2.1.3.2 Optimisation financière du montage par la
fusion de la cible et de la holding.
Afin d'optimiser la trésorerie de la cible, une
solution a été imaginée, qui consiste à fusionner
les deux sociétés, cible et holding. Dans ce cas, la dette
d'acquisition supportée par la holding est transférée sur
la société opérationnelle.
Deux conséquences en résultent :
- la trésorerie de la cible peut être
utilisée pour le remboursement, alors qu'autrement, celle-ci devrait
remonter vers la holding à travers la distribution de dividendes
exceptionnels, plus contraignante et plus longue,
- la dette d'acquisition peut être garantie par les actifs
de la cible (immobilisations, fonds de commerce...).
Cet aspect du montage est en lui-même financier,
puisqu'il porte sur la manière dont sera structurée,
éventuellement garantie et enfin remboursée la dette
d'acquisition. Pour autant, la solution de la fusion rapide des deux
entités crée une difficulté fiscale, dans le cadre
précis de l'OBO, concernant la déductibilité des
intérêts financiers d'emprunt, à travers l'amendement
Charasse. Nous examinerons cet aspect en détail dans la troisième
partie du présent mémoire.
Dans le cadre de l'optimisation financière du montage,
la licéité de la fusion rapide doit être examinée.
En effet, tout comme l'assistance financière est interdite par l'art L 2
17-9 du Code de Commerce, la fusion rapide est sujette à
caution81.
Tout d'abord, la jurisprudence ne considère pas ce type
de pratique comme relevant de l'article cité ci-dessus. En effet, dans
le cadre d'une fusion, les règles à suivre et l'intervention des
organes de contrôle compétents doivent prévenir les abus.
Par ailleurs, cela ne revient théoriquement pas à vider la cible
de sa substance. Quoiqu'il en soit, la fusion post-acquisition de la cible et
de la holding est source d'interrogations majeures, parmi lesquels :
2.1.3.2.1 Abus des biens et du crédit de la
société.
Une distinction fondamentale doit être effectuée
entre prérogatives de l'actionnaire et prérogatives du dirigeant.
L'abus des biens ou du crédit de l'entreprise s'applique aux
décisions prises dans le cadre des fonctions de direction, et non quant
aux prérogatives des actionnaires.
La dissolution ou la fusion étant des décisions
qui appartiennent aux actionnaires (prérogatives de l'AGE), elles ne
peuvent, théoriquement être qualifiée d'actes de gestion.
En revanche, comme dans le cas précédent, la décision de
fusion peut relever de l'abus de majorité.
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