2.1.3.2.2 Abus de majorité
Dès lors que la fusion vise à transférer
sur la cible la dette d'acquisition des titres de cette dernière, en vue
de conférer un avantage à la holding (c'est-à-dire au
majoritaire), on peut considérer que l'on est en présence d'un
abus de majorité.
En effet, le patrimoine de la holding étant
constitué des titres de la cible et des dettes d'acquisition (au
passif), la fusion revient à faire peser l'endettement sur la cible.
C'est donc une opération à éviter dès lors que sont
présents des minoritaires.
81 Didier Poracchia - La fusion rapide dans les LBO
Si la holding a des créances envers la cible
(prêts...), une fusion viserait qui plus est à éteindre ces
dettes. Celle-ci serait alors à déconseiller vivement.
La solution de la fusion rapide permet en effet à la
holding d'utiliser la trésorerie de la cible dans le cadre du
remboursement de la dette d'acquisition, et aux créanciers de
bénéficier de garanties supérieures.
Néanmoins, dans le cas d'un déséquilibre
trop évident entre les avantages retirés de la fusion par la
holding et par la cible, l'optimisation financière qui en résulte
risque de se heurter à d'évidents risques juridiques.
Par ailleurs, la fusion rapide a des implications fiscales qui
sont de nature à entraîner la qualification d'abus de droit. Ceci
signifie qu'une opération a été réalisée
dans un but affiché qui ne correspond pas à la finalité
réelle de l'acte en question qui vise avant tout à éviter
d'acquitter l'impôt.
A ce titre, les praticiens constatent qu'empiriquement ce
montage est réellement risqué82, Par
conséquent, il semble que seules d'excellentes raisons peuvent le
justifier sans s'exposer à une requalification lourdement
dommageable.
2.1.3.3 Centralisation de trésorerie.
Compte tenu des risques afférant à la fusion
rapide et de l'interdiction formelle pesant sur les prêts de la cible
à la holding, la solution de la centralisation de trésorerie peut
être envisagée. Dans ce cadre, une convention est passée
entre les différentes entités du groupe, conduisant à la
mise en commun de la trésorerie de la cible et de la holding.
Néanmoins, dans le cadre d'un LBO ou d'un OBO, une telle solution doit
faire l'objet de grandes précautions.
Ainsi, la cible ne doit pas financer l'acquisition de ses propres
titres par ce biais.
82 Maître Olivier Paulhan - Entretien
réalisé le 13 juin 2007
On doit, comme dans les cas précédents se
référer à la jurisprudence Rozemblum de la Cour de
cassation (4 février 1985), qui définit les critères au
respect desquels on est tenu pour ce type de montage :
- Un intérêt commun,
- Doit comporter une contrepartie,
- Ne doit pas rompre l'équilibre entre les engagements des
deux sociétés,
- Ne doit pas excéder les capacités
financières de la cible.
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