La compétence de la Cour pénale internationale face aux Etats tiers au statut de Rome

B. Le consentement par une entité à statut ambigu : l'exemple de la Palestine

Dans le cas de la Palestine, on ne peut plus parler, désormais, d'un État tiers au statut. Les autorités palestiniennes ont en effet ratifié le statut de Rome⁸⁶. Toutefois si un obstacle concernant la compétence la Cour a été progressivement levé (1), deux autres peuvent toujours s'y subsister (2).

1. L'obstacle résolu : la notion d'État

Le statut étatique ou non de la Palestine est un terrain fertile de controverse⁸⁷. On se contentera de rappeler que, de façon générale, la notion d'État en droit international public requiert la réunion de quatre éléments : la présence d'une population, d'un territoire, d'une forme de gouvernement et de la capacité d'entretenir des relations diplomatiques.

La question de la reconnaissance ou non d'un État palestinien relève plutôt d'une appréciation politique que juridique⁸⁸. Néanmoins, cette question était au centre de la décision du Procureur d'accepter ou de refuser l'ouverture d'un examen préliminaire des crimes allégués par l'autorité nationale palestinienne lorsque celle-ci a déposé une première déclaration en application de l'article 12§3 du statut, le 22 janvier 2009. En effet l'article 12§3 prévoit qu'un « État non membre » peut saisir la Cour (voy. Supra).

Ainsi, pour déterminer si la Palestine était un État au sens du statut, le procureur s'est basé sur le statut de la Palestine au sein de l'Organisation des Nations Unies. De ce fait, le procureur a décidé que « le statut d'« entité observatrice » dont jouissait alors l'Autorité palestinienne à l'O.N.U, contrairement à celui d'« État non membre », l'empêchait de signer ou de ratifier le Statut de Rome »⁸⁹.

La position du procureur a changé suite à la transformation du statut de la Palestine d'une « entité observatrice » à un « État observateur non membre » par la résolution 67/19 de l'Assemblée générale des Nations unies du 29 novembre 2012. Constatant que « Le Statut est en effet ouvert à l'adhésion de « tous les États » », la Palestine a pu ratifier le statut de Rome et devenir le 123^e membre de celui-ci.

La position du procureur ne reconnaît pas la Palestine en tant qu'État. Elle reconnaît la Palestine en tant qu'État au sens de l'article 12§3 du statut. Cette position du procureur, critiqué par Damien Scalia⁹⁰, a néanmoins son mérite. Tel qu'invoque le Professeur Scalia⁹¹, la reconnaissance d'un État purement et simplement impliquerait le tracé de frontières dudit État. Or, il apparaît que ce rôle ne devrait pas appartenir au procureur.

Sur ce point, on adhérera volontiers à la position du Professeur Alain Pellet⁹². Il est en effet concevable, que le procureur analyse la qualité étatique ou non de la Palestine, non pas d'une

⁸⁶ C.P.I., communiqué de presse, 7 janvier 2015, L'État de Palestine ratifie le Statut de Rome.

⁸⁷ David (E.), Le Statut étatique de la Palestine, disponible sur [ http://cdi.ulb.ac.be/wp-content/uploads/2012/12/6.-Statut-e%CC%81tatique-Palestine.pdf], consulté le 23 février 2018.

⁸⁸ A ce jour, 108 Etats ont reconnu la Palestine.

⁸⁹ C.P.I., Communiqué de presse, 16 janvier 2015, Le Procureur de la Cour pénale internationale, Fatou Bensouda, ouvre un examen préliminaire de la situation en Palestine

⁹⁰ Scalia (D.), La Palestine et la Cour pénale internationale, in Fernandez (J.) (dir.), Justice pénale internationale, Paris, CNRS Edition, 2016, p.395.

⁹¹ Ibid. P. 396.

⁹² Pellet (A.), Les effets de la reconnaissance par la Palestine de la compétence de la Cour pénale internationale, in mélanges en l'honneur de Madjid Benchikh, Paris, Pedone, 2011, p. 329

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façon abstraite, mais plutôt d'une façon concrète, ou pour reprendre le terme du Professeur Pellet selon une « approche fonctionnelle »⁹³.

Cette approche fonctionnelle est ainsi utilisée, à titre d'exemple, par la Cour de Justice de l'Union européenne s'agissant des effets directs d'une directive⁹⁴ .

En tout état de cause, malgré cette « controverse » doctrinale, suite son adhésion à la Cour, le procureur a ouvert un examen préliminaire s'agissant des crimes des guerres allégués commis en Cisjordanie et dans la bande de Gaza durant l'opération « bordure protectrice »⁹⁵.

En outre, la compétence de la Cour n'est pas conditionnée par une condition de réciprocité⁹⁶. Le déclenchement d'une enquête peut se faire suite au consentement d'un seul État ayant un lien territorial ou de nationalité suffit. Ce raisonnement emprunté à celui de la Cour E.D.H qui a affirmé que, « la reconnaissance d'un gouvernement requérant par un gouvernement défendeur n'est pas le préalable [...] d'une instance »⁹⁷, signifie que le déclenchement d'une enquête ne dépend pas d'un consentement israélien.

Cependant, même si la condition étatique est résolue, il n'est pas certain que l'examen préliminaire débouchera sur une enquête.