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Le monopole bancaire français face au droit de l'union européenne


par Romain Bony-Cisternes
Université Panthéon Sorbonne Paris 1 - Master 2 droit financier 2013
  

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Chapitre 3 : L'atteinte au monopole du crédit

C'est véritablement le tournant du règlement CRR et l'adaptation du droit français, en réaction, qui signe la plus forte atteinte européenne au monopole bancaire français puisque ce qui demeurait le « bastion » de la liste des opérations de banques, le crédit, laissé intact dans l'article L311-1 CMF, vient désormais de basculer dans le champ concurrentiel avec la création des « sociétés de financement » par l'ordonnance du 27 juin 2013118 (Section 1). Nous verrons que son régime, cependant, tente de se rapprocher du régime bancaire (Section 2).

Section 1 : La création des sociétés de financement par l'ordonnance du 27 juin 2013

En réponse au Règlement CRR I, la législateur a habilité par une loi de 2012 119le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance afin de prendre « les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la réforme du régime des établissement de crédit eu égard à la législation bancaire de l'Union européenne et à la définition d'un nouveau régime applicable aux entités qui exercent une activité de crédit sans collecte de fonds remboursables du public, ainsi que les mesures nécessaires d'adaptation de la législation applicable aux établissements de crédit et notamment leurs conditions d'agrément qui sont liées à la définition de ce nouveau régime ».

L'adoption d'un règlement d'harmonisation totale force en effet le législateur français d'une part à calquer sa définition de l'établissement de crédit sur celle de l'Union (voir infra), et d'autre part à prévoir un statut ad-hoc pour les entités qui, naguère rattachées aux établissements de crédit, exercent des activités de crédit sans collecter des fonds du public et qui, désormais, ne pourront plus être rattachées aux EC. Ainsi naissent les sociétés de financement. Les sociétés de financement ne sont pas des établissements de crédit, alors même qu'elles sont autorisées à distribuer des crédits. Selon l'article L511-1 II du code monétaire et financier issu de l'ordonnance du 27 juin 2013, les sociétés de financement

118 Ordonnance n° 2013-544 du 27 juin 2013 relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement

119 Loi n°2012-1559 du 31 décembre 2012 relative à la création de la Banque publique d'investissement et autorisant le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance

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« sont des personnes morales - autres que des établissements de crédit - qui effectuent à titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opérations de crédit dans les conditions et limites définies par leur agrément ». A lire les travaux préparatoires à l'adoption de ce nouveau statut, on comprend que le but premier de l'instauration d'une telle structure répond avant tout à un objectif de mise en conformité avec le droit de l'UE : en effet, cette nouvelle catégorie de prestataires est destinée à regrouper les entreprises qui étaient agréées en qualité de société financière à une époque où la définition des EC ne lisait pas la réception de fonds du public à la distribution de crédit et qui ne peuvent être maintenues dans la catégorie des EC en raison du lien établi entre ces activités par la nouvelle définition telle qu'elle résulte de l'ordonnance du 27 juin 2013. Pour autant, par delà cette vision de simple « mise en conformité », il nous semble que l'instauration du statut de société de financement est conceptuellement susceptible d'offrir de nouvelles potentialités économiques qui vont au delà d'une simple mise en conformité, et ce, en raison de leur statut vis à vis du monopole bancaire. En effet, l'article L511-5 du code monétaire et financier, bastion du monopole bancaire, dispose désormais que : « Il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel ». Ainsi, on déduit des termes de la loi que les sociétés de financement sont protégées au regard du monopole bancaire, en ce sens que, bien que n'étant pas formellement des banques, elles bénéficient de la possibilité de réaliser, à titre habituel, des opérations de crédit, et ce alors même qu'elles ne reçoivent pas de dépôts du public. Dès lors, et comme on le verra par la suite, l'introduction d'un tel statut Ð qui plus est protégé au regard du monopole bancaire Ð permet à des entités jusque ici privées de la possibilité de réaliser des opérations de crédit car elles ne désiraient pas devenir des EC d'adopter ce nouveau statut afin de pouvoir mener une activité de prêt, sans recevoir de dépôts, et sans contrevenir au monopole bancaire ; pourvu que le statut et les conditions d'agrément soient toujours moins contraignante que celles d'EC afin de rendre ce statut attractif, notamment pour les entités du shadow banking qui, comme on l'a vu en partie 1, désirent faire des prêts pour répondre à des besoins en risquant de se mettre en contravention avec la loi. Ce statut offre désormais une porte de sortie, du moins en théorie, dont la véracité devra être examinée.

En tout état de cause, la nouvelle mouture de l'article L511-5 CMF a de quoi étonner le juriste. Il est, en effet, pour le moins curieux de faire entrer dans le champ du monopole bancaire une entité comme la société de financement dont la principale caractéristique est de n'être pas une banque. On est ici dans l'hypothèse d'un rattachement artificiel, par pure commodité, des sociétés de financement au monopole bancaire. Il aurait été plus cohérent et

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plus lisible d'exclure les sociétés de financement du champ du monopole bancaire en disposant, dans le code monétaire et financier, que « les sociétés de financement peuvent exercer des activités de crédit sans préjudice des dispositions de l'article L511-5 ». Cependant, cela revenait à admettre implicitement que le monopole bancaire devenait une notion « fantôme », vidée de sa substance, de telle sorte que le législateur a préféré maintenir une notion désormais artificielle et d'inclure dans son champ une catégorie de prestataire non bancaire. On ne peut que regretter ce choix dans la mesure où il introduit une confusion dans l'esprit du justiciable : le législateur assortit à un même régime (celui du monopole bancaire) deux catégories de nature différentes (l'une bancaire, l'une non-bancaire) en rompant le principe selon lequel « une notion = un régime ». On créée un lien artificiel entre une notion et un régime (le monopole bancaire et les sociétés de financement).

Section 2 : Le régime juridique de la société de financement

Si les sociétés de financement font l'objet de quelques dispositions propres (L515-1 et suivants CMF), elles sont soumises au statut bancaire de droit commun par renvoi aux dispositions applicables en matière d'EC, ce qui rend poreuse la distinction entre des entités qui, pourtant, sont d'une nature différente (bancaire et non-bancaire). La réforme peut paraître décevante en ce qu'un véritable régime complet des sociétés de financement n'a pas été érigé, preuve du désintérêt du législateur pour cette catégorie de prestataire, qui augure une portée pratique limitée alors même qu'elle aurait pu être porteuse de potentialités. Pour autant, certaines dispositions leurs sont propres et diffèrent de façon assez nette de celles applicables aux EC. Les activités permises aux sociétés de financement sont ainsi moins étendues que les EC : les sociétés de financement ne peuvent recevoir des fonds du public (au sens de l'article L312-2 nouveau CMF). Pour autant, les activités qui leur sont autorisées se rapprochent de celles des banques ; ainsi elles peuvent mener les opérations de banque de l'article L511-1 et d'autres activités telles que la fourniture de services de paiement, l'émission de monnaie électronique, ou la fourniture de service d'investissement 120(après obtention de l'agrément). Ainsi, la seule différence notable concerne les dépôts.

En outre, l'article L511-10 précise de manière importante que les sociétés de financement sont agrées par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et sont soumises à des règles

120 Article L515-1 du code monétaire et financier

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comptables et prudentielles. Nous examinerons ces conditions plus tard, mais il faut bien garder en tête qu'il y ici un enjeu pour la portée même de la société de financement. Non seulement la loi va imposer des conditions à la fois prudentielles et de toute autre nature, mais, également, l'ACPR aura un droit de regard pour délivrer l'agrément ; de telle sorte que pour constituer une véritable avancée du droit et permettre une réelle libéralisation du crédit, il est nécessaire que, d'une part, l'ACPR ne soit pas défavorable à l'octroi d'agrément à des entités dites de « shadow banking » et que d'autre part le statut prudentiel et les conditions d'agrément de la société de financement soient au moins plus attractives que celles d'établissement de crédit, de sorte que les entités qui, jadis, étaient rétives à solliciter un tel agrément car trop lourd puissent désormais profiter des potentialités de ce nouveau statut. Néanmoins, comme nous le verrons, ce pari est loin d'être gagné, tant la liberté interprétative de l'ACPR sera amenée à jouer un rôle, combinée aux conditions de l'octroi d'agrément.

Il demeure que, à ce stade, l'introduction de la société de financement pose plus de questions qu'elle n'en résout. Nous avons peu de recul. Toutefois, il est certain que la réforme impulsée par l'UE était propice à une véritable redéfinition du monopole bancaire. La réforme française laisse les contours de ce dernier inchangé alors que les entorses se multiplient (non sans sacrifier une certaine cohérence du droit et maintenir une vieille notion de notre droit bancaire en état de « survie » artificielle), que le crowfunding commence à inquiéter, et que l'AMF est obligée de rappeler les règles applicables121. De même, l'opération de crédit, pourtant un concept central, n'a pas été (re)définie, ce qui laisse planer la confusion sur ce qu'il est possible d'entendre par « opération de crédit » et qui, dès lors, rend non sécurisées les opérations juridiques pouvant être effectuées par les nouvelles sociétés de financement. Définir précisément ce que l'on entend par opération de crédit aurait permis de créer un « safe harbour » à l'américaine pour les sociétés de financement, permettant de leur conférer une réelle portée économique, au delà de la simple mise en conformité juridique.

Reste, maintenant, à voir, en pratique (tant en droit que dans la pratique des affaires) les conséquences de l'introduction de ce nouveau statut en droit français.

121 LEGEAIS D., « Etablissements de crédits », Chronique in RTD Com 2013 p559, Dalloz.

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