ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET
UNIVERSITAIRE
UNIVERSITE DE BUNIA
« UNIBU
»
B.P: 292
BUNIA
FACULTE DE DROIT
DEPARTEMENT DE DROIT PRIVE ET JUDICIAIRE
FORMATION DE CONTRAT ELECTRONIQUE EN DROIT CONGOLAIS ET
EN DROIT FRANÇAIS
DU 25 OCTOBRE AU 30 NOVEMBRE 2017
Réalisé Par : Serge ATIBASAY MOTINDO
Mémoire Rédigé et défendu en vue
de l'obtention de diplôme de Licence en Droit
Option : Droit Privé et Judiciaire
Directeur : NGURU KAHINDO Aristide
Professeur
Encadreur :
LOBI LOBU Joseph
Chef de Travaux
Année académique
2020-2021
ANNEE ACADEMIQUE 2017-2018
DEDICACE
A ma chérie Annie AGUBA et à mon fils bien
aimé Rashidi ATIBASAY pour leur amour et affection à notre
égard.
A tous ceux qui nous sont chers.
REMERCIEMENTS
Qu'il nous soit permis au terme de ce travail d'exprimer notre
sincère reconnaissance envers tous ceux qui de loin ou de près,
d'une manière ou d'une autre, nous ont conduit à ce port.
Il est d'abord digne et juste de louer le Tous
Miséricordieux, le Très Miséricordieux notre Allah qui,
souffle de vie, grâce, bénédiction et connaissance
jusqu'à nous parvenir.
Il également responsable d'exprimer notre gratitude au
Professeur Aristide NGURU, Directeur de ce travail et le Chef de Travaux maitre
LOBI LOBU Joseph encadreur de ce dernier. Car leurs dévouements, leurs
disponibilités, leurs pertinents conseils ont favorisé
l'aboutissement de la présente oeuvre qu'ils en soient dignement et
profondément remerciés.
Que tous nos formateurs depuis l'école primaire
jusqu'à l'université, particulière ceux de droit en
passant par l'école secondaire trouvent la marque de notre
sincère gratitude ;
Nos sincères sentiment et reconnaissances vont
spécifiquement à Monsieur Désiré LOFOMBO pour ses
soutiens moral et matériel tout au long de cette vie
académique ;
Aussi tenons-nous à juste titre à remercier nos
parents et tous les membres de famille pour leur initiative de nous conduire
à l'école ;
Nous ne pouvons pas clore cette page sans penser à tous
nos amis compagnons de lutte avec qui, nous avons cheminé ; qu'ils
trouvent l'expression de notre amour à travers ce travail ;
En fin, toute personne qui nous a soutenu dans la
réalisation de ce travail et dont le nom n'a pas été
cité dans ce texte trouve ici l'expression de notre profonde gratitude.
Serge ATIBASAY MOTINDO
INTRODUCTION
1. ETAT DE LA
QUESTION
Cette étude n'est pas tout à fait nouvelle dans
le monde du Droit vu qu'avec l'évolution de la technologie de
l'information et de la communication, la conclusion des contrats
électronique est une chose fréquente c'est ainsi que nous allons
relever quelques réflexions des autres auteurs sur cette
matière.
Augustin NSILAMBI MAMBOTE explique dans son mémoire que
des facteurs de rattachements autonomes, le lieu de conclusion et le lieu
d'exécution ont été réduits à des indices
permettant de définir le centre de gravité du contrat. Bien que
passablement délaissé en raison des difficultés
liées à leur détermination, le lieu de conclusion et le
lieu d'exécution du contrat n'en ont pas pour autant été
complètement abandonnés.1(*)
Pour Valérie TOULET, pour que le contrat se forme
valablement, les consentements des parties doivent se rencontrer. La
détermination du moment exact de la formation de l'accord ne pose pas de
difficulté en cas de conclusion instantané car il y a rencontre
immédiate de l'offre et de l'acceptation.2(*)
En revanche, les conventions conclus par
téléphone, télex ou télécopie et les
contrats conclus par voie électronique posent des nombreuses
difficultés. En effet, à partir de quel moment peut-on
considérer que la lettre arrive dans sa boite à compter de la
lecture de cette lettre ?
L'intérêt pratique de la détermination du
lieu et de la date du contrat est important pour régler les
problèmes de compétences et de fond (relatifs à la
capacité des parties, au transfert des risques de la chose, à
l'application de la loi nouvelle) qui en découlent.
Se basant sur la jurisprudence Française dans les
affaires soc., 5 juin 1962, Bull.civ.IV, n°537 ; civ, 3e,
19 octobre 1970, Bull.civ. III. n°500 ; com. 7 janvier 1981,
Bull.civ.iv, n°14, Valérie nous fait comprendre que la
jurisprudence française a eu à donner la validation de la
théorie de l'émission suivant laquelle le contrat est
formé (que l'acceptant exprime sa volonté, au moment où il
formule son acquiescement, ce moment qui est bien difficile à prouver)
quand la lettre d'acceptation a été envoyée au
pollicitant, c'est le cachet de la poste qui fait foi et indique le moment de
la formation du contrat.3(*)
MATA MANIUKA, aussi dans son mémoire nous dit
que le consommateur sur Internet n'est pas confronté à
toutes les lois du monde que fait intervenir Internet, seule la loi de son pays
suffit. Cela en se basant sur la doctrine internationale
qui nous enseigne qu'aux Etats-Unis par exemple, le lieu du vendeur qui
remporte le bénéfice de la loi applicable. Alors que pour le
législateur Européen et québécois, le contrat est
présumé conclu à l'adresse du consommateur.4(*)
OWENGA ODIMBA, dans son article « la protection des
cyberconsommateurs en Droit congolaise nous montre que la loi congolaise est
enclin à la conclusion des conventions déterminant la loi
applicable mais la conditions que ces lois ne soient pas contraires à la
législation en vigueur en R.D Congo.5(*)
KALONGO MBIKAYI apprécie personnellement qu'il faut se
référer à l'intention des parties, aux circonstances et
à la nature du contrat. A défaut de découvrir cette
intention des parties, nous soutenons, contrairement à certains auteurs,
le système de la réception. C'est celui qui, lorsque les deux
parties sont éloignées, garantit le concours de leurs
volontés autrement, le sollicitant ne serait jamais informé de
l'acceptation par le destinateur de son offre.6(*) Nous pensons que la simple coexistence des
volontés est insuffisante que leur concours est de loin
préférable. La tendance actuelle de la jurisprudence
française est en ce sens.
Hormis les idées de nos prédécesseurs,
nos propos sont que lorsqu'un contrat est conclu entre une ou plusieurs
personnes non présentes, deux solutions s'offrent au juriste, la
première considère la loi de l'émission qui veut que l'on
puisse prendre en compte la date de l'expédition de la lettre.
Toujours dans le souci de départager les parties, la
deuxième théorie qui se présente dite la théorie de
la réception considère que le contrat est formé lorsque la
lettre ou le courrier est arrivé à destination et ce n'est que
dans ce cas que le contrat pourra être considéré comme
formé entre les parties.
Les juristes restent partagés quant à ces deux
théories car considérant que l'une protège
l'expéditeur et l'autre le destinataire. Le Droit nous fait comprendre
qu'un contrat est formé dès lors qu'il y a rencontre des
volontés entre les parties ou encore lorsqu'il y a rencontre entre
l'offre et l'acceptation. C'est donc dans cette controverse
doctrinale que la présente étude s'inscrit. Elle tend à
proposer une perspective législative claire sur la question.
2.
PROBLEMATIQUE
La problématique est définie comme l'art
d'élaborer et de poser clairement les problèmes et aussi les
résoudre en suivant leur transformation dans la réflexion
scientifique ou philosophique.
C'est ainsi qu'elle désigne des
questions posées dans un domaine donné de la science en vue de la
recherche des solutions. Ce qui la fait apparaitre
comme la voie à suivre pour aboutir à une vérité
scientifique par rapport à une étude donnée.
La difficulté en science
écrit BAECHLER n'est pas de trouver la réponse mais de poser des
questions et de construire des axes autour desquels viendront s'abonner les
matériaux.7(*)
A ce propos, dans le cadre de notre travail portant sur la
formation du contrat électronique, le noeud de la problématique
et qui la justifie tourne autour des questions suivantes :
1. A partir de quel moment le contrat électronique
serait-il formé ?
2. Quelle est la loi applicable pour ce qui est du contrat
conclu par voie électronique, en cas des litiges
Telles sont les questions auxquelles la présente
étude se propose de donner les réponses. Mais tout d'abord,
quelles en sont les hypothèses ?
3. HYPOTHESES
L'hypothèse désigne les réponses
provisoires aux questions de la problématique. Elle sert de fil conducteur car elle est une
conjoncture ou une proposition des réponses aux questions de la
problématique.
D'après CAPLON, une
hypothèse est un énoncé d'une résolution de cause
à effet sous une forme permettant la vérification empirique. Comme supposition « ces questions doivent
prendre la formule d'hypothèse de travail, c'est-à-dire qu'en
posant la question, on formule une réponse dont la recherche a pour but
précisément de vérifier le
bienfondé ».8(*)
Nous dirions que ce contrat est dit par voie
électronique par le fait qu'il se conclut entre absents, les parties
n'étant pas sur le même lieu et au même moment, Le contrat
serait formé dès l'instant où le destinataire de l'offre
manifesterait sa volonté de l'accepter, même si l'auteur de
l'offre ignorait encore l'existence de cette acceptation. La loi applicable
serait celle du lieu où l'acceptation est émise ; selon la
théorie de l'émission.
Comme tout type de contrat, celui-ci serait formé
lorsqu'il y aura rencontre des volontés entre les parties contractantes.
La doctrine nous offre deux solutions concevables en vue de résoudre la
question à savoir ; la théorie de l'émission qui dit
que le contrat est conclu au moment où le destinataire de l'offre
l'accepte ; la deuxième théorie dite système de
réception veut que l'on se réfère au moment où
l'offrant reçoit l'acceptation du destinataire pour qu'il y ait
rencontre de volonté. En vue de pouvoir régler la question en
cas de litige, nous préconiserions l'application du système de la
réception qui pour beaucoup de fois a été trouvé
correct par tant des doctrinaires. D'où les codes civils Congolais et
français restent muets à ce sujet.
4. CHOIX ET INTERET DU
SUJET
Le contrat étant la pierre angulaire dans les relations
juridiques de la vie quotidienne, nous avons trouvé opportun d'apporter
notre pierre à l'édifice juridique en poussant notre
réflexion sur cette question si épineuse pour les juristes depuis
la nuit de temps.
Du point de vue personnel, nous avons constaté qu'il y
a un intérêt particulier à pouvoir réfléchir
sur cette question particulière du contrat vu que beaucoup des
brèches jusque-là sans réponses ont été
ouvertes par différentes réflexions des juristes et ainsi,
sachant que le feu brule plus haut si chacun y apporte un morceau de bois, nous
pensons à travers cette étude apporter une lumière
à la science dans la mesure du possible en scrutant les textes des lois
vue que la formation académique reçue nous le permet.
La doctrine manquerait à sa mission écrivait le
Professeur jean Rivero, si elle se bornait à entériner les
initiatives jurisprudentielles sans s'efforcer, avec toute la discrétion
qui convient, d'apporter à l'oeuvre commune l'élaboration d'un
droit meilleur la part qui lui revient. Ainsi, cette réflexion voudrait
faire parvenir à la société gouvernée par les
contrats un droit pouvant lui permettre d'aller encore plus dans cette
percée du mystère cachée à travers son
évolution.
Le domaine du Droit des contrats, moins
fréquenté par les doctrinaires congolais, pourtant qu'il regorge
encore des difficultés relevant de notre système et de ses
contradictions qui méritent, les unes d'être comblées, les
autres résolues par les juristes d'aujourd'hui et de demain. Nous
espérons que les solutions établies, les réflexions
exposées et les propositions formulées en vue d'une
amélioration du Droit seront pris en compte vu que cette étude se
situe bien à la croisée des intérêts de tous les
individus.
5.
METHODE ET TECHNIQUE DE RECHERCHE
a)
Méthode
La méthode est une démarche intellectuelle qui
vise d'un coté à établir rigoureusement un objet de
science et de l'autre côté à mener le raisonnement portant
sur cet objet de la manière la plus rigoureuse que possible.
Elle est également
définie comme l'ensemble de procédés raisonnés pour
faire une chose.
Aux fins de mener à bon port
notre travail, nous avons fait usage de la méthode comparative qui a
pour but de déterminer le degré de différence et de
ressemblance pouvant exister entre les différents systèmes ou
matières, cette méthode nous a permis de trouver les points de
rattachement et de différenciation existant entre le Droit congolais et
les autres droit dont le droit français pour ce qui est du contrat
électronique.
Pour un meilleur résultat, nous avons usé aussi
des méthodes juridique et analytique qui nous ont permis d'analyser les
textes de loi et autres en rapport avec notre travail afin de pouvoir
dégager notre originalité.
b)
Technique
La technique est définie comme l'ensemble des outils
mis à la disposition des chercheurs pour l'obtention de l'objet de sa
recherche.
Pour arriver au bout de notre
réflexion, nous avons fait appel à la technique documentaire en
vue de collecter les données pour arriver à connaitre le niveau
du débat en cette matière.
6.
OBJECTIF DU TRAVAIL
L'objectif de recherche est un précis qui décrit
le résultat auquel le chercheur s'attend.
Contrairement à d'autre type de contrat celui-ci serait
formé par voies électroniques et la loi applicable est celle
choisie par les parties au contrat.
Ainsi notre étude vise à renouveler notre
compréhension sur le contrat électronique soit en ligne dans
notre pays et démontrer la nécessité de développer
ce secteur qui est peu utilisé par nombreux de congolais.
7.
DELIMITATION DU SUJET
Du point de vu temporel, notre travail part de 2016 à
2020, marquant la rédaction de ce travail.
Du point de vu spatial, s'agissant d'une étude
comparative, notre champ de bataille se trouve entre la République
Démocratique du Congo dans son ensemble ainsi que la République
Française.
8. SUBDIVISION
DU TRAVAIL
A l'exception de l'introduction et la conclusion, notre
travail sera subdivisé en deux chapitres ; le premier porte sur
conclusion du contrat, le deuxième qui conclura notre travail parlera
modes de règlement des litiges résultant de l'inexécution
de ce contrat.
CHAPITRE I. CONCLUSION DE
CONTRAT
I.1. APPROCHE NOTIONNELLE
Comme dit ci-haut, nous allons examiner les différentes
significations des termes et concepts relatifs à ce travail à
savoir : Contrat, contrat par correspondance, le Droit comparé, le
Droit des obligations,
I.1. CONTRAT
Un contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à
faire ou à ne pas faire quelque chose.9(*)Ou encore une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres
à accomplir une prestation.10(*)
Un contrat est également défini comme un acte
juridique spécifique destiné à créer des effets de
droit particuliers entre un créancier et un débiteur alors qu'une
convention tous les accords de volonté destinés à produire
un effet de droit quelconque.11(*)
Dans le langage courant, il est de coutume d'utilisé le
terme contrat et convention comme le même, il sied de noter que le
contrat est un acte juridique spécifique destiné à
créer des effets de droit particuliers entre un créancier et un
débiteur, alors qu'une convention vise tous les accords de
volonté destiné à produire un effet de droit quelconque et
par effet de droit quelconque, il faut entendre qu'une convention peut
transférer ou éteindre des obligations.
Ainsi, le contrat apparait comme une catégorie
particulière de convention. De ce fait, la catégorie des
conventions englobe celle des contrats mais en pratique cette distinction
présente peu d'intérêt car contrats et conventions
obéissent aux mêmes règles. Dans le
langage courant, les deux termes (contrat et convention) sont d'ailleurs
souvent utilisés l'un pour l'autre et le code civil congolais livre III
n'établit aucune différence entre ces deux car dénommant
d'autre par le contrat comme convention même la doctrine emploi
indifféremment ces deux concepts.
Un autre auteur nous spécifie que la convention est un
nom générique donné au sein des actes juridiques à
tout « accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes
destiné à produire un effet de droit quelconque :
créer une obligation, transférer la propriété
(contrat), transmettre ou éteindre une obligation (ex : cession de
créance, remise de dette).12(*)
Un contrat est une convention faisant naitre une ou plusieurs
obligations ou bien créant ou transférant un droit
réel.13(*) C'est en quelque sorte une espèce
particulière de convention.14(*)
Un contrat est un accord de volonté en vue de
créer une ou des obligations juridiques. C'est un engagement volontaire,
formel ou informel, seul ou entre plusieurs parties et reconnu par le droit.
· Engagement volontaire, le contrat naît d'un
accord assumé et accepté. Selon la classification du
code
civil, il diffère ainsi des autres obligations, comme celles
issues des
délits
civils, des
quasi-délits,
des
quasi-contrats,
ou de la loi.
· Formel ou informel, le contrat n'est pas soumis, sauf
exceptions, à des exigences de forme. Cette liberté est le
corollaire de l'autonomie des volontés.
· Au moins deux
parties sont
liées par le contrat, ce qui distingue le contrat d'un simple engagement
individuel ou d'un
droit
réel, comme la
propriété.
· Reconnu par le droit, le contrat diffère ainsi
de la
promesse qui
ne nécessite pas de consécration officielle.
En droit, le contrat est le principal acte juridique qui fonde
la
théorie
des obligations. Les
parties sont
ceux qui peuvent en exiger un certain produit ou prestation. Elles sont
dénommées
créancier et
débiteur.
Les
ayants
droit sont ceux qui ont acquis un droit du créancier ou du
débiteur. Les
tiers sont
des personnes qui n'étaient ni présentes ni
représentées lors de la naissance du contrat et qui ne sont pas
les ayants droit. Les dispositions d'un contrat sont appelées
clauses ou
stipulations.
1.2. DROIT COMPARE
Le Droit comparé est la science qui compare les
systèmes juridiques du monde avec Montesquieu considéré
comme étant le fondateur grâce à son ouvrage
« l'esprit des lois ».
1.2.1. DEFINITION
a) Etymologie
La comparaison vient des mots latins cum (avec), et par
(égal). La comparaison au sens étymologique peut donc être
définie comme mettre ensemble de manière égale. Le droit
comparé exige donc que les droits soient étudiés de la
même manière, sans préjuger de la supériorité
de l'un sur l'autre.
La comparaison constitue également une méthode
utilisée par la plupart des disciplines scientifiques.
b) Buts du droit comparé
1.3. DROIT COMPARE POUR LA
CONNAISSANCE
Comme toute science, le droit comparé a vocation
à améliorer la connaissance. Le droit n'étant plus
considéré comme simplement national, seul le droit comparé
peut permettre d'apprendre sur les droits étrangers.
L'étude des différentes législations
permet également de faciliter la recherche de la meilleure solution pour
un problème donné en offrant une variété de
solutions que ne peut offrir l'étude d'un seul système.
1.3.1. DROIT COMPARE PAR
PRAGMATISME
Comprendre et améliorer son droit national
L'analyse des droits étrangers peut permettre, par
contraste, de mieux comprendre son droit national. On découvre les
originalités de son droit ainsi que ses lacunes. La comparaison est
également désormais massivement utilisée par les
parlements, les ministres de la justice ou les tribunaux de Common Law lors des
réformes législatives ou des modifications jurisprudentielles.
Les pays en développement et les pays européen
sortant du communisme se sont beaucoup inspirés des législations
des pays capitalistes. Il existe des débats pour savoir dans quelle
mesure ces règles peuvent être transposées et comment
prendre en compte les spécificités nationales.
Développer le Droit dans la mondialisation
Pour adapter le droit et organiser la mondialisation, le droit
comparé est doublement primordial.
Il est indispensable pour l'uniformisation du droit au niveau
régional et international. En effet, les traités
établissant des règles communes matérielles se fondant sur
l'étude comparée. Il est également important de savoir
comment chaque pays recevra le traité (valeur juridique du traité
dans l'ordre interne, procédure de ratification...).
L'étude des autres législations permet
également de dégager les principes généraux communs
aux nations civilisées utilisés par la cour internationale de
justice.
1.3.2. DROIT DES OBLIGATIONS
1.3.2.1. Définition de l'obligation
La notion d'obligation ne saurait être entendue
efficacement de manière aussi diluée. C'est un sens plus
étroit qui est couramment utilisé : l'obligation est un lien
de droit, non pas entre une personne et une chose comme le droit de
propriété, mais entre deux personnes en vertu duquel l'une
d'elles, la créancière, peut exiger de l'autre, le
débiteur, une prestation ou une abstention.15(*)
A s'en tenir au domaine du droit, le mot obligation n'a pas
non plus une signification unique. De manière générale, il
désigne, en effet, tout ce que l'ordre juridique commande à une
personne de faire, sans que correspondent nécessairement à
l'obligation qui, passivement, pèse sur elle, un droit au profit d'une
autre personne.
L'obligation ainsi conçue désigne le rapport
tout entier, rapport obligatoire qui existe entre le créancier et le
débiteur, côté actif et côté passif. Mais,
allant du général au moins général, on vise aussi,
par l'emploi du mot obligation considéré du côté de
la dette. On a alors égard de dire à un sens technique :
« face passive du droit personnel (ou droit de créance) :
lien de droit par lequel une ou plusieurs personnes - le ou les
débiteurs, sont tenus d'une prestation (fait ou abstention) envers une
ou plusieurs autres - le ou les créanciers »
I.2. CONDITION DE LA VALIDITE DU
CONTRAT EN DROIT CONGOLAIS
Selon l'article 8 du code civil livre III Quatre conditions
sont essentielles pour la validité d'une convention:
- Le consentement de la partie qui s'oblige;
- Sa capacité de contracter;
- Un objet certain qui forme la matière de
l'engagement;
- Une cause licite dans l'obligation.
2.1. Consentement des
parties
La formation suppose la rencontre de volonté des
parties. Pour que ces deux volontés exprimées soient
créatrices d'un contrat, elles doivent relever le consentement
réciproque des parties à s'engager sur des bases connues d'elles
et approuvées par elles. Raison pour laquelle, l'article 8 requiert le
consentement des parties comme première condition de la validité
d'un contrat.
S'il faut en faire un commentaire, le consentement est
régi par les articles 9 à 22 CO. Ces dispositions ne
définissent, malheureusement pas le consentement ; elle traite
plutôt des vices qui peuvent affecter un consentement. L'article 9 dit,
par ex. , qu'il n'y a point de consentement valable si celui-ci a
été donné par erreur, ou s'il a été
extorqué par violence ou surpris par dol. En d'autre terme, lorsque le
consentement fait défaut ou s'il est vicieux, le contrat formé
dans ses conditions encourt la nullité.
Aussi conviendra-t-il après avoir examiné le
consentement en lui-même, son existence, son mode d'expression, et le
moment de sa réalisation, d'évoquer les divers vices qui peuvent
affecter le consentement.16(*)
2.2. Capacité de
contracter
Le terme « capacité »
désigne l'aptitude d'une personne à être titulaire des
droits et d'obligations ; on parle de la capacité de
jouissance. il peut aussi désigner le pouvoir de la personne des
droits et d'obligations à les mettre en oeuvre ; on va alors parler
de la capacité d'exercice. En tant qu'une question qui concerne
le statut personnel, la capacité est régie par les dispositions
relatives au droit civil de personne et de la famille, et un peu par les
règles de droit international privé pour ce qui est des
étrangers. Le code des obligations ne lui consacre que deux
dispositions : les articles 23 et 24.
Selon l'article 23, toute personne peut contracter, si elle
n'en est pas déclarée incapable par la loi. Il découle de
cette disposition que la capacité de contracter constitue la
règle et l'incapacité, l'exception, et qu'en outre
l'incapacité ne peut résulter que d'une disposition
légale. De ce fait, en vertu de l'article 215 du code de la famille, les
incapacités de contracter frapperait les mineurs d'âge, majeurs
aliénés interdits, ainsi que les majeurs faibles d'esprit,
prodigues, affaiblit par l'âge, ou alors les infirmes placés sous
curatelle. Le régime de protection de ces incapacités consiste
selon le cas, dans la représentation et l'assistance.17(*)
2.3. Objet du
contrat
L'objet du contrat est régi par les articles 25
à 29 CO qui porte sur l'objet et la matière de contrat. Ces
dispositions se réfèrent indifféremment aux
expressions : « objet du contrat » et
« objet de l'obligation ». Selon l'article 25 par ex.
« tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à
donner ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas
faire ». On peut remarquer que cette définition entretient une
certaine confusion entre objet du contrat et objet de l'obligation. Un contrat
n'a pas, à proprement parler, d'objet. Il est, il faut le rappeler, un
acte juridique bilatéral qui a pour effet notamment de créer des
obligations soit à charge de deux parties, soit à charge de l'une
d'elles. Ce sont les obligations, ainsi créées, qui ont un objet
consistant à donner, à faire ou à ne pas faire quelque
chose. L'expression exacte serait dès lors plutôt celles
« d'objet de l'obligation l'objet du contrat. Disons
déjà que l'objet de l'obligation n'est pas tellement une chose
matérielle dans le sens d'une chose ; plutôt d'une
générale la prestation engendrée qui elle-même
l'effet du contrat. Cette prestation peut consister à donner, à
faire ou à ne pas faire quelque chose.18(*)
2.4. Cause
La cause est régie par l'article 8, ainsi les articles
30 à 32 CO. S'agissant de l'article, il subordonne la validité
d'une convention à l'existence d'une « cause licite dans
l'obligation ». Quant à l'article 30, il précise
qu'« une obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une
cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». Il découle de la
lecture de ces deux dispositions qu'un contrat ne peut valablement se former,
c'est-à-dire produire des effets qui sont liés à un
contrat, d'une part, que si les obligations qu'il doit engendrer ont une cause
et si, d'autres part, cette cause est conforme à la loi. En d'autres
termes, la cause doit remplir une double condition ; elle doit, d'abord,
exister et, ensuite, être licite. Pour devoir apprécier la
réunion de ces conditions, cependant, il faut au préalable
connaitre ce qu'il faut comprendre par cause. Disons que la cause tend à
chercher pourquoi le contrat a été conclu ; mieux la raison
pour laquelle les parties ont accepté de s'obliger, au sens de la fin
qu'elles ont recherchée.19(*)
I.3. L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE
COMME FONDEMENT PHILOSOPHIQUE DU DROIT DE CONTRAT.
3.1. ROLE DE LA VOLONTE EN
MATIERE DE CONTRAT
a) Théorie de l'autonomie de la
volonté
La théorie de l'autonomie de la volonté exprime
une doctrine de philosophie juridique suivant laquelle toute obligation doit
reposer sur la volonté pour être légitime. Plus simplement
il peut être énoncé et compris de la manière
suivante : l'homme étant libre, il ne peut être soumis
à des obligations autres que celles qu'il a voulues ; libre de
s'engager sans contrainte, il ne l'est que dans la mesure où il l'a
voulu.
À côté de ce
fondement moral, le contrat né également d'une
conception
libérale de l'économie : la liberté
permet aux intérêts particuliers de s'équilibrer
réciproquement et elle est le meilleur moyen de satisfaire
l'intérêt général, fait lui-même de la somme
des intérêts particuliers.
Parallèlement, à partir
du XVIIIe siècle, se développe la
philosophie humaniste : l'homme est réputé être libre
par nature, la société s'est formée par sa volonté,
par
contrat
social. La
Déclaration
des droits de 1789 proclame ainsi que la loi elle-même
« est l'expression de la volonté
générale ». Pour
Kant, il y a
autonomie de la volonté si la volonté est
déterminée par la seule loi morale, et hétéronomie
si elle est déterminée par le principe du bonheur (le
désir matériel).20(*)
Ainsi, le contrat n'est pas contraignant parce que reconnue
par une loi externe, mais parce que résultant directement de
volontés créatrices de droits et d'obligations.
En résumé, la théorie de l'autonomie de
la volonté tire sa force obligatoire exclusivement de la liberté
des parties. Ces dernières sont ainsi libres de contracter ou non des
engagements. Mais dès l'instant où elles ont conclu un contrat,
elles sont soumises à sa loi et ne peuvent alors y déroger que
sous certaines conditions
b) Remise
en cause de la théorie de l'autonomie de la volonté
Pour
Durkheim,
la règle émanant du groupe précède au droit de la
volonté : ce phénomène de solidarité
étant objectivé par le droit.21(*)
On reproche à la théorie classique de
l'autonomie de la volonté d'être, d'une part, inexacte et
utopique, d'autre part ; inexacte en ce que tout le droit ne peut
être régi par la volonté, car il y a des domaines où
la loi doit intervenir (famille, succession, etc.) ; et utopique en ce
qu'elle suppose des contractants égaux, or, ce qui est contractuel n'est
pas forcement juste, et le contractant le plus faible économiquement,
socialement ou intellectuellement, risque de se voir brimer par l'autre (par
exemple dans les contrats d'adhésion). Des inégalités
peuvent, ainsi, exister entre les consommateurs et les professionnels, mais
aussi entre les professionnels eux-mêmes. Ces inégalités ne
sont guère compatibles avec une justice contractuelle déduite de
la suprématie de la volonté. Par ailleurs, la poursuite du profit
personnel n'est pas nécessairement en harmonie avec ce qu'il convient
d'appeler l'utilité sociale.22(*)
Au cours du XIXe siècle, avec l'
industrialisation et
le développement du
droit du
travail, se fait entendre une critique de la conception
libérale : face aux situations d'inégalité, cette
liberté devient source d'injustice entre une partie faible et une partie
dominante.
Lacordaire énonce
ainsi la célèbre formule : « Entre le fort et le
faible, entre le riche et le pauvre, c'est la liberté qui opprime, c'est
la loi qui affranchit. »
Toutefois, en dépit de ces critiques, la théorie
de l'autonomie de la volonté n'en demeure pas moins valable et ses
incidences se manifestent encore de nos jours.
c) Incidences de la théorie de
l'autonomie de la volonté
Les incidences de la théorie de l'autonomie de la
volonté se manifestent tant au stade de la formation du contrat
qu'à celui de son exécution.
3.2. Au stade de la
formation
1° Principe du consensualisme
Au Ve siècle, l'
Orient connaît
une longue période de prospérité économique et
commerciale. Afin de faciliter les relations d'affaires, le
droit
romain permet alors au contrat de se former sur la base du
consentement des parties : les contractants disposent ainsi d'une grande
liberté pour déclarer leur volonté. Ce principe
caractérise aujourd'hui le droit civil.
Le principe du
consensualisme admet
comme équivalents chaque mode d'expression de la volonté (oral,
écrit, gestuel..) voire l'absence d'expression matérielle, via le
contrat tacite. Ainsi, les parties sont obligées par le seul
échange des consentements et à cet instant. « De ce
point de vue, le consensualisme présente toutes les vertus
libérales et morales. (...) le consentement seul oblige, et parce qu'il
oblige, celui qui a donné son consentement ne pourra s'y soustraire en
prétextant qu'une solennité fait défaut. ».23(*)
Ce principe désigne le fait qu'en
générale, les contrats sont légalement formés solo
consensu, c'est-à-dire par le seul échange des consentements,
sans que d'autres formalités soient nécessaires pour en assurer
la validité.
« De ce point de vue, le consensualisme
présente toutes les vertus libérales et morales. Parce que le
consentement suffit pour obliger, il est en même temps une condition
nécessaire. Aussi le consentement librement et simplement donné
trouve son fondement dans une conception morale : le consentement seul
oblige, et parce qu'il oblige, celui qui a donné son consentement ne
pourra s'y soustraire en prétextant qu'une solennité fait
défaut. En même temps, le consensualisme facilite la conclusion
des contrats, l'imagination des contractants, l'ingénierie juridique
dirait-on aujourd'hui ; il permet d'accélérer le processus
de formation et peut-être aussi de multiplier les
contrats. ».
2° Principe de la liberté
contractuelle
Selon ce principe, la volonté commune des parties
constitue la source du droit et le législateur n'intervient
qu'exceptionnellement pour la limiter.
La première manifestation de l'autonomie de la
volonté est d'abord la liberté de contracter ou de ne pas
contracter. Mais cette liberté se trouve aujourd'hui battue en
brèche. De même, la liberté contractuelle emporte la
liberté de fixer le contenu du contrat.
3.3. Au stade de
l'exécution du contrat
La théorie de la volonté est également
sensible en ce qui concerne les effets du contrat ; il s'y manifeste par
deux principes d'application qui sont le principe de la force obligatoire du
contrat et le principe de l'effet relatif du contrat.
1° La force obligatoire du contrat
Les individus étant libres, ils ne peuvent être
tenus d'obligations que parce qu'ils les ont eux-mêmes voulues.
C'est le principe de la force obligatoire du contrat. Ainsi,
aux termes de l'article 1134 du code civil français et l'article 33
alinéa 1 du code civil congolais livre III, les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites... ». En conséquence, seules les parties peuvent
modifier l'étendue de leurs engagements, mais il faut l'accord de toutes
les parties présentes au contrat initial pour pouvoir le modifier et
apporter des dispositions contractuelles nouvelles.
Deux règles complémentaires de ce principe sont
énoncées à cet article, à savoir :
l'irrévocabilité du contrat et l'exécution de bonne foi du
contrat.
A. Irrévocabilité du contrat
L'article 33, alinéa 2 du CO, dispose que les
conventions « ne peuvent être révoquées que de
leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise ».
Ainsi, la volonté unilatérale d'une des parties
ne peut mettre fin au contrat, même pour une remise de dette, par
exemple : là aussi, il faut une convention entre le
créancier et le débiteur.24(*)
Cependant, dans certains contrats, la loi autorise une rupture
unilatérale : c'est le cas pour les contrats à durée
indéterminée comme le contrat de travail, le bail (art.393 du
code civil livre III) et pour certains contrats successifs à
durée déterminée, par exemple le mandat (art.544).
B. Exécution de bonne foi
L'article 33 alinéa 3, dispose que les conventions
« doivent être exécutées de bonne
foi », c'est-à-dire que les parties doivent faire montre de
loyauté lorsqu'elles exécutent les obligations issues du contrat
qu'elles ont volontairement conclu. En d'autres termes, il existe entre les
contractants un devoir de loyauté s'imposant au débiteur mais
aussi au créancier, allant jusqu'à une véritable
collaboration ou coopération pour parvenir au but poursuivi par
eux.25(*)
2° Principe de l'effet relatif du
contrat
Le principe, qu'on appel de la relativité des contrats,
signifie que le contrat n'a d'effet obligatoire qu'entre les parties,
c'est-à-dire les effets du contrat se limitent aux rapports des parties
entre elles.
Cette règle est énoncée à
l'article 63 du code civil congolais livre III qui dispose que « les
conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne
nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu
à l'article 21 » (c'est-à-dire la stipulation pour
autrui).
Ce texte tire en réalité son origine de l'adage
latin « Res inter alios acta aliis neque nocere neque prodese
protest » qui veut dire « ce qui est conclu entre les uns
ne peut ni nuire ni profiter aux autres ».
Précisons, par ailleurs que la liberté reconnue
aux contractants de définir le contenu du contrat fait qu'il peut y
avoir une multitude des contrats. D'où l'intérêt
d'opérer une classification.
I.4. EFFETS JURIDIQUES DU
CONTRAT
4.1. EFFETS DU CONTRAT ENTRE LES
PARTIES
4.2. CONTRAT EST OBLIGATOIRE
POUR LES PARTIES
L'effet du contrat entre les parties est le suivant
: les parties au contrat doivent respecter la loi du contrat (le contrat
est la loi des parties -- celles-ci se sont engagées à respecter
les termes du contrat) et d'autre part que le contrat doit respecter la loi
proprement dite. C'est ce qu'on appelle la force obligatoire du contrat.
Ce principe est posé par l'article 33 du Code civil
congolais III: « Les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites ».
Cet article fondamental exprime très clairement la
force du lien obligatoire issu du contrat et signifie d'une part que les
parties doivent respecter la loi du contrat et que le contrat doit respecter la
loi proprement dite.
Ce principe de la force obligatoire du contrat appelle
forcément une sanction. Dans le cas où l'une des parties
n'exécuterait pas ses obligations elle peut contraindre l'autre à
l'exécution forcée ou, si cela est impossible, demander des
dommages intérêts après avoir engagé une action en
justice.
4.2.1. Obligation
d'exécuter
Celui qui doit exécuter l'obligation est le
débiteur, tandis que celui a qui l'obligation doit être faite est
le créancier. Conformément à l'article 1134, le
créancier est en droit d'exiger l'exécution de la part du
débiteur. La question est de savoir comment l'obligation
d'exécuter est sanctionnée. Elle peut l'être par une
obligation forcée, en nature ou elle alors le débiteur peut
obtenir des dommages-intérêts en raison du préjudice subi
du fait de l'inexécution contractuelle.
4.2.2. Irrévocabilité des
obligations
L'article 1134 alinéa 2 du code civil
Français dit des parties que « leurs conventions ne peuvent
être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les
causes que la loi autorise », autrement dit il y a selon cet article
deux sources de révocation. D'un côté elle peut être
de source conventionnelle et de l'autre de source légale.
A) Révocation
conventionnelle
Le contrat se forme par l'accord des parties il ne peut
se défaire que si les parties en sont d'accord. Les parties peuvent
éventuellement s'entendre sur une révocation conventionnelle,
même si la loi peut imposer parfois certaines formes, c'est le cas par
exemple en droit des sociétés cass. Comm. 27 fév. 1996,
Bull. Civ. 4 n° 69. En principe la révocation entraine
l'anéantissement rétroactif instantané mais ne produit des
effets que pour l'avenir en ce qui concerne les contrats successifs aucune
indemnité ne devant être versée par un contractant à
un autre.
En vérité, les parties peuvent faire
à priori ce qu'elles veulent. Toutefois certaines conséquences,
certains effets passés du contrat ne peuvent être facilement
anéantis, ce sera le cas par exemple en vente d'immeuble. Par ailleurs,
si les parties peuvent conventionnellement se mettre d'accord sur la
révocation du contrat, il est tout à fait possible pour les
parties d'insérer dans le contrat des clauses qui vont autoriser une
révocation unilatérale. Il en va ainsi des clauses de
dédit qui permettent à un contractant souvent contre
indemnité de mettre fin au contrat. Dans la vente avec arrhes, celui qui
a versé les arrhes ne peut se les faire restituer, quant à
l'autre partie elle peut aussi mettre fin unilatéralement au contrat,
mais elle doit alors verser le double de la somme qui a été
versée par son cocontractant.
B) Révocation
légale
1) Révocation
directe
Il s'agit du droit de rétractation, du droit de
repentir dans le cadre de certains contrats comme par exemple les contrats
conclus suite à un démarchage à domicile, voir en ce sens
L-121-25 du code de la consommation. Par ailleurs dans certains contrats, le
contrat de dépôt 1944 du code civil, ou encore le contrat de
mandat 2003 et suivants du code civil, la révocation peut être
envisagée mais surtout, la résiliation unilatérale est
possible dans les contrats successifs à durée
indéterminée comme par exemple le contrat de travail, ou encore
le contrat de bail.
2) Révocation
demandée au juge
Dans les contrats synallagmatiques, lorsque l'une des
parties n'exécute pas ses obligations l'autre peut demander au juge la
résiliation du contrat, voir en ce sens l'article 1184 du code civil. Si
les parties peuvent insérer dans leur contrat une clause
résolutoire autrement dit une clause qui prévoit la
résolution automatique du contrat lorsque certaines conditions sont
réunies, mais le juge peut être amené à
contrôler la mise en oeuvre de cette clause résolutoire. Pour que
la clause résolutoire soit mise en oeuvre il faut que les conditions de
mise en oeuvre prévues dans le contrat soient remplies, dans le cas
contraire la clause résolutoire ne peut être mise en oeuvre.
4.2.3.Exigence de bonne foi
L'article 1134 alinéa 3 du code civil
français dispose que « les conventions doivent être
exécutées de bonne foi. », Par ailleurs l'article
1135 du code civil dispose que « les conventions obligent non
seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les
suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à
l'obligation d'après sa nature. » de l'exigence de bonne foi,
la jurisprudence a déduit un devoir de loyauté et un devoir de
coopération.
A) Devoir de
loyauté
Les parties doivent exécuter loyalement leurs
obligations. Le débiteur d'une obligation doit s'abstenir de toute
fraude dans l'exécution du contrat il ne doit effectuer aucune manoeuvre
de nature à empêcher l'autre partie de bénéficier
pleinement du contrat. Il doit plus particulièrement s'abstenir de tout
dol dans l'exécution du contrat.
L'obligation de loyauté impose par exemple au
créancier d'éviter au débiteur des dépenses
inutiles. Par exemple, un chauffeur de taxi qui choisit de faire un
détour pour mener à destination, afin que son client paie plus
cher. Autre exemple, un concédant incitant à faire des
investissements se comporte de manière déloyale, comm. 23 mai
2000, RTD civ 2001, p. 137. Manque à son devoir de loyauté
l'agent commercial qui exerce pendant son mandat une activité
concurrentielle à l'insu de son mandant nonobstant l'absence
d'engagement l'absence d'engagement d'exclusivité, comm. 15 mai 2007,
Bull. Civ. 4 n° 128. Manque à son devoir de loyauté le
salarié qui dénigre son entreprise, soc. 25 juin 2002, Bull. Civ
5 n° 211.
B) Devoir de
coopération
Les parties doivent coopérer pour parvenir
à la bonne exécution du contrat. Cette coopération est
particulièrement nécessaire dans les contrats qui unissent les
parties tendant à un but commun, comme par exemple, l'exploitation ou
encore la distribution de produits. C'est encore le cas dans les contrats
techniques qui supposent que le prestataire soit au courant des besoins du
client, par exemple en matière informatique il existe l'obligation de
tenir un cahier des charges dans le cadre d'une installation informatique. Ce
devoir particulier se retrouve dans certains contrats et pas dans d'autres, il
se retrouve de manière plus intense dans certains contrats et moins
intense dans d'autres. Il a été jugé qu'un
établissement émetteur de cartes de crédit doit mettre en
oeuvre tous les moyens à sa disposition pour exécuter une
opposition et éviter les retraits frauduleux d'un ancien salarié
d'une société. C. cass. Comm. 20 oct. 1998, Bull. Civ. 4
n°244. Dans un autre domaine il a été jugé qu'un
employeur doit veiller à l'adaptation des salariés à
l'évolution de leurs emplois. C.cass soc. 25 fév. 1992, Dalloz
1992 p.390.
C) Limites
de la bonne foi
La notion de bonne foi est très
générale, on peut lui donner un contenu plus ou moins
étendu, et le fait que ce soit un concept large conduit à
permettre au juge de donner une teinte particulière aux conventions, ce
qui génère une certaine insécurité juridique. On se
demande si à un moment ou un autre la mise en oeuvre de cette bonne foi
ne pose pas un problème de sécurité juridique.
Il ne saurait être admis que le juge à
travers le concept de bonne foi s'octroie un pouvoir général de
révision des contrats. La Cour de cassation considère que les
juges du fond ne peuvent porter atteinte à la substance même des
droits et obligations légalement convenues entre les parties. Voir en ce
sens Comm. 10 juillet 2007, Bull. Civ. 4 n° 188. Le juge peut sur le
fondement de la bonne foi considérer que telle ou telle attitude d'une
partie au contrat est déloyale, abusive, etc. Mais il y a une limite, il
ne peut pas porter atteinte à la substance des droits et obligations
légalement conclues entre les contractants.
4.3. EFFETS DE CONTRAT A
L'EGARD DE TIERS
Les tiers sont toutes les personnes qui n'ont pas
pris part à l'opération contractuelle.
4.4. EFFET RELATIF DU CONTRAT A
L'EGARD DES TIERS ABSOLUS.
Ceux qui sont totalement étrangers au contrat.
Le principe est qu'il n'y a aucun effet à leur
égard. Le contrat est un fait social dont ils devront tenir
compte : opposabilité du contrat aux tiers (les tiers ne peuvent
pas ignorer le contrat).
Les tiers ne peuvent pas se rendre compte de la violation du
lien contractuel.
Ex : un employeur ne peut embaucher un salarié
alors qu'il sait qu'il est déjà lié par un autre
contrat.
Il suffit que le tiers connaisse l'existence du contrat, pas
besoin d'une intention de nuire. Le tiers pourra être condamné
s'il a causé un préjudice.
Responsabilité délictuelle (car
tiers).
Opposabilité du contrat par les tiers. Ces tiers vont
invoquer le contrat à leurs bénéfices alors qu'ils y sont
étrangers.
Contrat invoqué comme élément de preuve
(ex : locataire qui invoque un ancien état des lieux)
Le tiers pourra se prévaloir d'une mauvaise
exécution d'un contrat qui lui aurait porté préjudice
(ex : construction avec erreur qui cause dommage au voisin, et le voisin
pourra invoquer la faute contractuelle pour demander réparation).
4.4.1. EFFET RELATIF DU CONTRAT A L'EGARD DES TIERS
AYANT UN LIEN AVEC LE CONTRAT.
1. Créanciers
chirographaires.
Créanciers non privilégiés. Le
créancier privilégié, lui bénéficie de
sûreté. Le créancier chirographaire a un droit de gage
général sur le patrimoine de son débiteur. Ils sont des
tiers par rapport au contrat conclu par leur débiteur avec un
contractant.
Ces contrats ont des conséquences sur les
créanciers chirographaires puisque ces contrats pourront influer sur le
patrimoine de leur débiteur.
Les créanciers peuvent exercer l'action oblique, cela
permet au créancier de se substituer au débiteur
négligeant et d'exercer à leur place des droits que celui-ci omet
de faire valoir.
Ex : si le débiteur a une créance
à l'égard de quelqu'un et qu'il ne demande rien, les
créanciers chirographaires peuvent demander pour lui.
Le créancier chirographaire ne devient pas titulaire de
la créance (car tiers par rapport au contrat). La créance entre
dans le patrimoine du débiteur, tous les autres créanciers
peuvent en profiter.
Les créanciers chirographaires peuvent utiliser
l'action paulienne. Ça permet au créancier de demander en justice
que soit écarter les conséquences à son égard d'un
acte passé par son débiteur en fraude de ses droits.
Le créancier chirographaire reste un tiers par rapport
au contrat conclu, mais il subit les effets du contrat et peut donc agir.
2. Ayants cause
à titre universel.
Les héritiers. Ayant cause universel : il
reçoit l'intégral du patrimoine, alors que l'ayant cause à
titre universel : reçoit une fraction du patrimoine.
Succession sous bénéfice d'inventaire
Les héritiers continuent la personne du de cujus,
deviennent parties au contrat conclu par leur auteur et ils
peuvent devenir créancier ou débiteur à un contrat
où ils n'étaient pas partis au départ (exception à
l'effet relatif du contrat). La transmission du contrat aux héritiers va
se faire indépendamment de la connaissance du contrat.
Exceptions :
- l'auteur
peut décider que le contrat disparaisse à sa mort
- si
le contrat a été conclu intuitu personae (ex : mandat)
- l'héritier
refuse la succession
3. Ayants cause
à titre particulier.
Définition= celui qui reçoit de son auteur un
bien ou un droit déterminé (ex : un acheteur). Le
cessionnaire d'une créance.
QUID d'un contrat conclu par leu auteur et qui entretient un
lien étroit avec le bien ou le droit qui leur a été
transmis (ex : 1 contrat de vente avec des travaux commencés)
L'auteur et l'ayant cause peuvent se mettre d'accord pour
transmettre les effets du contrat.
QUID s'ils n'ont rien prévu : la réponse va
varier selon que le contrat litigieux fait naître des droits ou des
obligations à l'égard de l'ayant cause à titre
particulier.
Il y a création de droits relatifs au bien transmis.
Ex : achat d'un immeuble, et cet immeuble est
grevé par une servitude de passage (droit de passer sur le terrain
d'autrui). Le nouvel acheteur pourra revendiquer le droit de passage.
Ex : une personne va acheter un bien, en même
temps que le bien, elle va recevoir l'action en responsabilité en cas de
défaut du produit contre le fabriquant (= responsabilité du fait
des produits défectueux).
L'ayant cause à titre particulier
récupèrent les droits attachés à la chose en vertu
de la théorie de l'accessoire. Les droits sont l'accessoire
de la chose.
Les obligations relatives au droit transmis : l'ayant
cause peut-il être tenu d'obligation qu'il n'a pas lui-même
contracté (l'obligation contractée par l'auteur) ?
Non : effet relatif au contrat, un tiers ne peut pas
être tenu par un contrat qu'il n'avait pas conclu.
La transmission des obligations est possible si l'ayant cause
accepte.
Exception en cas de servitude : l'acquéreur du
bien grevé sera tenu de la servitude.
Servitude : on ne peut pas transmettre plus de droits que
l'on en a soi-même.
Parfois le législateur intervient sur la transmission
des obligations à l'ayant cause.
Hypothèse de la cession d'un bien avec contrat de
bail : l'acheteur doit continuer le bail jusqu'à son terme (art.
1743 Code Civil Français).
En cas de cession d'entreprise : le nouvel
acquéreur doit continuer les contrats de travail en cours (art. L122-13
du Code du travail).
Parfois problème de sécurité
juridique par rapport à la transmission.
Les ayants causes récupèrent les droits
attachés aux biens transmis mais par les obligations.
Conclusion :
Le contrat n'a d'effet obligatoire qu'à l'égard
des parties. Le contrat ne peut pas être ignoré aux tiers, il leur
est opposable.
4.4.1.1. CONSENTEMENT
Le principe de la liberté contractuelle veut que le
contrat ne puisse être valable que lorsque les parties ont consenti et ce
consentement devant être libre, sans être teinté des vices
de consentement. Ainsi, le consentement doit d'abord exister et être
intègre.
4.4.1.2. EXISTENCE DU CONSENTEMENT
Le consentement est défini comme l'accord de deux ou,
plusieurs volontés en vue de créer des effets de droit. Pour bien
appréhender le consentement, il s'avère impérieux
d'étudier l'expression de la volonté qu'émet chaque partie
au contrat mais aussi l'accord de ces volontés.
4.4.1.2.1. EXPRESSION DE LA
VOLONTE
La volonté de contracter est indispensable à la
validité du contrat, c'est un acte psychologique, mais qui n'acquiert de
valeur juridique que par la manifestation et son extériorisation. En
effet, elle se décompose en deux éléments : la
volonté réelle ou interne (élément psychologique)
et son extériorisation (la volonté exprimée et ou
déclarée).
a) Volonté
réelle
La volonté réelle ou interne nécessite,
d'une part, la conscience de ce que l'on va faire et, d'autre part, l'intention
de le réaliser. Cela explique la nécessité de cette autre
condition de validité des contrats qu'est la capacité. La
volonté doit, en effet, émaner d'une personne consciente, ce qui
exclut l'enfant en bas âge, l'aliéné et même toute
personne atteinte d'un trouble mental, même temporaire, comme en cas
d'ivresse.
La volonté doit, par ailleurs ; être
effective, réelle, sérieuse. En d'autres termes, la personne doit
avoir, réellement voulu contracter et non agir par plaisanterie. C'est
ainsi que lorsque les parties ont conclu un acte apparent destiné
à déguiser un autre acte, seul ce dernier, l'acte
véritable, a valeur juridique entre les parties, mais cet acte sera
inopposable aux tiers pour ne pas leur nuire.
Cette volonté doit être consciente et libre.
b) Volonté
exprimée
La volonté doit être exprimée pour
produire des effets juridiques. Ainsi, l'élément
d'extérioration est indispensable. Mais, il faut dire qu'en vertu du
principe du consensualisme qui régit le droit des contrats, aucune forme
n'est exigée de la déclaration de volonté ? Ainsi, la
manifestation de la volonté peut être expresse ou tacite.
La manifestation de la volonté est expresse lorsqu'elle
résulte d'une parole ou d'un écrit. L'écrit peut
être un acte authentique ou sous seing privé, mais aussi bien une
lettre, une annonce dans un journal, une affiche, etc.
La manifestation de la volonté est tacite lorsqu'elle
découle d'un acte qui implique l'existence de la volonté probable
des parties. C'est le cas par exemple, de la tacite reconduction du bail :
le locataire demeure dans les lieux, manifestant ainsi sa volonté de
prolonger le bail.26(*)
I.5. RENCONTRE DE VOLONTE DES
PARTIES CONTRACTANTES
C'est l'accord des volontés, leur concours, qui
constitue véritablement le contrat. Cela se produit lors de la rencontre
des deux éléments, à savoir : une offre et une
acceptation. Peu importe qu'il y ait eu des pourparlers et spécialement
un échange de correspondances ou la rédaction d'accords partiels,
néanmoins, dans ce dernier cas, la question se posera de savoir à
quel moment et en quel lieu s'est produite la rencontre de consentements.
5.1. OFFRE
L'offre constitue la première étape du contrat,
une condition sine qua none pour que l'on puisse parler d'un début de
contrat.
5.1.1. Notion de l'offre
Elle s'appelle également la pollicitation
qui est une manifestation de volonté unilatérale par
laquelle une personne, le pollicitant ou l'offrant, fait
connaitre son intention de contracter et les conditions essentielles du contrat
qu'il propose. Quand l'offre est acceptée, le contrat est
immédiatement conclu. Cette première doit tout de même
présenter trois caractéristiques :
1. L'offre doit être précise et
contenir les éléments essentiels du contrat (l'objet et le prix).
S'il n'y a pas d'information sur ces éléments essentiels, il n'y
a pas d'offre.
2. Elle doit être ferme, le pollicitant
doit avoir l'intention de s'engager. Il arrive néanmoins qu'une offre
comprenne des réserves objectives (par exemple dans la limite des stocks
disponibles).
3. Elle doit être non équivoque.
Si une proposition ne remplit pas tous ces critères ce
sera une invitation à entrer en pourparlers (proposition en vue d'une
négociation, « condition à débattre »)
ou d'un appel d'offres (« vente au plus offrant » : le
prix doit être l'objet d'une proposition de la part du destinataire). Si
le destinataire de l'offre y répond mais fait évoluer la
consistance des éléments essentiels - y fait une
contre-proposition - il devient à son tour pollicitant. Pour formuler
une offre, la forme importe peu. Il peut s'agir d'un écrit
ou d'une acceptation verbale, mais elle va souvent être
éditée par écrit.
Cette offre peut ainsi être faite à une personne
déterminée ou au public. Néanmoins, les deux offres
produisent les mêmes effets : Ccass. « L'offre au public
lie le pollicitant à l'égard du premier acceptant de la
même façon qu'une offre à une personne
déterminée. » Attention, si on est en
présence d'un contrat marqué par l'intuitu
personae, le pollicitant va se réserver implicitement, le droit
de choisir son cocontractant.
On s'est posé la question de savoir si l'offre pouvait
avoir une durée limitée ou non. En principes elles sont assorties
d'un délai express. Quand il n'y en a pas les juges considèrent
que l'offre est faite pour un délai raisonnable, en fonction des
circonstances et des usages. Cette idée est importante car tant que
l'offre n'a pas été acceptée, elle peut toujours
être rétractée. Le Code français de la consommation
prévoit des hypothèses où une offre doit être
maintenue pendant un certain délai cela en vue de protéger le
consommateur (par exemple l'offre doit être maintenue pendant 15 jours
pour les crédits à la consommation et 30 pour les
immobiliers).
Par fermeté il faudra entendre l'absence de
réserves subjectives comme l'agrément du cocontractant dans les
contrats intuitu personae ; Il convient de noter que l'absence des
réserves objectives telles que vente « jusqu'à
l'épuisement du stock » n'ont pas d'incidences sur la
qualification d'offre. La précision veut dire que l'offre doit porter
sur les éléments essentiels du contrat : par exemple, la
chose et le prix, dans le contrat de vente.
5.1.2. Modalités de l'offre
L'offre peut être expresse (par écrit, parole,
geste) ou tacite (résulter d'une situation ou d'un comportement non
équivoque. L'offre peut être adressée à une ou
plusieurs personnes déterminées ou au public (par petites
annonces dans les media, catalogue, affiche, marchandises exposées dans
une vitrine).27(*)
5.1.3. Révocation de
l'offre
Tant qu'elle n'est pas acceptée, l'offre ne lie pas son
auteur qui peut toujours la révoquer et ainsi, deux cas de figue ses
présentent :
1) Lorsque le pollicitant a assorti son offre d'un
délai exprès ou tacite, la jurisprudence exprime qu'il doit la
maintenir pendant ce délai. A défaut, il engagerait sa
responsabilité délictuelle (dommages et
intérêts).
2) Lorsqu'aucun délai n'a pas été
stipulé, la doctrine enseigne que le pollicitant est libre de
révoquer l'offre faite au public. Par contre, l'offre proposée
à une personne déterminée doit être maintenue dans
un délai raisonnable (le « délai moral »),
variant selon la nature du contrat, les circonstances ou les usages (en cas de
non-respect : condamnation de l'offrant à des dommages et
intérêts seulement).
5.1.4. Effet de l'offre
Qui ne dit mot ne consent pas !
L'offre de vente prend effet lorsqu'elle parvient à son
destinataire. Sauf si elle est stipulée irrévocable ou est
à durée déterminée. Elle peut être
révoquée si la révocation parvient à son
destinataire avant qu'il n'est expédié son acceptation. Elle
prend aussi fin lorsque son rejet parvient à son auteur. Toute
déclaration ou comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce
à une offre vaut acceptation. Le silence ou l'inaction à eux
seuls ne peuvent constituer l'acceptation.28(*)
L'acceptation de l'offre peut consister en une
déclaration ou en tout comportement d'acquiescement. Cependant, comme le
dit clairement l'article 212 de l'acte uniforme sur le droit commercial, le
silence ou l'inaction, à eux seuls, ne peuvent valoir. Comme en droit
civil, qui ne dit mot ne consent pas ! Mais un silence
circonstancié peut valoir acceptation.29(*)
5.2.
ACCEPTATION
C'est la manifestation de volonté par laquelle
une personne donne son accord à l'offre qui lui est faite. Pour
cela il faut qu'elle soit « pure et simple. » Si l'auteur fait des
réserves ou formule une contre-proposition ; l'offre initiale est
caduque et celui qui aurait dû être acceptant devient
pollicitant.
L'acceptation peut être tacite ou
expresse, mais elle ne peut jamais être équivoque (elle doit
être claire). Question de savoir si le silence peut valoir
acceptation car en droit civil on considère que «qui ne dit mot, ne
consent pas». Néanmoins cette solution serait trop radicale, ainsi
la jurisprudence considère qu'un silence circonstancié puisse
valoir acceptation la 1ière ch. Civ. Ccass. 16 avr. 1996 nous dit
que «le silence ne vaut pas à lui seul
acceptation.» En principe, une acceptation peut être
immédiate, mais le législateur, dans le but de protéger
certains contractants, leurs impose des délais de réflexion.
L'acceptation, tout comme l'offre est régie par le
principe du consensualisme. Aucune forme n'est en principe imposée.
L'expression peut donc être expresse (exprimée
par écrit, paroles, geste (bras levé dans les ventes aux
enchères publiques) ou tacite, à condition d'être explicite
et non équivoque (par exemple, résulter de l'exécution
spontanée du contrat proposé : voir article 527al.2 du code
civil livre III, en matière de mandat, ou encore le cas de l'acceptation
d'un commerçant qui expédie les marchandises
commandées).
Selon l'article 214 de l'acte uniforme sur le Droit commercial
général, une réponse qui tend à être
l'acceptation d'une offre, mais qui contient des éléments
complémentaires ou différents n'altérant pas
substantiellement les termes de l'offre, constitue une acceptation. Une
réponse qui tend à être l'acceptation d'une offre, mais qui
contient des additions, des limitations ou autres modifications doit être
considérée comme un rejet de l'offre, et constitue une contre-
offre.
La conclusion du contrat a lieu au moment où l'offre
est acceptée. L'acceptation produit ses effets lorsque l'indication
d'acquiescement parvient à `auteur de l'offre.
5.3. CONTRAT PAR VOIE
ELECTRONIQUE OU ENTRE ABSENTS
Un contrat est formé par l'échange des
consentements, c'est-à-dire le moment où une offre rencontre une
acceptation. A priori, les questions du lieu et de la date de formation du
contrat ne rencontre pas des difficultés pourtant ces questions se pose
fréquemment lorsque les contrats sont formés entre les personnes
qui ne sont en présence l'une de l'autre, mais par voie
électronique par exemple. Les contrats électroniques sont le
meilleur exemple de ce qu'on appelle les contrats entre absents. Ils sont
très fréquents dans les relations d'affaires, mais
également dans les contrats impliquant les consommateurs.
Une personne absente est une personne physique ou morale non
présente à la conclusion d'un contrat à distance ou par
voie électronique. Un contrat entre absents est donc qualifié
comme tel dès lors qu'il existe un décalage entre l'expression et
la rencontre des volontés des parties, puisque « l'acceptation
n'est pas donnée en présence de l'autre partie ».
Notons que pour certains juristes, le contrat entre absents est une notion un
peu abusive dans la mesure où on aurait préféré
l'appellation de contrat entre non présents.
Pour qu'un contrat soit valable, il faut qu'il y ait une offre
et une acceptation correspondant en tout point à cette offre. La date et
le lieu de l'acceptation de l'offre sont importants parce qu'elle constitue le
point d'ancrage de plusieurs questions juridiques. Par exemple, dans les
conflits de loi dans le temps, il est important de savoir au regard des effets
de la nouvelle loi si le contrat est déjà ou non formé. De
même en cas de détermination du juge compétent en cas de
litige, il peut être important de savoir où a été
conclu le contrat.
Le contrat entre absents (souvent aussi appelé contrat
électronique) est le
contrat qui se
forme entre
personnes qui
ne sont pas présentes physiquement au même endroit et au
même moment. C'est le cas lorsque la rencontre des volontés se
produit notamment par le moyen du
courrier,
fax,
téléphone,
courrier
électronique ou
Internet.
Le contrat entre absents fait apparaitre la question du moment
de la formation du contrat permettant de résoudre les questions
liées à ce contrat ; mais il y a également le
problème de lieu de la formation du contrat qui se pose dans la mesure
où les contractants ne sont ni au même endroit ni encore au
même moment lorsque qu'intervient la rencontre des volontés.
En effet, la détermination du moment et du lieu de
la rencontre de volonté permettra de déterminer le droit local
applicable, mais aussi sous l'empire de quelles règles le contrat sera
formé (en vertu notamment du
principe
de survie de la loi ancienne).
Du point de vue pratique, le contrat par un échange de
lettres (correspondance) pose les questions de la détermination du
moment et du lieu de conclusion du contrat ; tandis que le contrat conclu
par téléphone, télécopie ou tout autre mode de
transmission instantané comme Internet soulève l'unique question
du lieu de formation du contrat. Notons que les intérêts de la
détermination du moment de la formation du contrat sont
variés : par exemple, le contrat est, en principe, régi par
la loi en vigueur au moment de sa formation, la publication d'une nouvelle loi
étant sans incidence sur le contrat formé ; les conditions
de validité du contrat s'apprécient au moment de sa
formation ; lorsque le contrat est translatif de propriété
(vente d'un corps certain), les risques sont à la charge de
l'acquéreur (si le contrat est formé) ou le vendeur (avant la
conclusion du contrat) si la chose est détruite par cas
fortuit.30(*)
Pour ce qui est de la détermination du lieu de la
formation du contrat, l'intérêt de cela est limité au droit
international privé en ce que la loi applicable, sauf convention
contraire, à la forme du contrat, si l'un des contractants est
étranger, dépend du lieu de formation du contrat (locus regit
actum).
Du point de vue théorique, le problème se pose
dans les termes suivants, spécialement pour les contrats par
échange de lettres : pour que le contrat soit conclu, suffit-il que
les deux volontés coexistent (auquel cas ce sera au moment où
l'acceptation est émise), ou bien faut-il que l'acceptation ait en outre
été portée à la connaissance de l'offrant (auquel
cas la conclusion du contrat sera retardée jusqu'à ce
moment-là).
5.4. MOMENT DE LA RENCONTRE DE
VOLONTE
Pour les auteurs qui ont formulé cette autre
théorie, le processus de l'accord de volontés dont dépend
la formation du contrat ne peut se concevoir autrement que par une
véritable rencontre de volontés: la simple coexistence de deux
volontés n'est pas suffisante: pour qu'il y ait accord de
volontés, ces dernières doivent se rencontrer en un lieu et
à un moment donné et le contrat ne saurait être
considéré conclu avant que cette rencontre n'ait eu lieu. En
conséquence, le contrat ne sera parfait qu'au lieu et au moment
où l'offrant prendra connaissance de l'acceptation : c'est la
théorie de l'information. A l'instar de la théorie de la
déclaration, celle de l'information met également l'un des
contractants à la merci de l'autre. Alors que pour les raisons
déjà mentionnées, la théorie de la
déclaration met l'offrant à la merci de l'acceptant, celle de
l'information renverse les rôles.
En effet, puisque le contrat ne sera pas conclu tant que
l'offrant n'aura pas pris connaissance de l'acceptation, le pollicitant ayant
changé d'idée quant à l'opportunité de conclure
l'entente n'aura qu'à éviter de prendre connaissance de
l'acceptation pour que le contrat ne puisse naître. Par exemple, il
n'ouvrira pas la lettre que l'acceptant a postée ou il refusera
d'écouter les messages qu'aurait pu laisser sur son répondeur
l'acceptant. Et même s'il le faisait, la preuve de ce fait demeurerait
toujours pour le moins problématique. Encore une fois, ces
considérations de preuve obligent à apporter à la
théorie de l'information une atténuation de façon à
remettre sur un pied d'égalité nos deux contractants.
Présumons donc que l'offrant prend connaissance de l'acceptation
dès qu'il a la possibilité d'en prendre connaissance, c'est
à dire dès qu'il l'aura reçue. La théorie de la
réception décide donc que le contrat est conclu au lieu et au
moment où l'offrant a reçu l'acceptation, puisque celui-ci est
alors présumé en avoir dès lors pris connaissance.
Ce qu'il faut noter c'est que, tout comme les tenants des
théories de l'expédition et de la déclaration partagent la
même notion de l' «accord de volontés» comme
étant une simple coexistence de celles-ci, ceux des théories de
la réception et de l'information, au contraire, estiment que le contrat
n'est conclu que lorsque l'offrant a eu une connaissance, réelle ou
présumée, de l'acceptation. Plus qu'une coexistence de
volontés, il y a dans ce dernier cas, une véritable rencontre de
volontés. Les partisans de l'accord de volontés comme simple
coexistence n'ont pas manqué de critiquer ceux qui prétendent que
la rencontre de volontés est la condition sine qua non de la conclusion
du contrat. Selon eux, lorsque les contractants ne sont pas en présence
l'un de l'autre, il est impossible qu'il y ait véritablement
«rencontre de volontés». En effet, lorsque l'offrant apprend
que l'acceptant a accepté, l'acceptant, lui, ne sait pas que l'offrant
sait qu'il a accepté... et ainsi de suite ad infinitum.
Il n'y aura donc, dans ces cas, jamais de véritable
rencontre de deux volontés qui se connaissent mutuellement.31(*)Cet argument, malgré son
élégance, ne nous convainc pas. En effet, il y a tout un monde de
différence entre l'incertitude de l'offrant qui ne sait pas si son offre
a été acceptée et celle de l'acceptant qui, bien que
n'étant pas certain que son acceptation est connue de l'offrant, a
néanmoins toutes les raisons de croire que celle-ci le sera tôt ou
tard. En d'autres termes, la conclusion du contrat ne saurait constituer une
surprise pour l'acceptant, alors que pour l'offrant, elle demeure
intrinsèquement imprévue puisqu'il ne sait pas si l'acceptant
acceptera. Aussi, la critique de la régression à l'infini n'est
pas valable puisqu'elle ne tient pas compte de la différence de nature
qui sépare l'ignorance de l'offrant de celle de l'acceptant. Dans le
premier cas, l'offrant ignore l'existence même de la volonté de
l'acceptant, alors que l'acceptant, conscient de la volonté de l'offrant
et, évidemment, de la sienne propre, a une connaissance personnelle de
ces deux volontés.
Décider que le contrat ne sera conclu que lorsque
l'offrant aura connu (ou du moins qu'il aura reçu) l'acceptation, c'est
uniquement faire en sorte que le contrat ne soit définitivement conclu
qu'au moment où l'offrant aura lui aussi le bénéfice de
connaître les deux volontés qui, ensemble, vont faire naître
le contrat. On le voit bien : la théorie de l'information, et sa version
pragmatique, la théorie de la réception, mettent ainsi sur un
pied d'égalité l'offrant et l'acceptant à propos de ce qui
compte vraiment: la connaissance de l'existence des deux volontés
créatrices du contrat. Ce n'est donc qu'à compter de ce moment
que l'on peut parler de la rencontre de deux volontés qui se
connaissent. Le choix est donc simple: pratiquement l'on optera soit pour la
théorie de l'expédition si notre conception de l'accord de
volontés n'en fait que deux volontés qui coexistent ou soit pour
la théorie de la réception, si l'on conçoit plutôt
celui-ci comme une rencontre de volontés.
Pour ce qui est de la détermination du moment de la
formation du contrat par correspondance, la doctrine classique nous propose
deux théories pouvant constituer la solution :
Nous avons le système de l'émission et le
système de la réception :
5.4.1. Système de
l'émission
Cette théorie dispose de deux variantes dont la
théorie de l'expédition selon laquelle le contrat doit être
considéré comme conclu dès le moment où la lettre
d'acceptation est envoyée, expédiée. Dans une autre
variante, la théorie de la déclaration de volonté, le
contrat est formé dès que l'acceptation est donnée,
émise, sans qu'il y ait lieu d'attendre l'expédition de la
lettre.
5.4.2. Système de la
réception
Il se subdivise en un système de la réception
stricto sensu (formation du contrat dès que l'acceptation parvient
à l'offrant) et le système de l'information. En d'autres
mots ; suivant la théorie de la réception, il ne suffit pas
que les deux volontés coexistent, il faut qu'elles se connaissent
mutuellement ; plus précisément il est nécessaire que
l'offrant ait connaissance de l'acceptation car le contrat ne saurait
être conclu à son insu. Le contrat ne sera donc formé que
lors de la réception de l'acceptation, c'est-à-dire au moment
où la lettre d'acceptation parvient à l'adresse de l'offrant.
Dans une variante, la conclusion du contrat serait reportée jusqu'au
moment où l'offrant prend effectivement connaissance de
l'acceptation.
5.5. FORMATION DE CONTRAT
L'acte uniforme relatif au commerce général dans
ces articles 241 à 249 énumère quelques modalités
de la conclusion du contrat. C'est ainsi que le contrat serait conclu soit par
l'acceptation d'une offre, soit par un comportement des parties qui indique
suffisamment leur accord.
C'est ainsi une offre est suffisamment précise
lorsqu'elle désigne les marchandises et, expressément ou
implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne les indications
permettant de les déterminer.
Toutefois une proposition de conclure un contrat,
adressée à une ou plusieurs personnes déterminées,
constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique
la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation.
Une proposition adressée à des personnes
indéterminées est considérée seulement comme une
invitation à l'offre, à moins que la personne qui a fait la
proposition n'ait clairement indiqué le contraire. C'est alors qu'une
offre prend effet lorsqu'elle parvient à son destinataire. L'offre peut
être révoquée si la révocation parvient au
destinataire avant que celui-ci n'ait exprimé son acceptation.
Cependant, l'offre ne peut être révoquée
si elle indique, en fixant un délai déterminé pour
l'acceptation, qu'elle est irrévocable ou si le destinataire
était raisonnablement fondé à croire que l'offre
était irrévocable et a agi en conséquence.
L'offre prend fin lorsque son rejet parvient à son
auteur. Elle doit être acceptée dans le délai
stipulé par l'auteur de l'offre ou, à défaut d'une telle
stipulation, dans un délai raisonnable, compte tenu des circonstances,
notamment de la rapidité des moyens de communication utilisés par
l'auteur de l'offre. Une offre verbale doit être acceptée
immédiatement, à moins que les circonstances n'indiquent le
contraire.
Constitue une acceptation, toute déclaration ou autre
comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce à l'offre. Le
silence ou l'inaction ne peut à lui seul valoir acceptation.
L'acceptation d'une offre prend effet au moment où l'expression de
l'acquiescement parvient à l'auteur de l'offre.
Cependant, si en vertu des dispositions de l'offre, des
pratiques établies entre les parties ou des usages, le destinataire
peut, sans notification à l'auteur de l'offre, exprimer qu'il acquiesce
en accomplissant un acte, l'acceptation prend effet au moment où cet
acte est accompli. La réponse à une offre qui se veut acceptation
de cette offre, mais qui contient des additions, des limitations ou d'autres
modifications, vaut rejet de l'offre et constitue une contre-proposition.
Toutefois, la réponse qui se veut acceptation mais qui
contient des éléments complémentaires ou différents
n'altérant pas substantiellement les termes de l'offre, constitue une
acceptation, à moins que l'auteur de l'offre, sans retard indu,
n'exprime son désaccord sur ces éléments. S'il ne le fait
pas, les termes du contrat sont ceux de l'offre avec les modifications
énoncées dans l'acceptation.
Le délai d'acceptation fixé par l'auteur de
l'offre commence à courir au moment où l'offre est
exprimée. La date indiquée dans l'offre est
présumée être celle de son expédition, à
moins que les circonstances n'indiquent le contraire.
L'acceptation peut être révoquée pourvu
que la révocation parvienne à l'auteur de l'offre au plus tard au
moment où l'acceptation aurait pris effet.
Ainsi Le contrat peut être valablement conclu même
si les parties renvoient la détermination d'une clause à un
accord ultérieur ou à la décision d'un tiers.
L'existence du contrat n'est pas compromise par le
défaut d'accord des parties sur cette clause ou l'absence de
décision du tiers dès lors qu'en raison des circonstances et de
l'intention des parties, cette clause est déterminable.
Les parties sont libres de négocier et ne peuvent
être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas à un
accord. Toutefois, la partie qui conduit ou rompt une négociation de
mauvaise foi est responsable du préjudice qu'elle cause à l'autre
partie. Est, notamment, de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des
négociations sans intention de parvenir à un accord.
CHAPITRE II : MODES DE
REGLEMENT DES LITIGES RESULTANT DE L'INEXECUTION DE CE CONTRAT.
II.1. LOI APPLICABLE AU CONTRAT
ELECTRONIQUE ET LA QUESTION SUR LA FISCALITE EN RDC
Il faut souligner d'ores et déjà, qu'ils
n'existent pas des règles prévues en droit congolais en
matière des contrats électroniques. Lorsque le contrat
électronique est conclu par des personnes (physiques ou morales)
domicilié en République Démocratique du Congo, les
règles du décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou
obligations conventionnelle s'appliquent même en l'absence d'une loi sur
la sécurité numérique.
Le problème se situe dans un contrat
électronique conclu par des personnes dont l'une est domiciliée
en République Démocratique du Congo et l'autre dans un autre
pays. Là, selon le Doyen Eddy MWANZO Idin'AMINYE, il y a un
élément d'extranéité dont la solution est
donné par le droit international privé. Il souligne que, les
relations humaines ne s'arrêtent pas aux frontières. Instruments
de gestion de la diversité des droits, le droit international
privé se développe avec la croissance des relations
privées internationales.32(*)
Il faut également noter que, en matière des
contrats électroniques la doctrine ainsi que le droit comparé
nous poussent à dire que la signature et le contrat électronique
doivent avoir une valeur probante comparable à leurs équivalents
manuscrits. Les consommateurs doivent pouvoir être défendus contre
les abus. Les parties engagées doivent se soumettre, mais aussi faire
valoir les lois déjà existantes et applicables aux formes de
vente traditionnelle.
Résoudre le problème de la loi applicable dans
un contrat électronique, surtout à caractère
international, il faut faire recours au cadre législatif d'application
générale pour la détermination de la loi applicable aux
contrats électroniques et le régime particulier applicable
à la détermination de la loi applicable aux contrats
électroniques de consommation ainsi qu'aux questions fiscales y
relatives.
1.1. CADRE LEGISLATIF
D'APPLICATION GENERALE POUR LA DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE AUX CONTRATS
ELECTRONIQUES
Deux principes s'affrontent ici, d'une part le principe de
l'autonomie de la volonté qui fait appel au choix de la loi applicable
au contrat électronique par les parties, ce qu'on appelle le
rattachement subjectif, et d'autre part, la détermination de la loi
applicable au contrat électronique en l'absence d'un choix des parties,
appelé le rattachement objectif.
1.2. PRINCIPE DE L'AUTONOMIE DE
LA VOLONTE QUI FAIT APPEL AU CHOIX DE LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT ELECTRONIQUE
PAR LES PARTIES, APPELE LE RATTACHEMENT SUBJECTIF
On applique le principe de l'autonomie de la volonté
aux contrats conclus par Internet. Ce principe est reconnu par le droit
international privé et il est sous-jacent à la plupart des textes
juridiques applicables à ce type de contrats et que nous allons
analyser. En particulier, nous nous proposons de voir ce qu'on appelle «
le rattachement subjectif», duquel dépend l'existence au contrat
d'une clause relative à la loi désignée par les parties
pour régir leurs obligations contractuelles.33(*) En droit international, les
conditions de fond des contrats internationaux et les obligations
engendrées par eux sont soumise en République Démocratique
du Congo à la loi explicitement ou implicitement choisie par les
parties.34(*)
En droit comparé, la Convention de Rome de
198035(*) consacre le
principe fondamental de la « loi d'autonomie » selon lequel les
parties sont libres de choisir la loi qui régira leur relation
contractuelle. Ainsi, l'article 3.1 prévoit que le contrat est
régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être
exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du
contrat ou des circonstances de la cause.36(*)
Cette position de la Convention de Rome vient appuyer la
position énoncée par les règles congolaises du droit
international privé, notamment l'article 11 al. 2 du titre II du code
civil livre 1èr qui dispose que « sauf intention contraire des
parties, les conventions sont régies, quant à leur substance,
à leurs effets et à leur preuve, par la loi du lieu où
elles sont conclues ».37(*) La lecture de cette disposition légale nous
pousse à dire que, le rattachement subjectif en droit congolais est
exprimé dans l'expression sauf intention contraire...c'est-à-dire
cette intention contraire est la volonté des partie de choisir la loi
applicable dans un contrat conclu par voie électronique.
2. DETERMINATION DE LA LOI
APPLICABLE AU CONTRAT ELECTRONIQUE, EN L'ABSENCE D'UN CHOIX DES PARTIES, APPELE
LE RATTACHEMENT OBJECTIF
En matière des contrats électroniques, la loi
congolaise est muette à ce jour. La doctrine moderne
énoncée par le Professeur Eddy MWANZO Idin'AMINYE enseigne que,
lorsque les parties n'ont ni implicitement ni explicitement choisi la loi
applicable aux conditions de fond et aux effets de leurs conventions, le
recours à la du pays d'où est partie l'offre initiale.
En droit comparé, la Convention de Rome prévoit
que si les parties n'ont pas fait un choix exprès relativement à
la loi applicable, ou en cas d'inopposabilité d'une telle disposition et
si les circonstances de la cause ne permettent pas de déterminer la loi
applicable à un contrat, on peut déterminer celle-ci comme
l'indique son article 4.1 qui énonce le principe des liens les plus
étroits ou principe de proximité. L'article 4.2 de la Convention
de Rome crée une présomption. Aux termes de l'article 4.2 de
cette Convention: « Le contrat présente les liens les plus
étroits avec le pays où la personne qui doit fournir la
prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa
résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société,
association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le
contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de
cette partie, ce pays est celui où est situé son principal
établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être
fournie par un établissement autre que l'établissement principal,
celui où est situé cet autre établissement ».
Dans le cas d'espèce, conformément à
l'article 11 alinéa 1èr du titre II du code civil livre II et
conformément à l'idée du Professeur Eddy MWANZO
Idin'AMINYE, la loi applicable à un contrat électronique conclu
entre un congolais domicilié en RDC et une personne domiciliée
dans un autre pays, est la loi de la personne qui a proposé l'offre
initiale, qui est le lieu de conclusion du contrat.
En l'absence de cette solution, la loi applicable est celui
où le contrat présente les liens les plus étroits avec le
pays où la personne qui doit fournir la prestation
caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa
résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société,
association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le
contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de
cette partie, ce pays est celui où est situé son principal
établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être
fournie par un établissement autre que l'établissement principal,
celui où est situé cet autre établissement.
2.1. RÉGIME
PARTICULIER APPLICABLE À LA DÉTERMINATION DE LA LOI APPLICABLE
AUX CONTRATS ÉLECTRONIQUES DE CONSOMMATION
Le principe général, nous le constatons, est
celui qui consacre la liberté de choix des parties de désigner le
droit applicable au contrat. Toutefois, le consommateur dispose souvent d'un
statut dérogatoire quant à la loi applicable, ce qui suppose une
exception au principe. À cause du caractère d'ordre public des
dispositions qu'on trouve en matière de consommation, nous pouvons
affirmer qu'il existe un principe généralisé qui a comme
finalité de protéger la partie la plus vulnérable «
le consommateur »38(*). Pour cette raison, lorsque le commerçant
rédige une clause spécifique stipulant que le droit applicable
sera celui de son propre pays, celle-ci sera invalide dans un contrat de
consommation conclu par Internet.39(*)
En matière des contrats de consommation internationaux,
il existe une dérogation au principe d'autonomie de la volonté:
la liberté de choix ne peut avoir pour résultat de priver le
consommateur de la protection que lui assurent les dispositions
impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence
habituelle dès lors que l'une des hypothèses suivantes est
rencontrée:
- Si la conclusion du contrat a été
précédée dans ce pays d'une proposition
spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a
accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du
contrat.
- Si le cocontractant du consommateur ou son
représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays.
- Si le contrat est une vente de marchandises et que le
consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait
passé la commande, à la condition que le voyage ait
été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le
consommateur à conclure une vente.
2.2. QUESTIONS
FISCALES
Les achats effectués sur Internet ne dérogent
pas aux règles de la fiscalité. In specie causa, c'est à
l'administration du lieu de livraison de la marchandise d'appliquer la Taxe sur
la Valeur Ajoutée (TVA). Le problème se pose lorsqu'il s'agit
d'un produit immatériel: information, logiciel
téléchargeable, vidéo...Faute d'un représentant
fiscal du vendeur dans un pays donné, nous osons croire que, c'est
à l'acheteur de s'acquitter de cette taxe.
S'agissant des prestations accomplies à
l'étranger en faveur d'une personne domiciliée en
République Démocratique du Congo, l'administration fiscale de
cette dernière est en droit d'exiger le bénéficiaire des
services qui se trouve au Congo le paiement de l'impôt sur le
bénéficie pour assistance étrangère.
3. JURIDICTION COMPETENTE EN
CAS DE DIFFEREND EN MATIERE DES CONTRATS ELECTRONIQUES
Dans le cadre législatif d'application
générale pour la détermination de la juridiction
compétente en matière de contrats électroniques conclus en
RDC (d'une province à une autre), lorsqu'il s'agit d'une vente de
marchandises, le lieu d'exécution sera celui où en vertu d'un
contrat les marchandises ont été ou auraient dû être
livrées. Par contre, pour la fourniture de services, ce lieu sera celui
où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient
dû être fournis. Il convient de noter qu'en déterminant la
juridiction compétence, on fait recours généralement au
principe de l'autonomie de la volonté, c'est-à-dire le choix de
la juridiction compétente par les parties en matière de contrat
électronique ainsi que la détermination de la juridiction
compétente en l'absence de choix par les parties.
Dans cette dernière hypothèse, la conclusion du
contrat de consommation est liée aux activités du professionnel
du lieu de la résidence du consommateur ou dirigée vers ce lieu
en particulier en sollicitant des affaires par des moyens de publicité
et le consommateur a accompli des démarches nécessaires à
la conclusion du contrat dans le lieu de sa résidence.
S'agissant d'un contrat électronique conclu d'une part
par une personne se trouvant au Congo (RDC) et d'autre part, une autre
domicilié à l'étranger. Là on parle des conflits de
juridiction. Ces derniers sont des conflits relatif à la
détermination des tribunaux, qui sont compétents pour connaitre
des diverses contestations.40(*) En effet, cette question est résolue par
l'article 147 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant
organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre
judiciaire.41(*)
Les points 1, 3 et 10 de l'article 147
sus-évoqué prévoient que les étrangers peuvent
être assignés devant les tribunaux de la République
Démocratique du Congo s'ils ont un domicile ou une résidence en
République Démocratique du Congo ou y ont fait élection de
domicile, si l'obligation qui sert de base à la demande est née,
a été ou doit être exécutée en
République Démocratique du Congo ou dans les cas où il y a
plusieurs défendeurs dont l'un a son domicile ou sa résidence en
République Démocratique du Congo.
L'article 148 de la loi organique sous examen prévoit
aussi que hors les cas prévus à l'article 147 de la
présente loi organique, les étrangers peuvent être
assignés devant les tribunaux de la République
Démocratique du Congo, si le demandeur y a son domicile ou sa
résidence. Dans ce cas, le tribunal compétent est celui du
domicile ou de la résidence du demandeur.
La doctrine et le droit comparé soulignent qu'en cas de
confit, deux thèses s'affrontent et peuvent être appliquées
l'une à l'autre :
La première est favorable à une reconnaissance
de la juridiction du pays de réception lorsqu'il s'agit de la livraison
des marchandises. Celle-ci, si elle rassure le consommateur, oblige le
distributeur à maîtriser les législations de tous les pays
où il est susceptible d'avoir des clients.
La seconde est favorable à la juridiction du pays
d'émission. Sans un système de garde-fous, celle-là est
encore plus risquée. Elle pourrait en effet inciter le fournisseur
à installer son entreprise dans un pays où la législation
lui est favorable. Les solutions passeront donc par une coopération
internationale.
A l'heure des nouvelles technologies de l'information et de la
communication, il est légitime de se poser la problématique de
l'existence d'un cadre juridique de régulation des activités
contractuelles dématérialisées dans notre pays, car, le
code congolais des obligations promulgué depuis le 30 juillet 1888 ne
prévoit aucune disposition relative aux contrats conclus par voie
électronique.
En ce qui concerne spécialement la loi applicable en
matière des contrats du commerce électronique, l'analyse nous a
permis de relever les lacunes de la législation congolaise par une
approche à la fois légale, jurisprudentielle et doctrinale en ce
qui concerne la preuve du contrat numérique. Un autre problème
posé est celui de la loi applicable dans un contrat conclu par voie
électronique. Dans une première hypothèse, si le contrat
est conclu par des personnes domiciliées au Congo (différences
provinces), aucun problème ne se pose, car c'est la loi congolaise qui
sera appliquée. Par contre lorsqu'il s'agit de deux personnes dont l'une
est domicilié au Congo et l'autre dans un pays étranger, la loi
applicable implique deux hypothèse, celle du rattachement subjectif qui
appel à l'autonomie de la volonté et celle du rattachement
objectif qui fait appel à la loi de la personne qui a proposé
l'offre initiale, qui est le lieu de conclusion du contrat.
Par ailleurs, en cas de confits de juridiction,
c'est-à-dire d'un litige relevant du contrat électronique
impliquant un sujet congolais et un autre d'un pays organisant ce type de
contrat, les points 1, 3 et 10 de l'article 147 de la loi organique
n°13/011B du 11 avril 2013 prévoient que les étrangers
peuvent être assignés devant les tribunaux de la République
Démocratique du Congo s'ils ont un domicile ou une résidence en
République Démocratique du Congo ou y ont fait élection de
domicile, si l'obligation qui sert de base à la demande est née,
a été ou doit être exécutée en
République Démocratique du Congo ou dans les cas où il y a
plusieurs défendeurs dont l'un a son domicile ou sa résidence en
République Démocratique du Congo.
Mais aussi, le droit comparé et la doctrine
soulèvent deux thèses qui peuvent s'affronter pour
déterminer la juridiction compétente. La première est
favorable à une reconnaissance de la juridiction du pays de
réception. Celle-ci, si elle rassure le consommateur, oblige le
distributeur à maîtriser les législations de tous les pays
où il est susceptible d'avoir des clients. La seconde est favorable
à la juridiction du pays d'émission. Sans un système de
garde-fous, celle-là est encore plus risquée. Elle pourrait en
effet inciter le fournisseur à installer son entreprise dans un pays
où la législation lui est favorable. Les solutions passeront donc
par une coopération internationale.
Affirmons au vu de tout ce qui précède que, le
contrat conclu par voie électronique n'a aucune nature juridique en
République Démocratique du Congo. Aussi, le système fiscal
congolais ne parvient pas à maitriser les opérations commerciales
ou professionnelles qui se font à l'internet, favorisant la fraude
fiscale à outrance.
Ce qui nous pousse, compte tenu du contexte actuel où
les réalités commerciales intègrent la dimension
communicationnelle basée sur l'outil informatique, le législateur
congolais devrait s'inspirer des acquis du droit comparé pour
règlementer le champ des obligations contractuels à distance par
voie électronique et ainsi assurer la protection des contractants
notamment en cas de litige survenu.
CONCLUSION
Notre travail, comme le sujet l'indique, porte sur la
formation du contrat par correspondance en droit congolais et en droit
français.
Il n'est besoin d'être juriste pour percevoir que le
contrat constitue l'un des rouages de la vie en société. Sauf
à pratiquer l'autarcie, la vie des individus est tissée de
contrats. Pour se vêtir, se procurer des ressources, se distraire, se
déplacer, se soigner ; chaque personne conclut à intervalles
plus ou moins rapprochés des contrats variés : vente, bail,
contrat de travail, d'entreprise, de transport, de jeu et de pari, contrat
médical...
A ce propos, dans le cadre de notre travail portant sur la
formation du contrat par correspondance, le noeud de la problématique et
qui la justifie tourne autour des questions selon lesquelles, à partir
de quel moment le contrat par correspondance est-il formé, le cas du
contrat électronique, et nous avons énoncé quelle est la
loi applicable pour ce qui est du contrat conclu par correspondance, en cas des
litiges. Ceux qui ont constitué notre problématique.
Nous dirions que ce contrat est dit par correspondance par le
fait qu'il se conclut entre absents, les parties n'étant pas sur le
même lieu et au même moment, c'est ainsi qu'il est souvent
appelé contrat par correspondance pour dire que les parties utilisent
certains moyens leur permettant d'entrer en contact afin de conclure le
contrat. Le contrat serait formé dès l'instant où le
destinataire de l'offre manifesterait sa volonté de l'accepter,
même si l'auteur de l'offre ignorait encore l'existence de cette
acceptation. La loi applicable serait celle du lieu où l'acceptation est
émise ; selon la théorie de l'émission.
Comme tout type de contrat, celui-ci se forme lorsqu'il y aura
rencontre des volontés entre les parties laquelle rencontre peut se
produire soit par téléphone, fax, courrier électronique,
Internet etc.
Du premier chapitre qui parlait de la conclusion de contrat et
au deuxième aux modes de règlement des litiges résultant
de l'inexécution de ce contrat à travers lesquels nous avons
eu à exposer les mécanismes selon lesquels nous avons
donné le moment de la formation de contrat dit par correspondance et
la loi applicable en cas des litiges.
Voilà une mesure sage visant à donner solution
au contrat par correspondance ou les parties contractantes ne sont pas au
même endroit au moment de la conclusion de ce dernier.
BIBLIOGRAPHIE
I. TEXTES LEGAUX
1. Convention de Rome du 19 juin 1980 sur les obligations
contractuelles ;
2. Acte Uniforme de l'OHADA sur le Droit commercial ;
3. Code civil congolais livre III ;
4. Avant-projet de réforme du Droit des obligations et
du Droit de la prescription, Garde des sceaux, Ministère de la justice,
Paris, 2005 ;
5. Code Civil Français
6.Article 147 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril
2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des
juridictions de l'ordre judiciaire.
II.ARTICLE
1. Eddy MWANZO Idin'AMINYE, et Alii dans leur
article Les problèmes liés au contrat électronique en
droit congolais le 2 Mai 2020, pp. 204-215.
III. OUVRAGES
1. BAECHER J.J., les phénomènes
évolutionnaires, PUF, Paris, 1971 ;
2. Bertrand Fages et
Elodie Pouliquen, Lamy Droit du
contrat, Paris, Lamy,ý mai 1999 ;
3. CAPLON, enquête sociologique,
Armand colin, Paris, 1974 ;
6. Gérard CORNU, vocabulaire juridique, PUF, Paris,
2000 ;
7. Javeau CLAUDE, comprendre la sociologie,
Rarabaut, Paris, 1976;
8. KIFWABALA TEKILAZAYA, Droit civil congolais des
personnes : les personnes, les incapables, la famille, PUL, Lubumbashi,
2008 ;
9. Maurice Duverger, Méthodes de recherche en
sciences sociales, PUF, Paris, 1968;
10. Michel VIVANT, les contrats de commerce
électronique, Paris, Litec, 1999;
11. MPALA MBABULA, pour vous chercheur,
3ème éd. MPALA, L'shi, 2006;
12. MULUMBATI NGASHA, Manuel de sociologie
générale, collection savoir et connaitre, Paris, 1980;
13. QUIVY et VAN CAMES HONOT, Manuel de recherche en
sciences sociales, PUL, Lubumbashi, 2014;
14. Serge GUINCHARD et Gabriel Montanier, lexique des termes
juridiques, 14ème éd. Dalloz, Paris,
2003 ;
15. SHUNGU, initiation au travail scientifique,
éd. Africa, Lubumbashi, 1985;
16. Valérie TOULET, Droit civil :
obligation responsabilité civile, centre de publications
universitaires, Paris, 1999;
17. KALONGO MBIKAYI droit civil congolais livre III Unikin,
Kinshasa, 2006.
III. REVUE
1. Jean-Philippe Lévy, « Le
consensualisme et les contrats, des origines au Code
civil », Revue des sciences morales et
politiques1 199 ;
2. OWENGA ODIMBA E.L., « la protection des
cyberconsommateurs en droit congolais », lexelectronica, vol ; 8
n°1, 2002 ;
3. Tanguy VAN OVERSTRAETEN, « Droit applicable et
juridiction compétente sur Internet» », (1998) 3 RDAI/IBLJ
387.
IV. COURS
1. Aristide NGURU, cours de Droit civil : les
obligations, UNIBU, G3 Droit, 2018 - 2019 ;
2. Jean Faustin NSIMBA, cours d'initiation à la
recherche scientifique, UNIBU, G2 Droit, 2017 - 2018 ;
3. Victor KALUNGA TSHIKALA, cours de Droit commercial
II : le Droit des contrats commerciaux, UNILU, L2 Droit, 2014 - 2015.
4. KYABOBA KASOBWA Léon, cours de Droit civil :
les obligations, UNILU, G3 Droit, 2012 - 2013 ;
5. NKWANDA MUJINGA, cours d'initiation à la recherche
scientifique, UNILU, G2 Droit, 2011 - 2012 ;
V. MEMOIRES
1. MATA MANIUKA, Les modalités d'applications des
règles du droit économique congolais dans la pratique du commerce
en ligne, UNIKIN, licence 2008;
2. Augustin NSILAMBI MAMBOTE, De la vente électronique
en Droit congolais et comparé : Etude de la juridiction
compétente, université libre de Matadi - RDC, Maitrise en Droit,
2011;
VI. WEBOGRAPHIE
VII.
www.memoireonline.com/11/10/4125/m.les
modalités-...commer2.html ;
2.
http ://www.lexelectronica.org/article/V8-1/owenga.html ;
3. http//www.wikipedia.org/wiki/contrat ;
6.
fr.m.wikipedia.org/wiki/courrier-électronique ;
7.
Aira.com/aide/découvrir/mélectronique/html ;
8. fr.wikipedia.org/réseau internet ;
9.
fr.m.wikipedia.org/wiki/courrier-électronique ;
VII. DICTIONNAIRE
1. 36 dictionnaires et recueils de correspondance, l'aventure
multimédia, 1999 - 2005
Table des matières
INTRODUCTION
1
1.
ETAT DE LA QUESTION
1
2.
PROBLEMATIQUE
3
3.
HYPOTHESES
4
4.
CHOIX ET INTERET DU SUJET
5
5.
METHODE ET TECHNIQUE DE RECHERCHE
5
a)
Méthode
5
b)
Technique
6
6.
OBJECTIF DU TRAVAIL
6
7.
DELIMITATION DU SUJET
7
8.
SUBDIVISION DU TRAVAIL
7
CHAPITRE
I. CONCLUSION DE CONTRAT
8
I.1.
APPROCHE NOTIONNELLE
8
I.1.
CONTRAT
8
1.2.
DROIT COMPARE
10
1.2.1.
DEFINITION
10
1.3.
DROIT COMPARE POUR LA CONNAISSANCE
10
1.3.1.
DROIT COMPARE PAR PRAGMATISME
10
1.3.2.
DROIT DES OBLIGATIONS
11
I.2.
CONDITION DE LA VALIDITE DU CONTRAT EN DROIT CONGOLAIS
12
2.1.
Consentement des parties
12
2.2.Capacité
de contracter
12
2.3.Objet
du contrat
13
2.4.Cause
13
I.3.
AUTONOMIE DE LA VOLONTE COMME FONDEMENT PHILOSOPHIQUE DU DROIT DE CONTRAT.
14
3.1.
ROLE DE LA VOLONTE EN MATIERE DE CONTRAT
14
3.2.
Au stade de la formation
16
3.3.
Au stade de l'exécution du contrat
17
I.4.EFFETS
JURIDIQUES DU CONTRAT
19
4.1.
EFFETS DU CONTRAT ENTRE LES PARTIES
19
4.2.
CONTRAT EST OBLIGATOIRE POUR LES PARTIES
19
4.3.
EFFETS DE CONTRAT A L'EGARD DE TIERS
23
4.4.
EFFET RELATIF DU CONTRAT A L'EGARD DES TIERS ABSOLUS.
23
I.5.
RENCONTRE DE VOLONTE DES PARTIES CONTRACTANTES
27
5.1.
OFFRE
28
5.2.ACCEPTATION
30
5.3.
CONTRAT PAR VOIE ELECTRONIQUE OU ENTRE ABSENTS
31
5.4.
MOMENT DE LA RENCONTRE DE VOLONTE
33
5.5.
FORMATION DE CONTRAT
35
CHAPITRE
II : MODES DE REGLEMENT DES LITIGES RESULTANT DE L'INEXECUTION DE CE
CONTRAT.
38
II.1.
LOI APPLICABLE AU CONTRAT ELECTRONIQUE ET LA QUESTION SUR LA FISCALITE EN RDC
38
1.1.CADRE
LEGISLATIF D'APPLICATION GENERALE POUR LA DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE
AUX CONTRATS ELECTRONIQUES
39
1.2.
PRINCIPE DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE QUI FAIT APPEL AU CHOIX DE LA LOI
APPLICABLE AU CONTRAT ELECTRONIQUE PAR LES PARTIES, APPELE LE RATTACHEMENT
SUBJECTIF
39
2.DETERMINATION
DE LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT ELECTRONIQUE, EN L'ABSENCE D'UN CHOIX DES
PARTIES, APPELE LE RATTACHEMENT OBJECTIF
40
2.1.RÉGIME
PARTICULIER APPLICABLE À LA DÉTERMINATION DE LA LOI APPLICABLE
AUX CONTRATS ÉLECTRONIQUES DE CONSOMMATION
41
2.2.QUESTIONS
FISCALES
42
3.JURIDICTION
COMPETENTE EN CAS DE DIFFEREND EN MATIERE DES CONTRATS
ELECTRONIQUES
42
CONCLUSION
46
Bibliographie
48
TABLE
DES MATIERES
Erreur ! Signet non
défini.
* 1Augustin NSILAMBI MAMBOTE,
De la vente électronique en Droit congolais et comparé :
Etude de la juridiction compétente, université libre de Matadi -
RDC, Maitrise en Droit, 2011
* 2Valérie
TOULET, Droit civil : obligation responsabilité civile,
centre de publications universitaires, Paris, 1999, p.50
* 3.idem 1999, p.50
* 4 Mémoire MATA
MANIUKA les modalités d'applications des règles du droit
économique congolais dans la pratique du commerce en ligne(2008 :
15),
* 5OWENGA ODIMBA dans son
article « la protection des cyberconsommateurs en Droit congolaise
(2002 :7)
* 6Mémoire KALONGO
MBIKAYI apprécie personnellement qu'il faut se référer
à l'intention des parties, aux circonstances et à la nature du
contrat. (2006 :14)
* 71. BAECHER
J.J., les phénomènes évolutionnaires, PUF,
Paris, 1971 ;
*
8CAPLON, enquête sociologique, Armand colin,
Paris, 1974 ;
* 9Article 1 du code civil
congolais livre III.
* 10.Article 1102 de
l'Avant-projet de réforme du Droit des obligations et du Droit de la
prescription, Garde des sceaux, Ministère de la justice, Paris, 2005.
* 11TOULET, V.
1999 :27
* 12CORNU Gérard
2000: 224
* 13Serge GUINCHARD et
Gabriel Mantanier : 2003 :157
* 14Planiol, cité par
KYABOBA KASOBWA Léon, 2012 - 2013
* 15François
Terré, Philipe Simler et Yves Lequette, 2013 :1
* 16 CCCLIII: 1et 2
* 17 CCCLIII: 3
* 18 CCCL III: 3
* 19 CCCL III: 3 et 4
* 20
Emmanuel
Kant,1985 : 173, 33.
* 21
Durkheim,
E, 2012 :
978
* 22KYABOBA KASOBWA, Op.cit.,
p.15
*
23Bertrand Fages et Elodie Pouliquen,
1999 : 175-5
* 24voir en sens CJS, 20
novembre 1976,BA 1977 : 189.
* 25Y.PICOD, cité par
KYABOBA KASOBWA, Op.cit., p.52
* 26Cours de droit des
obligations 2016 G3 UNIBU dispensé par professeur Aristide NGURU
KAHINDO
* 27KYABOBA KASOBWA,
(2012-2013 : 25)
* 28KALUNGA TSHIKALA Victor,
(2014 - 2015).
* 29KALUNGA TSHIKALA Victor,
(2014 - 2015).
* 30KYABOBA KASOBWA,
(2012-2013 :28)
* 31 J. Valérie,
cité par GAUDET, Serge et KOURI, (1999 :8.)
* 32Eddy MWANZO Idin'AMINYE,
et Alii dans leur article Les problèmes liés au contrat
électronique en droit congolais le 2 Mai 2020, pp. 204-215.
* 33 R. DUASO CALÉS,
Op.cit., p.4
* 34 Idem
* 35La convention de Rome du
19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
remplacée par le règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement
Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, surnommé « Rome I ».
* 36Ibidem
* 37Article 11 alinéa 2
du titre II du code civil livre II, décret du 04 mai 1895
* 38G. GOLDSTEIN, « La
protection du consommateur: nouvelles perspectives de droit international
privé dans le Code civil de Québec », 1994, Nouveaux
développements en droit de la consommation, Cowansville, Y. Blais, 1994,
8.
* 39V. GAUTRAIS,
l'encadrement juridique du contrat électronique international,
thèse de doctorat, Montréal, Faculté des Études
supérieures, Université de Montréal, 1998, T.1, p. 262
* 40E. MWANZO Idin'AMINYE,
Op.cit., p.353.
* 41Article 147 de la loi
organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement
et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire.
