3.3.4.4 Risques de l'optimisation par le recours à
une holding luxembourgeoise.
En effet, la mise en place d'un OBO, plus encore que celle
d'un LBO ne traduit pas une modification réelle de la structure
économique de la cible. Les schémas d'optimisation fiscale qui
transitent par des sociétés localisées dans des pays
à fiscalité privilégiée comportent des risques non
négligeables. Sans justification économique réelle, de
tels procédés peuvent attirer les foudres de l'administration qui
y verra un abus de droit ou une fraude à la loi, qui répriment
les montages ayant pour seul but d'éluder ou d'atténuer
l'impôt192. Ainsi, dans l'Arrêt Sagal rendu le 18 mai
2005193, le Conseil d'Etat confirme l'existence d'un abus de droit
en relevant l'absence de substance de la holding luxembourgeoise
considérée et surtout l'absence d'intérêt autre que
fiscal dans le schéma mis en place.
Dans ce cas, les pénalités, hors
intérêts de retard, représentent 80% des sommes
rappelées, si l'administration est en mesure d'apporter la preuve du
caractère fictif de l'opération considérée ou au
contraire de sa motivation uniquement fiscale. Une justification
économique permet de réduire considérablement le risque en
question.
A ce titre, dans le cadre du montage exposé, les
management fees, examinés en soi lorsque cible et holding sont
implantés en France, le seront davantage encore dès lors que la
holding l'est au Luxembourg. L'article 238 du CGI dispose que « Les
intérêts, arrérages et autres produits des obligations,
créances, dépôts et cautionnements, les redevances de
cession ou concession de licences d'exploitation, de brevets d'invention, de
marques de fabrique, procédés ou formules de fabrication et
autres droits analogues ou les rémunérations de services,
payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou
établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont
domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un
territoire situé hors de
192 Philippe Bruneau - Le Luxembourg sur la sellette - Le Monde
Argent - 27 mai 2007
193 Arrêt Sagal CE 18 mai 2005, 8e-3e s-s., n°
267.087, Sté Sagal
France et y sont soumises à un régime fiscal
privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour
l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la
preuve que les dépenses correspondent à des opérations
réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal
ou exagéré »
Pour autant, le Luxembourg ne constitue pas en soi un «
paradis fiscal », la France ne passant pas de convention fiscale avec ce
type d'Etat, d'une part, le Luxembourg ne répondant pas aux
critères de définition d'un territoire à fiscalité
privilégié d'autre part. Sont qualifiés comme tels les
territoire où les personnes physiques ou morales y sont «
assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les
revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié
à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les
revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de
droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées
ou établies 194». Le différentiel concernant
l'impôt sur les sociétés n'étant que de 3 points
(30,38% contre 33,33%), les flux considérés n'entrent pas dans
cette catégorie.
La principale menace qui pèse sur le montage est donc
la qualification d'abus de droit ou de fraude. Lors de l'établissement
de la holding au Luxembourg, la mise en place d'une structure permettant de
justifier l'implantation d'un point de vue économique semble
nécessaire.
Si cela se révélait impossible, il serait alors
plus prudent de faire le choix d'une implantation de la holding en France, tout
en développant les mécanismes de debt push down et de
management fees à même de rétablir le levier
fiscal.
Il faudra alors satisfaire aux conditions d'exonération
prévues par le droit français, notamment concernant la
détention des titres pendant 8 ans pour éviter l'imposition des
plus-values.
194 Article 238 A du CGI
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