Epigraphe
« Une action peut être dans la
ligne de la légalité la plus pure et se révéler
parfaitement illégitime. La légitimité, c'est la
conformité à la conscience du
moment... »
Robert DOSSOU
Avocat et homme politique
béninois
DEDICACE
A mes parents, mes frères et soeurs, et amis. Qu'ils
trouvent à travers ce travail l'expression d'une profonde affection et
d'un attachement réel.
REMERCIEMENTS
Nos remerciements s'adressent particulièrement au
Professeur DJOLI pour ses orientations scientifiques pertinentes et lumineuses
qui nous ont permis par ailleurs de réaliser ce travail.
A tous ceux qui ont contribué d'une manière ou
d'une autre à la réalisation de ce travail en
général.
INTRODUCTION
1. PROBLEMATIQUE
L'Afrique est depuis quelques années en proie à
des putschs constitutionnels qui ont pour principal objet de maintenir certains
Chefs d'Etat au pouvoir. Cette propension à réviser les
constitutions à temps et à contre temps traduit la volonté
des dirigeants africains à transformer la constitution en un instrument
justificatif leur permettant d'assurer l'éternité de leurs
trônes dans un cadre démocratique souvent illusoire.
L'inflation révisionniste dont l'Afrique est victime
tend à tordre le sens de la révision constitutionnelle qui
pourtant est une institution démocratique noble.
Ainsi, le Professeur Pierre PACTET estime avec lucidité
que "les constitutions sont matière vivante : elles naissent,
vivent, subissent les déformations de la vie politique, sont l'objet des
révisions plus ou moins importantes, et peuvent
disparaître"1(*)
C'est dans cette logique que le constituant français de
1791 a dégagé une formule saisissante selon
laquelle : "Un peuple a toujours le droit de revoir, de
réformer, ou de changer sa constitution. Une
génération ne peut assujettir à ses lois les
générations futures"2(*)
Cependant, cette fonction de créer et/ou de
réformer la constitution n'est pas absolue.
En effet, des affirmations du Professeur PACTET et de la
constitution française de 1791, se dégagent deux
procédés juridiques à savoir : l'établissement
et la révision des constitutions.
A cet effet, il sied de noter avec pertinence que les
procédés sont incarnés respectivement par le pouvoir
constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé.
Selon la doctrine positiviste, le pouvoir constituant
originaire est celui d'établir une constitution alors qu'il n'y a ou
qu'il n'y a plus de constitution en vigueur. Ce pouvoir apparaît dans le
vide juridique. Il est de nature non juridique et illimitée. Son
titulaire et les modes de son exercice se déterminent par les
circonstances de force. Par contre, le pouvoir constituant dérivé
est le pouvoir de réviser la constitution suivant les règles
fixées par celles-ci à cet effet. Ce pouvoir s'exerce dans le
cadre d'une constitution en vigueur. Il est de nature juridique. Son titulaire
et les modes de son exercice sont déterminés par la
Constitution.3(*)
De ce qui précède, il résulte que le
pouvoir constituant dérivé connaît des limitations
juridiques prévues par la constitution qui l'a
sécrété pour protéger la volonté du peuple.
Néanmoins, ces limitations ou limites juridiques posent
un double problème juridique lié à leur nature et à
leur contrôle ; et un problème relatif à la
"sociologie constitutionnelle congolaise". Ainsi, il importe de savoir
si ces limites sont-elles toutes formulées expressis verbis dans le
corpus de la constitution ou il en existe d'autres qui sont immanentes ou
supérieures à celle-ci.
Dans cette hypothèse, quelle serait la validité
juridique de ces limites ?
Existe-t-il un organe compétent, en droit
constitutionnel congolais, pour contrôler les actes du pouvoir
constituant dérivé, le cas échéant, les sanctionner
positivement ou négativement ?
Enfin, à l'épreuve de la réalité,
ces limites constituent-elles une véritable mécanique juridique
consistant à protéger la volonté du pouvoir constituant
originaire ou sont-elles des barrières de papier ?
Tenterons-nous donc, dans le cadre de ce mémoire,
d'éclairer ces questions qui, nous semble-t-il, demeurent matière
à controverse.
2. CHOIX ET INTERET DU
SUJET
Le rôle que joue la révision constitutionnelle
dans une démocratie dynamique est crucial. A cet effet, il appert que
dans une démocratie qui se veut vivante, à l'instar de celle de
la République Démocratique du Congo, la révision
constitutionnelle, en sus de son rôle fondamental, se
révèle comme un instrument qui oeuvre en même temps pour
l'évolution et la stabilité constitutionnelle.
De ce qui précède, il se dégage une
contradiction apparente qui se justifie par le fait que la révision
connaît des limitations juridiques.
Dans ce cadre, l'analyse de ces limitations juridiques
à l'épreuve de la réalité ne sera pas omise dans la
mesure où la révision constitutionnelle peut être à
la base de la déconstruction de l'ordre constitutionnel
établi.
Ainsi donc, estimons-nous qu'il revêt un
intérêt puissant que de faire de cet aspect du droit
constitutionnel l'objet de notre étude.
3. METHODOLOGIE DU
TRAVAIL
La méthode peut être entendue comme étant
la démarche rationnelle de l'esprit pour arriver à la
connaissance ou à la démonstration d'une
vérité.4(*)
Pour saisir et démontrer certains aspects de notre
étude, le recours à une certaine méthodologie
s'avère nécessaire.
Ainsi, dans le cadre de ce mémoire, nous allons
recourir à une double approche principalement juridique et
subsidiairement sociologique.
La méthode juridique consistera en une
exégèse des textes constitutionnels et en une interrogation de la
doctrine et la jurisprudence tant nationales qu'étrangères
en rapport avec la révision constitutionnelle.
La méthode sociologique nous permettra de scruter les
motivations profondes qui sous-tendent les politiques révisionnistes
africaines.
4. ANNONCE DU PLAN
Outre la partie introductive, notre mémoire comprend
trois chapitres.
Le premier et le second traitent successivement de la notion
du pouvoir constituant et des limites juridiques au pouvoir de révision
constitutionnelle.
Le troisième est un contact de ces limites avec la
réalité.
Les trois chapitres seront enfin sanctionnés par une
conclusion générale.
Chapitre I :
CONSIDERATIONS THEORIQUES
Ce chapitre est consacré à l'étude de la
notion du pouvoir constituant dans ses deux aspects traditionnels à
savoir, le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constitutionnel
dérivé puis il portera sur les procédures de
révision constitutionnel en droit constitutionnel comparé.
SECTION 1 : NOTION DU
POUVOIR CONSTITUANT
La notion du pouvoir constituant est inhérente à
celle de la Constitution. Emmanuel SIEYES a dans ce sens dégagé
un postulat tranché selon lequel : "une constitution suppose,
avant tout, un pouvoir constituant"5(*)
Dans cette optique, il faut noter que le pouvoir constituant
est à la base de l'établissement des Constitutions ou la
révision des Constitutions.6(*)
Ainsi, le pouvoir constituant revêt deux
modalités à savoir, le pouvoir constituant originaire (§1)
et le pouvoir constituant dérivé (§2).
§.1. Du pouvoir
constituant originaire
Le pouvoir constituant originaire est celui qui permet
d'établir une constitution à titre initial, sans lien avec un
ordre constitutionnel antérieur, c'est-à-dire afin de
créer un Etat nouveau.7(*)
Malgré cette définition lucide de Thierry
DEBARD, il ressort que la nature juridique et le titulaire de ce pouvoir
n'apparaissent pas.
Ainsi, dans le cadre de ce paragraphe, nous allons relever ce
double problème ci-haut souligné.
a. La nature juridique du
pouvoir constituant originaire
La question de la nature juridique du pouvoir constituant
originaire est très controversée pour autant qu'elle oppose deux
thèses doctrinales. Les jus naturalistes considèrent en effet que
le pouvoir constituant originaire est un pouvoir de nature juridique tandis que
les positivistes estiment que le pouvoir constituant originaire est de nature
extra juridique, par voie de conséquence, un pour fait non susceptible
de qualification juridique.
1. Le pouvoir constituant originaire est de nature
extra-juridique
Le Professeur Carré de Malberg dans son précieux
ouvrage intitulé "Contribution à la théorie
générale de l'Etat" indique que « le droit, au
sens propre du mot, n'est pas autre chose que l'ensemble des règles
imposées aux hommes sur un territoire déterminé par une
autorité supérieure, capable de commander avec une puissance
effective de domination et de contrainte irrésistible. Or,
précisément, cette autorité dominatrice n'existe que dans
l'Etat : cette puissance positive de commandement et de conviction, c'est
proprement la puissance étatique. Dès lors, il apparaît que
le droit proprement dit ne peut se concevoir que dans l'Etat une fois
formé ; et par suite, il est vain de rechercher le fondement ou la
genèse juridique de l'Etat. L'Etat, étant source du droit, ne
peut pas avoir lui-même sa source dans le droit »8(*)
Il renchérit en disant que "la formation initiale
de l'Etat, comme aussi sa première organisation, ne peuvent être
considérées que comme un pur fait, qui n'est susceptible
d'être point gouverné par des principes de droit"9(*)
Ensuite, il affirme avec clarté qu'il n'est pas sans
exemple que la formation de l'Etat ait été le résultat de
la force, ainsi que... la naissance de l'Etat et son premier statut sont
purement un fait naturel. En d'autres termes, à l'origine de l'Etat, il
n'y a place que pour du fait, et non pour du droit.
Tout ce que peut faire le juriste, c'est de constater que
l'Etat se trouve formé à partir du moment où la
collectivité nationale, fixée sur un certain territoire,
possède, en fait, des organes exprimant sa volonté,
établissant son ordre juridique et imposant supérieurement sa
puissance de commandement. Quant à rechercher par quel processus
juridique ces organes primitifs ont été constitués, non
seulement ce n'est pas là le problème capital de la science du
droit public, mais ce n'est même pas du tout un problème
juridique.
La doctrine qui prétend, en remontant le cours
successif des constitutions, finir par découvrir la source juridique de
l'Etat, repose sur une erreur complète. La source de l'Etat, c'est du
fait : à ce fait se rattache ultérieurement le
droit.10(*)
Il ressort, en somme, de ce brillant exposé de
Carré de Malberg que la formation de l'Etat n'est commandée par
aucun ordre juridique préexistant ; elle est la condition du droit,
elle n'est point conditionnée par le droit.
Dans la même logique, Georges BURDEAU dans sa
thèse de doctorat affirme que « le juriste ne devrait
parler que du pouvoir de révision et jamais du pouvoir constituant, car
le pouvoir constituant proprement dit, celui qui établit la
première constitution, n'est qu'un fait »11(*)
En conséquence, il sied de retenir que l'examen du
pouvoir constituant originaire échappe complètement à
l'analyse juridique.
2. Le pouvoir constituant originaire est de nature
juridique
Le Professeur Georges BURDEAU fait un examen critique de la
thèse selon laquelle le pouvoir constituant originaire est un pur
fait.12(*)
Cette thèse soulève, à son avis, une
objection très grave, car « elle conduit à rejeter
hors du droit, non seulement l'acte créateur de la première
constitution de l'Etat, mais tout exercice, dans sa plénitude, du
pouvoir constituant »13(*)
Il ne saurait, dit-il, souscrire à un tel ostracisme
qui, laissant intact le pouvoir constituant... et son mystère, ne
saurait que réduire la science juridique à
l'exégèse des procédures »14(*)
Après cette critique de la doctrine positiviste sur le
pouvoir constituant originaire, il explique, dans sa conception, la nature
juridique du pouvoir constituant originaire. Selon lui,
« derrière le débat relatif à la valeur de
l'activité constituante en dehors de tout ordre juridique
préétabli, il y a nécessairement une prise de position sur
la signification des révolutions »15(*)
En clair, la question de la nature juridique du pouvoir
constituant originaire est liée à celle de la nature juridique
des révolutions. Car, estime-t-il, « si l'on refuse de
leur reconnaître un sens juridique, il est évident que l'acte par
lequel leurs auteurs fondent le nouvel ordonnancement étatique ne pourra
être considéré comme un simple fait,
phénomène historique échappant à l'emprise du
droit. Je me propose, poursuit-il, au contraire, de mettre en relief le
caractère juridique de la révolution, et les arguments qui me
paraissent devoir être avancés en ce sens viendront tout
naturellement établir la juridicité du pouvoir constituant
originaire »16(*)
D'après BURDEAU, « la révolution
implique la création d'un ordre nouveau. La validité de cet ordre
n'est pas un effet de la réussite du mouvement révolutionnaire,
qui transformait le fait en droit... elle est fondée sur un changement
de l'idée étatique dominant dans le groupe. De même qu'en
période paisible, tout ordonnancement juridique repose sur l'idée
de droit mise en oeuvre par le gouvernement régulier, de même le
soulèvement révolutionnaire s'appuie sur une idée de droit
qui concurrence celle qui est officiellement incorporée dans
l'Etat »17(*)
Ainsi, la pensée de Georges BURDEAU se résume en
ceci : « la victoire de l'idée révolutionnaire
n'est pas par le seul effet de quelques mitrailleuses bien placées, ou
de l'occupation opportune des centrales
électriques » ; mais aussi par l'effet de la
« substitution d'une idée de droit à une
autre »18(*)
Dans ces conditions, poursuit-il, la validité juridique
de l'oeuvre révolutionnaire et, par voie de conséquence, de
l'activité du pouvoir constituant originaire, ne saurait être
contestée.19(*)
Ainsi, selon lui, la révolution « n'est
pas une rupture de droit, c'est une transformation de la structure du
droit : l'organisation existante se vide de son contenu juridique tandis
que celle qui s'ébauche puise par tous les mécanismes dans le
droit nouveau »20(*)
En définitive, pour BURDEAU, « l'oeuvre
du pouvoir constituant originaire est donc au premier chef une oeuvre
juridique, puisqu'elle consiste à réintroduire le droit dans une
organisation politique et sociale que la sclérose de l'idée de
droit ancien avait desséchée »21(*)
Dans la même philosophie, Maurice DUVERGER tente
d'expliquer la légitimité des gouvernements de fait sur la base
du droit positif. On est dans ce sens porté à croire que les
développements de DUVERGER ne cadrent pas avec l'objet de notre
étude à savoir, la juridicité du pouvoir constituant
originaire, dans la mesure où il aborde d'une part la notion des
"gouvernements de fait", et non du "pouvoir constituant "
et d'autre part, il examine la "légitimité" des
gouvernements de fait, et non leur "juridicité". Certes la
première objection est exacte car notre étude à pour objet
le pouvoir constituant originaire et non pas les gouvernements de fait.
Cependant, il est certain qu'il existe un rapport
étroit entre le pouvoir constituant originaire et les gouvernements de
fait pour autant que ceux-ci soient des événements du pouvoir
constituant originaire, à proprement parler, soient une phase importante
du processus du pouvoir constituant originaire.
La deuxième objection correspondant à la
vérité car le thème abordé dans ce point est la
"juridicité" du pouvoir constituant originaire, non pas sa
"légitimité". Cependant, cette objection est
vidée de substance dans la mesure où elle est fondée sur
l'hypothèse où il y a une différence entre la
légitimité et la juridicité. Or, Maurice DUVERGER refuse
d'examiner la légitimité sur base du droit naturel, il essaye
plutôt de l'expliquer sur celle du droit positif.
Ainsi, sur cette base les notions de la
légitimité et de la juridicité coïncident.
3. Appréciation générale de la
question
Après ce profond débat doctrinal sur la nature
juridique du pouvoir constituant originaire, force est de constater que c'est
la notion de la juridicité de ce pouvoir qui est au coeur du
débat.
A cet effet, l'école du droit naturel a retenu le
critère de justice pour dégager la juridicité.
Elle estime en effet que le droit est identifié
à la justice en ce sens qu'une "loi pour être loi doit
être juste". Autrement dit, pour cette école, le droit doit
être juste ; un acte pour avoir la qualité
"juridique", doit être conforme à la justice.
Ainsi, selon cette conception jus naturaliste du droit, le
pouvoir constituant originaire est juridique dans la mesure où il est
conforme à la justice. Nous estimons que l'argument évoqué
par l'école jus naturaliste n'est pas solide pour autant qu'il n'existe
pas de critère universel et objectif qui permet de distinguer "ce
qui est juste" de "ce qui est injuste".
Dans ce sens, le Professeur Hans KELSEN démontre qu'il
n'existe pas de valeur absolue. Selon lui, "toutes les valeurs morales sont
relatives". Ceci étant admis, on ne peut attribuer à
l'affirmation que des normes sociales ne peuvent être
considérées comme droit que si leur contenu est moral, est
juste"22(*). Et
"étant donné l'extraordinaire diversité de ce que les
hommes tiennent pour bon ou mauvais, pour juste ou pour injuste, selon les
époques et selon les lieux, on ne peut constater l'existence d'aucun
élément à tous les ordres moraux"23(*)
Par contre, l'école positiviste a retenu le
critère de validité pour dégager la juridicité.
La validité peut être perçue comme le
fait pour une norme de faire partie ou non d'un ordre juridique
déterminé.
En d'autres termes, la validité d'une norme se
détermine par son appartenance à un ordre normatif donné,
non pas une qualité factuelle et abstraite émanant de son
contenu.
Ainsi, KELSEN, qui est le père du positivisme juridique
estime "à juste titre que la validité d'une norme
dépend de son élaboration conformément aux conditions
posées par une norme supérieure et préalable".
Autrement dit, le fondement de la validité d'une norme
est toujours une autre norme, la norme ne peut naître que d'une norme
préexistante.
Au demeurant, nous considérons que le critère de
la juridicité est celui de la validité, non de la justice pour
autant qu'il nécessite une recherche empirique, rationnelle
fondée sur la comparaison d'une norme à une autre, tandis que le
critère de justice nécessite une recherche déontique
basée sur la comparaison d'une norme avec un idéal, avec une
valeur morale.
Ainsi donc, nous épousons la thèse positiviste
selon laquelle le pouvoir constituant originaire est de nature extra-juridique
ou non juridique.
b. Le titulaire du pouvoir
constituant originaire
La question du titulaire du pouvoir constituant originaire est
intimement liée au débat entre positivistes et jus naturalistes
sur la nature juridique de ce pouvoir.
Etant donné que nous a avons déjà
pris position quant à ce, il nous semble inopportun d'exposer sur ces
théories une fois de plus.
Ainsi donc, conformément à notre
précédente prise de position, nous estimons que le pouvoir
constituant originaire n'est qu'un pur fait, le problème de son
titulaire demeure en dehors du droit. Par conséquent, la question de
savoir qui est le titulaire du pouvoir constituant originaire est une question
à laquelle on ne peut pas donner une réponse juridique. En
d'autres termes, le problème du titulaire du pouvoir constituant
originaire relève de la sociologie et non du droit.
On ne peut pas, par ailleurs, savoir lequel entre les
titulaires probables de fait du pouvoir constituant originaire est conforme au
droit, lequel y est contraire. Car, le pouvoir constituant originaire est en
toute hypothèse un pouvoir non juridique.
§.2. Du pouvoir
constituant dérivé
Les constitutions ne sont pas de tentes dressées pour
le sommeil.24(*)
Dans ce sens, le Professeur DJOLI précise que la
rigidité ne doit pas amener au blocage indéfini des
institutions.25(*)
Considérée, en effet, comme l'expression des
aspirations profondes d'un peuple, la constitution ne doit pas demeurer dans
l'immobilisme si les nouvelles mentalités imposent un changement ou une
évolution.
Ainsi, les auteurs des constitutions prévoient dans le
corpus de celles-ci les formes et les mécanismes à respecter pour
réviser la loi fondamentale.
L'existence d'une procédure de révision doit
permettre, si des imperfections ou inadaptations se révèlent,
d'améliorer le dispositif constitutionnel. C'est, en
réalité, un gage de longévité.
Tel est donc le fondement philosophique de la révision
constitutionnelle qui est consubstantielle au pouvoir constituant
dérivé. Cela étant, il nous semble impérieux
d'aborder ses aspects juridiques qui ressortent à travers ses
caractères et son étendue.
a. Les caractères du
pouvoir constituant dérivé
Concernant les caractères du pouvoir constituant
dérivé, le professeur DJOLI distingue le caractère
institué ou subordonné et le caractère
auto-limité.26(*)
1. Caractère institué ou
subordonné
Le pouvoir constituant dérivé procède du
pouvoir constituant originaire dans la mesure où il est crée et
organisé par ce dernier. En effet, le titulaire du pouvoir constituant
dérivé est déterminé par la Constitution. En
d'autres termes, pour savoir à qui appartient le droit de réviser
la constitution, il suffit de se reporter à la constitution. C'est la
constitution qui prévoit l'autorité qui va la réviser.
Aussi, le constituant originaire prévoit-il, sous
l'aspect des clauses de révision, les conditions dans lesquelles son
oeuvre sera modifiée le moment venu. D'où, la subordination de
principe du pouvoir constituant dérivé au pouvoir constituant
originaire.27(*)
2. Caractère autolimité du pouvoir
constituant dérivé
Le Professeur DJOLI affirme avec lucidité qu'en
principe la révision est en théorie limitée dans sa
démarche, de manière à parvenir en un équilibre
entre le souci d'adapter la constitution à de nouvelles
réalités et celui, malgré tout, de préserver son
identité, et surtout la fixité de l'Etat.28(*)
Ainsi, le pouvoir constituant dérivé est un
pouvoir limité au moins par les conditions de procédure dans
lesquelles il s'exerce.
Par ailleurs, certaines constitutions prévoient des
limites matérielles et temporaires à l'exercice du pouvoir
constituant dérivé.
Cependant, il reste que ces limites posent un sérieux
problème quant à leur validité. Certains auteurs estiment
en effet que ces limites lient effectivement le constituant
dérivé, et partant elles ont une force obligatoire ;
d'autres par contre estiment que ces limites ne sont que des barrières
de papier et ainsi elles n'ont aucune force obligatoire.
Cette question sera examinée dans nos
développements ultérieurs, il serait donc inopportun d'en
débattre à ce stade.
b. L'étendue du
pouvoir constituant dérivé
La question qu'il faut se poser ici, c'est de savoir
jusqu'où peut aller le pouvoir de révision
constitutionnelle ?
A cet effet, la doctrine notamment le Professeur DJOLI
distingue les révisions capitales et les révisions
latérales.
1. Les révisions capitales ou majeures
Elles ont pour objet de réviser la nature du
régime, de changer fondamentalement la philosophie du pouvoir.29(*)
En fait, elles posent le problème de la fraude à
la Constitution. A ce sujet, le Doyen G. Liet-vaux se prononce en ces
termes : "le procédé par lequel la lettre des textes est
respectée, tandis que l'esprit de l'institution est renié.
Respect de la forme pour combattre le fond, c'est la fraude à la
Constitution"30(*)
Dans ce cadre, les formes constitutionnelles sont apparemment
conservées alors que l'objectif poursuivi est atteint par un changement
radical de l'esprit des institutions.
Ainsi, le constituant dérivé peut utiliser son
pouvoir de révision pour mettre en place des nouvelles constitutions
qualifiées intentionnellement des "révisions
constitutionnelles"31(*)
2. Les révisions latérales
Les révisions latérales ne posent, en principe,
pas de problèmes dans la mesure où elles n'entament pas l'esprit
des institutions mises en place par le constituant originaire.
Elles visent plutôt à corriger les imperfections
techniques ou à combler certaines lacunes héritées du
pouvoir constituant originaire.
C'est donc un procédé de
réaménagement technique et d'adaptation normal et à la
rigueur sain.
SECTION 2 : LES
PROCEDURES DE REVISION CONSTITUTIONNELLE EN DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARE
Dans le cadre de cette section, nous allons analyser en
liminaire la différence qui existe entre les conditions de la
procédure de révision constitutionnelle et les limites à
la révision constitutionnelle puis allons-nous aborder les conditions de
forme proprement dites.
§.1. Différence
entre les conditions de la procédure de révision
constitutionnelle et les limites à la révision
constitutionnelle
D'emblée, nous affirmons que les conditions relatives
à la procédure de révision constitutionnelle et les
limites à la révision constitutionnelle n'expriment pas tout
à fait la même chose.
Cette différence peut d'abord être perçue
par la définition des termes "limite" et "condition"
dans un sens courant. Le dictionnaire Petit Robert définit le terme
limite comme "point que ne doit pas dépasser une activité,
une influence". Ainsi, nous pouvons définir les limites à la
révision constitutionnelle comme les points que ne doit dépasser
le pouvoir de révision constitutionnelle.
Le même dictionnaire définit le terme condition
(dans le sens de circonstance), comme « état, situation,
fait dont l'existence est indispensable pour qu'un autre état, un autre
fait existe ». Alors, les conditions de la procédure de
révision constitutionnelle sont des états, des situations, des
faits dont l'existence est indispensable pour qu'une loi de révision
constitutionnelle existe.
Ensuite, d'un point de vue juridique, nous pouvons
dégager la différence entre les conditions de la procédure
de révision constitutionnelle et les limites à la révision
en se posant la question de savoir si le pouvoir de révision
constitutionnelle a dépasse ses limites, quelles en seront les
conséquences ? De même si le pouvoir de révision
constitutionnelle n'a pas rempli les conditions exigées pour son
exercice, quelles en seront les conséquences ? Autrement dit,
existe-t-il des différences entre les conséquences de la
violation des limites à la révision constitutionnelle et les
conséquences de la violation des conditions de procédure de
révision constitutionnelle ?
Supposons que le pouvoir de révision constitutionnelle
ait adopté une loi de révision constitutionnelle en
dépassant une limite à la révision constitutionnelle.
M. Kemal GOZLER estime qu'en théorie,
« la conséquence du dépassement de cette limite est
l'invalidité de la partie de la loi constitutionnelle qui a
dépassé cette limite »
En d'autres termes, "le dépassement d'une limite
n'entraîne pas en principe l'invalidité complète de la loi
constitutionnelle en question. Ainsi, poursuit-il, s'il y a d'autres parties de
la loi constitutionnelle qui ne sont pas contraires à cette limite,
elles restent valables"32(*)
Maintenant, supposons que le pouvoir de révision
constitutionnelle ait adopté la même loi constitutionnelle, sans
remplir une condition de forme exigée pour l'adoption de cette loi, par
exemple qu'il ait adopté cette loi à la majorité simple,
au lieu d'une majorité qualifiée à l'instar de l'article
218 in fine de la Constitution congolaise du 18 février 2006 qui
prévoit trois cinquième des membres composant le
Congrès.
La conséquence de la violation de cette condition est
l'invalidité complète de la loi de révision
constitutionnelle. Car cette condition, à savoir, l'adoption de cette
loi à la majorité qualifiée, est indispensable pour
l'existence de cette loi constitutionnelle.
Dans ce sens, M. Kemal GOZLER affirme que « le
fait que le pouvoir de révision constitutionnelle n'a pas rempli les
conditions de la procédure des révisions constitutionnelles
signifie qu'il n'existe pas une activité du pouvoir de révision
constitutionnelle ». C'est-à-dire qu'une loi
constitutionnelle adoptée en violation des conditions de
procédure n'est pas du tout une loi constitutionnelle.
Autrement dit, une loi constitutionnelle ne peut être
adoptée que dans un cadre déterminé par la Constitution
car, poursuit-il, le pouvoir de révision constitutionnelle ne peut
exprimer sa volonté qu'en respectant les conditions de procédure
de révision constitutionnelle.
Selon lui, le fait que la révision constitutionnelle
est faite contrairement aux conditions de procédure signifie qu'il
n'existe pas de volonté valablement exprimée du pouvoir de
révision constitutionnelle.33(*)
De tout ce qui précède, il faut retenir en
conséquence qu'il existe une différence théorique entre la
violation d'une limite à la révision constitutionnelle et la
violation d'une condition de procédure de révision
constitutionnelle du point de vue de leurs effets.
La première n'affecte pas l'existence de la loi
constitutionnelle en tant que telle, mais elle entraîne seulement
l'invalidité de la partie de la loi constitutionnelle qui a
dépassé la limite. Par contre, la deuxième entraîne
l'invalidité totale de la loi constitutionnelle en question.
Cependant, il n'existe pas de différence entre les
limites à la révision constitutionnelle et les conditions de
procédure de révision constitutionnelle du point de vue du juge
constitutionnel.
En effet, la différence théorique qui existe
entre les limites à la révision constitutionnelle et les
conditions de procédure n'entraînerait pas de conséquences
différentes dans un éventuel contrôle de la
constitutionnalité des lois constitutionnelles.34(*) Car, si le juge
constitutionnel est compétent pour contrôler la
constitutionnalité des lois constitutionnelles, il peut censurer une loi
constitutionnelle en raison du fait que, soit elle a dépassé ses
limites, soit elle n'a pas rempli les conditions de procédure
exigées.
Dans cette optique, les limites à la révision
constitutionnelle ou les conditions de procédure de révision
constitutionnelle sont des dispositions de la Constitution qui règlent
la révision constitutionnelle. La violation de ces règles peut
entraîner l'annulation de la loi constitutionnelle par le juge
constitutionnel, si ce dernier est compétent pour contrôler la
constitutionnalité de ces lois.
C'est ainsi que M. Kemal GOZLER estime non sans pertinence que
les limites à la révision constitutionnelle et les conditions de
procédure de révision constitutionnelle, toutes ensembles,
constituent des «règles de
référence » dans le contrôle de la
constitutionnalité des lois constitutionnelles, en ce sens que le juge
constitutionnel, s'il se considère comme compétent, peut annuler
une loi constitutionnelle pour une cause de violation d'une condition de
procédure de révision constitutionnelle, aussi bien que pour le
motif du dépassement d'une limite à la révision
constitutionnelle.35(*)
Il relève de ce qui précède que le juge
constitutionnel peut se référer non seulement aux limites
à la révision constitutionnelle, mais aussi aux conditions de
forme dans la procédure de révision constitutionnelle pour
censurer une loi constitutionnelle.
Par conséquent, de ce point de vue, il n'y a pas de
différence entre les limites à la révision
constitutionnelle et les conditions de procédure de révision
constitutionnelle. Quand il s'agit du problème du contrôle de la
constitutionnalité des lois constitutionnelles, les conditions de
procédure peuvent jouer le même rôle que celui des limites
qui s'imposent à la révision constitutionnelle.
En conséquence, selon cet aspect des choses, il y a
trois règles de référence dans le contrôle de la
constitutionnalité des lois constitutionnelles à savoir, les
limites de fond, les limites de temps et les conditions de forme.
Cela étant, il nous semble impérieux d'aborder
également les conditions de forme dans la mesure où notre travail
porte sur les limites à la révision constitutionnelle.
§.2. Les conditions de
forme à la révision constitutionnelle
Les constitutions déterminent ordinairement, mais pas
nécessairement la procédure de révision en trois
phases : l'initiative, l'élaboration et la ratification de la loi
de révision constitutionnelle.
Telle est également la position du constituant de 2006
même si dans le texte de l'article 218 in fine il dégage la notion
d'approbation à la place de la ratification.
2.1. L'initiative de la
révision
L'initiative de la révision constitutionnelle peut
être conférée exclusivement à l'organe
exécutif, ou exclusivement à l'organe législatif, ou bien
il peut être accordé au peuple.
A cet effet, il sied de noter que le constituant de 2006 n'a
pas consacré cette "exclusivité" à tel ou tel
autre organe mais en son article 218, la constitution congolaise précise
que l'initiative de la révision constitutionnelle appartient
concurremment :
1. Au Président de la République ;
2. Au Gouvernement après délibération en
Conseil des ministres ;
3. A chacune des chambres du Parlement à l'initiative
de la moitié de ses membres ;
4. A une fraction du peuple congolais, en l'occurrence 100.000
personnes, s'exprimant par une pétition adressée à l'une
des deux chambres.
A cet effet, il s'est montré beaucoup plus ouvert que
d'autres constituants. Etant donné que nous faisons une analyse
comparée, il sied de prendre aussi en compte en la disséquant la
notion d'"exclusivité" évoquée ci-haut.
Le Professeur Kemal GOZLER distingue à cet effet,
l'initiative accordée exclusivement à l'exécutif et
l'initiative accordée exclusivement au législatif.36(*)
2.1.1. Initiative
accordée exclusivement à l'exécutif
La constitution française de 1852 (art.31) a
consacré cette initiative. La proposition de révision du
Sénat devait être adoptée par le pouvoir exécutif.
De même le Sénatus-consulte fixant la constitution de l'Empire du
21 mars 1870 précisait que "la constitution ne peut être
modifiée que par le peuple sur la proposition de l'empereur"
(art.44)37(*)
Les initiatives émanant de l'exécutif ne sont
pas en général soumises à des conditions
particulières. Cependant, en France, aux termes de l'article 89 de la
Constitution du 04 octobre 1958, le pouvoir de l'initiative du Président
de la République est soumis à une condition à savoir, la
proposition préalable du Premier ministre.
2.1.2. Initiative
accordée exclusivement au législatif
L'exemple le plus connu, à ce sujet, est celui de la
constitution des Etats-Unis.
Cette constitution accorde le pouvoir de proposer les
amendements à la constitution exclusivement au Congrès ou aux
législatures d'Etat (art.5). Ainsi, aux Etats-Unis, l'exécutif
n'a pas le pouvoir de proposer les amendements constitutionnels.
De même, affirme K. GOZLER, selon la constitution des
Philippines, le pouvoir de proposer la révision constitutionnelle
appartient exclusivement au Congrès. La constitution turque,
poursuit-il, accorde ou attribue ce pouvoir à seul un tiers de membres
de l'Assemblée Nationale (art.175).38(*)
En ce qui concerne les initiatives parlementaires, il faut
noter que dans certaines constitutions, elles n'obéissent pas à
des conditions particulières.
En France par exemple, un membre du Sénat ou de
l'Assemblée Nationale peut déposer une proposition de
révision et ce, aux termes de l'article 89 de la Constitutions, les
initiatives parlementaires sont soumises à des conditions
particulières, comme la signature de la proposition par un certain
nombre des parlementaires.
Dans ce sens, la constitution grecque prévoit la
signature d'au moins 50 députés afin que la proposition de
révision soit recevable (art.110 al.2).
Dans d'autres pays, cette condition est
déterminée comme un taux des membres du parlement. Par exemple
selon l'article 175, al.1, de la constitution turque, «les
révisions constitutionnelles peuvent être proposées par un
tiers au moins du nombre total des membres de la grande Assemblée
Nationale »39(*)
2.2. Elaboration de la
révision
Dans cette deuxième phase de la procédure de
révision, on décide si l'on doit prendre l'initiative en
considération et lui donner suite. Cette décision est prise
tantôt par une assemblée réunie spécialement
à cette fin, tantôt par les assemblées ordinaires.
Dans le premier cas, on parle d'assemblée constituante
ou de convention. Par exemple, la constitution des Etats-Unis en son article 5
prévoit que l'une des procédures de ratification est la
ratification des amendements constitutionnels par les trois quarts les
conventions réunies à cet effet dans chacun des Etats.
Aux Philippines (art.15), au Guatemala (art.269) et en Uruguay
(art.331) le principe de révision par une assemblée constituante
est prévu.40(*)
La forte majorité des constitutions donne ce pouvoir
aux organes législatifs ordinaires. Tel est le sens de l'alinéa 2
de l'article 218 de la Constitution de 2006 qui dispose ce qui suit :
"Chacune de ces initiatives est soumise à l'Assemblée
Nationale et au Sénat qui décident, à la majorité
absolue de chaque chambre, du bien fondé du projet, de la proposition ou
de la pétition de révision".
Cette disposition consacre la condition de la
"majorité" qui, sans conteste, est la condition la plus
importante exigée dans cette phase.
A cet effet, plusieurs constitutions prévoient
différentes majorités pour l'adoption de la proposition de la
révision constitutionnelle en fonction de leur rigidité.
Celles-ci varient de la majorité relative à la majorité
des quatre cinquièmes.
Ainsi, la disposition constitutionnelle congolaise
prévoit précisément une majorité absolue.
Cependant, d'autres constitutions consacrent des solutions
différentes en vue de rendre rigide la procédure
d'élaboration de la révision.
Ainsi, les constitutions belges (art.195, al.2), danoise
(art.8), hollandaise (art.137, al.3), islandaise et luxembourgeoise (art.114)
prévoient la dissolution des assemblées législatives qui
ont proposé la révision constitutionnelle.
Aussi, dans certains pays dont les parlements sont
bicaméraux, pour assurer l'égalité des assemblées
en matière de révision constitutionnelle, la constitution
prévoit l'adoption de la proposition de la révision "en
termes identiques".
Ainsi, aucune révision de la constitution ne peut
être valablement réalisée par la voie de l'article 89 sans
l'accord des deux chambres. La Constitution allemande donne aussi des pouvoirs
égaux au Bundestag et au Bundesrat. Selon l'article 79, alinéa 2,
la loi de révision constitutionnelle "doit être
approuvée par les deux tiers des membres du Bundestag et les deux tiers
des trois du Bundesrat".
Une autre condition dans cette phase de la procédure de
révision constitutionnelle est l'exigence d'une double
délibération.
L'Italie, le Danemark, la Finlande, la Suède, la
Turquie, le Brésil, l'Algérie, la Colombie, le Nicaragua, le
Pérou et la Tunisie prévoient deux délibérations
successives pour l'adoption du texte de la proposition des lois de
révision constitutionnelle.
Certaines constitutions telles que celles du Kenya, Cuba,
Malaisie, Ouganda vont plus loi en exigeant trois délibérations
successives.
Le record dans ce domaine est détenu par le Costa-Rica
qui prévoit six délibérations successives dans sa
constitution du 7 novembre 1949 en son article 195.41(*)
2.3. La ratification de la
révision
La ratification de la révision est la dernière
phase de la procédure de révision constitutionnelle. Il s'agit
d'un obstacle ultime que doivent surmonter les propositions et les projets des
lois constitutionnelles adoptés par les organes compétents avant
d'entrer en vigueur. Les constitutions donnent ainsi une dernière
occasion de réflexion sur la révision constitutionnelle, avant
qu'elle devienne définitive. C'est le droit de ratification des lois
constitutionnelles.
Ainsi, le constituant du 18 février 2006 a
conféré ce droit au peuple. En son article 218 alinéa 3,
la constitution de 2006 fait du peuple titulaire de principe du droit de
ratifier ou d'approuver une loi de révision constitutionnelle. Car,
affirme-t-il que la révision n'est définitive que si le projet,
la proposition ou la pétition est approuvée par
référendum.
A l'évidence, le référendum revêt
un caractère démocratique puissant dans la mesure où c'est
une technique de démocratie semi-directe, héritée des
théoriciens de la souveraineté populaire, de nature à
atténuer la prééminence de la démocratie
représentative.
Le pouvoir est détenu par le peuple jusque
là.
Cependant, par une formule subtile empruntée
certainement au constituant français de 1958 précisément
à l'article 89 de son oeuvre, le constituant congolais confère
également ce droit au Congrès à titre exceptionnel.
En réalité, il y a glissement dans la
détention du pouvoir de ratification des lois de révision
constitutionnelle dans la mesure où le titulaire de principe est devenu
titulaire d'exception. Car il appartient aux gouvernants (parlement ou
gouvernement) de prendre l'initiative de consulter le citoyen ou de proposer un
projet des lois qu'ils ont élaborés :
ad-referendum.42(*)
En clair, ils disposent de l'initiative de
référendum. Ainsi, le peuple est devenu un souverain sous
contrôle : semblable au Roi Arthur qui dort dans une grotte en
attendant, selon la légende, qu'on vienne le réveiller pour
sauver son royaume, le peuple souverain ne peut exercer le pouvoir de
révision constitutionnelle qu'à la condition que des organes
institués lui permettent de le faire.
Chapitre II : LIMITES
JURIDIQUES A LA REVISION CONSTITUTIONNELLE
Après avoir relevé ci-haut que le pouvoir de
révision constitutionnelle est susceptible d'être limité,
il nous semble impérieux, dans le cadre de ce chapitre, d'aborder la
question des limites théoriques au pouvoir constituant
dérivé. Cependant, il reste que l'application de ces limites
n'est pas souvent aisée.
C'est ainsi qu'il sera traité un autre aspect
lié à l'effectivité relative des limites au pouvoir
constituant dérivé.
SECTION 1 : LIMITES
THEORIQUES AU POUVOIR CONSTITIUANT DERIVE
Dans le cadre de cette section, nous allons aborder trois
points essentiels, à savoir les limites temporelles ou de forme, les
limites matérielles ou de fond puis allons-nous jeter un regard sur la
notion de la supra constitutionnalité.
§.1. Limites
temporelles
Les limites de temps apparaissent généralement
de deux façons, soit la constitution interdit sa révision avant
l'écoulement d'un certain laps de temps soit elle exclut sa
révision dans certaines circonstances.
1.1. Interdiction de
réviser la constitution avant l'écoulement d'un certain
délai à partir de sa mise en vigueur43(*)
Dans cette hypothèse, la question de révision de
la constitution ne peut être posée pour la première fois
qu'un certain temps après sa mise en vigueur. Autrement dit, la
possibilité de révision n'est permise qu'après un certain
délai. Dans ce but, soit les constitutions interdisent leur
révision jusqu'à une date précise, soit elles
déterminent un certain délai à partir de son entrée
en vigueur.
Par exemple, la constitution des Etats-Unis (art.5)
interdisait la révision de la première et de la quatrième
clause de la neuvième section du premier article avant l'année
1808 (art.5).
L'exemple le plus classique de l'interdiction de
réviser la constitution avant l'expiration d'un certain délai est
fourni par la constitution française de 1791. Cette constitution
interdisait toute proposition de révision aux deux premières
législatures, c'est-à-dire pendant quatre ans.
De même la constitution de Paraguay de 1967 interdit sa
révision totale avant l'écoulement de dix ans, et sa
révision partielle avant cinq ans à partir de sa publication
(art.219).
Il faut encore signaler que certaines constitutions
prévoient un laps de temps après la dernière
révision. Par exemple, la constitution portugaise de 1976 (art.284,
al.1) précise que « l'Assemblée de la
République peut réviser la constitution cinq ans révolus
après la date de la publication de la dernière loi de
révision constitutionnelle ». Il en va de même pour
la constitution grecque de 1975 (art.110, al.6).
Enfin, une autre sorte de limitation du pouvoir
constitutionnelle dans le temps consiste à prévoir deux
délibérations successives séparées par un
intervalle de temps pour l'adoption des lois constitutionnelles.
Par exemple, la constitution italienne de 1947 (art.138, al.1)
prévoit un intervalle de trois mois au moins entre deux
délibérations.
De même, la constitution française de 1946
(art.90) obligeait l'Assemblée Nationale à adopter la
résolution de révision en deux lectures séparées
d'au moins trois mois.
Enfin, la constitution de 1791 introduisait un délai
assez long pour allonger la procédure. Le voeu de révision devait
être émis par trois législatures consécutives (titre
VII, art.2) et c'est seulement au cours de la quatrième
législature que la révision pouvait être
réalisée (titre VII, art.2). La constitution de 1848 (art.111)
prévoyait des délais assez longs pour aboutir à une
révision constitutionnelle.
Le but des limitations dans le temps est de permettre au
régime nouvellement institué de se mettre en place et de
s'affermir. En retardant le moment où l'on pourra effectuer une
révision constitutionnelle, on essaye d'assurer une certaine
stabilité aux institutions nouvellement créées. En
d'autres termes, les limites de temps ont pour objet de permettre à une
constitution nouvelle de se consolider.
Ainsi, la constitution, en limitant le pouvoir de
révision constitutionnelle dans le temps, favorise son enracinement.
Quant au procédé qui consiste à
introduire un délai dans la procédure de révision
constitutionnelle, le but est d'éviter les révisions brusques.
Ainsi, l'on exige que les modifications qui seront
apportées à la constitution le soient après
réflexion.
1.2. Interdiction de
réviser la constitution dans certaines circonstances
Les limites par rapport au moment sont consacrées en
droit constitutionnel positif congolais par l'article 219 de la constitution du
18 février 2006.
En effet, selon cette disposition constitutionnelle
pertinente, "aucune révision ne peut intervenir pendant
l'état de guerre, l'état d'urgence ou l'état de
siège ni pendant l'intérim à la Présidence de la
République ni lorsque l'Assemblée Nationale et le Sénat se
trouvent empêchés de se réunir librement".
Il se dégage de cette disposition trois limites par
rapport au moment, à savoir :
- L'interdiction de réviser la constitution pendant
l'état de guerre, l'état d'urgence ou l'état de
siège ;
- L'interdiction de réviser la constitution en cas
d'intérim à la Présidence de la
République ;
- L'interdiction de réviser la constitution au cas
où l'Assemblée Nationale et le Sénat se trouvent
empêchés de se réunir librement.
1.3. Interdiction de
réviser la constitution pendant l'état de guerre, l'état
d'urgence ou l'état de siège
Ces situations sont évoquées par les articles 85
et 86 de la constitution du 18 février 2006.
L'article 85 pose le cadre contextuel de l'état
d'urgence et l'état de siège.
En effet, en vertu de cette disposition, l'état
d'urgence ou l'état de siège peuvent, selon le cas, être
proclamés lorsque des circonstances graves menacent, d'une
manière immédiate, l'indépendance ou
l'intégrité du territoire national ou qu'elles provoquent
l'interruption du fonctionnement régulier des institutions.
L'article 86 demeure muet quant au cadre contextuel ou aux
faits qui peuvent déclencher la mise en place de l'état de guerre
mais expose plutôt sur la procédure de sa déclaration par
le Président de la République.
De la lecture croisée de ces deux dispositions, l'on
peut déduire que l'état de guerre est mis en oeuvre dans les
mêmes circonstances que l'état d'urgence et l'état de
siège.
Il ressort, cependant de l'article 85, une lacune liée
au manque de détermination des critères objectifs pouvant
permettre de déceler avec lucidité ces graves menaces de
l'indépendance ou de l'intégrité du territoire
national.
Partant, il devient difficile d'identifier une menace de
l'indépendance dans la mesure où un cadre objectif qui aurait
contrecarré toute personne qui invoquerait cet état des choses
arbitrairement, n'a pas été posé ; dans la même
logique, que faut-il entendre par "menace de l'intégrité
territoriale", la révolte sur une partie du territoire national
peut-elle être considérée comme une atteinte à
l'intégrité du territoire ? Etc.
Autant de questions qui sont malheureusement restées
sans réponses et le constituant s'est plutôt accroché
à la conséquence de ces menaces à savoir, l'interruption
du fonctionnement régulier des institutions.
1.4. Interdiction de
réviser la constitution en cas d'intérim à la
Présidence de la République
La constitution du 18 février 2006 prévoit en
son article 75 l'intérim de la Présidence de la République
évoquée par ailleurs par l'article 219 de ladite constitution.
Il résulte de cette dernière disposition
constitutionnelle qu'aucune révision ne peut intervenir pendant la
période durant laquelle les fonctions du Président de la
République sont provisoirement exercées par le Président
du Sénat.
Cette disposition a, en effet, pour objet d'empêcher que
le Parlement ne prenne prétexte, voire ne profite, de la vacance
inopinée de la Présidence de la République, pour
procéder à une révision hâtive de la constitution et
tendant à remettre en cause l'élection du Président de la
République au suffrage universel direct.
En dernière analyse, nous estimons que l'article 219
est tout à fait justifié par le fait que la révision de la
constitution est un acte d'une grande importance politique et que l'urgence d'y
procéder n'est pas telle qu'il faille en accorder l'exercice à un
Président de la République par intérim qui n'exerce ses
fonctions que pendant 60 jours ou 90 jours conformément à
l'article 76 al.3.
1.5. Interdiction de
réviser la constitution au cas où l'Assemblée Nationale et
le Sénat se trouvent empêchés de se réunir
librement
Cette interdiction, à la différence de celles
qui précédent, constitue une démarcation du droit
constitutionnel congolais par rapport au droit constitutionnel
français.
En effet, le constituant congolais a considéré
avec pertinence que le congrès étant l'organe qui filtre en toute
liberté les initiatives à la révision constitutionnelle,
il serait irresponsable de consacrer constitutionnellement une révision
de la loi suprême dans l'hypothèse où l'Assemblée
Nationale et le Sénat ont été empêchés, en
amont, de se réunir librement pour décider du bien fondé
du projet, de la proposition ou de la pétition de révision
conformément à l'article 218 al.2.
Par ailleurs, nous estimons que la position du constituant est
réfléchie dans la mesure où consacrer une révision
constitutionnelle fondée sur la contrainte ébranlerait le
fondement même de la constitution du 18 février 2006 qui se
réclame être libérale.
Ainsi donc, par l'article 219, le constituant a voulu
célébrer le mariage entre l'esprit et la lettre de la
constitution.
§.2. Limites
matérielles
L'examen des textes constitutionnels nous amène
à constater que quelques-uns de ces derniers consacrent l'interdiction
de la révision de certaines de leurs dispositions.
Ces dispositions sont appelées limites
matérielles, limites de fond ou limites relatives à l'objet de la
révision. En d'autres termes, quelques constitutions contiennent des
dispositions intangibles mieux des clauses irréformables. On entend par
là les dispositions constitutionnelles qui ne peuvent pas être
révisées par la procédure de révision
constitutionnelle.44(*)
Ainsi, si la constitution prévoit une telle
intangibilité, la révision de la constitution ne peut pas porter
sur toutes les matières. Le but de ces limites est donc la protection
des bases fondamentales du système étatique.
Dans ce sens, la constitution du 18 février 2006 a en
son article 220 consacré l'intangibilité de certaines
matières telles que la forme républicaine de l'Etat, le principe
du suffrage universel, la forme représentative du gouvernement, le
nombre et la durée des mandats du Président de la
République, l'indépendance du pouvoir judiciaire, le pluralisme
politique et syndical, etc.
Il est à noter que le constituant congolais s'est
montré plus exhaustif par rapport à plusieurs autres constituants
notamment le constituant français qui ne consacre qu'une seule limite
dans l'article 89 al.5 de son oeuvre de 1958 en précisant que la forme
républicaine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une
révision.
Dans ce domaine, le record est détenu par la
constitution portugaise qui consacre 18 limites matérielles en son
article 288. Selon cette disposition, les principes suivant sont
intangibles :
- L'indépendance nationale ;
- L'unité de l'Etat ;
- La forme républicaine du gouvernement ;
- La séparation des Eglises et de l'Etat ;
- Les droits, les libertés et les garanties des
citoyens ;
- Les droits des travailleurs, des commissions des
travailleurs et des associations syndicales ;
- La coexistence du secteur public, du secteur privé et
du secteur coopératif et social de propriété des moyens de
production ;
- L'existence des plans économiques dans le cadre d'une
économie mixte ;
- Le suffrage universel, direct, secret et
périodique ;
- Le système de la représentation
proportionnelle ;
- Le pluralisme de l'expression et de l'organisation
politique ;
- Le pluralisme des partis politiques ;
- Le droit d'opposition démocratique ;
- La séparation et l'interdépendance des organes
de souveraineté ;
- Le contrôle de la constitutionnalité ;
- L'indépendance des tribunaux ;
- L'autonomie des collectivités locales ;
- L'autonomie politique et administrative des archipels des
Açores et de Madère.45(*)
De toutes ces interdictions, nous allons aborder celle
relative à la forme républicaine de l'Etat ou du gouvernement
d'une part car elle est commune aux trois constitutions ci-haut
citées ; d'autre part celle relative au nombre et à la
durée des mandats du Président de la République contenue
dans la constitution congolaise car elle constitue la motivation souterraine de
plusieurs révisions constitutionnelles en Afrique.
2.1. Interdiction de
réviser la forme républicaine de l'Etat ou du Gouvernement
Cette interdiction est d'une très grande importance.
Ainsi, il importe d'en préciser le contenu dont la base est l'adjectif
"républicaine".
En France, cet adjectif qui découle du mot
"République" est sujet à une controverse doctrinale
nourrie dans la mesure il n'existe qu'une seule limite.
A cet effet, une grande partie de la doctrine tente de donner
à ce mot une interprétation large en considérant qu'il
s'agit d'un concept plus vaste englobant les principes essentiels de l'ordre
démocratique. Dans cette hypothèse, comme le précise
Didier MAUS, « la forme républicaine contiendrait des
principes comme le suffrage universel, le régime représentatif,
la séparation des pouvoirs »46(*)
Mais en ce qui concerne la République
Démocratique du Congo, nous retenons l'interprétation stricte du
concept "République" qui est la forme de gouvernement dans
lequel le Chef de l'Etat n'est pas héréditaire. Par rapport
à cette définition, il sied de considérer que la
République est perçue comme l'antinomie de la monarchie.
Dans ce sens, G. VEDEL estime avec lucidité que
"tant qu'un Chef d'Etat héréditaire n'est pas
institué, on est en République. Politiquement et sentimentalement
le mot République vise bien autre chose que cette définition
négative, mais juridiquement l'interdiction de changer la forme
républicaine du Gouvernement... met seulement l'obstacle au
rétablissement d'une monarchie ou d'un empire
héréditaire"47(*)
2.2. Interdiction de
réviser le nombre et la durée des mandats du Président de
la République
Cette interdiction est rencontrée dans plusieurs
constitutions africaines sans doute pour contrer la survivance de l'idée
du pouvoir coutumier qui tend à assurer la pérennité des
pouvoirs politiques africains.48(*)
Dans ce sens, la constitution algérienne du 22 novembre
1976 en son article 74 précise que la durée du mandat
présidentiel est de 5 ans. Le Président de la République
est rééligible une seule fois.
En son article 176, elle interdit toute révision
constitutionnelle qui affecte d'aucune manière que ce soit les
équilibres fondamentaux des pouvoirs et des institutions.
Dans la même lancée, la constitution camerounaise
du 2 juin 1972 dispose en son article 6 point 2 que le Président de la
République est élu pour un mandat de 7ans renouvelable une
fois.
L'article 64 précise qu'aucune procédure de
révision ne peut être retenue si elle porte atteinte à la
forme républicaine, à l'unité et à
l'intégrité territoriale de l'Etat et aux "principes
démocratiques".
La constitution congolaise du 18 février 2006 en son
article 70 alinéa 1er pose le principe selon lequel le
Président de la République est élu au suffrage universel
direct pour un mandat de cinq ans renouvelable une seule fois.
Ce principe est rendu intangible en son article 220 qui
dispose que... le nombre et la durée des mandats du Président de
la République... ne peuvent faire l'objet d'aucune révision
constitutionnelle.
De la lecture croisée des dispositions
constitutionnelles sus évoquées, il se dégage un constat
à savoir que le verrou posé par la constitution algérienne
en disposant qu'une révision constitutionnelle ne doit pas affecter les
équilibres fondamentaux des pouvoirs et des institutions n'est pas
clair.
De même le verrou posé par le constituant
camerounais en disposant qu'aucune procédure de révision ne peut
être retenue si elle porte atteinte aux principes démocratiques
n'est pas non plus clair même si l'on pourrait dans ce cas penser
à l'alternance parmi lesdits principes.
Seul le constituant congolais, cependant, s'est montré
lucide en posant un verrou de manière précise et tranchée
en dégageant le principe absolu selon lequel le nombre et la
durée des mandats du Président de la République ne peuvent
faire l'objet d'aucune révision constitutionnelle.
Ainsi donc, cette interdiction se révèle comme
un précepte qui permet d'assurer l'alternance politique qui est un des
principes essentiels étant à la base de la stabilité d'un
ordre démocratique.
§.3. Regard sur la notion
de supra constitutionnalité
Le Professeur DJOLI affirme avec clarté que tout
pouvoir se fonde sur un grand récit, un ordre politique
imprégnant toute la société. Une constitution,
poursuit-il, reflète toujours un certain nombre des "valeurs supra
constitutionnelles"49(*)
A ce sujet, R. BADINTER estime que "la supra
constitutionnalité réside dans la proclamation par le constituant
ou le juge constitutionnel, qu'il existe dans la hiérarchie des normes,
des valeurs supérieures à l'ordre constitutionnel
existant"50(*) Ainsi
nous allons envisager la supra constitutionnalité d'un point de vue
interne d'une part, et d'autre part la supra constitutionnalité d'un
point de vue externe.
En ce qui concerne la supra constitutionnalité interne,
nous allons poser la question de savoir si les lois constitutionnelles
adoptées par le pouvoir constituant dérivé peuvent se voir
imposer le respect de normes supra constitutionnelles nationales ; pour ce
qui est de la supra constitutionnalité externe, celle de savoir si les
normes constitutionnelles peuvent être soumises au respect de normes
internationales ou supranationales.
Le point commun entre les normes supra constitutionnelles
nationales et les normes supra constitutionnelles internationales consiste dans
le fait que l'on accorde une valeur supérieure à la constitution.
Cependant, la similitude entre ces deux types de normes supra
constitutionnelles en reste là, car elles différent du point de
vue de leur origine : les normes supra constitutionnelles d'ordre interne
sont privées de fondement positif, alors que les normes de droit
international, auxquelles on attribue ou non une valeur supérieure
à la constitution, ont une origine positive, car elles résultent
de traité ou de coutume.51(*)
3.1. Supra
constitutionnalité interne
La doctrine distingue les principes supra constitutionnels
proprement dits et la hiérarchie des normes au sein du bloc de
constitutionnalité qui est une expression doctrinale désignant
l'ensemble des normes qui fondent le contrôle de
constitutionnalité opéré par le conseil
constitutionnel.52(*)
3.1.1. Les principes supra
constitutionnels proprement dits
Les principes supra constitutionnels proprement dits ne sont
pas formulés expressis verbis par les textes constitutionnels ou n'en
découlent pas de façon directe ou dérivée. Ils sont
privés, par conséquent, de toute existence matérielle
mieux positive.
Ainsi, il semble extrêmement difficile de dégager
la validité juridique de tels principes quoique leur validité
axiologique soit très évidente. Dans ce sens, le doyen Vedel
estime que le concept de normes juridiques supra constitutionnelles est
logiquement inconstructible. Parce que la supra constitutionnalité,
à l'état pur, supposerait qu'il existe des règles
supérieures à la constitution et non formulées par
celles-ci et qu'il appartiendra à une juridiction suprême de les
découvrir et de les mettre en oeuvre. En ce cas, poursuit-il, ne
serait-il pas plus simple de dire que le juge reçoit le pouvoir
constituant ? Il y aurait moins une supra constitutionnalité de
certaines règles qu'une infra constitutionnalité du droit
constitutionnel écrit.53(*)
Cependant, nous nous rangeons du côté de la
doctrine du Maître HAURIOU qui dégage une formule à la fois
lucide et saisissante selon laquelle : "il existe de nombreux
principes fondamentaux susceptibles de constituer une légitimité
constitutionnelle placée au-dessus de la constitution écrite...
Sans parler de la forme républicaine du gouvernement pour laquelle il y
a un texte, il est beaucoup d'autres principes pour lesquels il n'est pas
besoin de texte, car le propre des principes est d'exister et de valoir sans
texte"54(*)
Ainsi donc, c'est dans cette optique que René DAVID, en
se référant à la Cour Constitutionnelle allemande, note
avec pertinence que le droit constitutionnel n'est pas limité aux textes
de la loi fondamentale, mais il est constitué aussi par certains
principes généraux que le législateur n'a pas
concrétisé dans une règle positive ; il existe
d'autre part un droit supra positif qui lie même le législateur
constituant. L'adoption de l'idée selon laquelle le pouvoir constituant
pourrait tout régler à son gré signifierait un retour
à un positivisme dépassé.55(*)
3.1.2. Supra
constitutionnalité tirée de la hiérarchie des normes au
sein du bloc de constitutionnalité
Il existe en doctrine française un débat profond
et dense sur la hiérarchie des normes au sein du bloc de
constitutionnalité.56(*) Nous n'allons pas faire état de ce
débat dans le cadre de ce travail. De ce débat, nous avons retenu
ainsi la thèse de la supériorité des dispositions
constitutionnelles concernant le noyau dur des droits fondamentaux (la
thèse de l'existence des droits fondamentaux de premier rang).
Selon cette thèse, certains droits sont "plus
fondamentaux" que d'autres. Il existe des droits fondamentaux de premier
rang, de deuxième rang, etc.
A cet effet, R. BADINTER a affirmé avec clarté
qu'il y a, dans nos systèmes constitutionnels, des libertés
intangibles que le constituant ne pourrait supprimer. Seraient seuls
modifiables les droits qui n'appartiennent pas à ce noyau
sacré.57(*)
Maryse BAUDREZ s'inscrit dans la droite ligne de la
pensée R. BADINTER en précisant que par nature, en effet, toute
disposition constitutionnelle relative aux droits de l'homme ne peut
être, par essence, révisée.58(*)
Dans la même logique, le constituant congolais du 18
février 2006 s'est montré beaucoup plus explicite en disposant
que toute révision constitutionnelle ayant pour objet ou pour effet de
réduire les droits et libertés de la personne est formellement
interdite. Cette disposition constitutionnelle étant une partie du bloc
d'intangibilité, l'on est fondé de penser que le titre II de la
constitution relatif aux droits humains, libertés fondamentales et
devoirs du citoyen et de l'Etat doit faire l'objet d'une protection
spéciale de la part du juge constitutionnel.
Et de manière spécifique, l'article 61 faisant
partie du titre II qui constitue le noyau dur des droits fondamentaux car il
dispose qu'en aucun cas et même lorsque l'état de siège ou
l'état d'urgence aura été proclamé
conformément aux articles 85 et 86 de la présente constitution,
il ne peut être dérogé aux droits et principes fondamentaux
énumérés ci-après :
1. Le droit à la vie ;
2. L'interdiction de la torture et des peines ou traitements
cruels, inhumains ou dégradants ;
3. L'interdiction de l'esclavage et de la servitude ;
4. Le principe de la légalité des infractions et
des peines ;
5. Les droits de la défense et le droit de
recours ;
6. L'interdiction de l'emprisonnement pour dettes ;
7. La liberté de pensée, de conscience et de
religion
Ce noyau dur, au regard de la disposition constitutionnelle
précitée, a pour substrat les valeurs morales supérieures
à la constitution et intangibles.
Ainsi, nous pouvons conclure qu'avec Maryse BAUDREZ qu'en
matière de révision de sa constitution le peuple est
naturellement limité par lui-même ou, tout au moins, par les
droits des individus qui en sont les membres.59(*)
3.2. Supra
constitutionnalité externe
La question qui mérite d'être posée
à ce stade est celle de savoir si les lois constitutionnelles peuvent
être soumises au respect des normes de droit international.
Cette question n'appelle pas de débat dans la mesure
où on note que la supériorité du droit international sur
le droit interne est un principe intégralement reconnu au niveau
international.60(*)
D'un point de vue théorique, Michel VIRALLY estime que
la supériorité du droit international est inhérente
à la définition même de ce droit et s'en déduit
immédiatement. Tout ordre juridique confère aux destinataires de
ses normes des droits et pouvoirs juridiques..., il leur impose des
obligations, qui les lient. Par là même, tout ordre juridique
s'affirme supérieur à ses sujets, ou bien il n'est pas... Le
droit international est inconcevable autrement que supérieur aux Etats,
ses sujets. Nier sa supériorité revient à nier son
existence.61(*)
Dans le même ordre d'idées, le professeur Hans
KELSEN explique de la façon la plus claire la thèse du monisme ou
de la primauté des normes du droit international sur les normes
constitutionnelles. Selon KELSEN, "si l'on part de l'idée de la
supériorité du droit international aux différents ordres
étatiques..., le traité international apparaît comme un
ordre juridique supérieur aux Etats contractants. De ce point de vue,
poursuit-il, le traité a vis-à-vis de la loi et même de la
constitution une prééminence, en ce qu'il peut déroger
à une loi ordinaire ou constitutionnelle, alors que l'inverse est
impossible. D'après les règles du droit international, un
traité ne peut perdre sa force obligatoire qu'en vertu d'un autre
traité ou de certains autres faits déterminés par lui,
mais non pas par un acte unilatéral de l'une des parties contractantes,
notamment par une loi. Si une loi, même une loi constitutionnelle,
contredit un traité, elle est irrégulière, à savoir
contraire au droit international. Elle va immédiatement contre le
traité, médiatement contre le principe pacta sunt
servanda"62(*)
Aussi , d'un point de vue pratique, le constituant congolais
de 2006 ne s'inscrit -t-il pas dans la même logique dans la mesure
où il précise à travers l'article 216 de son oeuvre que
"si la Cour Constitutionnelle consultée par le Président de
la République, par le Premier ministre, le Président de
l'Assemblée Nationale ou le Président du Sénat, par un
dixième des députés ou un dixième des
sénateurs, déclare qu'un traité ou accord international
comporte une clause contraire à la constitution, la ratification ou
l'approbation ne peut intervenir qu'après la révision de la
Constitution".
Le constituant de 2006 a effectivement consacré la
primauté du droit international sur le droit interne dans la mesure
où il revient à la constitution d'intégrer la dynamique du
traité et non l'inverse.
Au demeurant, il sied de retenir que le droit international
constitue une limite à l'intervention du pouvoir constituant
dérivé pour autant que l'oeuvre de ce dernier, à savoir la
loi constitutionnelle, ne puisse pas aller à l'encontre d'un
traité dont l'Etat est signataire. C'est ici qu'apparaît avec
force la notion de contrôle de la conventionalité de la
constitution.
SECTION 2 :
L'EFFECTIVITE RELATIVE DES LIMITES AU POUVOIR CONSTITUANT DERIVE
Après avoir examiné les limites à
l'intervention du pouvoir constituant dérivé, il nous semble
opportun d'analyser la relativité de son effectivité dans la
mesure où elles peuvent être contournées en respectant la
forme mais en violant le fond et il existe un flou ou un vide quant au
contrôle de ces limites en cas de leur dépassement.
Ainsi, nous allons aborder la question de la fraude à
la constitution et du contrôle de ces limites en droit positif
congolais.
§.1. La fraude à la
constitution
Cette question alimente un débat houleux et profond
entre les positivistes et les jus naturalistes.
Mais dans ce cadre, nous n'allons pas pénétrer
ce débat car d'après notre perception des choses, la constitution
repose sur une essence philosophico-politique.
Ainsi, nous épousons la conception jus naturaliste qui
considère qu'il existe des limites immanentes à la constitution.
Selon cette doctrine, la constitution n'est pas une simple technique du
pouvoir. Elle a pour objet de réaliser une certaine philosophie
politique. Ainsi, les principes politico-philosophiques se trouvant à la
base de la constitution forment son essence. Ces éminents auteurs
constatent que les dispositions de la constitution relatives à
l'intangibilité du régime politique ont pour objet de
protéger cette essence de la constitution contre toute atteinte du
pouvoir de révision constitutionnelle.
Même si, estiment-ils, le texte de la constitution ne
prévoit pas expressément l'intangibilité de cette essence,
le pouvoir de révision constitutionnelle ne peut pas mettre en cause ces
principes fondamentaux formant l'essence de la constitution. Car, la
modification de tels principes, autrement dit le changement de l'essence de la
constitution, signifierait l'effondrement du système constitutionnel
tout entier et sa substitution par un autre. Et selon les auteurs, la
modification de l'essence de la constitution par le pouvoir de révision
constitutionnelle, tout en respectant la forme régulière de la
révision constitutionnelle, constitue une fraude à la
constitution.63(*)
A cet effet, G. Liet-Vaux définit la fraude à la
constitution en ces termes : "le procédé par lequel la
lettre des textes est respectée, tandis que l'esprit de l'institution
est renié. Respect de la forme pour combattre le fond, c'est la fraude
à la constitution 64(*)". Ce procédé consiste en
réalité à instaurer un régime d'une inspiration
différente tout en respectant la procédure de révision
constitutionnelle.
Ainsi, en République Démocratique du Congo, il
est à craindre une révision constitutionnelle portant sur
l'article 220 de la constitution à l'effet de faire sauter les verrous
posés par le constituant originaire.
Pour contrer ces genres de tentatives, le constituant
norvégien du 17 mai 1814 a proscrit expressément la modification
de l'"esprit de la constitution. Selon cette disposition, les
amendements de la constitution ne pourront, toutefois, pas être
incompatibles avec les principes de la constitution ; ils devront
seulement porter sur des dispositions particulières et ne pas
transformer l'esprit de la constitution"65(*)
Ceci est un très bel exemple que le constituant
congolais de 2006 aurait dû suivre mais hélas !
Néanmoins, de lege ferenda, nous estimons que l'article 220 de la
constitution devrait être révisée dans le sens de consacrer
effectivement l'enserrement des appétits politiques par le droit.
Ainsi donc, à notre sens, cette disposition devrait
être libellée comme suit : « La forme
républicaine de l'Etat, le principe du suffrage universel, la forme
représentative du Gouvernement, le nombre et la durée des mandats
du Président de la République, l'indépendance du pouvoir
judiciaire, le pluralisme politique et syndical, ne peuvent faire l'objet
d'aucune révision constitutionnelle.
Est formellement interdite toute révision
constitutionnelle ayant pour objet ou pour effet de réduire les droits
et libertés de la personne ou de réduire les prérogatives
des provinces et des entités territoriales
décentralisées.
"La présente disposition n'est susceptible d'aucune
révision constitutionnelle" »
§.2. Le contrôle des
limites au pouvoir constituant dérivé en droit positif
congolais
Dans ce paragraphe, nous allons examiner la notion des
sanctions positives qui tendent à prévenir la confection des
actes irréguliers d'une part et d'autre part allons-nous rechercher les
possibilités du contrôle de ces limites par un organe
juridictionnel.
2.1. Les sanctions
préventives
Dans ce cadre, il s'impose de s'interroger sur deux aspects,
à savoir :
- Si le Président de la République peut-il
interrompre la procédure de révision constitutionnelle, lorsqu'il
s'agit d'une proposition ou d'un projet de révision constitutionnelle
contraire aux limites à la révision constitutionnelle.
- Si le Président de la République peut-il
refuser la promulgation des lois de révision constitutionnelle
contraires à ces limites ?
2.1.1. Le Président de
la République peut-il interrompre la procédure de révision
constitutionnelle ?
Cette hypothèse est envisageable en France à
condition que la proposition ou le projet de révision soit contraire aux
limites à la révision constitutionnelle. Par exemple, si la
proposition ou le projet de révision est contraire à
l'interdiction de réviser la forme républicaine du Gouvernement,
ou bien s'il est fait lorsqu'il est portée atteinte à
l'intégrité du territoire, le Président de la
République peut et doit interrompre la procédure de
révision constitutionnelle.66(*)
En RDC, le constituant de 2006 s'est montré plus
explicite et plus ouvert.
En effet, aux termes de l'article 139 de la Constitution,
"la Cour Constitutionnelle peut être saisie d'un recours visant
à faire déclarer une loi à promulguer non conforme
à la constitution par :
1. Le Président de la République dans les
quinze jours qui suivent la transmission à lui faite de la loi
définitivement adoptée ;
2. Le Premier ministre dans les quinze jours qui suivent
la transmission à lui faite de la loi définitivement
adoptée ;
3. Le Président de l'Assemblée Nationale ou
le Président du Sénat dans les quinze jours qui suivent son
adoption définitive ;
4. Un nombre de députés ou de
sénateurs au moins égal au dixième des membres de chacune
des chambres, dans les quinze jours qui suivent son adoption
définitive.
La loi ne peut être promulguée que si elle a
été déclarée conforme à la constitution par
la Cour Constitutionnelle qui se prononce dans les trente jours de sa
saisine.
Toutefois, à la demande du Gouvernement, s'il y a
urgence, ce délai est ramené à huit jours. Passé
ces délais, la loi est réputée conforme à la
constitution"
Il s'impose impérativement une question, à la
lumière de ce qui précède, à savoir si les lois
constitutionnelles sont également soumises à ce régime
juridique. A cet effet, nous répondons par l'affirmative dans la mesure
où une loi constitutionnelle peut dépasser les limites
prévues à l'article 220 ou se retrouver dans le cadre temporel
interdit par la constitution.
Ainsi donc, il relèverait d'"une
incompétence négative" patente, de la part de quatre
catégories d'acteurs précitées, que de demeurer dans
l'inaction ou l'immobilisme au cas où une loi constitutionnelle
violerait la constitution.67(*)
2.1.2. Le Président de
la République peut-il refuser la promulgation d'une loi de
révision constitutionnelle contraire aux limites à la
révision constitutionnelle ?
En France, la doctrine admet que le Président de la
République peut et doit refuser la promulgation d'une loi de
révision constitutionnelle en cas de vices flagrants de
procédure.68(*)
Ainsi, le Président de la République doit
refuser de promulguer des actes qui émanent, non pas du Congrès
du parlement et du peuple statuant par référendum, mais d'un
usurpateur.
Le Président de la République peut et doit
refuser de les promulguer, car dans cette hypothèse, il n'existe pas de
loi constitutionnelle.
D'autre part, même si la loi constitutionnelle n'a pas
été votée par les Assemblées en termes identiques,
le Président de la République peut et doit refuser de la
promulguer. Car, il y a ici un vice flagrant de procédure. Sans le vote
identique des deux assemblées, le Congrès du parlement ne peut
pas valablement statuer sur le projet de révision constitutionnelle.
Aussi, le Président de la République peut et
doit vérifier si les règles de majorités dans les scrutins
sont respectées.
Cependant, force est de constater que le constituant congolais
de 2006 ne s'est pas inscrit dans la même logique que le constituant
français.
En effet, l'article 140 de la constitution congolaise
prévoit que le Président de la République promulgue la loi
dans les quinze jours de sa transmission après l'expiration des
délais prévus par les articles 136 et 137 de la constitution.
L'alinéa 2 de cette disposition est très clair
car il précise qu'à défaut de promulgation de la loi par
le Président de la République dans les délais
constitutionnels, la promulgation est de droit.
De ce qui précède, il ressort que le
Président de la République, en RDC, ne dispose pas de ces moyens
qui consistent à faire obstruction à une loi de révision
constitutionnelle qui violerait de manière flagrante la constitution.
Ainsi donc, le Président de la République, en
pareille hypothèse, ne peut que saisir la Cour Constitutionnelle d'un
recours visant à faire déclarer une loi à promulguer non
conforme à la Constitution conformément à l'article 139 de
la Constitution.
2.2. Possibilités du
contrôle des limites à la révision constitutionnelle par un
organe juridictionnel
A la question de savoir si le contrôle des lois
constitutionnelles est possible, il nous semble qu'il faut rechercher une
réponse authentique à laquelle le droit positif attache des
conséquences positives.
Cette réponse authentique peut découler d'un
texte constitutionnel ou de la jurisprudence.
Si la constitution contient des dispositions relatives au
contrôle de la constitutionnalité des lois constitutionnelles, la
question de savoir si le contrôle de la constitutionnalité des
lois constitutionnelles est simple à répondre.
Par contre, si la constitution ne contient aucune disposition
sur la question de savoir si le contrôle de la constitutionnalité
des lois constitutionnelles est possible, la solution authentique à
cette question ne peut se trouver que dans la jurisprudence constitutionnelle.
Mais, il y a un préalable pour qu'il y ait jurisprudence
constitutionnelle, c'est l'existence d'un organe compétent pour se
prononcer sur la constitutionnalité des lois. Et cet organe est
généralement appelé "Cour Constitutionnelle".
S'il n'y a pas de Cour Constitutionnelle, il faut conclure que
le contrôle de la constitutionnalité des lois
constitutionnelles est impossible.
En revanche, s'il y a une Cour Constitutionnelle, il faut
regarder sa jurisprudence, car, dans cette hypothèse, sa jurisprudence
est incontestable, c'est-à-dire constitue la solution authentique.
Alors, le contrôle de la constitutionnalité s'est
déjà déclaré compétente pour se prononcer
sur la constitutionnalité des lois constitutionnelles. Un tel
contrôle est par contre impossible si la Cour Constitutionnelle s'est
déjà déclarée incompétente pour
contrôler les lois constitutionnelles.
Mais la question est beaucoup plus difficile, lorsque la
constitution ne contient aucune disposition sur ce point et que la Cour
Constitutionnelle ne s'est pas encore prononcée sur ce point. Tel est le
cas de la RDC.
Ainsi, nous souhaitons qu'au moment opportun la Cour
Constitutionnelle congolaise ne décline pas sa compétence,
à l'instar du Conseil constitutionnel français, mais se
prononcera en faveur du contrôle des limites au pouvoir de
révision constitutionnelle pour les raisons évidentes
ci-après :
- Le constituant de 2006 a ouvert une brèche en son
article 220 al.2 qui interdit toute révision constitutionnelle ayant
pour objet ou pour effet de réduire les droits et libertés de la
personne ou de réduire les prérogatives des provinces et des
entités territoriales décentralisées. En effet, nous
estimons que seule la Cour Constitutionnelle, qui sera prochainement mise en
place, disposera de la compétence de constater cette réduction
des droits et libertés de la personne ou cette réduction des
prérogatives des provinces et des entités territoriales
décentralisées dans la mesure où la notion de
"réduction" dégagée par le constituant
paraît extrêmement ambigüe ;
- L'on ne saurait logiquement parler de limites sans sanctions
en cas de leur dépassement. L'homme n'a-t-il pas été
chassé du Jardin d'Eden pour avoir dépassé la limite lui
imposée par Dieu ?
Au demeurant, nous formulons le voeu de voir la Cour
Constitutionnelle congolaise suivre la voie de la sagesse juridique par
ailleurs suivie par son aînée, à savoir le Cour
Constitutionnelle allemande qui est allée plus loin dans sa
décision du 23 Juin 1951 en consacrant les limites supra
constitutionnelles en ces termes : "il existe des principes
constitutionnels qui sont tellement l'expression d'un droit préexistant
lui-même à la constitution qu'ils lient le constituant et que
d'autres dispositions constitutionnelles qui n'ont pas droit à ce rang
peuvent être nuls du fait de la violation de ces principes"
Chapitre III : LES
LIMITES A LA REVISION CONSTITUTIONNELLE A L'EPREUVE DE LA REALITE
Après avoir épuisé les notions
théoriques relatives aux limites à l'intervention du pouvoir
constituant dérivé, il nous semble opportun de chuter dans la
pratique pour mieux cerner ces aspects théoriques.
Ainsi, dans le cadre de ce chapitre, nous traiterons du
processus permanent de déconstitutionnalisation -
réconstitutionnalisation puis allons-nous rechercher mieux scruter les
motivations profondes qui sous-tendent les velléités
révisionnistes en République Démocratique du Congo.
SECTION 1 : LE
PROCESSUS PERMANENT DE DECONSTITUTIONNALISATION- RECONSTITUTIONNALISATION EN
RDC
Dans le cadre de cette section, nous allons faire une
brève analyse de la production constitutionnelle congolaise, par
ailleurs marquée par la fraude, puis allons-nous en rechercher les
causes profondes en tentant de donner quelques pistes de solution.
§.1. Une production
constitutionnelle marquée par la fraude
Les mutations constitutionnelles sont
considérées comme destinées à améliorer les
conditions politiques et socio-économiques nécessaires à
la satisfaction des aspirations légitimes des congolais à plus de
démocratie et au mieux-être.
A ce sujet, la RDC n'est pas en reste pour autant qu'elle soit
une grande consommatrice des textes constitutionnels.
En effet, depuis son accession à l'indépendance
notre pays a consommé plus d'une vingtaine des textes
constitutionnels.69(*)
Fort malheureusement, cet effort ou ces efforts de
construction constitutionnelle ont un soubassement malsain et se
déroulent en dehors des procédures constitutionnelles
requises.
A titre illustratif, la Constitution du 24 juin 1967 avec son
cortège de révisions, 17 en 20 ans, a institué
frauduleusement des nouvelles constitutions, à savoir :
- Loi n°70/001 du 23 décembre 1970 consacrant
l'institutionnalisation du Mouvement Populaire de la
Révolution ;
- Loi n°74/020 du 15 août 1974 instituant le
mobutisme comme doctrine du Mouvement Populaire de la Révolution et
consacrant la plénitude de l'exercice du pouvoir par le Président
du MPR ;
- Loi n°78/010 du 15 février 1978
libéralisant l'exercice du pouvoir au sein du MPR en rendant tout organe
de l'Etat responsable par l'abandon de la plénitude de l'exercice du
pouvoir par le Président du MPR, Président de la
République et par la restauration du principe de la séparation de
l'exercice des pouvoirs au sein du MPR ;
- La loi constitutionnelle n°90/002 du 05 juillet 1990
restaurant le multipartisme.70(*)
Après avoir dégagé cette liste, il nous
semble indiqué d'aborder la loi n°74-020 du 15 août 1974
portant révision de la constitution du 24 juin 1967 qui présente
des différences tellement essentielles avec le texte originelle, tenant
autant du fondement philosophique du pouvoir que de l'aménagement
même des pouvoirs de l'Etat.
En réalité, c'est l'exemple le plus
éloquent de la fraude à la constitution dans l'histoire
constitutionnelle congolaise. Cette fraude à la constitution avait en
effet pour objet de sanctionner à travers un acte juridique global
toutes les conséquences pratiques découlant de la loi
n°70/001 du 23 décembre 1970 consacrant l'institutionnalisation du
Mouvement Populaire de la Révolution.
Le mobutisme et le recours à l'authenticité se
trouvent, à l'occasion, affirmés mieux consacrés par le
préambule de cette loi.
Mais ce sont les grandes modifications renforçant la
suprématie du parti, les pouvoirs du Président fondateur, ceux du
bureau politique et du Congrès qui ont constitué la sève
de la fraude à la constitution en question.
Le Mouvement Populaire de la Révolution était
ainsi devenu l'unique institution du pays en entraînant des profonds
changements du système constitutionnel congolais. Cette révision
constitutionnelle a doté la République du Zaïre d'un nouvel
ordre constitutionnel. Le constituant de 1974 avait mis en place un
régime de confusion des pouvoirs avec l'existence d'un parti unique au
profit du Président du MPR tout à fait différent de celui
instauré par le constituant de 1967 qui avait conçu un
régime présidentiel pouvant fonctionner avec deux partis
politiques.
Au demeurant, il sied de retenir que le régime
institué en 1974 se résume par le contenu de l'article 29 de la
loi n°74/020 du 15 août 1974 à savoir : "Le
Président de la République est avant tout le Président du
MPR, il détient par conséquent la plénitude des pouvoirs,
il préside le bureau politique, le Congrès, le
conseil législatif et le conseil judiciaire". Ces organes du
parti représentaient le pouvoir exécutif, le pouvoir
législatif et le pouvoir judiciaire.
Cela étant, la constance de la pratique de la fraude
dans l'histoire constitutionnelle congolaise doit nous inciter à
rechercher les véritables causes de cette dépravation
constitutionnelle et à trouver en conséquence des voies et moyens
de sortie.
§.2. Causes de la pratique
de la fraude et ses pistes de solution en droit congolais
Nous allons essayer ici d'identifier les causes profondes de
la fraude et tenter en conséquence d'en dégager les pistes de
solution.
2.1. Causes de la pratique
de la fraude en droit congolais
Le Professeur KAMUKUNY a, dans sa thèse de doctorat,
dégagé trois causes de la constance de la pratique de la fraude
dans l'histoire constitutionnelle congolaise, à savoir :
- Le manque de constitutionnalisme ;
- La personnalisation du pouvoir ;
- Le suivisme caractérisé de la population
congolaise.71(*)
2.1.1. Le manque de
constitutionnalisme
Le Professeur DJOLI affirme que malgré l'intense
production constitutionnelle, le constitutionnalisme c'est-à-dire la
théorie et la pratique des limitations effectives, systématiques
et institutionnelles du pouvoir politique et gouvernemental en vue de la
protection des droits individuels n'est pas encore une évidence en
Afrique.72(*)
Ainsi, l'idéal du constitutionnalisme, estime le
Professeur A. KAMUKUNY, ne peut être réalisé qu'à
travers l'existence d'une constitution limitant véritablement, à
travers leur séparation, les pouvoirs des gouvernants avec à la
clé la promotion et la protection des droits humains.73(*)
Dans ce sens, il sied de noter que la construction d'un
véritable constitutionnalisme passe impérativement par trois
tests à savoir :
- Le test de suprématie qui postule la
supériorité de la constitution sur toutes les règles de
droit édictées dans un Etat et toutes doivent tirer leur force et
leur conformité de la constitution. On parle dans ce cas d'un Etat de
droit constitutionnel ;
- Le test de légitimité qui veut que la
constitution émane du peuple ou soit approuvée par le peuple en
sa qualité de souverain primaire, il ne doit pas s'agir d'un simple
imprimatur ou plébiscite ;
- Le test de promotion et de protection effective des droits
de l'homme par un outil judiciaire indépendant et impartial que les
anglo-saxons appellent "integrity"74(*)
Au regard de ces tests, force est de constater que le
constitutionnalisme en République Démocratique du Congo ne trouve
pas pleinement son sens.
En réalité, la RDC pèche
énormément en ce qui concerne la promotion et la protection
effective des droits de l'homme par un outil judiciaire indépendant et
impartial.
Ainsi donc, nous formulons le voeu de voir cette
indépendance judiciaire consacrée par l'article 149 de la
Constitution prendre corps en vue de donner vie au constitutionnalisme
congolais car, nous semble-t-il, ces trois tests sont cumulatifs et non
alternatifs.
2.1.2. La personnalisation du
pouvoir
La personnalisation du pouvoir en RDC est à rechercher
dans la survivance de l'idée du pouvoir coutumier qui postule un pouvoir
fondé sur la personnalité du Chef. Ce type de pouvoir vise
à garantir les intérêts du Chef au détriment de ceux
du peuple.
Ainsi donc, les fraudes à la constitution
émaillant l'histoire constitutionnelle congolaise recherchaient souvent
à renforcer les pouvoirs d'un individu plutôt que de produire une
construction constitutionnelle à même de réaliser les
aspirations profondes d'un peuple.75(*)
2.1.3. Le suivisme
caractérisé de la population congolaise
Le suivisme de la population congolaise est un facteur de
l'analphabétisme et du manque d'encadrement civique et politique dans le
chef de cette dernière.
Cet état de choses est malheureusement voulu voire
même crée par les dirigeants en vue d'asservir le peuple dans le
sens d'accompagner passivement l'accomplissement de leurs desseins souvent
machiavéliques.
Ainsi donc, force est de constater que ces maux ont
traversé les âges et ils rongent jusqu'à ce jour notre
société.
2.2. Pistes de solution76(*)
Pour enrayer la constance de la pratique de la fraude, nous
avons dégagé trois axes majeurs, à savoir :
- La consolidation du constitutionnalisme et de la
démocratie qui passe par l'émergence d'une véritable
culture politique et démocratique postulant l'institutionnalisation du
pouvoir de l'Etat, l'émergence d'un leadership responsable et
nationaliste, l'alternance du pouvoir démocratique ; par la
jouissance effective des droits par leurs titulaires ; et par la
réduction de la pauvreté ;
- L'encadrement juridique du pouvoir qui passe par
l'adaptation des textes juridiques aux tempéraments des destinataires et
par l'exercice réel d'un pouvoir de contrôle sur les actes des
gouvernants ;
- Enfin par l'encadrement des citoyens au fondement et
à l'exercice du pouvoir.
SECTION 2 : LES
VELLEITES REVISIONNISTES EN RDC : POUR QUELLES FINS ?
Le spectre des velléités révisionnistes
ne cesse depuis un certains temps de planer sur la RDC. Les acteurs politiques,
de la majorité, s'obstinent à réviser la constitution non
pas pour y apporter des réaménagements techniques
nécessaires mais pour renforcer les prérogatives du Chef de
l'Etat et conforter leur position.
Ainsi, nous allons voir les violations flagrantes de la
Constitution qualifiées aussi révisions de fait avant d'aborder
la seule tentative de révision constitutionnelle formelle qu'il y a eu
sous la constitution du 18 février 2006.
§.1. Les révisions
de fait
Dans ce paragraphe, nous allons aborder successivement la
question relative au moratoire sur la double nationalité et celle de
l'installation des 26 provinces.
1.1. Moratoire relatif
à la double nationalité
Le moratoire relatif à la double nationalité est
né consécutivement à la motion incidentielle de
l'Honorable José MAKILA en mars 2007. Ce moratoire avait pour objet,
l'invalidation des mandats des députés qui disposaient d'une
double nationalité.
Il trouvait son fondement juridique dans l'article 10 de la
constitution qui dispose en son alinéa 1er que la
nationalité congolaise est une et exclusive. Elle ne peut être
détenue concurremment avec aucune autre.
En son article 102, la constitution pose la condition de
principe selon laquelle nul ne peut être candidat aux élections
législatives s'il n'est congolais.
En clair, être congolais signifie qu'il ne faut pas
détenir une autre nationalité c'est-à-dire l'une exclut
l'autre.
Cependant, plusieurs députés se sont
retrouvés dans cette situation de "double
nationalité".
De jure, ils devraient voir leurs mandats invalidés
purement et simplement conformément aux dispositions constitutionnelles
précitées. Mais l'invalidation de leurs mandats aurait
causé des dommages collatéraux énormes sur la scène
politique congolaise dans la mesure où plusieurs cadres politiques que
ce soit de l'exécutif ou du législatif se trouvaient dans cette
fameuse situation.
Ainsi, pour étouffer cette affaire le bureau de
l'Assemblée Nationale de l'époque a accordé un moratoire
politique aux acteurs politiques qui se retrouvaient dans cette situation
à l'effet de régulariser leurs situations par le truchement d'une
commission ad hoc qui était mise en place à cet effet.
Ce moratoire a violé mieux viole jusqu'à ce jour
les dispositions pertinentes de la constitution voté ad
référendum par le peuple, au profit d'un groupe d'hommes.
Ainsi, au stade actuel ces dispositions constitutionnelles
n'échapperont pas à la révision constitutionnelle qui en
lieu et place de répondre aux questions de fond sert à
résoudre les problèmes d'une poignée d'hommes.
1.2. Installation effective
des 26 provinces
L'article 2 alinéa 1er de la constitution de
2006 dispose que la RDC est composée de la ville de Kinshasa et de 25
provinces dotées de la personnalité juridique.
L'article 226 précise que les dispositions de
l'alinéa premier de l'article 2 de la Constitution entreront en vigueur
endéans trente six mois qui suivront l'installation effective des
institutions politiques prévues par la même constitution.
Par institutions politiques, nous estimons qu'il faut entendre
le Président de la République ; le Parlement ; et le
Gouvernement. Ces institutions ont été installées pour la
première le 06 décembre 2006 et pour les suivantes au
début de l'année 2007.
Ainsi, nous nous trouvons à ce jour dans une situation
d'inconstitutionnalité patente dans la mesure où nous avons
largement dépassé le délai imparti par la constitution.
Cette inconstitutionnalité doit, pour notre part, mise
à la charge du Gouvernement d'autant qu'il n'a pas pu impulser
véritablement le processus de mise en place des provinces.
Aujourd'hui encore, l'on envisage une révision
constitutionnelle portant sur l'article 226 pour essayer d'enrayer cette
inconstitutionnalité.
De tout ce qui précède, force est donc de
constater que la RDC s'est inscrite dans une dynamique des violations
systématiques des dispositions constitutionnelles en amont pour
envisager des révisions constitutionnelles en aval.
C'est cette dynamique malheureuse que nous avons essayé
d'appeler "révisions de fait".
§.2. Tentative de
révision constitutionnelle formelle du 05 novembre 2007
Le 05 novembre 2007, l'Honorable TSHIBANGU KALALA a
initié une révision constitutionnelle. Cette initiative a
été vivement soutenue par tous les députés de la
majorité parlementaire avant d'être étouffée dans
l'embryon par le Président de la République dans son discours du
06 décembre 2007.
Ainsi, nous allons dégager l'économie
générale de cette initiative puis essayer de rechercher la
finalité de cette tentative avortée.
2.1. L'économie de
l'initiative de révision constitutionnelle du 05 novembre 200777(*)
En date du 05 novembre 2007 que le bureau de
l'Assemblée Nationale a été saisi officiellement de
l'initiative de révision constitutionnelle sous-examen à travers
une proposition de loi portant révision de la constitution assortie
d'une pétition signée de la main de trois cent dix
députés de la majorité.
Le déclenchement du processus de cette révision
constitutionnelle quant à lui remonte à quatre mois plus
tôt plus précisément au 04 juillet 2007, date à
laquelle l'Honorable TSHIBANGU KALALA a rédigé la première
mouture de la pétition susvisée.
Bien que modifiée dans sa version finale, celle-ci n'en
comporte pas moins l'essentiel de l'objet de la révision
constitutionnelle projetée, en l'occurrence l'article 110 de la
constitution relatif à la fin du mandat parlementaire et l'article 152
de la même constitution se rapportant à la composition et à
la présidence du Conseil Supérieur de la Magistrature, auxquels
la proposition de révision n'a ajouté en tout et pour tout que
l'article 197 de la Constitution en rapport avec les attributions des
Assemblées provinciales et le statut de leurs membres.
2.1.1. La
révision de l'article 110 de la constitution relatif aux causes de la
fin du mandat parlementaire
La révision constitutionnelle sous examen visait la
modification du point 8 de cet article de manière à permettre au
député ou sénateur qui a perdu son mandat notamment
à la suite de l'acceptation des fonctions incompatibles avec son mandat
parlementaire notamment celle de membre du gouvernement central de
réintégrer le parlement une fois qu'il a cessé d'exercer
les fonctions susvisées .
2.1.2. La révision de
l'article 152 de la constitution relatif à la composition et au
fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature
L'initiative de révision de la constitution sous examen
visait la modification de cet article en son alinéa deux afin de revoir
à la baisse les effectifs du Conseil Supérieur de la Magistrature
d'une part et d'autre part d'inclure au sein de cette institution non seulement
le Président de la République et ce, en qualité de
Président mais aussi le Ministre de la Justice et des
personnalités indépendantes issues de la société
civile.
2.1.3. La révision de
l'article 197 de la Constitution
La modification projetée par cet article consistait
à inclure les députés provinciaux au nombre des
bénéficiaires des immunités parlementaires
consacrées à l'article 107 de la Constitution.
2.2. Finalité de la
tentative de révision constitutionnelle avortée
A première vue, les trois axes ci-haut
dégagés indiquent qu'ils ont des objets différents. Mais
une analyse souterraine de ces objets nous permet de dégager trois
objets différents qui se résument in fine en un seul.
En effet, la révision de l'article 110 avait pour
motivation obscure d'offrir aux parlementaires l'opportunité de manger
à tous les râteliers et plus exactement tantôt au Parlement
tantôt au Gouvernement dans une logique de patrimonialisation du pouvoir
politique et de la politique du ventre.
La révision de l'article 152 visait réellement
le renforcement des pouvoirs du Chef de l'Etat qui aurait
corrélativement causé l'effritement de jure de
l'indépendance du pouvoir judiciaire par ailleurs consacrée par
l'article 149 de la constitution.
La révision de l'article 197, exceptionnellement, avait
un but noble mais la question aurait dû être réglée
par la voie législative en l'absence d'une consécration
constitutionnelle en matière l'immunité des députés
provinciaux.
Au demeurant, nous estimons que cette tentative de
révision constitutionnelle était très
révélatrice dans la mesure où elle s'était inscrite
dans la droite ligne des révisions constitutionnelles antérieures
qui consacraient les intérêts d'un individu ou d'un groupe
d'individu au détriment de certains paramètres d'équilibre
démocratique.
CONCLUSION
Les limites à l'intervention du pouvoir constituant
dérivé constituent une question de premier ordre en droit
constitutionnel. Cette question ne relève pas seulement de la
théorie mais aussi de la pratique dans la mesure où elle peut
être à la base de la totale radiation du construit.
D'un point de vue théorique ces limites
présentent des faiblesses liées essentiellement au fait qu'elles
ne sont pas assorties de sanctions même quand elles sont inscrites
expressis verbis dans la constitution ; et à la négation de
certaines limites qui sont immanentes ou supérieures à la
constitution.
Il découle en effet de ce qui précède les
problèmes de leur validité juridique d'autant plus que leur
validité axiologique n'est plus à démontrer, de la fraude
à la constitution et de la supra constitutionnalité.
Fort heureusement, tous ces problèmes ont une solution
unique à savoir l'existence d'un organe juridictionnel compétent
qui reconnaîtrait aux limites immanentes ou déduites de l'esprit
de la constitution et à la supra constitutionnalité une
validité juridique, et exercerait un contrôle sur les lois
constitutionnelles en permettant à cet effet au principe de
l'immutabilité de certaines matières de trouver pleinement son
sens.
Ainsi, en RDC, nous espérons que la Cour
Constitutionnelle fera oeuvre utile en se prononçant en faveur de sa
compétence en ce qui concerne le contrôle des lois
constitutionnelles en emboîtant les pas des Cours Constitutionnelles
allemande et italienne.
D'un point de vue pratique, la révision
constitutionnelle a perdu toute sa noblesse.
En effet, depuis près de 40 ans l'Afrique a
été le théâtre des coups d'Etats militaires. Mais
avec la pression de la communauté internationale sur les dictatures
militaires en place dans le sens de démocratiser leurs pouvoirs, l'on
est passé à un cycle où le mode d'accession du pouvoir est
devenu démocratique à travers l'organisation des élections
souvent de façade.
Les dirigeants africains ne supportant pas l'étreinte
de la démocratie, ont trouvé un instrument juridique, à
savoir la révision constitutionnelle, à l'effet d'assurer la
pérennité de leurs pouvoirs.
C'est dans ce cadre démocratique illusoire que
l'idéal du constitutionnalisme peine à déployer
véritablement ses ailes dans la mesure où en Afrique l'on
constate une dynamique des révisions constitutionnelles sur fond des
dictatures constitutionnelles rampantes.
Ainsi, les chefs d'Etats africains sont passés
maîtres dans l'art de réaliser des putschs constitutionnels.
En RDC, l'histoire constitutionnelle nous renseigne que
plusieurs fraudes à la constitution ont été à la
base des déconstructions des ordres constitutionnels.
La Constitution est perçue ici comme une
mécanique juridique susceptible de renforcer les pouvoirs du Chef ou
d'assouvir certains appétits politiques.
Au demeurant, nous appelons de tous nos voeux le passage de la
constitution -technique ou mécanique à la constitution - symbole
qui est l'âme du corps étatique qu'on ne devrait toucher qu'avec
une main tremblante.
BIBLIOGRAPHIE
I. TEXTES OFFICIELS
1. Constitution congolaise du 18 février 2006
2. Constitution française du 04 octobre 1958
3. Loi n°74/020 du 15 août 1974
instituant le mobutisme comme doctrine du Mouvement Populaire de la
Révolution et consacrant la plénitude de l'exercice du pouvoir
par le Président du MPR
II. OUVRAGES
1. BURDEAU Georges, Droit
constitutionnel et institutions politiques, Paris, L.G.D.J.,
14ème édition, 1969
BURDEAU Georges, Traité de
science politique, Paris, L.G.D.J., 3ème
édition, Tome IV, 1983
2. Carré de Malberg Raymond,
Contribution à la théorie générale de
l'Etat, Paris, Sirey, Tome II, 2004
3. CARREAU D., Droit
international, Paris, Pédone, 3ème
édition, 1991
4. DEBARD Thierry, Dictionnaire de
Droit Constitutionnel, Paris, Ellipses, 2004
5. DJOLI J., Droit
constitutionnel, Tome 1, Principe structuraux, Kinshasa, EVA, 2010
6. GOZLER K ., Pouvoir
constituant, Bursa, Edition Ekin Kitabevi, 1999
GOZLER K., Le pouvoir de
révision constitutionnelle, Villeneuve d'Ascq, Presses
Universitaires du septentrion, 1997
7. KELSEN Hans, Théorie pure du
Droit, Traduction française de la 2ème
édition de la "Reine Rechtslhre" par Charles Eisenmann, Paris,
Dalloz, 1962
8. MBOKO DJ'ANDIMA, Principes et
usages en matière de rédaction d'un travail
universitaire, Kinshasa, CADICEC, 2004
9. PACTET Pierre, Institutions
politiques : Droit constitutionnel, Paris, Masson, 1991
III. THESE DE DOCTORANT
1. KAMUKUNY A., Contribution à
l'étude de la fraude en droit constitutionnel congolais,
Thèse de doctorat en Droit, Université de Kinshasa,
Faculté de Droit, 2007
IV. ARTICLE SCIENTIFIQUE
1. WETSH'OKONDA KOSO SENGA,
L'échec de l'initiative de révision constitutionnelle du 05
novembre 2007, inédit
V. COURS POLYCOPIE ET TRAVAIL DE FIN DE
CYCLE
1. DJOLI J., Droit constitutionnel
congolais, Cours polycopié, 2ème Graduat,
Faculté de Droit, Unikin, 2007-2008, Inédit
2. PONGO P., Fraude à la
constitution dans l'histoire constitutionnelle et politique de la RDC,
TFC, Faculté de Droit, Unikin, 2008-2009
TABLE DES MATIERES
EPIGRAPHE
A
DEDICACE
B
REMERCIEMENTS
C
INTRODUCTION
- 1 -
1. PROBLEMATIQUE
- 1 -
2. CHOIX ET INTERET DU SUJET
- 3 -
3. METHODOLOGIE DU TRAVAIL
- 4 -
4. ANNONCE DU PLAN
- 4 -
CHAPITRE I : CONSIDERATIONS THEORIQUES
- 5 -
SECTION 1 : NOTION DU POUVOIR CONSTITUANT
- 5 -
§.1. DU POUVOIR CONSTITUANT ORIGINAIRE
- 5 -
A. LA NATURE JURIDIQUE DU POUVOIR CONSTITUANT ORIGINAIRE
- 6 -
B. LE TITULAIRE DU POUVOIR CONSTITUANT ORIGINAIRE
- 12 -
§.2. DU POUVOIR CONSTITUANT DÉRIVÉ
- 13 -
A. LES CARACTÈRES DU POUVOIR CONSTITUANT
DÉRIVÉ
- 14 -
B. L'ÉTENDUE DU POUVOIR CONSTITUANT
DÉRIVÉ
- 15 -
SECTION 2 : LES PROCEDURES DE REVISION CONSTITUTIONNELLE
EN DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARE
- 17 -
§.1. DIFFÉRENCE ENTRE LES CONDITIONS DE LA
PROCÉDURE DE RÉVISION CONSTITUTIONNELLE ET LES LIMITES À
LA RÉVISION CONSTITUTIONNELLE
- 17 -
§.2. LES CONDITIONS DE FORME À LA RÉVISION
CONSTITUTIONNELLE
- 21 -
2.1. L'INITIATIVE DE LA RÉVISION
- 21 -
2.1.1. INITIATIVE ACCORDÉE EXCLUSIVEMENT À
L'EXÉCUTIF
- 22 -
2.1.2. INITIATIVE ACCORDÉE EXCLUSIVEMENT AU
LÉGISLATIF
- 23 -
2.2. ELABORATION DE LA RÉVISION
- 24 -
2.3. LA RATIFICATION DE LA RÉVISION
- 26 -
CHAPITRE II : LIMITES JURIDIQUES A LA REVISION
CONSTITUTIONNELLE
- 28 -
SECTION 1 : LIMITES THEORIQUES AU POUVOIR CONSTITIUANT
DERIVE
- 28 -
§.1. LIMITES TEMPORELLES
- 28 -
1.1. INTERDICTION DE RÉVISER LA CONSTITUTION AVANT
L'ÉCOULEMENT D'UN CERTAIN DÉLAI À PARTIR DE SA MISE EN
VIGUEUR
- 28 -
1.2. INTERDICTION DE RÉVISER LA CONSTITUTION DANS
CERTAINES CIRCONSTANCES
- 30 -
1.3. INTERDICTION DE RÉVISER LA CONSTITUTION PENDANT
L'ÉTAT DE GUERRE, L'ÉTAT D'URGENCE OU L'ÉTAT DE
SIÈGE
- 31 -
1.4. INTERDICTION DE RÉVISER LA CONSTITUTION EN CAS
D'INTÉRIM À LA PRÉSIDENCE DE LA RÉPUBLIQUE
- 32 -
1.5. INTERDICTION DE RÉVISER LA CONSTITUTION AU CAS
OÙ L'ASSEMBLÉE NATIONALE ET LE SÉNAT SE TROUVENT
EMPÊCHÉS DE SE RÉUNIR LIBREMENT
- 33 -
§.2. LIMITES MATÉRIELLES
- 34 -
2.1. INTERDICTION DE RÉVISER LA FORME
RÉPUBLICAINE DE L'ETAT OU DU GOUVERNEMENT
- 36 -
2.2. INTERDICTION DE RÉVISER LE NOMBRE ET LA
DURÉE DES MANDATS DU PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE
- 37 -
§.3. REGARD SUR LA NOTION DE SUPRA
CONSTITUTIONNALITÉ
- 38 -
3.1. SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ INTERNE
- 39 -
3.1.1. LES PRINCIPES SUPRA CONSTITUTIONNELS PROPREMENT DITS
- 40 -
3.1.2. SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ TIRÉE DE LA
HIÉRARCHIE DES NORMES AU SEIN DU BLOC DE CONSTITUTIONNALITÉ
- 41 -
3.2. SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ EXTERNE
- 43 -
SECTION 2 : L'EFFECTIVITE RELATIVE DES LIMITES AU POUVOIR
CONSTITUANT DERIVE
- 45 -
§.1. LA FRAUDE À LA CONSTITUTION
- 45 -
§.2. LE CONTRÔLE DES LIMITES AU POUVOIR CONSTITUANT
DÉRIVÉ EN DROIT POSITIF CONGOLAIS
- 47 -
2.1. LES SANCTIONS PRÉVENTIVES
- 47 -
2.1.1. LE PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE PEUT-IL
INTERROMPRE LA PROCÉDURE DE RÉVISION CONSTITUTIONNELLE ?
- 48 -
2.1.2. LE PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE PEUT-IL
REFUSER LA PROMULGATION D'UNE LOI DE RÉVISION CONSTITUTIONNELLE
CONTRAIRE AUX LIMITES À LA RÉVISION CONSTITUTIONNELLE ?
- 49 -
2.2. POSSIBILITÉS DU CONTRÔLE DES LIMITES
À LA RÉVISION CONSTITUTIONNELLE PAR UN ORGANE JURIDICTIONNEL
- 51 -
CHAPITRE III : LES LIMITES A LA REVISION
CONSTITUTIONNELLE A L'EPREUVE DE LA REALITE
- 54 -
SECTION 1 : LE PROCESSUS PERMANENT DE
DECONSTITUTIONNALISATION- RECONSTITUTIONNALISATION EN RDC
- 54 -
§.1. UNE PRODUCTION CONSTITUTIONNELLE MARQUÉE PAR
LA FRAUDE
- 54 -
§.2. CAUSES DE LA PRATIQUE DE LA FRAUDE ET SES PISTES DE
SOLUTION EN DROIT CONGOLAIS
- 57 -
2.1. CAUSES DE LA PRATIQUE DE LA FRAUDE EN DROIT CONGOLAIS
- 57 -
2.1.1. LE MANQUE DE CONSTITUTIONNALISME
- 57 -
2.1.2. LA PERSONNALISATION DU POUVOIR
- 59 -
2.1.3. LE SUIVISME CARACTÉRISÉ DE LA POPULATION
CONGOLAISE
- 59 -
2.2. PISTES DE SOLUTION
- 59 -
SECTION 2 : LES VELLEITES REVISIONNISTES EN RDC :
POUR QUELLES FINS ?
- 60 -
§.1. LES RÉVISIONS DE FAIT
- 60 -
1.1. MORATOIRE RELATIF À LA DOUBLE NATIONALITÉ
- 61 -
1.2. INSTALLATION EFFECTIVE DES 26 PROVINCES
- 62 -
§.2. TENTATIVE DE RÉVISION CONSTITUTIONNELLE
FORMELLE DU 05 NOVEMBRE 2007
- 63 -
2.1. L'ÉCONOMIE DE L'INITIATIVE DE RÉVISION
CONSTITUTIONNELLE DU 05 NOVEMBRE 2007
- 63 -
2.1.1. LA RÉVISION DE L'ARTICLE 110 DE LA CONSTITUTION
RELATIF AUX CAUSES DE LA FIN DU MANDAT PARLEMENTAIRE
- 64 -
2.1.2. LA RÉVISION DE L'ARTICLE 152 DE LA CONSTITUTION
RELATIF À LA COMPOSITION ET AU FONCTIONNEMENT DU CONSEIL
SUPÉRIEUR DE LA MAGISTRATURE
- 64 -
2.1.3. LA RÉVISION DE L'ARTICLE 197 DE LA CONSTITUTION
- 65 -
2.2. FINALITÉ DE LA TENTATIVE DE RÉVISION
CONSTITUTIONNELLE AVORTÉE
- 65 -
CONCLUSION
- 66 -
BIBLIOGRAPHIE
- 68 -
TABLE DES MATIERES
- 70 -
* 1 Pierre
PACTET, Institutions politiques : Droit
constitutionnel, Paris, Masson, 1991, p.69
* 2 Article 28 de la
Constitution française du 14 SEPTEMBRE 1791
* 3 Kemal
GOZLER, Pouvoir constituant, Bursa, Edition Ekin
Kitabevi, 1999, p.20
* 4 MBOKO
DJ'ANDIMA, Principes et usages en matière de
rédaction d'un travail universitaire, Kinshasa, CADICEC, 2004,
p.21
* 5 Emmanuel SIEYES
cité par Kemal Gozler, Op.cit, p.33
* 6 Pierre
PACTET, Op.cit, p.75
* 7 Thierry
DEBARD, Dictionnaire de Droit Constitutionnel, Paris,
Ellipses, 2004, p.221
* 8 Raymond
Carré de Malberg, Contribution à la
théorie générale de l'Etat, Paris, Sirey, 2004,
Tome II, p.490
* 9 Idem,
pp.490-491
* 10 Raymond
Carré de Malberg, Op.cit, pp.490-492
* 11 Georges BURDEAU
cité par Kemal GOZLER, Op.cit, p.13
* 12 Dans la pensée
juridique de Georges BURDEAU, il y a eu 2 phases. Dans sa thèse de
doctorat, il était positiviste puis il a fini par rompre avec ce
"péché de jeunesse", d'après certains auteurs, en
accusant le positivisme de "réduire la science juridique à
l'exégèse des procédures" dans son traité de
science politique
* 13 Georges
BURDEAU, Traité de science politique, Pa ris,
L.G.D.J., 3ème édition, 1983, Tome IV, p.200
* 14 Idem
p.202
* 15
Ibidem
* 16 Georges
BURDEAU, Traité de science politique,
Op.cit, p.206
* 17 Georges
BURDEAU, Droit constitutionnel et institutions
politiques, Paris, L.G.D.J., 14ème édition,
1969, pp.79-80
* 18 Georges
BURDEAU, Traité de science politique, Op.cit,
p.202
* 19 Georges
BURDEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques,
Op.cit, p.80
* 20 Idem
* 21 Georges
BURDEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques,
Op.cit, p.80
* 22 Hans
KELSEN, Théorie pure du Droit, Traduction
française de la 2ème édition de la "Reine
Rechtslhre" par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p.87
* 23 Idem
* 24 Royer - Collard
cité par J. DJOLI, Droit constitutionnel, Tome
1, Principe structuraux, Kinshasa, EVA, 2010, p.184
* 25 Idem
* 26 J.
DJOLI, Op.cit, p.185
* 27 Idem
* 28 J.
DJOLI, Op.cit, p.185
* 29 J.
DJOLI, Op.cit, p.186
* 30 G. Liet-vaux
cité par P. PONGO, Fraude à la constitution dans
l'histoire constitutionnelle et politique de la RDC, TFC,
Faculté de Droit, Unikin, 2008-2009, p.6
* 31 J.
DJOLI, Op.cit, pp.186-187
* 32 K.
GOZLER, Le pouvoir de révision
constitutionnelle, Villeneuve d'Ascq, Presses Universitaires du
septentrion, 1997, p.124
* 33 K.
GOZLER, Op.cit, p.125
* 34 La question relative
à la compétence de la Cour Constitutionnelle quant au
contrôle des lois constitutionnelles fera l'objet de nos
développements ultérieurs
* 35 K.
GOZLER, Op.cit, p.125
* 36 K.
GOZLER, Op.cit, p.126
* 37 Idem
* 38 K.
GOZLER, Op.cit, p.126
* 39 K.
GOZLER, Op.cit, p.126
* 40 Idem
* 41 K.
GOZLER, Op.cit, p.129
* 42 J.
DJOLI, Op.cit, pp.89-90
* 43 Nous avons repris
fidèlement l'exposé de Kemal GOZLER sur ce point. Voir
Kemal GOZLER, Op.cit, pp.121-122
* 44 Peter O'connell
cité par K. GOZLER, Op.cit, p.118
* 45 K.
GOZLER, Op.cit, p.120
* 46 Didier MAUS
cité par K. GOZLER, Op.cit, p.139
* 47 G. VEDEL
cité par K. GOZLER, Op.cit
* 48 Il sied à cet
effet de constater qu'en France par exemple, cette interdiction n'est pas
prévue par le Constituant de 1958. Ainsi, en 2000 il y a eu une
révision constitutionnelle portant sur le septennat qui s'est mué
en quinquennat
* 49 J.
DJOLI, Op.cit, p.182
* 50 R. BADINTER
cité par J. DJOLI, Op.cit
* 51 K.
GOZLER, Op.cit, pp.285-286
* 52 T.
DEBARD, Op.cit, p.30
* 53 G. VEDEL
cité par K. GOZLER, Op.cit, p.305
* 54 M. Hauriou
cité par K. GOZLER, Idem, p.298
* 55 R. David
cité par K. GOZLER, Op.cit, p.302
* 56 Idem,
pp.314-337
* 57 R. BADINTER
cité par K. GOZLER, Ibidem, p.323
* 58 M. BAUDREZ
cité par K. GOZLER, Op.cit. ,
p. 327
* 59 M. BAUDREZ
cité par K. GOZLER, Op.cit, p.296
* 60 D.
CARREAU, Droit international, Paris, Pédone,
3ème édition, 1991, p.42
* 61 M. VIRALLY
cité par K. GOZLER, Op.cit, p.340
* 62 H. KELSEN
cité par K. GOZLER, Op.cit, p.340
* 63 K.
GOZLER, Op.cit, p.111
* 64 G. Liet-Vaux
cité par K. GOZLER, Idem
* 65 Ibidem
* 66 Lire avec
intérêt l'article 89 de la Constitution française du 4
octobre 1958
* 67 Thierry
DEBARD définit cette notion comme une expression signifiant
qu'une autorité n'a pas le droit de ne pas exercer pleinement la
compétence qui lui est attribué par la constitution ou la loi.
Pour plus de détails, voir T. DEBARD,
Op.cit, p.164
* 68 K.
GOZLER, Op.cit, p.397
* 69 J.
DJOLI, Droit constitutionnel congolais, Cours
polycopié, 2ème Graduat, Faculté de Droit,
Unikin, 2007-2008, p,17, Inédit
* 70 Idem,
p.18
* 71 A.
KAMUKUNY, Contribution à l'étude de la fraude en
droit constitutionnel congolais, Thèse de doctorat en Droit,
Université de Kinshasa, Faculté de Droit, 2007, p.394
* 72 J.
DJOLI, Op.cit, p.20
* 73 A.
KAMUKUNY, Op.cit, p.397
* 74 J.
DJOLI, Op.cit, p.20
* 75 Loi
n°74/020 du 15 août 1974 instituant le mobutisme comme
doctrine du Mouvement Populaire de la Révolution et consacrant la
plénitude de l'exercice du pouvoir par le Président du MPR
* 76 A.
KAMUKUNY, Op.cit, pp.445-518
* 77 Cet extrait s'inspire
du pertinent article de M. WETSH'OKONDA KOSO
SENGA, L'échec de l'initiative de révision
constitutionnelle du 05 novembre 2007, inédit
| 
