La protection des interets des actionnaires minoritaires dans les societes mixtes cas de la societe sucriere de Moso (SOSUMO)

Conclusion

Nous venons de voir que le droit de l'actionnaire de participer au vote est un droit absolu que personne ne peut lui contester.

Mais, la question n'en est pas résolue pour autant. En effet, la loi a-t-elle prévu une disposition permettant à l'actionnaire de donner mandat à une autre personne en cas d'absence ? A l'ère des nouvelles technologies de l'information et de la communication, permet-elle le recours au vote électronique ?

A la première interrogation, le Code des Sociétés Privées et à Participation Publique répond : un actionnaire est autorisé à se faire représenter par un autre, sauf si les actionnaires ne dépassent pas le nombre de deux. Cependant, l'actionnaire ne peut se faire représenter par une personne étrangère à la société que si les statuts le permettent.¹¹⁹ Cette clause s'explique, à notre avis, par le fait que, disposant de peu d'informations sur la société, la personne mandatée pourrait engager son mandant pour des décisions qui ne vont pas dans le sens de l'intérêt social. De même, elle sera peu motivée car elle n'a aucun intérêt personnel à défendre dans la société

En ce qui concerne le vote par correspondance électronique, le législateur burundais n'a rien prévu probablement parce que cette technologie n'est pas à la portée de tous les actionnaires et que cela pourrait donc entrainer des conséquences néfastes pour la société. Par contre, en France où la technologie est largement répandue et popularisée, tout actionnaire peut voter par correspondance quelle que soit la nature, ordinaire, extraordinaire ou spéciale, de l'Assemblée générale. Dans ce cas précis, les dispositions contraires des statuts sont réputées non écrites.

Le vote à distance par voie électronique s'effectue généralement avant la tenue de l'assemblée et ne doit pas être confondu avec celui qui est fait séance tenante, mais il doit être autorisé par les statuts. On y fait normalement recours quelle que soit la nature de l'Assemblée générale, ordinaire ou extraordinaire, mais rien ne semble interdire aux statuts d'en réserver l'utilisation à certaines Assemblées Générales. Un formulaire établi à cet effet par la société est remis ou transmis à l'actionnaire qui en fait la demande. Le vote à distance

118 BCPA international S.P.R.L, ABC Audit-Bilan Conseil, op.cit. p.6.

119 Article 248 al.2 et 3 de la loi n°1/09 du 30 mai 2011 portant code des sociétés privées et à participation publique, in BOB n°5/2011 du 1^er mai 2011.

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est utilisé pour la vérification du quorum et la détermination de la majorité requise pour la validation des résultats du vote.

B.2. Droit de participer à la prise des décisions collectives

Comme l'a si bien fait remarquer Paul DIDIER, l'existence de la société commerciale est tributaire du droit des contractants à participer à la prise des décisions collectives.¹²⁰ Et cette participation n'est véritablement effective que si elle se traduit par l'expression d'une opinion et d'un choix à travers ce qui est communément appelé « droit de vote ».

Etant donné que ce droit de participation est un droit d'ordre public et autorise l'actionnaire à intervenir pour protéger ses intérêts, il ne peut être aliéné que dans des conditions déterminées par la loi. A ce sujet, l'article 55 du CSP&PP dispose « sauf disposition contraire au présent code, ou des lois particulières, les microfinances, les assurances ou toute autre entreprise qui détient ou qui gère des fonds du public, tout actionnaire a le droit de participer aux décisions collectives. Toute clause statutaire contraire est réputée non écrite ».

Etant donné qu'en démocratie le pouvoir de décision appartient à la majorité, il convient de nuancer tout de même : la majorité ne saurait abuser de ses pouvoirs car elle violerait le prescrit qu'une société est constituée dans le but de défendre l'intérêt commun.¹²¹ Aussi les décisions qui ne concourent pas à la sauvegarde de l'intérêt général de la société peuvent-elles être annulées, comme précisé par ailleurs dans le Code des Sociétés Privées et à Participation Publique : « les décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majorité à l'égard des actionnaires minoritaires.et engager la responsabilité des actionnaires qui les ont votées».¹²²

Ici on serait en présence d'un abus de majorité si la décision est contraire à l'intérêt social et qu'elle a été prise dans l'unique dessein d'avantager les majoritaires au détriment des minoritaires.¹²³

Il suffirait, pour caractériser l'abus, de retenir que la majorité a adopté une décision dans l'unique dessein de favoriser ses membres au détriment de ceux de la minorité.

¹²⁰DIDIER, Paul, Brèves notes sur le contrat-organisation, in L'avenir du droit. Mélanges en l'honneur de François Terré, Dalloz, PUF, Éditions du Juris-classeur, 1999, pp.635-642.

121 L'article 1 CSP&PP définit la société comme une mise en commun de leurs apports en vue de partager le bénéfice et contribuer aux pertes éventuelles.

122 Article 60 de la loi n°1/09 du 31 mai 2011 portant code des sociétés privées et à participation publique. ¹²³Com., 20 mars 2007, Bull. Joly 2007, p. 745

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C'est probablement pour limiter les effets de ce genre d'abus que le législateur burundais, ayant pris la précaution de distinguer trois sortes d'assemblées générales (ordinaires, extraordinaires et spéciales), a également pris soin de préciser quelles décisions sont prises lors de la tenue de chacune d'elles. Il a en même temps fixé les domaines d'intervention des Assemblées Spéciales.¹²⁴

En ce qui concerne les modalités procédurales des délibérations, l'article 419 de la loi précitée dispose que l'Assemblée générale Ordinaire ne délibère valablement, à la première convocation, que si les actionnaires présents ou représentés totalisent au moins la moitié des actions. Par contre à la seconde convocation, aucun quorum n'est requis. Au moment du vote, l'Assemblée générale statue à la majorité des voix.¹²⁵

Dans le cas de la SOSUMO où chaque actionnaire dispose d'autant de voix que d'actions souscrites, il sera difficile pour les actionnaires minoritaires d'avoir une influence dans la prise de décision lors des Assemblées générales Ordinaires car l'Etat est largement majoritaire. Les deux autres actionnaires, BRARUDI et ECOBANK, ne détenant que 1 % des actions ne feront qu'adhérer aux décisions de la majorité.

C'est la raison pour laquelle, à notre avis,, si réellement il veut asseoir la bonne gouvernance dans les sociétés mixtes, l'Etat devrait décider de restructurer le capital, soit en cédant une partie de ses actions aux opérateurs privés, soit en le revoyant à la hausse et ainsi appeler à la souscription de nouvelles actions avec l'objectif de susciter chez les actionnaires l'intérêt à participer à ce genre d'Assemblées.

Comme nous venons de le voir, l'Assemblée générale est un organe collégial, convoquée, non pour émettre des voeux ou des souhaits, mais pour débattre avant de prendre des décisions¹²⁶ : lors d'une Assemblée générale Ordinaire, pour mesurer la représentativité¹²⁷ au moment du vote, il est exigé un nombre de membres pouvant justifier de la possession d'au moins la moitié des actions composant le capital.

En ce qui concerne l'Assemblée générale Extraordinaire, ainsi appelée parce qu'elle ne relève pas de la gestion courante de la société, conformément aux dispositions du CSP&PP, elle est

124 Article 425 du CSP&PP.

125 Article 420 de la loi n°1/09 du 31 mai 2011 portant Code des sociétés privées et à participation publique.

126 Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy, op.cit.p.322 ¹²⁷Idem p.323

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la seule habilitée à réviser les statuts dans toutes leurs dispositions. Elle est ainsi compétente

pour :

- autoriser les fusions, scissions, transformations et apports partiels d'actifs ; - dissoudre par anticipation la société ou en prolonger la durée.

Toute clause contraire est réputée non écrite.

Toutefois, Assemblée générale Extraordinaire ne peut augmenter le montant des engagements des actionnaires au-delà de leurs apports qu'avec l'accord de chaque actionnaire.¹²⁸ En cas de vote, les décisions sont prises à la majorité des 2/3 et en cas de scrutin, il n'est pas tenu en compte des bulletins blancs.¹²⁹

Ces dispositions donnent, comme on le voit, à l'Assemblée générale Extraordinaire, des pouvoirs considérables puisque, non seulement elle peut apporter des retouches aux statuts, mais surtout peut modifier de façon très significative le pacte social en décidant une redistribution anticipée, des modifications du capital social, et un changement de l'objet social. Ce pouvoir reconnu à l'Assemblée générale Extraordinaire est d'ordre public.

Les statuts ne peuvent donc nullement être modifiés, ni par le Conseil d'administration, ni par le Directoire, ni par le Conseil de surveillance, ni même par l'Assemblée générale Ordinaire.¹³⁰

Malgré tout, l'omnipotence de l'Assemblée générale Extraordinaire est tempérée par la loi qui a fixé certaines limites à l'exercice de ses pouvoirs ou par certains principes généraux. Par exemple, elle ne peut en aucun cas revoir à la hausse le montant de la participation des actionnaires au capital en prenant une décision qui entrainerait un alourdissement de la dette contractée par eux auprès de la société ou des tiers¹³¹. Une telle résolution ne pourrait être adoptée qu'à l'unanimité.

128 Article 421 CSP&PP.

129 Art 423 du CSP&PP.

130 Philippe Merle, Anne Fauchon, op.cit. p.625.

131 Com. 26 mars 1996, n°93-21.250, Bull. Joly 1996.604, n° 213 P. Le Connu (clause de non concurrence insérée au cours de vie sociale ; Civ. 1^er, 5 nov.1996, n°94-19.529, Bull. Jolly, 1997, 131, n°44, P. Le Connu (décision de garantir le passif social) ; Com.24 juin, 1997, n°95-20.056, Bull Joly 1997,871, n°314.8, Saintourens (Blocage d'un compte courant).

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En corollaire, l'Assemblée générale Extraordinaire ne peut introduire une clause statutaire d'exclusion.¹³² En revanche, elle peut prendre des décisions qui entraineraient une diminution des droits des actionnaires.¹³³

Une telle résolution ne pourrait être adoptée qu'à l'unanimité. Corollairement à cette disposition, l'Assemblée générale extraordinaire ne peut introduire une clause statutaire d'exclusion.¹³⁴ Par contre, l'Assemblée générale extraordinaire peut prendre des décisions qui entraineraient une diminution des droits des actionnaires.¹³⁵

Pour ce qui est de la participation des actionnaires aux sessions de l'Assemblée générale Extraordinaire, le législateur burundais les y autorise, quel que soit le nombre d'actions qu'ils y ont souscrites.¹³⁶

Le droit de participation étant d'ordre public, les statuts ne pourraient exiger que les actionnaires soient détenteurs d'un minimum d'actions pour prendre part à ce genre d'Assemblée.137

Par contre, la jurisprudence considère qu'une Assemblée générale ayant pour objet de prendre des décisions autres que celles qui concernent l'affectation des bénéfices ne saurait être annulée au motif qu'un usufruitier n'a pas été convoqué pour y participer.¹³⁸

En plus des deux assemblées mentionnées ci-dessus, le législateur burundais a prévu également une Assemblée générale spéciale.

Celle-ci réunit les détenteurs d'actions d'une catégorie déterminée chaque fois qu'une décision de modification de leurs droits doit être prise par une Assemblée générale, Ordinaires ou Extraordinaire : cette décision ne saurait être définitive si une Assemblée spéciale de cette catégorie même ne l'a pas entérinée.¹³⁹

132 Paris, 17 févr. 2015, Bull. Joly 2015.359, R. Mortier.

133 Philippe Merle, Anne Fauchon, op.cit. p.626.

134 Paris, 17 févr. 2015, Bull. Joly 2 015 359, R. Mortier.

135 Philippe Merle, Anne Fauchon, op.cit. p.626.

136 Article 422 de la loi n°1/09 du 31 mai 2011 portant code des sociétés privées et à participation publique

137 Paris, 1^er oct. 2013, Bull. Joly 2014 ? 243, J. Ph. Dom.

138 Civ. 3^ème, 15 sept, 2016, n°15-15172, D. 2016. 2199, F. Danos. Par cet arrêt rendu à propos d'une société civile, mais transposable aux sociétés commerciales, la Cour de cassation dénie à l'usufruitier la qualité d'actionnaire sur la situation du nu- propriétaire non convoqué à une Assemblée générale Ordinaire in, Philippe Merle, Anne Fauchon, op.cit. p.628

139 Article 425 de la loi N°1/09 du 31 mai 2011 portant code des sociétés privées et à participation publique.

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L'exemple d'une Assemblée générale Spéciale est celui d'actionnaires détenteurs d'actions à vote double lorsqu'ils sont convoqués pour approuver une décision de fusion- absorption, de scission, de dissolution sans liquidation, ou de suppression du droit de vote double.

Concernant les modalités de consultation, les statuts peuvent prévoir de l'organiser par correspondance, voire par l'établissement d'un acte authentique ou sous seing privé signé par le mandant en cas de représentation.

A l'ère des Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication, elle peut également se faire par vidéo ou téléconférence, sauf que cette technologie n'est pas encore utilisée par les sociétés burundaises et qu'il n'en est pas fait mention dans le Code des Sociétés Privées et à Participation Publique.

Enfin, il sied de noter que l'Assemblée générale est la tribune idéale d'expression pour les actionnaires. Et il est entendu que, dès lors que les frontières de la diffamation ou de l'injure ne sont pas franchies, c'est, au fond, l'endroit privilégié où peut s'exercer le « droit de critique », et cet exercice n'est pas en soi fautif.¹⁴⁰

Pour terminer, nous émettons néanmoins cette réserve que, si les mécanismes encadrant son exercice ne sont pas respectés, cette liberté de parole dont disposent les actionnaires peut parfois être source de conflits, risquant de paralyser la vie de la société et de surcroit nuire aux intérêts des actionnaires.