L'innovation, la création végétale et la propriété industrielle : quelles évolutions possibles

Section 2 la pratique des offices des brevets

Pour comprendre comment la pratique des offices de brevets représente une extension du droit des brevets sur le vivant il est nécessaire de voir comment les offices européen et Etats-uniens ont fonctionné de manière autonome en l'absence de prise de position politiques claires empêchant le brevetage des végétaux

A) Aux Etats-Unis la cour suprême s'instaure législatrice mondiale pour elle tout ce qui est « human made » est brevetable.

Il coexiste outre-antlantique trois régimes de PI : le Plant Patent Act (PPA) de 1930 pour les espèces dont la reproduction est asexuée (à l'exclusion des pommes de terres) ; le Plant Variety Protection Act (PVPA) de 1970 applicable aux variétés dont la reproduction est sexuée ; et le régime des brevets industriel.

Ce régime des brevets industriels se base sur les critères de nouveauté d'utilité et de non évidence. Par ailleurs l'invention ne doit pas un être un produit de la nature mais une création de l'homme.

Ainsi C'est la cour suprême qui, en l'absence de lois claires et précises interdisant l'appropriation du végétal par les inventeurs, a joué le rôle de législateur. La décision Chakrabaty^123(*) est venue poser la pierre d'angle de la brevetabilité des produits de la nature.

L'office américains des brevets avait refusé au titulaire la protection par un brevet sur une bactérie car son invention portait sur un produit de la nature traditionnellement non brevetable. La cour, en affirmant que la nature de la matière n'avait aucune importance quant à la brevetabilité d'une invention a permis la brevetabilité des produits microbiologiques.

Auparavant seuls les procédés micro biologiques étaient brevetables^124(*). Certes les procédés couvraient les produits, mais les concurrents avaient la possibilité d'utiliser le même produit à condition d'utiliser un autre procédé d'obtention. Ainsi il n'y avait pas de problèmes quant à l'accès aux ressources génétiques ou en rapport avec le brevetage des gènes natif. Car l'accès aux ressources génétiques à réellement son importance dans le processus de création de nouvelles variétés qu'elles soient génétiquement modifiées ou non.

Cette décision a réellement son importance car elle représente les bases de l'édifice du système de propriété intellectuelle au niveau mondial. Les pierres suivantes ont été posées par l'OEB qui se saisit « du mouvement américain pour gagner de nouvelles positions »^125(*)

B) Autonomie de l'OEB.

En Europe les inventions peuvent être protégées soit par des brevets nationaux accordés par des autorités des Etats soit par des brevets européens accordés par l'OEB^126(*)

L'autonomie de l'office européen des brevets relève de l'Europe des experts, une Europe où la prise de décision serait réalisée par des experts au sein de différents de domaines. En matière de propriété intellectuelle, c'est la Convention sur la délivrance de brevets européens (CBE) aussi appelée la convention de Munich qui a institué l'organisation européenne des brevets.

Cette organisation regroupe l'OEB et le conseil administratif. L'OEB est autonome dans sa prise de décision bien que liée au conseil administratif qui regroupe les 38 Etats membres.

Le conseil d'administration est l'organe de surveillance^127(*) de l'OEB, c'est pourquoi il convient d'observer que l'autonomie est d'ores et déjà relativisée par l'influence des Etats membres, du conseil d'administration.

En Europe bien que nombre de citoyens se sentent concernés et peuvent en principe agir via leurs parlements nationaux ou par le parlement européen par une initiative citoyenne par exemple, c'est l'OEB qui seule a décidé d'élargir l'emprise du brevet sur le vivant en général et les ressources végétales en particulier. Pour autant les citoyens peuvent agir en recours devant l'OEB et arguer de l'invalidité d'un brevet accordé.

L'OEB se doit d'accorder ou non des brevets à la lumière de la CBE, et rappelle souvent dans ses décisions que l'instance n'est pas là pour se substituer au législateur.

Par ailleurs l'OEB prend en considération les positions nationales et tranche parfois en faveur d'une position. C'est ainsi que l'OEB vient, tout récemment, d'autoriser le brevetage des produits issus de procédés essentiellement biologiques mais pourrait changer sa position en fonction de la commission européenne ou encore des Etats membres.

Ainsi, le fait que la France ait, par le biais de la loi biodiversité^128(*), interdit le brevetage des produits issus des procédés essentiellement biologiques tout comme l'Allemagne et les Pays-bas, pourrait en principe influencer les prochaines décisions de l'office européen des brevets qui a récemment autorisé cette brevetabilité.

Cette loi biodiversité en matière de ressources végétales peut donc inverser la tendance. Pourtant il est compliqué de saisir, dans l'attente d'un revirement de l'OEB, les implications de lois nationales dans le système du brevet européen. En principe un brevet délivré par l'OEB est valide dans tous les pays membres. Ainsi la question pour les obtenteurs Français est de savoir si ils peuvent être ou non pénalisés par un brevet sur des gènes natifs alors qu'il leur est interdit de déposer un tel brevet.

* ¹²³ United States Supreme Court DIAMOND v. CHAKRABARTY, (1980). http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/447/303.html No. 79-136

* ¹²⁴ Louis Pasteur est souvent remarqué en droit de la PI pour avoir breveté plusieurs procédés micro biologiques.

* ¹²⁵ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016,p 72.

* ¹²⁶ Le brevet européen créé par la convention n'est pas un titre unitaire valable dans tous les pays signataires : il s'agit d'un groupe de brevets nationaux indépendants. Une demande de brevet unique dans une seule langue permet de bénéficier de la protection dans tous les pays contractants.

* ¹²⁷ Source : européean patent office https://www.epo.org/about-us/organisation/administrative-council_fr.html

* ¹²⁸ Au titre de l'article 9 de la Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, un alinéa 3bis à l'article L 611-19 est inséré le 3 bis.

- Ne sont pas brevetables :

3° Les procédés essentiellement biologiques pour l'obtention des végétaux et des animaux ; sont considérés comme tels les procédés qui font exclusivement appel à des phénomènes naturels comme le croisement ou la sélection ;

3° bis Les produits exclusivement obtenus par des procédés essentiellement biologiques définis au 3°, y compris les éléments qui constituent ces produits et les informations génétiques qu'ils contiennent ;