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Les pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics, regard sur la loi 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marché publics en république démocratique du congo

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par Joseph DIZAKANA MOBONGOBI
Université de Liège - Institut Superieur de Commerce de Kinshasa - Master en gestion et droit de l'entreprise 2014
  

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II.1.3.2. Les Modifications Institutionnelles

En ce qui est des innovations et modifications institutionnelles, la reforme a fait apparaitre des nouveaux acteurs dans le système de passation des marchés. Il s'agit, par ordre de préséance, des organes et institutions chargés de la passation, du contrôle, de la régulation et de l'approbation des marchés publics (Art.13, 14 et 16 de la LRMP).

a) Autorité de Régulation des Marchés Publics

Créée par le Décret N° 10/21 du Premier Ministre, signé en date du 2 juin 2010, l'ARMP est un Etablissement Public à caractère administratif et doté d'une personnalité juridique propre. Les articles 3 et 4 dudit décret stipulent que l'ARMP a pour mission d'assurer, en RDC, la régulation du système de passation des marchés publics et des conventions de délégations de service public.

Elle est, à cet effet, chargée notamment de :

Ø Emettre des avis conformes, propositions ou recommandations dans le cadre de la définition des politiques, de l'élaboration ou de la mise à jour de la législation en matière des marchés publics et des délégations de service public. A ce titre, l'ARMP jouit de la prérogative exclusive de validation et de mise à jour de la législation et de tous documents standards relatifs aux marchés publics et délégations de service public, qu'elle soumet à l'autorité compétente ;

Ø Conduire des réformes pour la modernisation des procédures et des outils de passation des marchés publics et de délégations de service public ;

Ø Examiner les recours précontractuels et procéder au règlement non juridictionnel des litiges survenus à l'occasion de la passation des marchés publics et des délégations de service public ;

Ø Promouvoir la mise en oeuvre, par l'ensemble des acteurs de la commande publique, des dispositifs d'éthique et des pactes d'intégrité visant à proscrire la corruption ;

Ø Assurer, par des audits indépendants, le contrôle a posteriori des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public, et prendre, le cas échéant, des sanctions à l'endroit des violations avérées de la réglementation en la matière ;

Ø Procéder à des missions de suivi et d'évaluation périodique, en tenant compte des indicateurs de performance en matière de passation, de contrôle et d'exécution des marchés publics et de délégations de service public ;

Ø Assurer l'information et la formation de l'ensemble des acteurs de la commande publique, le développement du cadre professionnel et l'évaluation des performances des acteurs du système de passation, de contrôle et d'exécution des marchés publics et de délégations de service public ;

Ø Assister, en tant qu'organe de liaison, les organisations internationales et régionales, dans le cadre de la surveillance des procédures de passation des marchés publics ou de délégations de service public.

b) Direction Générale de Contrôle des Marchés Publics

Créée par le Décret N° 10/27 du 28 juin 2010, la DGCMP est un Service Public doté d'une autonomie administrative et financière.Elle est chargée de contrôler a priori les procédures de passation et d'attribution des marchés publics et de délégations de service public pour les contrats d'un montant égal ou supérieur aux seuils suivants :

- Deux cent millions (200.000.000) de Francs Congolais pour les marchés de travaux ;

- Cent millions (100.000.000) de Francs Congolais pour les marchés des fournitures de biens ou de services ;

- Cinquante millions (50.000.000) de Francs Congolais pour les marchés de prestations intellectuelles.

Elle procède également à une revue préalable des Dossiers d'Appel d'Offres (DAO) et des Demandes de Propositions (DP) pour les marchés d'un montant estimé égal ou supérieur à :

- Trois cent millions (300.000.000) de Francs Congolais pour les marchés de travaux ;

- Deux cent millions (200.000.000) de Francs Congolais pour les marchés des fournitures de biens et services ;

- Cent millions (100.000.000) de francs Congolais pour les marchés de prestations intellectuelles.

A cet titre et en vertu de l'article 3 du décret susdit, elle est chargée notamment de :

v Emettre un Avis de Non Objection (ANO) sur les projets des dossiers d'appel à la concurrence, notamment les dossiers de pré-qualification et de présélection, les DAO et les DP, avant le lancement de l'appel à la concurrence et la publication correspondante ainsi que sur leurs modifications éventuelles ;

v Accorder les autorisations et dérogations nécessaires à la demande des autorités contractantes (AC), lorsqu'elles sont prévues par la Loi relative aux marchés publics (LRMP) ;

v Emettre un ANO sur le rapport d'analyse des offres et propositions ainsi que sur le procès-verbal (PV) d'attribution provisoire des marchés, élaborés par la Commission de passation des marchés ;

v Procéder à un examen juridique et technique du projet de marché avant d'émettre son ANO et, au besoin, adresser à l'AC toute demande d'éclaircissements ou de modification, afin de garantir la conformité du marché avec le DAO et la réglementation en vigueur ;

v Emettre un ANO sur les projets d'avenants.

Au titre de la procédure de passation des marchés publics, elle est chargée notamment de :

v S'assurer que l'AC concernée met en concurrence les candidats potentiels aux marchés publics par le recours à la procédure d'appel d'offres, conformément aux règles et procédures en vigueur ;

v Accorder à l'AC, dans les conditions prévues par la LRMP, une autorisation spéciale pour recourir à un Appel d'Offres Restreint (AOR) comme mode de passation des marchés ;

v Accorder à l'AC, dans les conditions prévues par la LRMP, une autorisation spéciale pour recourir à la procédure du marché de gré à gré ;

v Autoriser, après publication, l'AC à prendre la décision déclarant infructueux un appel d'offres, à procéder à une consultation d'au moins trois entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires ;

v Autoriser l'AC à ramener à quinze (15) jours calendaires, les délais d'ouverture des offres, conformément à l'Art. 36 de la LRMP. Cette autorisation n'est accordée que si l'AC invoque un cas d'urgence dûment motivé et ne nécessitant pas une intervention immédiate ;

v Approuver, à condition qu'elles soient dûment motivées par l'AC, les justifications des capacités techniques, conformément à la LRMP.

Au titre de la procédure d'attribution des marchés publics, elle est chargée notamment de :

v Valider, le cas échéant, le PV par lequel, au sein de la CGPMP relevant de l'AC, la Commission de passation des marchés désigne l'attributaire du marché ;

v Approuver ou rejeter l'annulation d'une procédure d'appel d'offres, sur demande motivée de l'AC ;

v S'assurer que le marché public que l'AC entend passer est couvert par un crédit budgétaire disponible.

Au titre de la procédure d'exécution des marchés publics, elle est chargée notamment de :

v Autoriser, conformément aux dispositions de la LRMP et sans préjudice des prérogatives de l'ARMP, la conclusion des avenants aux marchés publics.

Au titre des missions en concertation avec l'ARMP, elle est chargée notamment de :

v La formation, la sensibilisation et l'information des opérateurs économiques et institutions concernés par les marchés publics, sur le cadre réglementaire et institutionnel régissant les marchés publics ;

v La collecte et la centralisation de la documentation et des statistiques sur l'attribution, le contrôle et l'exécution des marchés publics ;

v La programmation et l'organisation de la formation initiale et continue des acteurs du système de passation des marchés publics.

c) Cellules de Gestion des Projets et des Marchés Publics

Par le Décret N° 10/32 du 28 décembre 2010, il a été institué auprès de chaque AC, une CGPMP placée sous l'autorité de la personne responsable des projets et des marchés publics.L'article 2 du décret repris ci-haut dispose que la CGPMP est chargée de la conduite de l'ensemble de la procédure de gestion des projets et de passation des marchés publics ainsi que de délégations de service public.

Au titre de la gestion des projets, elle est chargée notamment de :

ü Identifier les projets à la suite des besoins exprimés par les services bénéficiaires ;

ü Rédiger des fiches techniques de projets et éventuellement procéder à l'évaluation de leur opportunité à l'intention de la personne responsable des projets et des marchés publics ;

ü Intégrer les besoins exprimés dans le cadre d'une programmation budgétaire rationalisée ;

ü Rédiger les termes de référence (TDRs) inhérents à la procédure de passation des marchés de prestations intellectuelles relatives aux projets identifiés ;

ü Assurer le suivi d'exécution des marchés d'études techniques, préalables à la procédure de passation des marchés de travaux, de fournitures et de services ;

ü Définir, dans le cadre des études, les spécifications techniques en collaboration avec les services techniques compétents, conformément aux dossiers standards en vigueur ;

ü Assurer le suivi d'exécution des marchés de travaux, de fournitures et de services, consécutifs à la procédure de passation des marchés ;

ü Organiser et diriger la réception des ouvrages, des fournitures et des services, objets desdits marchés à la fin de leur exécution.

Au titre de la gestion des marchés publics, la CGPMP est chargée notamment de :

ü Planifier les marchés publics et les délégations de service public ;

ü Elaborer, en collaboration avec les services bénéficiaires, un plan annuel de passation des marchés publics, le publier et le communiquer aux ministères intervenant dans la chaîne de la dépense publique ;

ü S'assurer de la réservation des crédits budgétaires et du financement destinés à couvrir le marché public ou la délégation de service public envisagé auprès des ministères intervenant dans la chaîne de la dépense publique ;

ü Déterminer la procédure et le type de marché à conclure ;

ü Elaborer, à l'aide des dossiers standards et des éléments d'études techniques ainsi que des TDRs, les dossiers de pré-qualification, d'appel d'offres et les DP ;

ü Lancer les appels à la concurrence ;

ü Recevoir les offres, les enregistrer et procéder à leur évaluation ainsi qu'à leur classement ;

ü Rédiger les projets de contrats et, le cas échéant, leurs avenants ;

ü Participer à la réception des ouvrages, des fournitures et des services, objet desdits marchés à la fin de leur exécution ;

ü Tenir le registre de suivi d'exécution des marchés publics et des délégations de service public ;

ü Rédiger les rapports sur la passation et l'exécution des marchés pour l'AC et les transmettre à la DGCMP et à l'ARMP.

II.1.3.3. Les modifications procédurales

S'agissant des innovations et modifications procédurales, le Décret 10/22 du 02 juin 2010 en établit les règles. Il y a lieu de distinguer les outils et règles de communication aux moyens opérationnels de passation des marchés publics.

a) Les outils et règles de communication

1. Elaboration et publication périodique d'un plan de passation des marchés (PPM) ;

2. Communication des motifs de rejet à la demande des candidats ;

3. Publication d'un avis indiquant notamment le nom du candidat retenu et le montant du marché à conclure.

b) Les moyens opérationnels de passation des marchés publics

1. - Au niveau 1 : Très petites dépenses (Procédure de demande de factures pro-forma, non utilisation de dossiers-types, pas d'ANO de la DGCMP) ; 

- Au niveau 2 : Petites et moyennes dépenses (Utilisation des dossiers-types simplifiés) ; 

- Au niveau 3 : Dépenses importantes et très importantes (Revue préalable du DAO et de la DP, et contrôle de la procédure de passation et d'attribution des marchés)

2. Avenant aux marchés : Interdiction de conclure un avenant sans l'avis préalable de la DGCMP et ledit avenant ne doit pas dépasser 15 % du montant du marché.

3. Suppression de la procédure d'adjudication ; l'appel d'offres est consacré comme mode par principe de passation des marchés publics.

4. La procédure de gré à gré ou par entente directe est encadrée dans la LRMP (Art.41 à 43)

5. Le contrôle a priori assuré par la DGCMP est matérialisé par l'émission d'un avis (en fonction des seuils) :

- sur les DAO et DP avant tout et sur la procédure de passation et d'attribution pour certains marchés ;

- sur le rapport d'analyse comparative des offres ou propositions et sur le PV d'attribution provisoire ;

- sur les projets de marchés à partir de seuils définis aux articles 15 et 16 du Manuel de procédures ;

- sur les avenants ;

- sur les recours à un AOR et/ou à la procédure du marché de gré à gré (quels que soient l'urgence et le motif)

6. Le contrôle a posteriori assuré par l'ARMP repose sur deux principes :

- La loi a institué un recours non juridictionnel devant le CRD ;

- Ce recours doit se résoudre avant l'attribution définitive du marché.

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"Un démenti, si pauvre qu'il soit, rassure les sots et déroute les incrédules"   Talleyrand