2) Traitement et protection des
IED
Le Code des investissements accorde un certain nombre de
garanties de traitement et de protection à l'ensemble des investisseurs,
aussi bien étrangers que nationaux. Le Code prévoit un
régime de droit commun et un régime d'agrément. Les
dispositions du régime de droit commun s'appliquent à toutes les
entreprises, à l'exception de celles qui exercent une activité
exclusivement commerciale et des compagnies minières, qui sont
réglementées par des textes spécifiques offrant des
garanties de traitement et de protection similaires .
Le régime d'agrément est accessible sous
condition aux entreprises opérant dans un nombre restreint
d'activités. Il porte principalement sur l'accès aux incitations
fiscales prévues par le Code. L'ensemble des garanties de traitement et
de protection sont donc du ressort du régime de droit commun et
s'appliquent à tous les investissements assujettis au Code. Le Code
dispose que les personnes physiques et morales régulièrement
établies au Burkina Faso « ne peuvent être soumises à
des mesures discriminatoires de droit ou de fait dans le domaine de la
législation et de la réglementation qui leur sont applicables,
quelle que soit leur nationalité ». Ceci indique que les
investisseurs étrangers bénéficient d'un traitement
identique aux nationaux une fois leur investissement réalisé. Il
est par ailleurs spécifié que les investisseurs étrangers
bénéficient de la même protection que les burkinabé
en matière de propriété commerciale et intellectuelle. En
tant que membre de l'organisation mondiale du commerce (OMC), le Burkina Faso
est tenu de respecter les règles de l'accord général sur
le commerce des services, de l'accord sur les mesures concernant
l'investissement et liées au commerce (MIC), et les aspects des droits
de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC).
Le Code garantit également la liberté de gestion
et d'organisation, la liberté d'embauche et de licenciement (dans le
respect des règles édictées par le Code du travail), le
libre choix des fournisseurs et prestataires de services, la liberté
commerciale et la liberté de disposer des actifs de la
société. Le droit de transfert des capitaux (y compris
liquidation et cession) et de leurs revenus est garanti aux investisseurs. Le
Code est cependant relativement restrictif, dans la mesure où la
garantie est accordée aux investissements financés par un apport
de devises, et dans la devise cédée au moment de
l'investissement. Les apports en nature (technologie, propriété
intellectuelle) ne sont pas couverts explicitement. Par contre, le Code
prévoit que les traitements et salaires des employés
expatriés peuvent être librement transférés à
l'étranger.
Le Code des investissements prévoit trois
procédures d'arbitrages pour le règlement des différends
avec l'Etat résultant de l'application des dispositions du Code,
indépendamment du recours administratif. Ces procédures ne sont
garanties par le Code que pour les entreprises agréées :
§ La constitution d'un collège arbitral, dont la
sanction est définitive et directement exécutoire. Cette
procédure est ouverte aussi bien aux investisseurs étrangers que
nationaux.
§ Le recours devant le Centre international pour le
règlement des différends (CIRDI).
§ Le recours à la Cour permanente d'arbitrage de La
Haye.
Le Burkina Faso est également membre de la convention
établissant l'Agence multilatérale de garantie des
investissements (AMGI), qui permet aux investisseurs étrangers de se
couvrir contre quatre types de risques liés au pays
d'établissement : (1) les restrictions en matière de transfert de
devises ; (2) l'expropriation ; (3) la guerre et les troubles de l'ordre public
; et (4) les ruptures de contrat. A fin août 2008, l'AMGI avait fourni
des garanties pour trois projets portant sur un total d'exposition au risque de
$47 millions.
Dix accords de promotion et de protection des investissements
(APPI) ont été ratifiés par le Burkina Faso en 2003 et
2004, même si tous n'ont pas encore été ratifiés par
le pays partenaire. Un accord de commerce, de protection des investissements et
de coopération technique avec la Suisse est également en vigueur
depuis 1969. De même, trois accords ont été signés
mais pas encore ratifiés, deux accords ont été
négociés mais pas encore signés, et des
négociations sont en cours avec 8 pays, dont la France, l'Espagne et
l'Italie.
Les APPI négociés et ratifiés par le
Burkina Faso contiennent l'ensemble des dispositions typiques du régime
de l'admission, aussi bien en termes de définitions (investisseur,
investissement, national vs. étranger) qu'en termes de couverture. Le
traitement accordé doit être « non moins favorable »
à celui accordé aussi bien aux investisseurs nationaux
qu'à ceux d'un Etat tiers, et doit être « juste et
équitable ». Les garanties habituelles sont offertes en
matière d'expropriation ou de nationalisation, et pour la liberté
de transfert de tous les paiements relatifs à l'investissement. Le
recours à l'arbitrage international (typiquement auprès du CIRDI)
en cas de différend avec l'Etat est possible et automatique à la
demande de l'investisseur, après tentative de règlement à
l'amiable au cours d'une période de six mois.
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