Le processus décisionnel au sein de la société dite "fermée": La protection des minorités

II. Le conflit d'intérêts-l'abus de majorité-la violation des règles de fonctionnement

a. Présentation générale
1) Définition

En droit, le conflit d'intérêts se caractérise par une opposition entre les intérêts personnels d'une personne et d'autres intérêts qu'elle doit défendre lors d'opérations déterminées²⁹ . Ainsi la « dualité » d'intérêt est insuffisante à produire une situation qualifiée juridiquement de « conflit »³⁰. De même, l'opposition doit résider entre un intérêt personnel d'une personne et un intérêt d'autrui que cette même personne a l'obligation active de défendre³¹ . Ainsi, la rencontre de l'intérêt de Monsieur Fog, en tant qu'actionnaire et administrateur, et du vôtre, en tant qu'actionnaires minoritaires, donne-t-elle lieu à une situation potentiellement conflictuelle³² .

²⁴ Comm. Hasselt, 19 décembre 1997 (réf.), T.R.V., 1998, p. 536 ; Comm.Turnhout, 17 avril 1998, T.R.V., 1998, p. 539 ²⁵ P. Hainaut-Hamende et G. Raucq, op. cit., p.614, pour les conditions d'annulation des décisions de l'AG nous vous renvoyons infra et à l'article 64 1° et 2° ²⁶ P. Hainaut-Hamende et G. Raucq, op. cit., p.614 ; Cass, 4 mars 1988, Pas.1988 I, p. 802²⁷ E. Pottier, « Abus de majorité, de minorité ou d'égalité, conditions, recours, sanction », in le séminaire les conflits d'actionnaires, éd. Vanham Vanham, 2004, p.34 ; S. Watillon, A.P. André-Dumont, J.P. Renard, le guide pratique du conseil d'administration et de l'assemblée générale, 2000, éd. De la chambre de commerce et d'industrie, p. 147 n°391

²⁸ Voy. la section II²⁹ V. Simonart, « les conflits d'intérêts au sein de l'assemblée générale de la société anonyme en droit comparé » in Les conflits d'intérêts, Bruxelles, Bruylant, 1997, p.195³⁰ P.A.Foriers, « les administrateurs et la gestion des conflits d'intérêts », Séminaire Droits, devoirs et responsabilités des administrateurs de sociétés, 2001, organisateur Vanham & Vanham, p. 1 ; voy. modification législative de l'article 60 LCSC en 1991, devenu l'article 523 CS ³¹ V. Simonart, op. cit., p. 196 : sinon il s'agit d'une application de la théorie de l'abus de droit, impliquant une obligation passive³² sous réserve des approfondissements ci-après.

2) Distinction selon l'organe concerné

Le conflit d'intérêt peut apparaître dans plusieurs organes de la société anonyme : nous examinerons cette situation au sein de l'assemblée générale ainsi qu'au sein du conseil d'administration dès lors que notre affaire se rapporte à un vote au sein de l'AG ainsi qu'à la conclusion probable d'un contrat par le CA³³ avec la société Bioplus.

3) Fondements juridiques

Le fondement juridique du conflit d'intérêts et son règlement diffèrent selon l'organe au sein duquel il surgit : L'article 523 et 524 CS concernent cette situation au sein du conseil d'administration alors qu'au sein de l'assemblée générale, le législateur semble avoir laissé cette situation s'analyser au regard du droit commun, plus spécialement par un principe général du droit³⁴ . Il ne peut cependant pas primer sur l'application de la loi : la nullité d'une décision générale prévue à l'article 64 du C.S. ne peut être demandée sur cette base³⁵.Un autre principe, le principe de loyauté, avait été consacré par une juridiction³⁶ mais la Cour de cassation a définitivement rejeté ce principe en tant que principe général du droit³⁷ .

b. Le conflit d'intérêts au sein de l'Assemblée Générale

1) L'existence d'un conflit d'intérêts

L'examen de cette question concernera tant le vote sur le contrat de cession de clientèle avec la S.A. Bioplus que le vote concernant le renouvellement du mandat de Monsieur Fog³⁸ .

2) Absence de réglementation-solutions

³³ V. Simonart, « les conflits d'intérêts au sein de l'assemblée générale de la société anonyme en droit comparé » in Les conflits d'intérêts, Bruxelles, Bruylant, 1997, p.195³⁴ Cass, 18 mars 2004, www.cass.be :« Attendu qu'il existe un principe général du droit suivant lequel quiconque accomplit des actes juridiques pour le compte d'un tiers ne peut intervenir en qualité de partie adverse de ce tiers ; que l'acte ainsi accompli est nul par nature ». ³⁵ Ce principe ne peut s'appliquer qu'en cas de silence de la loi : voy. Bruxelles, 19 janvier 2001, éd. Du Jeune barreau de Bruxelles 2003, p.173 soulignant le caractère subsidiaire du principe général du droit : « encore resterait-il que ce recours à un tel principe général du droit ne pourrait faire obstacle à l'application de la loi, laquelle doit être privilégiée chaque fois qu'elle règle concrètement la situation à apprécier en l'espèce »; V.I., obs sous cet arrêt dans J.T., 2001, p.108 ; C. Croes, « het openbaar ruilbod op tractebel : de rechtspratijk herademt », T.R.V., p. 110 : « zelfs al sou worden aanvaard dat een algemeen rechtsbeginsel inzake belangenconflicten bestaat, dit beginsel in casu geen toepassing kan vinden. Een algemaeen rechtsbeginsel kan immers de toepassing van de wet niet verhinderen : indien de wet een welbepaalde situatie specifiek regelt, dient deze wettelijke regeling voorrang te krijgen, ook al zou ze afwijken van een algemeen rechtsbeginsel »³⁶ Ordonnance de la Présidente du Tribunal de commerce, 26 octobre 1999, Journ. Procès n°380, p.20, plus spécialement p. 21 : la Présidente a, en l'espèce, considéré que l'inapplication des anciens articles 60 et 60 bis des LCSC ( 523 et 524 CS) n'empêchait pas de recourir au principe général du droit de loyauté dont les articles suscités n'étaient qu'une illustration particulière. Cette ordonnance a été réformée en appel ( Bruxelles, 19 janvier 2001, R.P.S., 2001, p. 93,) et le pourvoi contre cette réformation rejeté (Cass, 17 octobre 2002, www.cass.be). Voy. commentaires de la jurisprudence de la Présidente du tribunal de commerce : M. Caluwaerts, « les conflits d'intérêts et droit des groupes » in dernières évolutions en droit des sociétés, éd. Du Jeune barreau de Bruxelles 2003, p. 173 ; pro : B. Demonty, « la réglementation des conflits d'intérêts complétée par un principe de loyauté en droit des sociétés », DAOR, 2000, p. 256 et suiv. ; Ch. Brüls, « OPA, conflits d'intérêts et Corporate governance », JLMB, 1999, p. 1793 et suiv. ; contra : H. De Wulf, « Bestuurders tussen hamer en aambeeld bij een groepsintern overnamebod », Rev. Banque, 1999, p.468 et suiv. ; C. Croes, « het openbaar ruilbod op tractebel : de rechtspratijk herademt », T.R.V., p. 110 n°12. La doctrine francophone avait accueilli favorablement cette jurisprudence alors que les auteurs flamands l'avaient fortement critiquée.³⁷ Cass, 5 mars 2002 , WWW.cass.be: « Attendu que le principe de loyauté n'est pas un principe général du droit » ³⁸ V. Simonart, op. cit., p. 197, 223 et 224

En l'absence de toute intervention législative concernant le conflit d'intérêts au sein de
l'A.G.³⁹, l'actionnaire mécontent peut recourir à plusieurs solutions :-au plan individuel, analyser les droits de chaque actionnaire en des droits-fonctions etcréer ainsi une obligation active de défendre un intérêt autre que le sien. (3)-au niveau de l'assemblée, se prévaloir de l'obligation de l'A.G. de respecter l'intérêtsocial ou le principe de bonne foi, ce qui nous donnera l'occasion d'examiner lasanction de l'abus de majorité⁴⁰.(4)
D'autres moyens sont donnés par la loi pour obtenir la nullité de la décision de l'AG (5):
-prouver la violation de règles de fonctionnement et une intention frauduleuse,
-prouver une irrégularité de formes de la décision, irrégularité qui a influencée celle-ci.

3) Les droits des actionnaires analysés en des droits-fonctions⁴¹

Le droit de l'actionnaire serait un droit-fonction en ce sens qu'il doit l'exercer pour l'intérêt commun⁴². La société, analysée en tant que contrat ou en tant qu'institution⁴³, ne donne pas naissance à des droits absolus. Une partie de la doctrine considère que certaines règles font obstacle à ce que ce droit soit reconnu en tant que droit-fonction : l'actionnaire n'a aucune obligation de voter à l'assemblée générale, ni même d'y assister. Le fait que le droit puisse ne pas être exercé mettrait à néant l'analyse de ce droit en un droit-fonction⁴⁴ . Une autre doctrine pense que la consécration de la théorie de l'abus de majorité a mis un terme à l'aspect prérogatif du droit de vote des actionnaires⁴⁵ . Quoi qu'il en soit, la doctrine majoritaire⁴⁶ semble considérer qu'en tous les cas, la sanction n'apparaît pas au niveau individuel (exclusion, obligation d'abstention) mais au

³⁹ P. Ernst, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, éd. Intersentia Rechtswetenschappen, 1997, p.610 et 611 ; pour l'évolution historique, voy. P. Ersnt, op. cit, p. 615 à 618 ; V. Simonart, op. cit., p. 233 et plus spécialement p. 234 : « lors des travaux préparatoires de la loi du 13 avril 1995, le législateur a confirmé que les décisions prises par l'A.G. ne sont pas visées par l'article 60 LCSC (actuellement 523 CS). » ; il en est de même en droit néerlandais, par contre, en droit français, le législateur a réglementé cette situation et notamment celle qui nous occupe aux articles 103 et 145 d'une loi du 24 juillet 1966, en consacrant l'exclusion de l'actionnaire-administrateur dans le vote d'appobation d'un contrat conclu dans lequel il est personnellement intéressé in D. Schmidt, les conflits d'intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, 2004, p. 47 et 93 à 96. ; Pour l'examen de ce cas, nous considérons que les statuts ne prévoient aucune interdiction de vote en cas de conflit d'intérêts, pour cette possibilité, voy. P. Ernst, op. cit, p. 618⁴⁰article 64 3°CS ; M. Tison, art. cit., p.703, n°26 : cet auteur examine l'existence d'un principe d'égalité de traitement au sein des sociétés et conclut que c'est surtout à travers le principe de bonne foi et d'abus de majorité que la sanction de nullité se manifeste. Le principe d'égalité existant en droit public ne se retrouve donc pas en des termes similaires au sein d'une société privée.⁴¹ P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations, tome 3, p. 735 ; le droit-fonction est accordé par le législateur dans un but déterminé. L'exercice de ce droit dans une autre finalité est constitutif d'abus. Ce type de droit s'oppose au droit discrétionnaire, absolu et, par conséquent, non susceptible d'abus⁴² P. Coppens, l'abus de majorité dans les sociétés anonymes, 1947, p.83, n°56 : « (...) comme un procédé de gestion de la société » ⁴³ L'analyse de droit de l'actionnaire en tant que droit-fonction procède, selon certains, d'une conception institutionnelle de la société :

V. Simonart, op. cit, p. 215, Cependant la Cour de cassation a depuis longtemps consacré le principe d'abus de droit en matière contractuelle : Cass., 19 septembre 1983, www.cass.be, voy. A. François, vennootschapsbelang, éd. Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, Antwerpen, p.43⁴⁴ V. Simonart, op. cit., p. 216⁴⁵ X. Dieux, « Nouvelles observations sur l'abus de majorité ou de minorité dans les personnes morales fonctionnant selon le principe majoritaire », R.G.D.C., 1998, p.19 n°10 ; J.F.Goffin et E.Viatour, « l'assemblée générale des actionnaires ou associés dans les SA, SPRL, SCRL », in Droit des sociétés commerciales, 2^ième éd., 2002, éd. Kluwer,p.517. Pour cette théorie, voy. infra.⁴⁶ P. Ernst, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, éd. Intersentia Rechtswetenschappen, 1997, p. 599 et suiv. : « wordt in de Belgische rechtsleer overwegend aangenomen dat dit stemrecht beantwoordt aan een dubbele finaliteit : « droit fonction ». Enerzijds es het stemrecht een essentieel prerogatief van de aandelhouder, dat hem toelaat waakzaam te zijn ten aanzien van de aan zijn inbreng gekoppelde belegging, maar dat hij naar eigen goeddunken mag uitoefenen in de door hem gewenste zin of niet uitoefenen. Anderzijds is het stemrecht ook functioneel van aard : de stem draagt bij tot de besluitvorming en dus de werking van de vennootschap ; de meerderheid der stemmen bepaald ook het lot van de aandelen van de tegenstemmende minderheid, van de aandeelhouders die zich onthouden en van de afwezigen » et plus loin, p. 619, n°720 : « de overwegende optvatting over de aard van de stemrecht, ziet het stemrecht in de eerste plaats als een prerogatief dat de aandeelhouder toelaat om zijn eigen belangen te

niveau de l'assemblée générale elle-même. En effet, aucune interdiction de vote en cas de
conflit n'a été consacrée par la loi et les recommandations de la Commission bancaire,
financières et des assurances n'a pas eu d'impact sur les sociétés privées⁴⁷ .Ainsi, à ce stade, Monsieur Fog, en tant qu'actionnaire de la société Biotec, peut exercerson droit de vote et n'a aucune obligation active vis-à-vis du reste de l'actionnariat⁴⁸ .

4) Le détournement de pouvoir :l'abus de majorité au sein de l'assemblée générale-application particulière de la théorie de l'abus de droit

· Définition générale

Une autre solution est de prouver l'abus de majorité dans le processus de décision de l'assemblée, tant pour le vote de renouvellement du mandat que pour le vote à propos du contrat de cession de clientèle. En effet, en pratique, Monsieur Fog pourrait se retrouver en position dominante à l'assemblée par le fait des procurations ou par l'absentéisme des actionnaires⁴⁹ .

La théorie de l'abus de majorité⁵⁰ permet de faire prononcer la nullité des décisions de l'assemblée générale qui sont contraires à l'intérêt social et qui portent atteinte aux droits des autres actionnaires⁵¹. Le critère légal est le détournement de pouvoirs^52·. Cette théorie peut sembler entrer en contradiction avec le principe fondamental des sociétés anonymes qu'est la loi majoritaire⁵³. Cependant, quelle que soit la dénomination donnée au droit de vote de l'actionnaire, il existe une obligation passive qui consiste à ne pas porter atteinte à l'intérêt de la société⁵⁴ .

behartigen en zijn mening door te drukken », contra : voy. X. Dieux, « Nouvelles observations sur l'abus de majorité ou de minorité dans les personnes morales fonctionnant selon le principe majoritaire », R.G.D.C., 1998, p.19 n°10 ; J.F.Goffin et E.Viatour, « l'assemblée générale des actionnaires ou associés dans les SA, SPRL, SCRL », in Droit des sociétés commerciales, 2^ième éd., 2002, éd. Kluwer,p.517.⁴⁷ P. Ernst, op. cit, p. 618 : « De commissie suggereerde dat de personeelsleden die reeds aandeelhouder waren zich op de algemene vergadering van de stemming zouden onthouden, om elk vermoeden van belangenconflicten te vermijden ».⁴⁸ V.Simonart, op.cit, p.235 ; tant au niveau du vote concernant le renouvellement de son mandat et de la décharge des administrateurs que celui au sujet du contrat de cession de clientèle ; M. Tison, art. cit., p. 703, n°27 : seule la bonne foi peut limiter ce droit de vote et créer une obligation de prendre en compte les intérêts des autres actionnaires ; Rem : A ce stade, nous pouvons comparer cette situation à la situation de la « société belge » : le cumul d'un mandat en tant que ministre et celui en tant que parlementaire est prohibé, art. 50 Const. Et art. 23 de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980⁴⁹ voy. les remarques du début de cette consultation au sujet des opérations concernées⁵⁰ nous ne parlerons pas des deux pendants de cette théorie qui sanctionnent l'abus de minorité et d'égalité⁵¹ V. Simonart, art. cit., p. 205⁵² E. Pottier, « abus de majorité, de minorité ou d'égalité, conditions, recours, sanction » in le séminaire les conflits d'actionnaires, Vanham & vanham 2004, p. 14 : le détournement de pouvoirs vise une irrégularité quant au but d'une décision alors qu'un excès de pouvoir vise la violation de la loi ou des statuts par l'objet d'une décision ; V Simonart, art. cit., p.206 : ces concepts sont issus du droit administratif mais ne peuvent être tranposés tels quels en droit privé ; Bruxelles, 18 décembre 1999, www.juridat.be : « que constitue au sens de cette disposition un excès de pouvoir non seulement toute irrrégularité d'une décision de l'assemblée générale quant à son objet à la suite de la violation de la loi ou de ses statuts mais également celle qui est prise en vue de porter atteinte aux droits acquis par des tiers ou des associés »⁵³ Pour un historique de cette loi, voy. E. Pottier, « Abus de majorité, de minorité ou d'égalité, conditions, recours, sanction », in le séminaire les conflits d'actionnaires, éd. Vanham Vanham, 2004 ;P. Van Ommeslaghe et X. Dieux, « les sociétés commerciales, examen de jurisprudence », R.C.J.B.,1993 p. 809 ; P. De Wolf, « l'exercice du pouvoir et le fonctionnement de la SA : régime de liberté (moins) surveillée, J.T., 2003, p. 593 n°17⁵⁴ S. Watillon, A.P. André-Dumont, J.P. Renard, le guide pratique du conseil d'administration et de l'assemblée générale, 2000, éd. De la chambre de commerce et d'industrie, p. 170 n°458 ; cette théorie est consacrée en droit des sociétés par l'article 64 C.S. 3° : Est frappée de nullite, la décision prise par une assemblée générale 3° lorsque la décision prise est entachée de tout autre excès de pouvoir ou de détournement de pouvoir ; pour une comparaison entre l'application de l'abus de droit en droit civil et en droit des sociétés, nous vous renvoyons à l'arrêt de principe de la Cour de cassation concernant la théorie de l'abus de droit du 10 septembre 1971, www.cass.be, note sous cassation : P. Van Ommeslaghe, R.C.J.B., 1976, p.303 et suiv. ; la doctrine et la jurisprudence semble unanime à considérer que l'abus de droit est le fondement de l'abus de majorité, voy. E. Pottier, « Abus de majorité, de minorité ou

· Conditions d'application de la sanction du détournement de pouvoirs

Critère d'application consistant en la prise en considération d'un intérêt étranger sacrifiant l'intérêt social dans la prise de décision.

L'ambivalence du droit de vote des actionnaires est l'élément qui devra nécessairement tempérer l'action du juge⁵⁵. Quoi qu'il en soit de la nature du droit de vote de l'actionnaire, il doit également être exercé de manière conforme à l'intérêt social. Cette notion est controversée en doctrine⁵⁶et en jurisprudence⁵⁷. Un contenu pluriel lui est reconnu⁵⁸. L'intérêt social est « un going concern dans une perspective de continuité et de rentabilité à long terme »⁵⁹. En dehors de la poursuite de ses finalités, les organes sont dépourvus de pouvoir et leurs décisions peuvent donc être sanctionnées⁶⁰. Il est plus aisé de donner un contenu négatif à ce concept⁶¹. Ainsi, pour l'examen de notre affaire, -l'intérêt de la société Biotec ne rencontre pas l'intérêt de la S.A. Bioplus -l'intérêt de la société Biotec ne rencontre pas l'intérêt de l'actionnaire Monsieur Fog⁶² .

? La conclusion d'un contrat de cession de clientèle constitue un actif non négligeable dans le fonctionnement d'une société⁶³. Le bon sens laisse penser que la cession de clientèle est dommageable pour la société, sous réserve d'éléments nouveaux⁶⁴, elle le sera d'autant plus si la contrepartie est exceptionnellement petite⁶⁵ . Quant à

d'égalité, conditions, recours, sanction », in le séminaire les conflits d'actionnaires, éd. Vanham Vanham, 2004 , p.13 ; X. Dieux, « Nouvelles observations sur l'abus de majorité ou de minorité dans les personnes morales fonctionnant selon le principe majoritaire », R.G.D.C., 1998, p. 11, n°3 ⁵⁵ E. Pottier, art. cit. , p. 16 n°23 ; Pour certains auteurs la distinction entre la nature du droit de vote de l'actionnaire et celle du droit de vote de l'administrateur doit être abandonnée :X. Dieux, « Nouvelles observations sur l'abus de majorité ou de minorité dans les personnes morales fonctionnant selon le principe majoritaire », R.G.D.C., 1998, p.19 n°10 ; J.F.Goffin et E.Viatour, « l'assemblée générale des actionnaires ou associés dans les SA, SPRL, SCRL », in Droit des sociétés commerciales, 2^ième éd., 2002, éd. Kluwer,p.517.⁵⁶ Voy. A. François, vennootschapsbelang, éd. Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, Antwerpen ; X. Dieux, « Nouvelles observations sur l'abus de majorité ou de minorité dans les personnes morales fonctionnant selon le principe majoritaire », R.G.D.C., 1998, p.15, n°7 ; J.M. Nelissen Grade, « de la validité et de l'exécution de la convention de vote dans les sociétés commerciales », R.C.J.B., 1991, p. 230 ; nous n'entrerons pas dans la description de ces différends entre la conception « patrimoniale » et la conception « entrepreneuriale » de l'intérêt social.⁵⁷ Comm. Bxl, 22 juin1992, R.P.S., 1993, p. 36 ; Bruxelles, 20 décembre 1995, T.R.V., 1996, p. 54 ; voy. cependant E. Pottiers, art. cit., p. 19 qui considére que, dès lors que le juge ne sanctionne que les décisions « manifestement » contraires à l'intérêt social, la jurisprudence n'éprouve pas trop de difficultés à sanctionner les abus au regard de ce critère⁵⁸ X. Dieux, « La société anonyme comme « modèle » et la société cotée comme « prototype » », in Liber Amicorum Lucien Simont, éd. Bruylant, 2002, p. 628 n°8⁵⁹ Une définition de l'intérêt social est l'intérêt commun des associés, voy. X. Dieux, art. cit., p.11 ; contra : Comm. Liége, 17 octobre 2003, R.D.C., 2005/4, p. 437 : « l'intérêt social ne peut se confondre avec l'intérêt individuel ou commun des actionnaires. En tant qu'être doté de la personnalité juridique, la société a un intérêt propre qui peut d'ailleurs être distinct, voire opposé à celui de ses actionnaires » ; T. Tilquin et V. Simonart, Traités des sociétés, tome I, p. 812, n°1082 et p. 816-817, n° 1087-1088⁶⁰ X. Dieux, « nouvelles observations... », art. cit., p. 10 n°2 et 3 : la sanction est la nullité de la décision en tant que forme de réparation en nature ; J.M. Nelissen Grade, art. cit., p.231 n°31⁶¹ V. Simonart, art. cit., p. 205⁶² J.M. Nelissen Grade, art. cit., p. 233 et 234 : l'intérêt de la société ne se confond pas avec celui des actionnaires car la société est une entité indépendante dont l'intérêt est la continuité de l'entreprise.⁶³ voy. Mons, 5 février 1987, J.T., 1988, p. 172 : « La clientèle est un élément de l'universalité que constitue un fonds de commerce. (...est) un élément d'actifs »

⁶⁴ Par exemple la cessation future de telle activité, ...voy. plus loin les motifs d'opportunité économique

⁶⁵ E. Pottier, art. cit. , p.32

l'existence in concreto d'un abus⁶⁶, l'appréciation du juge est souveraine. Il en

dépendra de la conception personnelle du juge quant à la notion d'intérêt social⁶⁷ .

? En ce qui concerne le renouvellement des mandats : l'actionnaire qui est également administrateur peut participer au vote de sa décharge ainsi qu'au vote de renouvellement de son mandat⁶⁸. Monsieur Fog peut donc voter sa décharge et le renouvellement de son mandat. Cette situation montre les limites de l'application du détournement de pouvoirs : on ne peut reprocher à Monsieur Fog de voter « pour son intérêt personnel » dès lors qu'aucune abstention n'est exigée.

Second critère d'application : le contrôle marginale (marginale toetsing) du juge pour apprécier la licéité de la décision litigieuse⁶⁹ .

La société commerciale jouit d'une autonomie que les Cours et Tribunaux se gardent d'amoindrir. Ainsi, l'assemblée générale, souveraine en son Etat, peut-elle, de manière indépendante, apprécier l'opportunité d'une opération, que ce soit en interne (renouvellement d'un mandat) ou en externe (conclusion d'un contrat)⁷⁰. Dépassera manifestement cette marge d'appréciation la décision qu'aucun actionnaire normalement prudent et diligent n'aurait raisonnablement prise⁷¹. Cette appréciation marginale tend à réduire le nombre de décisions annulées sur base de l'abus de majorité⁷² . Les contours de ce critère ne sont pas aisés à définir. Le caractère manifeste de l'abus pourra être dénié par l'actionnariat majoritaire sur base de motifs d'opportunité (économique)⁷³ .

5) L'irrégularité de formes ayant eu une influence sur la décision⁷⁴ et la violation des règles de fonctionnement avec une intention frauduleuse⁷⁵

⁶⁶ Comm. Liège (réf), 3 mai 1996, J.L.M.B., p. 12, III.2.1. : « l'abus de majorité implique que la majorité ait sacrifié les intérêts de la société aux siens propres ou à ceux de tiers, et que la décision ait causé un préjudice à la société ou ait été à tout le moins susceptible d'en causer un » ⁶⁷ Comm. Liège, 17 octobre 2003, op. cit., p. 438: « la violation de l'intérêt social n'est pas prise en considération sur le plan juridique comme telle pour justifier l'annulation d'une décision ; la violation de l'intérêt social apparaît comme critère de reconnaissance d'un abus de droit par les actionnaires ou les administrateurs, abus qui justifie l'annulation. »⁶⁸ voy. supra pour l'absence d'interdiction de cumul de ces deux fonctions⁶⁹ E. Pottiers, art. cit., p. 20 ; Comm. (réf), 3 mai 1996, J.L.M.B., 1996, p.812⁷⁰ Comm. Liège, 17 octobre 2003, R.D.C., 2005/4, p. 437 : « le juge ne peut s'immiscer dans la gestion de la société et porter une appréciation quant à l'opportunité des décisions prises par les organes sociaux. Seul un contrôle marginal peut être opéré par le juge » ; E. Pottiers, art. cit., p.20 et 21 ; X.Dieux, « nouvelles observations.... », art.cit., p. 13 ; V. Simonart, art.Cit., p. 204 ; remarque : de même le principe de la séparation des pouvoirs ne permet pas au juge de l'ordre judiciaire de sanctionner une décision que l'administration publique a prise en opportunité. Cette comparaison n'est pas raison : l'administration publique est soumise à un contrôle du juge administratif. De même, le législateur peut voir une de ses oeuvres sanctionnées par la Cour d'arbitrage au regard de principes jugés fondamentaux.⁷¹ Nous retrouvons ici le critère du bon père de famille et de la bonne foi ; E. Pottiers, art. cit., p.21 n°38 ; Sur le caractère manifeste : Comm. Liège (réf), 3 mai 1996, op. cit. ; ainsi la simple mésentente entre associés et des divergences d'opinions ne peuvent suffire, Mons, 12 mars 1996, R.P.S., 1996, p. 304 et Comm. Courtrai (réf), T.V.R., 1999, p. 326⁷² E. Pottiers, art. cit., p.21 n°38 ; X. Dieux, « nouvelles observations.. ; », p.13 ; Liège, 9 septembre 2004, J.T., 2005 n°6167, p. 85.⁷³ Cass., 17 mai 2002, www.juridat.be : » Dans l'appréciation des intérêts en présence le juge doit tenir compte de toutes les circonstances de la cause» ; Comm. Liège, 3 mai 1996, op.cit., p.813 : pour le référé, motifs qui n'apparaissent pas prima facie sérieusement contestables ; Comm. Mons, 26 janvier 2000, J.L.M.B., 2001, p.836 concernant des ventes : « il n'est, en effet, pas normal que le Conseil d'administration ait entamé la vente de tous les actifs immobiliers de la société en dehors de tout contexte de liquidation » ; nous ne parlons pas d'une condition anciennement appliquée, l'intention de nuire, que la loi ne reprend pas et que les Cours et Tribunaux appliquaient contra legem. Cette condition a été abandonnée ces dernières années, voy. X. Dieux, « nouvelles observations... », art. cit., p. 10 n°2 ; E. Pottiers, art. cit., p. 14.⁷⁴ art. 64 1°CS, nous vous renvoyons à la partie concernant les convocations.⁷⁵ Art. 64 CS : Est frappée de nullite, la décision prise par une assemblée générale :2° en cas de violation des règles relatives à son fonctionnement ou en cas de délibération sur une question étrangère à l'ordre du jour lorsqu'il y a intention frauduleuse; par exemple le non-respect des règles statutaires concernant les procurations

La loi permet d'obtenir la nullité d'une décision de l'assemblée générale prise en violation des règles de fonctionnement ou lors de vices de forme. Il faut prouver soit une intention frauduleuse⁷⁶ soit que l'irrégularité a eu une influence sur la décision prise⁷⁷. Si les convocations à l'AG de Biotec se révèlent irrégulières, nous opterons pour la deuxième possibilité : prouver que cette irrégularité a entraîné la position dominante de Monsieur Fog au sein de l'AG et que celle-ci a abouti à la décision litigieuse : que, sans cette position dominante, la décision n'aurait pas été la même.

Les recours judiciaires d'annulation seront examinés dans la section II.