-Sept 1998, P3.

* ³²¹ Gaston Kenfack Douajni, Suggestions en vue d'accroître l'efficacité de l'OHADA, Revue Camerounaise de l'Arbitrage, N°24 Jan-Fev-Mars 2004, P5.

* ³²³ François JACQUOT et Barbara WEITZEL, Le guide juridique du commerçant électronique 207, in

L'arbitrage en droit de la propriété intellectuelle dans l'espace oapi

Pr. Jean-Marie TCHAKOUA

Année académique 2009-2010