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Les litiges entre parents à propos de la circoncision de leur enfant

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par Ismahène Chamkhi
Université de Nantes - Master 2 Droit Privé Général 2013
  

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II - Portée du principe

67 CA Rennes 4 avril 2005* : « la circoncision n'est pas un acte usuel au sens de l'article 372-2 du Code

civil ».

68 Cour d'appel de Grenoble le 23 octobre 2012*.

69« Acte important et unique dans la vie de l'enfant » (CA Rennes 4 avril 2005*) ; « une pratique aussi dangereuse pour sa santé que la circoncision effectuée hors de toute précaution médicale, selon des méthodes non autorisées en France » (CA Grenoble 23 avril 2008*, pour une circoncision en Algérie) ; « importance que revêt toute décision en matière de pratique religieuse » (CA Nancy 5 octobre 2009*) ; et « décision importante relative à la santé et à l'éducation de l'enfant » (CA Poitiers 11 mai 2011*).

70Par exemple CA Paris 29 septembre 2000*.

71CA Poitiers 11 mai 2011*.

72 Cyrille Duvert, note sous CA Paris 29 septembre 2000*.

77.

26

La circoncision rituelle est un acte non usuel de l'autorité parentale. Cela signifie qu'elle ne jouit pas de la présomption d'accord posée à l'article 372-2 du Code civil. Le consentement exprès des deux parents doit être recueilli pour procéder à la circoncision de l'enfant. Ce principe du double accord est évident lorsque les parents exercent conjointement l'autorité parentale. Ce cas de figure est d'ailleurs majoritaire. La Loi du 4 mars 2002 fait de la coparentalité la règle, le père et la mère exerçant en commun l'autorité parentale, et transforme l'exercice unilatérale de la fonction parentale en situation exceptionnelle. Cela explique pourquoi le contentieux de la circoncision ne connaît que les cas d'exercice conjoint de l'autorité parentale.

78. Des hésitations demeurent donc lorsque l'autorité parentale est exercée unilatéralement par l'un des deux parents : L'exigence du double accord est-elle toujours valable ? le consentement du parent privé de l'exercice de l'autorité parentale, néanmoins titulaire de cette autorité, est-il nécessaire à la circoncision de l'enfant ? (A). La question se pose à plus forte raison dans certains cas plus spécifiques où l'enfant fait l'objet d'une mesure d'assistance éducative ou d'une mesure d'adoption. Quels consentements doivent être recueillis pour procéder à sa circoncision ? (B).

A - En cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale

79. On pourrait déduire d'une lecture a contrario des décisions de justice, qu'en cas d'exercice exclusif de l'autorité parentale, seul le parent détenteur de cet exercice peut prendre la décision de faire circoncire l'enfant. Le consentement de l'autre parent ne serait donc pas nécessaire. Il a par exemple été jugé qu' « une telle intervention ne (peut) être pratiquée qu'avec l'accord des deux parents exerçant conjointement l'autorité parentale » (CA Riom 17 avril 2007*), ou qu' « il n'est pas envisageable que cette décision soit prise sans l'accord des deux parents qui exercent en commun l'autorité parentale » (CA Nancy 5 octobre 2009*). A contrario, le parent qui exercerait unilatéralement l'autorité parentale pourrait faire circoncire l'enfant sans l'accord de l'autre parent.

80. Cependant, le parent privé de l'exercice de l'autorité parentale en reste attributaire. Il conserve notamment le droit et le devoir de surveiller l'entretient et l'éducation de l'enfant. Afin d'en renforcer l'efficacité, l'article 373-2-1 alinéa 3 du Code civil exige que ce parent soit suffisamment informé des choix relatifs à la vie de l'enfant. Il paraît alors difficilement concevable que la circoncision rituelle de l'enfant puisse échapper au droit de regard du parent privé de l'exercice de l'autorité parentale. Il s'agit en effet d'un choix « important » dans la vie de l'enfant, pour reprendre le terme employé par certains juges.

73 Plusieurs propositions existent en doctrine. Des auteurs proposent de considérer comme « acte usuel » celui « qui n'est pas grave » (P. Malaurie, La famille 5e ed, Cujas 1995/1996, n° 768) ou « la kyrielle d'actes qui sont dans le tissu de la vie quotidienne des familles » (G. Cornu, La famille 5e éd, Mont-chrestien, 1996, n°83.). Un autre propose un approche négative en faisant du changement le critère de l'acte non usuel écartant la présomption d'accord : l'acte ne pourrait plus être considéré comme usuel « s'il romp avec le passé ou, surtout, s'il engage l'avenir de l'enfant » (H. Fulchiron, Rép civ Dalloz, v° Autorité parentale, n° 146). ». Raymond Legeais souligne quant à lui la nécessité de prendre en compte les moeurs, pour qualifier l'acte d'usuel ou non ; « conformément à l'esprit éminemment sociologique de cette législation » Raymond Legeais, L'autorité parentale, 1973, Defrenois, page 87.

81.

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La doctrine souligne par ailleurs que le titulaire du droit de surveillance conserve un pouvoir en matière de choix de la religion de l'enfant par le biais de la notion d'abus, et plus généralement celle de l'intérêt de l'enfant74.

B - Cas de l'enfant placé, confié ou adopté 1. L'enfant placé

82. L'article 375-7 alinéa 1 du Code civil dispose que « les père et mère de l'enfant bénéficiant d'une mesure d'assistance éducative continuent à exercer tous les attributs de l'autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec cette mesure ». Les parents semblent être en mesure de pouvoir demander au juge des enfants l'autorisation de faire circoncire leur enfant. Ce cas de figure est apparu dans deux décisions du contentieux (CA Lyon 31 mai 2011* et CA Douai 6 mars 2012*). Dans la première affaire, la Cour d'appel de Lyon a accueilli les demandes des parents, ordonnant au service gardien de mettre en place un enseignement musulman pour l'enfant, mais soumettant sa circoncision à un bilan médical.

La seconde affaire de 2012 ne permet pas de savoir si la position de 2011 a été confirmée, puisque l'appel a été déclaré irrecevable pour vice de procédure.

83. Quid en cas de désaccord des parents? Leur double consentement est-il toujours requis à la circoncision de l'enfant ? Ce cas de figure est absent du contentieux. Tout porte à penser que le juge des enfants rejettera la demande, ne voulant pas complexifier la situation familiale et surtout, celle de l'enfant.

2. L'enfant confié à un tiers

84. La question de la circoncision de l'enfant confié à un tiers ne s'est jamais présentée en jurisprudence. Mais « lorsque l'enfant a été confié à un tiers, l'autorité parentale continue d'être exercée par les père et mère ; toutefois, la personne à qui l'enfant a été confié accomplit tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à son éducation » (article 373-4 du Code civil alinéa 1). Ainsi les parents restent a priori libres de faire circoncire leur enfant. En cas de conflit entre les parents ou entre les parents et le tiers, le juge aux affaires familiales devra être saisi.

3. L'enfant adopté

85. La question de la circoncision de l'enfant adopté ne s'est, elle non plus, jamais présentée en jurisprudence. En cas d'adoption plénière, les textes ne disent rien de l'autorité parentale. Mais la solution s'impose d'elle même : l'enfant adopté n'a plus d'autres parents que ses parents adoptifs (articles 356 alinéa 1 et 358 du Code civil). Les parents par le sang n'auront plus aucun droit sur l'enfant. Une demande de circoncision sera évidemment inenvisageable pour eux.

86. En cas d'adoption simple, l'enfant conserve des liens avec sa famille par le sang, mais l'autorité parentale appartient désormais aux parents adoptifs. L'article 365 du Code civil, dans son premier alinéa, dispose que « l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage

74 « Justice et religions », champs libres études interdisciplinaires, L.BOURDIER, page 318.

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de l'adopté ». Par conséquent, les parents par le sang ne pourront aucunement exiger que l'enfant soit circoncis.

87. En cas d'adoption de l'enfant du conjoint, l'article 365 pose une règle toute différente : l'adoptant devient titulaire de l'autorité parentale (parent par le sang) concurremment avec son conjoint, mais seul ce dernier en aura l'exercice. Par conséquent, pour savoir si le consentement de l'adoptant à la circoncision de l'enfant doit être recueilli, il faudra se référer aux solutions dégagées pour les cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale.

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Chapitre II - Le désaccord à propos de la circoncision de l'enfant observé chez certains couples mixtes

88. L'obligation légale faite aux parents de s'accorder sur la circoncision de leur enfant, et de manière générale sur toute décision importante concernant son éducation, est à saluer. En encourageant le consensualisme, cette règle garantie une certaine cohérence dans l'éducation de l'enfant.

89. Cependant, cette obligation est souvent difficile à respecter. L'idéal de la coparen-talité se heurte en effet à une réalité sociale complexe : le choc de cultures constaté chez certains couples mixtes.

90. En fonction de l'auteur qui l'emploi, l'expression « couple mixte » peut désigner des réalités différentes. Ici la « mixité » n'est pas prise dans son sens juridique (nationalités différentes). La « mixité » doit être comprise dans son sens sociologique. Elle renvoi avant tout à une mixité culturelle et, à certains égards, religieuse.

91. Une typologie des couples mixtes en conflit sur la circoncision de l'enfant a pu être dégagée du contentieux. Cette typologie se base sur les critères de la confession et des origines des sujets. Ces informations figurent parfois explicitement dans le contentieux. En l'absence d'indications, il sera recouru à plusieurs indices, tels que le pays où l'enfant est emmené régulièrement en vacances et les prénoms des parents.

92. Il est alors apparu que le conflit oppose un ou une (souvent une) français(e) de parents français, à une personne que l'on qualifiera d' « étrangère » (au sens sociologique, et non juridique). Cet « étranger » a une origine (par exemple origine Africaine), une culture ou une confession (confession Juive ou Musulmane) favorables à la circoncision.

93. Plus spécifiquement, (mis à part quelques cas isolés75) cette étude fait apparaître un couple-type en conflit. Il s'agit du couple Franco-Maghrébin76.

75Ces cas isolés seront de deux ordres :

1/Le conflit des couple Franco-étrangers : Franco-Togolais (CA Poitiers 17 décembre 2008*) ; Franco-Nigérien (CA Paris 24 février 2000*) ; Franco-Camerounais (CA Amiens 20 mai 2009*) ; Franco-Libanais (CA Bourges 12 mars 2009* , le père étant de nationalité Franco-Libanaise, de confession chiite et ayant vécu son enfance en Arabie Saoudite) ; Franco-Albanais ( CA Nancy 5 octobre 2009*) ; Franco-Américain (CA Paris 3 décembre 2008*) ;

2/Le conflit du couple Maghrébin-Maghrébin (CA Rennes 18 mars 2008* ; CA Grenoble 16 décembre 2008* ; CA Grenoble 13 janvier 2009* ; CA Nancy 29 juin 2009* ; CA Versailles 17 septembre 2009*). Les pays du Maghreb connaissent en effet divers niveaux de pratique de la religion musulmane, ce qui est susceptible de donner lieu à des divergences d'opinions au sujet de la circoncision.

Décisions où les origines et les confessions des parents n'ont pas pu être dégagées : CA Besançon 14 novembre 2008* (conflit entre Virginie et Oladé) ; CA Montpellier 24 avril 2007* (Jacques et Béatrice) ; CA Lyon 28 septembre 2009* (Ipek et Richard).

94.

30

Rappel doit être fait que ces solutions ne tiennent aucunement compte du critère de la nationalité. Le Couple Franco-Maghrébin désigne l'union d'une personne d'origine et de culture Française avec une personne d'origine et de culture Maghrébine. Peu importe donc que ces personnes soient toutes deux de nationalité française.

95. Malgré l'impossibilité de s'appuyer sur des statistiques officielles77, on peut affirmer, sans trop de risques, que les couples Franco-Maghrébins (comme la plupart des couples mixtes) sont un fait social en évolution quantitative. Cela est dû, d'abord, à l'ampleur progressive que prennent les échanges interculturels. Mais surtout, cela est dû à l'augmentation de l'immigration. Beaucoup d'auteurs se sont appliqués à démonter le rapport entre immigration et mariages mixtes. Le nombre de ces mariages a suivi pour l'essentiel celui des grandes vagues migratoires78. Même si ces études ne s'intéressent qu'à la mixité juridique, il est possible de s'aider de leurs résultats dans notre étude sur les couples Franco-Maghrébins. Par ailleurs, le constat d'augmentation des unions mixtes a peut être un lien avec celui de l'augmentation (certes légère) du contentieux de la circoncision ces dernières années.

96. Le couple mixte, et surtout le couple Franco-Maghrébin, aura beaucoup de difficultés à s'accorder sur la circoncision de l'enfant. Ce désaccord sera source de conflits, s'inscrivant au milieu d'autres désaccords existant entre les partenaires, d'ordres culturels, religieux ou encore identitaires (section I). La circoncision de l'enfant, riche en symboles et lourde de conséquences, viendra aggraver la situation de crise conjugale (section II).

76La solution (le couple Franco-Maghrébin) est dégagée sur le fondement de plusieurs critères. Illustrations :

- Critère des prénoms des parents : Lucie et Rachid (CA Orléans 11/12/2012*) ; Véronique et H'ssain (CA Versailles 06/12/2012*) ; Sylvie et Djafar (CA Grenoble 23/10/2012*) ; Laurence et Mourad (CA Nancy 30/03/2012*); Françoise et Saîd (CA Bordeaux 27/03/2012*) ; Paulette et Mohamed (CA Douai 06/03/2012*); Isabelle et Nabil (CA Agen 06/10/2011*) ; Nathalie et Abdallah (CA Poitiers 11/05/2011*); Dominique et Hicham (CA Versailles 10/02/2011*) ; Alain et Fatiha (CA Nancy 03/09/2010*) ; Béatrice et Nassim (CA Versailles 15/03/2007*)

- Critère du lieu de naissance de l'un des parents : Algérie (CA Montpellier 23/05/2007*), Maroc (CA Toulouse 5 mars 2009*)

- Critère du lieu où l'enfant est amené pendant les vacances scolaires (pays d'origine de l'un des parents) : Algérie (CA Grenoble 23/10/2012*, CA Poitiers 11/05/2011*, CA Besançon 17/10/2008*), Tunisie (CA Aix-en-Provence 09/01/2007*).

77 En effet, il n'existe pas de statistiques officielles sur les couples mixtes, au sens (sociologique) où nous l'entendons. Les chiffres publiés par l'INSEE serviront d'indices, avec tout de même deux réserves. Première réserve : ces chiffres ne concernent que les couples mariés (ou pacsés). Les « unions libres » ne peuvent en effet faire l'objet d'études (respect de la vie privée). Seconde réserve : ces mêmes chiffres officiels traitent uniquement de la mixité juridique, fonction de la nationalité.

L'INSEE a ainsi estimé à 19,9% les mariages célébrés entre français et étrangers en 2003, les plus fréquents étant les mariages Franco-Maghrébins.

78 Citons par exemple G. Neyrand et M. M'Sili dans leur ouvrage « mariages mixtes et nationalité française » (L'Harmatthan Logiques sociales, 1995), qui expliquent l'augmentation des mariages mixtes par l'augmentation du flux migratoire.

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"La première panacée d'une nation mal gouvernée est l'inflation monétaire, la seconde, c'est la guerre. Tous deux apportent une prospérité temporaire, tous deux apportent une ruine permanente. Mais tous deux sont le refuge des opportunistes politiques et économiques"   Hemingway