Memoire Online - Le détournement des deniers publics.

	UNIVERSITE MARIEN NGOUABI
		FACULTE DE DROIT

TITRE

DIRECTEUR DE MEMOIRE

Gaëtan Alexandre PUATI, Maître Assistant CAMES, Université Marien Ngouabi

(Congo)

Président : Godefroy MOYEN, Maître de Conférences de Droit public et de science politique, Doyen honoraire, Université

Membres : Gaëtan Alexandre PUATI, Maître Assistant CAMES, Université Marien Ngouabi (Congo), Directeur de

Elie Joseph LOKO-BALOSSA, Maître de Conférences de droit privé, Université Marien Ngouabi (Congo),

SOMMAIRE

Introduction : . 1

Chapitre 1 : Le cadre juridico-politique de la prévention du détournement des

Section 1 : Les fondements juridico-organiques de la prévention du détournement des

Section 2 : Les fondements politico-déontologiques de la prévention du détournement des

Chapitre 2 : Les limites de la prévention du détournement des deniers publics 46

Section 1 : Les limites d'ordre administratif de la prévention du détournement des deniers

Section 2 : Les limites d'ordre professionnel de la prévention du détournement des deniers

Chapitre 1 : La mise en oeuvre de la répression du détournement des deniers

Section 2 : Les difficultés relative à la répréhension du détournement des deniers

Chapitre 2 : La répréhension des infractions assimilables au détournement des

DEDICACE

Qu'il me soit permis au seuil de cette étude de dédier ce travail à toutes les personnes ci-après :

-À mon père MALONGA Léonard-Hippolyte pour son soutien inconditionnel, pour sa disponibilité et les conseils éclairés qu'il n'a cessé de me prodiguer.

-À ma famille pour sa contribution morale, financière inestimable. -Tout le corps enseignant de la faculté de Droit

-Tout le personnel de la faculté de Droit et tous ceux qui m'ont encadré et accompagné tout au long de mon cursus universitaire

REMERCIEMENTS

Je remercie en premier lieu, le Seigneur Dieu Tout Puissant pour la grâce de la vie. Mes vifs et sincères remerciements :

-Aux Professeurs Godefroy MOYEN et Placide MOUDOUDOU pour les efforts fournis dans l'instauration du Master

- À NKONO Christ Juvenial et à Asseck Vallat Avertty dans la finalisation de cette étude.

-A tous mes promotionnaires qui m'ont soutenu pendant les moments difficiles. Je pense particulièrement à MPOUKOUO OSSIALA Fiston Rais, MPIO KIELE Gérace, ESSIE Trésor Welcome, OPAYE Eddy.

Mes sincères remerciements à tous ceux qui, de loin ou de près, m'ont apporté leur soutien multiforme.

LISTE DES ABREVIATIONS

TRACFIN. : Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers clandestins

« L'acte de détournement résulte d'une utilisation de la chose à des fins étrangères à celles qui avaient été stipulées, il désigne un acte impliquant la volonté chez le possesseur à titre précaire de devenir propriétaire ».

INTRODUCTION

1 - JEAN LARGUIER écrivait : « le détournement c'est un état de conscience, la décision de voir désormais dans la chose reçue à titre précaire, un objet sur lequel on s'arroge des pouvoirs plus énergiques, on ne se contente plus d'une simple détention, l'on prétend regarder la chose avec l'oeil du maitre : on a la volonté de se comporter à son égard même momentanément comme un propriétaire »1

En effet l'agent public doit s'abstenir de toute activité contraire à l'éthique et à la morale, telle que le détournement de deniers publics ².Il doit à tout moment s'assurer que les biens publics dont il est responsable sont gérés conformément aux textes en vigueur de la façon la plus utile et la plus efficace³.

2 - Il doit toujours avoir à l'esprit la primauté de l'intérêt général sur les intérêts particuliers⁴. Dans l'exercice de ses fonctions, il est tenu d'être probe et intègre. Il doit éviter de porter atteinte au bon fonctionnement de l'administration et à la confiance que placent en lui les administrés, par des actes de détournement lorsqu'il a à sa charge la gestion des deniers publics.

3 - Considéré comme une atteinte à la probité le détournement des deniers publics est un délit de spécialiste. Il s'agit d'un délit spécial du chargé de fonction

¹ -J.LARGUIER, Droit pénal des affaires, Paris, 11ème édition, Armand Colin, 2004, p.216.

⁴ - JB.AUBY,JM.AUBY,A.TAILLEFAIT , D.JEAN-PIERRE, Droit de la fonction publique, Paris, 7^ème édition, Dalloz,2012, p.377.

publique (élu ou fonctionnaire)⁵. Il fait référence à l'abus de confiance puisque cette infraction est en fait une variété d'abus de confiance imputée à des personnes que leurs fonctions investissent d'une obligation de probité particulière.

4 - Le détournement consiste donc à se comporter avec la chose reçue en véritable propriétaire. Détourner c'est donner à la chose une destination qui n'était pas celle prévue⁶. Il se manifeste quand l'agent utilise l'objet confié pour un usage autre que ce qui était convenu c'est-à-dire lorsque l'usage est contraire à la finalité d'un droit que l'on impute à celui qui abuse de sa qualité ou d'une position dominante⁷. Il se caractérise par tout acte frauduleux qui empêchera la victime d'exercer ses droits sur la chose, cet acte peut se traduire par la disparition de l'argent⁸.

5 - Au terme de l'article 15 de la loi n°5-2009 du 22 septembre sur la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées « le détournement des deniers publics est le fait pour un agent public ou préposé d'une personne morale de droit public ou tout autre personne de soustraire, détourner ou dissiper des deniers publics à des fins n'ayant aucun rapport avec celles auxquels ils sont destinées »⁹.

6 - Cette disposition légale présente les mêmes caractéristiques que celle prévue par l'article 432-15 du code pénal français qui assimile le détournement à « l'agissement qui vise à détruire, détourner ou soustraire un objet particulier à savoir un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou des effets pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet détenu en raison des fonctions ou de la mission ».

⁵ - C.VIGOUROUX, Déontologie de la fonction publique, Paris, 2ème édition, Dalloz, 2012, p.92.

⁶ -P.GATTEGNO, Droit pénal spécial, Paris, 4^ème édition, Dalloz, 2001, p.259.

⁷ - M.LAURE RASSAT, Droit pénal spécial, Paris, édition Dalloz, 1996, p.149.

⁸ -M.VERON, Droit pénal des affaires, Paris, 5^ème édition, Armand colin, 2004, p.49.

⁹ -Art.15 Loi n°5-2009 du 22 septembre 2009 sur la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées.

7 - L'ordonnance n°2013-660 du 20 septembre 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées en République de Côte d'Ivoire dans son article 33 qualifie le détournement de deniers publics comme « l'acte par lequel l'agent public détourne, soustrait, détruit, dissipe ou retient, sciemment et indument, à son profit ou au profit d'une personne ou entité tout bien, tous fonds ou valeurs publics ou privés, qui lui ont été remis dans le cadre de ses fonctions »¹⁰.

8 - Par contre les deniers publics tirent leur origine du mot latin danarius. C'était aussi une ancienne monnaie Française de cuivre. Il est par exemple à l'origine du dinar ou du dinero en espagnol. Dans un sens strict les deniers publics sont de l'argent (monnaie), des fonds publics qui circulent au niveau de l'État central (les ministères et les organismes autonomes), décentralisé (collectivités locales) et les organismes indépendants (conseil électoral, la cour des comptes, l'office de protection du citoyen etc.).

9 - Dans un sens large, les deniers publics regroupent tous les biens de l'État qui ont une valeur monétaire ou qui peuvent être l'objet d'une transaction monétaire. Jadis le concept de deniers publics a connu en droit un déclin parallèle à celui de service public, entrainé par la difficulté croissante d'en cerner les frontières.

10 - Aujourd'hui le législateur évite systématiquement d'en faire usage, mais la notion conserve un intérêt en jurisprudence financière et en doctrine. Il a récemment été possible d'ordonner autour d'elle une présentation générale des finances publiques. Une notion juridique correspondant aux fonds appartenant ou confiés aux organismes publics se distinguant d'une notion politique correspondant aux fonds mis en oeuvre par un organisme de nature juridique quelconque dans le cadre d'une mission de service public¹¹.

¹⁰ -Art.33 Ordonnance n°2013-660 du 20 septembre 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées en république de Côte d'Ivoire.

11 - Selon la jurisprudence, il y a détournement lorsque l'usage manifeste une interversion de titre au sens du droit civil. C'est-à-dire tout acte matériel manifestant sans équivoque la volonté du détenteur précaire de se comporter comme le propriétaire de la chose. Le délit est constitué si les trois conditions suivantes sont remplies : un détournement, un préjudice et une intention frauduleuse.

12 - Pour être punissable, celui-ci doit porter sur des fonds venus entre les mains de l'auteur en raison de ses fonctions et non pas à la suite d'une remise volontaire.¹²Aussi constitue par exemple un délit de détournement de fonds publics les agissements d'un maire qui a fait acquérir par la commune des véhicules de luxe hors de proportion avec les besoins communaux. Il en est de même des véhicules de service qu'il utilise essentiellement à des fins personnelles et qui fait usage également personnel de la carte de carburant qui a été attribuée pour l'exercice de ses fonctions.¹³

13 - Le détournement suppose nécessairement un accord de volonté préalable entre le propriétaire des biens ou des sommes détournées et une personne à qui la confiance a été placée. Celle-ci s'était engagée moralement à en faire un usage déterminé.

14 - Historiquement le détournement des deniers publics est un phénomène vieux comme le monde. Il remonte au moins au moment où une société organisée a pour la première fois crée des institutions pour se préserver et se développer. La question du détournement des fonds publics est de tout temps une préoccupation majeure tant des gouvernants que des gouvernés.

15 - En France la Haute Autorité de la transparence de la vie publique créée par loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 se voit reconnaitre une place centrale dans le renforcement de la lutte contre la délinquance en col blanc. Mais malgré cette

artillerie d'organismes d'investigation les infractions de détournement des deniers publics et de corruption connaissent toujours une inflation. Aussi la gestion judiciaire des affaires relatives aux atteintes à la fortune publique n'a pas toujours atteint l'efficacité souhaitée.

16 - C'est dans cette optique qu'en France la création d'un office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales au sein de la Direction centrale de la police judiciaire par le décret n°213-960 du 25 octobre 2013¹⁴ fait partie des innovations dans la répression de la délinquance économique et financière¹⁵.

17 - Au Congo Brazzaville, Quelques années après les indépendances, quelques cadres décriaient déjà le comportement malhonnête de certains dirigeants au cours de la Conférence Nationale Souveraine qui s'est tenue à Brazzaville de février à juin 1991.

18 - A l'époque plusieurs autorités avaient déjà été indexées et rendues coupables de nombreux détournements et autres malversations financières conformément à l'acte n°281-91-CNS-P-S. Ce grand forum n'ayant pas été un tribunal, il était relativement impossible d'y donner une suite juridique en salle. Le gouvernement succédant avait la responsabilité politique d'ester en justice pour crimes économiques consécutivement aux recommandations de la Conférence Nationale Souveraine.

19- En outre le détournement des deniers publics fait partie des principaux fléaux que les systèmes répressifs Français et Congolais ont toujours réprimés. Les législateurs Congolais se sont toujours attelés à éradiquer cette infraction des

¹⁵ -VOKO, Les atteintes à la probité, Thèse de doctorat, Paris 1 Panthéon Sorbonne, Presse Universitaire Libre, 2016, p.183.

comportements et moeurs des gestionnaires publics. La répression de la grande criminalité en col blanc est une vieille habitude du système répressif Congolais¹⁶.

20 - En 2007 le gouvernement Congolais en vue d'assainir l'administration publique des comportements déviants et des antivaleurs avait déjà à l'époque pris des mesures salvatrices. Tel est le cas de la création d'une multitude d'organes au rôle essentiellement d'investigation à savoir ; l'Observatoire Anti-Corruption¹⁷ et la Commission Nationale de lutte contre la corruption¹⁸.

21 - Par ailleurs l'infraction de détournement des deniers publics n'a pas laissé indifférent la doctrine. Une discussion très large avait déjà été engagée sur l'action délictueuse de cette infraction. Il convient de souligner que l'article 43215 perpétue une erreur de terminologie. Celle-ci pouvait déjà être relevée dans l'ancien code pénal et que la doctrine avait pris la peine de relever après de long échange.

22 - Il incrimine en effet le fait de « détruire, détourner ou soustraire » or il est certain que l'emploi du mot soustraire apparait comme inadéquat. La personne à qui les fonds, les titres ou actes ont été remis ne peut se rendre coupable d'une soustraction au sens précis que ce vocable revêt en droit pénal puisqu'elle a déjà en main les objets qu'elle s'approprie.

23 - Elle ne se met pas en possession de ces objets contre le gré du propriétaire ou possesseur légitime. Pour la doctrine il faut donc mentalement faire la correction nécessaire et tenir pour non écrit ce terme de soustraction.

24 - D'une manière générale, la question du détournement des deniers publics occupe une place fondamentale dans l'actualité de notre pays. De même elle présente un enjeu de finance publique majeur. Elle ne cesse de susciter un intérêt

¹⁶ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.7.

particulier qui s'établit sur trois points essentiels : socio-économique, doctrinal et légal.

25 - Sur le plan socio-économique l'étude du détournement des deniers publics nous permet d'appréhender l'impact que ce fléau engendre dans la vie économique et sociale. Elle permet en outre de constater que le détournement des deniers publics constitue un obstacle majeur au développement de la société moderne.

26 - A l'occasion de l'adoption par l'assemblée générale de la convention des Nations Unies contre la corruption, l'ancien Secrétaire général de l'ONU, KOFI ANNAN déclarait « ce sont les pauvres qui pâtissent le plus de la corruption, car là où elle sévit, les ressources qui devraient être consacrées au développement sont détournées. Par conséquent les gouvernements ont moins de moyens pour assurer les services de base, l'inégalité et l'injustice gagnent et les investisseurs et donateurs se découragent ».

27 - De par leur ampleur, les détournements de fonds publics correspondent probablement à la forme la plus répandue et la plus dévastatrice de la corruption dans les pays en développement, en particulier l'Afrique¹⁹. Ils enrichissent quelques individus en appauvrissant le plus grand nombre.²⁰ Ces pratiques corrompues qui aboutissent à soustraire des milliards de dollars chaque année hors d'une économie mettent en péril la bonne gouvernance et la primauté du droit.²¹

28 - La fuite à l'étranger des avoirs obtenus de manière illicite engendre la réduction des investissements, voire le désinvestissement, avec les nombreux effets que cela entraîne à long terme, y compris la polarisation sociale. La

¹⁹ - K.ATTISSO, Le recouvrement des avoirs volés : gérer l'équilibre entre les droits humains fondamentaux en jeu, Suisse, Basel institute on governance, 2010, p.8.

soustraction de maigres ressources d'un pays par des hommes politiques, des fonctionnaires et des militaires corrompus réduit la capacité des gouvernements à fournir des services de base à leurs citoyens. Elle limite leur capacité à promouvoir le développement économique, social et politique.²²

29 - Cela peut aussi mettre en danger la santé et la sécurité de la population du fait par exemple, de la mauvaise conception de projets d'infrastructures et de la rareté ou de la vétusté des fournitures médicales. Ces pratiques consistant à détourner des fonds publics vers la poche des personnes privées ou vers des comptes bancaires (étrangers ou locaux) se traduisent par la négation des droits, plus précisément des droits économiques, sociaux et culturels.

30 - L'État devrait en principe respecter l'une de ses principales obligations en matière des droits de l'homme, qui est celle « d'utiliser le maximum de ses ressources disponibles pour réaliser les droits sociaux, économiques et culturels»²³ Le manque de ressources du fait des détournements de biens ou le pillage du Trésor public empêche la réalisation de cette mission.

De plus, il engendre le manque de respect envers l'État de droit et les droits de l'homme. Les fonds destinés au développement et à des services essentiels dans ces pays sont souvent détournés de leurs buts²⁴.

31 - Sur le plan doctrinal l'intérêt de ce sujet est capital. Il se justifie par le fait que plusieurs experts se sont relayés sur la table pour scruter les différents aspects de l'infraction. Le juge Malick Lamotte dans sa communication sur le thème les catégories d'abus de deniers publics signale que la question renvoie à deux phénomènes. Il évoque d'abord le phénomène des atteintes aux deniers publics et d'une manière générale la délinquance économique et financière que génère une économie souterraine menaçant l'économie légale dans tous ses aspects.

²³ -Art.2.1 Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels.

²⁵ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.9.

Ensuite il note la question de l'intégrité publique et le respect du devoir de probité des agents publics. Autrement dit la gouvernance vertueuse des affaires de l'État.

Ainsi selon le magistrat la complexité des méthodes utilisées par les infracteurs économiques a entrainé un changement de posture des acteurs judiciaires et policiers.

32 - A propos de l'impact du détournement des deniers publics sur l'économie, l'économiste Joseph Cabral insiste sur les effets négatifs des détournements. Il a expliqué la tendance à rapatrier les fonds à l'extérieur dans des paradis fiscaux ou dans des valeurs refuges comme l'or et les matières premières. Ce qui constitue un manque à gagner pour l'économie nationale. Ces détournements entrainent aussi des pertes au niveau de la croissance surtout pour les ménages pauvres.

33 - Toutefois, il convient de noter que l'analyse portant sur le détournement des deniers publics présente aussi un intérêt légal considérable. En effet le gouvernement Congolais préoccupé par l'ampleur des mauvaises pratiques qui freinent l'émergence du pays, a pris l'engagement dans le cadre de l'accès à l'initiative Pays Pauvre Très Endettés (PPTE) de renforcer la lutte contre la corruption et d'améliorer son système de gouvernance²⁵. C'est dans ce contexte que sont élaborés une nouvelle loi anti-corruption et un nouveau plan d'action anti-corruption.

34 - Aussi pour assainir l'administration publique des pratiques contraires à la bonne gouvernance un arsenal de dispositif en vue de prévenir et lutter contre ce fléau a été mis en place. Il s'agit en l'occurrence du décret n°2005-375 du 14 septembre 2005 portant ratification de la convention des Nations Unies contre la corruption ; du décret n°2005-376 du 14 septembre 2005 portant ratification de la convention de l'Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption ;

de l'ordonnance n°2013-660 de 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées.

35 - L'objectif est d'insuffler une nouvelle dynamique à la lutte contre la corruption, la concussion et la fraude afin de promouvoir un climat d'affaire apaisé et de bannir l'impunité²⁶. Il est important de souligner que le législateur souhaite aussi que la nouvelle loi anti-corruption ainsi que ses textes d'application et le nouveau plan d'action prennent en compte les bonnes pratiques africaines et internationales en matière de lutte contre la corruption²⁷.

36 - C'est donc dans cette logique, que nous pouvons permettre de nous interroger sur la portée de ses textes. Ainsi quelles sont les mesures de prévention et répression que le législateur a mises en place afin de lutter contre le détournement des deniers publics ? Ces mesures présentent-elles des limites ?

37 - A la réponse à cette problématique, il sied de souligner que le détournement des deniers publics est un fléau particulièrement critique du fait des conséquences négatives qu'elle engendre sur la gouvernance et le développement socio-économique. Il ressort que les causes essentielles du détournement au Congo sont la faiblesse de contrôle, la faiblesse du secteur judiciaire, les bas salaires etc.²⁸

38 - Ainsi pour remédier au détournement des deniers publics, une promotion de la bonne gouvernance impose une gestion rationnelle des deniers publics. À cet effet il a été élaboré en collaboration étroite avec les membres de la Commission Nationale de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et de l'Observatoire Anticorruption un plan anti-corruption.

²⁶ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.9.

²⁸ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.8.

²⁹ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.8.

39 - Ce plan national a pour objectif de lutter contre la corruption, la concussion, la fraude et les infractions connexes et de renforcer l'État de droit. Il s'agit d'un plan d'action sur le court et moyen terme, avec des mesures horizontales et sectorielles comprenant les éléments de prévention, de sensibilisation et de sanction.

40 - Ce programme est structuré autour de plusieurs principes de base visant : la consolidation des valeurs éthiques dans l'administration ; le renforcement du cadre institutionnel de la prévention de la corruption et infractions assimilées ; la consécration des principes de transparence dans la gestion et l'exécution des marchés publics ; le développement des systèmes de suivi ; de surveillance et d'audit ; l'éducation ; la sensibilisation et la communication.

41 - Ce programme prône l'intégration de la lutte contre le détournement des deniers publics dans le cadre d'un plan stratégique global, et l'adoption d'une vision et d'une orientation stratégiques, dont les principales composantes sont: l'appui et la promotion des valeurs d'intégrité et de transparence; le renforcement de la participation de la société civile, des acteurs sociaux et économiques et des groupes professionnels; l'élaboration d'une stratégie nationale dans le domaine de l'information et de communication pour sensibiliser sur la nécessité de lutter contre ce fléau.

42 - Il vise le renforcement des acquis réalisés par le Congo dans le domaine de la moralisation de la vie publique et de la bonne gestion de la chose publique²⁹. Il encourage la révélation des actes de corruption dans toutes ces formes et la protection des victimes, des témoins, des informateurs, et l'élargissement du cercle de la criminalité et les parties impliquées dans la corruption et le détournement des deniers publics.

43 - Il veut confirmer l'interaction positive du Congo avec les concepts régionaux et internationaux en la matière, dans le cadre du respect des engagements contenus dans les traités et les conventions internationales³⁰.

Mais malgré ces mesures mises place pour prévenir et lutter contre ces antivaleurs il existe quelques difficultés relatives à l'exécution de ce plan. Cependant, le niveau de coopération et de coordination entre les institutions chargées d'exécuter ce plan est faible. Ce qui entraîne une lutte inefficace contre le détournement des deniers publics et d'autres antivaleurs.

44 - Cela s'applique également au niveau des différents départements ministériels ainsi que les commissions de surveillance, de la société civile et des autres acteurs concernés par la lutte contre ce fléau. La plupart des commissions chargées de l'appui de la bonne gouvernance, l'intégrité et la lutte contre la corruption et les infractions assimilées n'ont pas les moyens et les pouvoirs nécessaires pour bien mener leurs fonctions. Elles jouent un simple rôle consultatif. Par ailleurs, la question de leur indépendance constitue souvent un obstacle de travail pour elles.

45 - Cependant pour mieux cerner l'étude relative au détournement des deniers nous examinerons d'abord la prévention du détournement des deniers (première partie). Ensuite la répression du détournement des deniers publics (deuxième partie).

³⁰ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.8

PREMIERE PARTIE : LA PREVENTION DU DETOURNEMENT DES
DENIERS PUBLICS

46 - Le délit de détournement des deniers publics prévu par l'article 432-15 du code pénal qui dispose : « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de détruire , détourner ou soustraire des fonds publics ou privés est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende...»³¹ a amené l'État congolais à adopter un arsenal de mesures préventives eu égard au danger que représente ce délit au sein de notre administration publique.

47 - En effet, pour prévenir la déviance des agents publics au sein de l'administration, le code pénal congolais en vigueur, notamment dans son article 169 dispose : « Tout agent ou préposé d'une personne morale de droit public qui aura frauduleusement détourné, dissipé tout ou partie des deniers publics ou privés sera puni des travaux forcés à temps...»³². Cet article réaffirme la volonté du législateur congolais de maintenir l'administration publique saine car l'agent public ne doit pas tomber dans l'interdit.

48 - C'est ainsi, toujours dans cette perspective qu'il a paru aisé d'adopter une nouvelle loi sur la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées qui abroge toutes dispositions antérieures contraire relatives à la corruption³³.

Face à ce décor, il parait très utile d'apprécier les mesures prises par le législateur en vue de l'application de ces normes. À cet effet, il conviendra donc dans cette logique d'examiner d'abord le cadre juridico-politique de la prévention du

détournement des deniers publics (chapitre I) et ensuite les limites de la
prévention (chapitre II).

³¹ -Art.432-15 c.pen. ^32- Art.169 c.c.pen. ³³ -Art.32 Loi n°5-2009 du 22 septembre 2009 sur la corruption, la concussion la fraude et les infractions assimilées en République du Congo.

CHAPITRE I : Le cadre juridico-politique de la prévention du

détournement des deniers publics

49 - L'agent public a le devoir de se conduire toujours de manière à préserver et à renforcer la confiance du public dans l'intégralité, l'impartialité et l'efficacité des pouvoirs publics³⁴.C'est dans cette perspective que l'appareil législatif Congolais dans sa réaction contre l'infraction de détournement des deniers publics, laisse observer un corpus des textes destinés à préserver l'intégrité des agents publics. Face à cet impératif, il sied d'étudier en amont les fondements juridico-organiques (section I) et en aval les fondements politico-déontologiques (section II).

Section I : Les fondements juridico-organiques de la prévention du détournement des deniers

50 - Les textes visant à lutter contre le délit de détournement de deniers publics poursuivent tous sa prévention et son éradication. Ces textes préviennent les comportements hostiles à la bonne gouvernance. Ils visent à conserver l'intégrité des agents publics par l'assainissement de l'administration des pratiques malsaines notamment le détournement des deniers publics. En outre dans cet élan de prévention, le gouvernement a aussi doté le Congo des organes de lutte contre la corruption et la fraude par le décret n° 2004-324 du 08juillet 2004 dans son article 1 qui dispose : « Il est créé une commission nationale de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude » 35 et la loi n°16-2007 du 19 septembre portant création de l'observatoire anti-corruption notamment dans son article1 qui prévoit : « Il est créé pour participer à la lutte contre corruption, la concussion et la fraude, un organe dénommé observatoire anti-corruption ».³⁶

^34- C.VIGOUROUX, Déontologie de la fonction publique, Paris, 2ème édition, Dalloz, 2012, p.71.

³⁵ -Art.1 Décret n°2004-323 du 05 juillet 2004 portant création, attributions et composition de la commission nationale de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude.

³⁶ - Art.1 Loi n°16-2007 du 19 septembre 2007 portant création de l'observatoire anti-corruption.

³⁷ - Rapport sur les conventions internationales de lutte contre la corruption et la responsabilité de la personne morale, 2007, p.4.

51 - En raison de l'importance du rôle que représente ces textes et organes dans la prévention du détournement des deniers publics il conviendra d'étudier le regard normatif de la prévention en matière de détournement des deniers publics (Paragraphe I) ainsi que le regard organique de la prévention (Paragraphe II).

Paragraphe I : Le regard normatif de la prévention

52 - La République du Congo regroupe un ensemble des normes juridiques destinées à combattre le détournement des deniers publics ; ces normes sont d'ordre international (A) et national (B).

A- Les normes internationales

53 - De toutes les conventions internationales, la convention des Nations Unies contre la corruption est celle qui concerne le plus grand nombre de pays.

Adoptée par l'Assemblée générale à New-York le 31 octobre 2003, elle a été ouverte à la signature du 9 au 11 décembre 2003 à Mérida (Mexique), puis jusqu'au 9 décembre 2005 à New-York. Elle est entrée en vigueur le 14 décembre 2005.³⁷

- la gravité des problèmes que pose la corruption et la menace qu'elle constitue pour la stabilité et la sécurité des sociétés compromettent le développement durable de l'état de droit ;

- la corruption n'étant plus une affaire locale, mais un phénomène transnational qui frappe toutes les sociétés et toutes les économies, ce qui rend la coopération internationale essentielle pour la prévenir et la juguler et qu'une approche globale et multidisciplinaire est nécessaire pour prévenir et combattre la corruption. Cette convention a pour objet :

- de promouvoir et renforcer les mesures visant à prévenir et combattre la corruption de manière plus efficace ;

- de promouvoir, faciliter et appuyer la coopération internationale et l'assistance technique aux fins de prévention de la corruption et de la lutte contre celle-ci ; - et de promouvoir l'intégrité, la responsabilité et la bonne gestion des affaires publics et des biens publics.³⁸

55 - Pour ce faire, la convention prévoit la mise en place par les États parties, aussi bien des mesures de prévention que des mesures concernant les incriminations, la détection et la répression de la corruption et des autres faits constituant des manquements à la probité, du blanchiment du produit du crime, du recel ainsi que de l'entrave au bon fonctionnement de la justice. 39

56 - S'agissant de la mise en jeu de la responsabilité, l'article 26 de la convention dispose que «chaque État partie doit adopter les mesures nécessaires, conformément à ses principes juridiques, pour établir la responsabilité des personnes morales qui participent aux infractions visées par le texte ».⁴⁰

57 - Il précise que cette responsabilité des personnes morales peut être pénale, civile ou administrative. Celle-ci est sans préjudice de la responsabilité pénale des personnes physiques qui ont commis les infractions et qu'elle doit faire l'objet de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives, de nature pénale ou non pénale, y compris des sanctions pécuniaires.

58 - A la date du 28 janvier 2008, 140 pays ont signé la convention des Nations unies contre la corruption et 107 d'entre eux l'ont ratifiée. Parmi les pays ayant ratifié la convention des Nations Unies contre la corruption figurent, entre autres,

³⁸ - Rapport sur les conventions internationales de lutte contre la corruption et la responsabilité de la personne morale, 2007, p.5.

³⁹ - Rapport sur les conventions internationales de lutte contre la corruption et la responsabilité de la personne morale, 2007, p.4.

l'Australie, la Bulgarie, la Chine, la Finlande, la France, le Luxembourg, la Fédération de Russie, l'Espagne, le Royaume Uni et les États- Unis, ainsi que de nombreux pays africains comme l'Afrique du Sud, l'Angola, le Cameroun, le Gabon et le Sénégal. La Belgique, l'Allemagne, Israël, l'Italie, le Japon, la Nouvelle-Zélande, Singapour et la Suisse font partie des pays qui n'ont procédé qu'à sa signature.⁴¹

59 - S'agissant de la Convention de l'Union Africaine, celle-ci est adoptée le 11 juillet 2003 par l'Union africaine. Cette Convention est entrée en vigueur le 5 août 2006. L'Union africaine a été créée à Lomé (Togo) le 11 juillet 2000 au sommet de l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA) dont elle a pris la succession. Composée de 53 États, elle a pour fondement, notamment, la nécessité de promouvoir et de protéger les droits de l'homme et des peuples, de consolider les institutions démocratiques, d'encourager la culture de la démocratie, de promouvoir la bonne gouvernance et d'assurer le respect de l'État de droit.⁴²

60 - La Convention sur la prévention et la lutte contre la corruption s'est donnée comme objectif de promouvoir et renforcer des mécanismes nécessaires pour prévenir, détecter, réprimer et éradiquer la corruption et les infractions assimilées dans les secteurs public et privés. Cette convention organise aussi la coopération entre États parties pour assurer l'efficacité des actions et mesures mises en place.⁴³

61 - Si son champ d'application impose aux États parties d'adopter les mesures législatives et autres adaptées pour définir comme infractions pénales les actes de corruption et actes assimilés tels qu'ils sont définis par l'article 4, aucune

⁴¹ - Rapport sur les conventions internationales de lutte contre la corruption et la responsabilité de la personne morale, 2007, p.4.

⁴² - Rapport sur les conventions internationales de lutte contre la corruption et la responsabilité de la personne morale, 2007, p.5.

disposition ne fait référence à la nécessité pour les États de mettre en place une responsabilité de la personne morale.⁴⁴

62 - En outre, il importe de rappeler que la République du Congo est un pays très actif dans l'implication aux initiatives de bonne gouvernance et du bien-être collectif. Sa détermination n'est pas moins importante sur l'échelle internationale en matière de prévention et de lutte contre le détournement des deniers publics.

63 - La ratification de la Convention des Nations Unies contre la corruption de 2003 par le décret n° 2005-375 du 14 septembre 2005 et celle de la Convention de l'Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption par le décret n°2005-376 du 14 septembre 2005 seront le support de cet engagement international.

64 - En effet la convention des Nations Unies contre la corruption de 2003 vise à sauvegarder l'intégrité des agents publics des États, cette réalité est rapporté en son article 1 qui dispose : « La présente Convention a pour objet : de promouvoir l'intégrité, la responsabilité et la bonne gestion des affaires publiques et des biens publics » 45

65 - La mission que s'est assignée l'organisation internationale vise à restaurer les valeurs. À cet effet, elle encourage l'implication de chaque membre de la société dans la lutte contre le détournement des deniers publics.

66 - Cette Convention lie les pays préoccupés par l'ampleur et l'impact de la corruption sur ses multiples facettes. La notion de corruption est parfois employée dans un sens plus large, par exemple, lorsque l'on parle d'un régime corrompu ou de la criminalité des potentats on vise toutes les formes d'exploitation abusive d'une position de pouvoir dans le but de s'enrichir : détournement, abus de

⁴⁴ - Rapport sur les conventions internationales de lutte contre la corruption et la responsabilité de la personne morale, 2007, p.7.

confiance, gestion déloyale ou vol portant sur les avoirs de l'État ou d'entreprise en main de l'État.⁴⁶

67 - Il convient de relever aussi que la convention des Nations Unies est un rempart contre les agents publics qui de par leurs comportements déviants portent atteinte à la confiance publique de l'État et cela s'illustre parfaitement par l'article 17 de cette convention qui dispose :

« Soustraction, détournement ou autre usage illicite de biens par un agent public. Chaque État Partie adopte les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d'infraction pénale. Lorsque les actes ont été commis intentionnellement, à la soustraction, au détournement ou à un autre usage illicite, par un agent public, à son profit ou au profit d'une autre personne ou entité, de tous biens, de tous fonds ou valeurs publics ou privés ou de toute autre chose de valeur qui lui ont été remis à raison de ses fonctions ».⁴⁷

68 - Cependant l'Union Africaine s'est aussi assignée une tâche dans le combat contre le détournement des deniers publics dans son article 4-1-d qui dispose :

« La présente Convention est applicable aux actes de corruption et infractions assimilées ci-après : (...) le détournement par un agent public ou toute autre personne, de biens appartenant à l'État ou à ses démembrements qu'il a reçus dans le cadre de ses fonctions, à des fins n'ayant aucun rapport avec celles auxquelles ils sont destinés, à son propre avantage, à celui d'une institution ou encore à celui d'un tiers ».⁴⁸

69- En effet les États membres ont pensé aussi à l'unité de législation sur la corruption et actes de corruption, cela ressort du préambule de ladite convention qui prévoit : « Les États membres de l'Union Africaine convaincus de la nécessité de mettre en oeuvre, en priorité une politique pénale commune pour protéger la

⁴⁶-M.DJAGHAM, La lutte contre la corruption : une question internationale, RDL.,n°02,2016,p.11. ⁴⁷ - Art.17 convention des nations unies contre la corruption, 2003.

⁴⁸-Art.4.1-d Convention de l'union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption, 2003.

société contre la corruption, y compris l'adoption de mesures législatives appropriées et de mesures de prévention adéquate ; » 49

70 - Ainsi tout ressortissant de la République du Congo, État membre de l'Union Africaine qui aurait été victime ou coupable de corruption et infractions assimilées dans cette sphère se verrait appliquer cette loi commune, même en dehors de ses frontières. Par ailleurs, la lutte contre la corruption n'est pas une prise de conscience qui relève du seul apanage de l'organisation internationale ; l'ordre juridique interne Congolais met en lumière une lutte et une prévention de grande portée.

B - Les normes nationales

71- La première parade du détournement des deniers publics relève du code pénal Congolais, qui sanctionnait la dérive des agents publics dans son article 169 qui dispose :

« Tout agent ou préposé d'une personne morale de droit public qui aura frauduleusement détourné, dissipé tout ou partie des deniers publics ou privés, effets ou titres en tenant lieu dont il a la charge en raison de ses fonctions ou qui se sera frauduleusement fait remettre ou aura fait remettre à un tiers lesdits deniers ou effets ou leur contrevaleur en marchandises, sera puni des travaux forcés à temps, si les choses détournés, dissipées, sous-traites ou escroquées sont d'une valeur supérieure à 500.000francs. Si cette valeur est inférieure ou égale à 500.00francs, la peine encourue sera un emprisonnement d'un an au moins et de dix ans au plus ».⁵⁰

72 - Cependant cette disposition ne semble plus adaptée à l'évolution de la société notamment des nouvelles pratiques adoptées par les auteurs des infractions, les délinquants.

⁴⁹ -Préambule Convention de l'union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption, 2003.

73- Ainsi la loi sombrant devant la réalité capricieuse de la société, met le législateur dans la nécessité d'adopter une règle claire et adaptée à cette évolution. C'est ainsi que l'effort de l'initiateur premier du développement de la société et de la sécurité des citoyens, à savoir l'État a favorisé de mettre en place une politique tendant à renforcer la lutte contre la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées. Une commission nationale de lutte contre la corruption, la concussion, la fraude a par ailleurs été créée par le décret n°2004324 du 06 juillet 2004 qui dispose dans son article premier :

« Il est créé une commission nationale de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude ». Le profond souci d'améliorer cette lutte a débouché sur une nouvelle législation.⁵¹

En effet le législateur Congolais préoccupé par le comportement malsain de certains agents publics dans l'administration publique se charge de prévenir cette infraction en inspirant une retenue, une crainte aux futurs délinquants.

74 - Par conséquent une nouvelle loi s'impose, une adaptation de la législation à l'évolution des moeurs à savoir la loi n°5 du 22 septembre 2009 sur la corruption, la concussion la fraude et les infractions assimilées qui dans son article 15 réprime le comportement déviant des agents publics en disposant :

« Sera puni de la réclusion pour une durée minimale de cinq ans et maximale de dix ans sans possibilité de bénéficier du produit des travaux effectués, si les choses détournées, soustraites ou escroquées sont d'une valeur supérieure à 50.000.000 FCFA. Ou d'un emprisonnement d'un an au moins et de dix ans au plus si cette valeur est inférieure à 50.000.000 FCFA ;

le fait pour tout agent ou préposé d'une personne morale de droit public ou toute autre personne de soustraire, détourner ou dissiper frauduleusement à des fins n'ayant aucun rapport avec celles auxquels ils sont destinés, à son propre avantage ou à celui d'une institution ou d'un tiers ;

tout ou partie des deniers publics ou privés, effets ou titres en tenant lieu, biens ou toute autres de valeur dont il a la charge en raison de ses fonctions ou de se

faire frauduleusement remettre ou de faire à un tiers lesdits deniers ou effets ou leur contre-valeur en marchandise ; »52

75- A cet effet les situations actuelles portant sur les cas de corruption, détournement, concussion et de fraude sont régies par cette loi. Elle a une particularité d'être une loi à caractère pénal précisant les infractions et les peines encourues.

76 - Ces textes internes poursuivent tous la prévention et l'éradication de l'infraction de détournement de deniers publics car la particularité du droit pénal est de prévenir un comportement antisocial en l'érigeant en infraction et en édictant alors les sanctions encourues par quiconque l'adopterait. Car il n'y a pas d'infraction ni de peine sans un texte légal « nullum crimen, nulla poena sine lege », c'est le principe de légalité des délits et des peines.⁵³

77 - La multiplicité des textes relatifs à la lutte contre le détournement des deniers publics est marquée par une même finalité : la prévention et l'éradication de cette infraction. Mais cela n'est pas possible sans qu'il y ait des organes efficaces.

Paragraphe II : Le regard organique de la prévention

78 - La lutte contre le détournement des deniers publics est un combat qui concerne et intéresse divers services de l'État. Ces derniers doivent veiller, prévoir, centraliser toutes les informations nécessaires à la prévention et à la détection des faits et actes de corruption et de fraude commis par toute personne exerçant une fonction publique ou privée.⁵⁴ Il s'agit en l'occurrence de l'Observatoire anti-corruption qui sera remplacé d'ici peu par la Haute Autorité de la lutte contre la corruption (A) et la Cour des Comptes (B).

⁵³ - G.STEFANI, G.LEVASSEUR, B.BOULOC, Droit pénal général, Paris, 12 éditions, Dalloz, 1994, p.95.

A - L'Observatoire anti-corruption

79 - Dans l'optique de mettre en application l'article 6 de la convention des Nations Unies qui dispose : «Chaque État Partie fait en sorte, conformément aux principes fondamentaux de son système juridique, qu'existent un ou plusieurs organes, selon qu'il convient, chargés de prévenir la corruption par des moyens tels que :

- L'application des politiques visées à l'article 5 de la présente Convention et, s'il y a lieu, la supervision et la coordination de cette application ;

- L'accroissement et la diffusion des connaissances concernant la prévention de la corruption.

- Chaque État Partie accorde à l'organe ou aux organes visés au paragraphe 1 du présent article l'indépendance nécessaire, conformément aux principes fondamentaux de son système juridique, pour leur permettre d'exercer efficacement leurs fonctions à l'abri de toute influence indue. Les ressources matérielles et les personnels spécialisés nécessaires, ainsi que la formation dont ces personnels peuvent avoir besoin pour exercer leurs fonctions, devraient leur être fournis.

- Chaque État Partie communique au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies le nom et l'adresse de l'autorité ou des autorités susceptibles d'aider les États Parties à mettre au point et à appliquer des mesures spécifiques de prévention de la corruption. »55

80 - L'État Congolais a créé par la loi n°16-2007 du 19 septembre 2007 l'Observatoire anti-corruption (OAC). Cet organe suit et évalue la lutte contre la corruption, la concussion et la fraude menée par la commission nationale de lutte contre la corruption la concussion et la fraude.

81 - Il s'agit d'un organe indépendant,⁵⁶ qui a pour mission de suivre et d'évaluer les mesures de lutte contre la corruption initiée par le gouvernement dans les secteurs de la vie nationale à savoir :

- les audits engagés par le gouvernement dans les secteurs de la vie nationale.

- la mise en oeuvre du plan d'action gouvernementale en matière de lutte contre la

- la mise en oeuvre des réformes de gouvernance engagées par le gouvernement. 57

82- Composée de 9 membres,⁵⁸ l'Observatoire anti- corruption rédige à la fin de chaque année, un rapport dans lequel il dresse le bilan de son activité, dont une copie est adressée au Président de la République ; à l'Assemblée nationale ; au Sénat ; et à la Commission nationale de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude. Ce rapport annuel, ainsi que les rapports circonstanciés de l'Observatoire anti-corruption sont également publiés dans le journal officiel. Aussi, est-il disponible sur le net pour informer un grand nombre de personnes.⁵⁹

83 - Par ailleurs, la Commission nationale de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude est aussi l'un des organes de prévention du détournement de deniers publics. Elle est créée par le décret n°2004-323 du 01 juillet 2004.

84 - Pour obtenir une grande efficacité dans la lutte contre la corruption, cette Commission a été réorganisée en 2007 dans sa composition actuelle par décret n°2007-155 du 13 janvier 2007. C'est un organe technique qui assiste le gouvernement dans la mise en oeuvre de sa politique de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude.

85 - Elle est chargée notamment sans préjudice des attributions conférées aux autres administrations de :

- centraliser toutes les informations nécessaires à la prévention et à la détection

des faits de corruption et autres infractions assimilées commis par toute personne exerçant une fonction publique ou privée.

- mettre en oeuvre le plan d'action de lutte du Gouvernement contre la corruption. - apporter un appui technique à tout organisme public ou privé qui sollicite la mise en place d'un dispositif interne pour lutter efficacement contre les actes de corruption, de concussion et de fraude.⁶⁰

86 - En France, la Haute Autorité de la Transparence de la Vie Publique créée par la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, se voit reconnaître une place centrale dans ce dispositif. Elle tiendra le rôle de gendarme de la moralisation et sera chargée de contrôler l'exactitude de la déclaration de la situation patrimoniale de l'élu. La déclaration doit faire apparaître les intérêts détenus à la date de son élection et dans les cinq années précédant cette date. Ainsi que la liste des activités professionnelles ou d'intérêt général, même non rémunérées, qu'il envisage de conserver.⁶¹

87 - La Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP) remplace la Commission pour la transparence financière, qui avait été créée en 1998, vient s'ajouter à différentes instances compétentes en matière d'atteintes à la probité et notamment de lutte contre la corruption, comme la Commission nationale des comptes de campagne et du financement politique (CNCCFP), Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers clandestins (TRACFIN) , le Service Central de Prévention de la corruption ( SCPC), la Commission de déontologie de la fonction publique (CDFP)et la Commission consultative des marchés publics (CCMP), créé en 2006 et supprimée en 2013.⁶²

88 - La composition de la Haute Autorité doit lui garantir une indépendance à l'égard du pouvoir politique et une légitimité suffisante. Elle est présidée par une

personnalité nommée en Conseil des ministres, après avis du Parlement, et est composée de six experts indépendants, membres élus de la Cour de cassation, du Conseil d'État et de la Cour des comptes. Ainsi que, après une modification de l'Assemblée nationale, de deux personnalités qualifiées nommées par les Présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat.⁶³

89 - Elle a pour mission de contrôler la véracité des déclarations de patrimoine et d'intérêt qui lui seront transmises en début et en fin de mandat par les membres du Gouvernement, les parlementaires nationaux et européens, les principaux responsables exécutifs locaux, les membres des autorités administratives indépendantes, les collaborateurs des cabinets ministériels et du Président de la République, les titulaires d'emploi à la décision du Gouvernement nommés en Conseil des ministres et les responsables des principales entreprises publiques.⁶⁴

90 - La Haute Autorité contrôlera le respect de ces obligations et pourra demander des éléments complémentaires. Elle bénéficiera de l'aide des services fiscaux et aura un pouvoir d'injonction. Elle pourra être saisie par le Premier ministre, les Présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat ainsi que par les associations de lutte contre la corruption et pourra s'autosaisir si elle constate des manquements. Chaque ministre nouvellement nommé fera l'objet d'une vérification de sa situation fiscale sous le contrôle de la Haute autorité.⁶⁵

91 - La création d'un Office Central de Lutte contre la Corruption et les Infractions Financières et Fiscales (OCLCIFF) au sein de la Direction Centrale de la Police Judiciaire (DCPJ), créé par le décret n°213-960 du 25 octobre 2013, fait aussi partie des innovations dans la répression de la délinquance économique et financière.⁶⁶

92 - Il sied de préciser que pour le cas de la République du Congo, la mission de prévention du détournement des deniers publics n'est pas la seule exclusivité de l'Observatoire anti-corruption, la Cour des Comptes et de Discipline Budgétaire (CCDB) joue aussi un rôle considérable.

B - La Cour des Comptes et de Discipline Budgétaire

93 - La Cour des Comptes et de Discipline Budgétaire est compétente en matière de gestion financière et comptable des deniers de l'État, des collectivités locales, des établissements publics. Elle contrôle les comptes de l'administration, des établissements publics à caractère industriel et commercial, des entreprises de l'État, des sociétés d'économie mixte, les organismes de sécurité sociale et les organismes subventionnés.⁶⁷

94 - Elle siège à Brazzaville. La Constitution du 24 mars 1992 a créé la Cour des Comptes et de Discipline Budgétaire du Congo. Son organisation et son fonctionnement sont régis par les textes suivants :

- la loi n°19-99 du 15 aout 1999 modifiant et complétant la loi 022-92 du 20 aout 1992

95 - En ce qui concerne les administrations publiques de l'État et des collectivités locales, les établissements publics et les entreprises d'État, la Cour des Comptes et de Discipline Budgétaire du Congo (CCDBC) possède des attributions juridictionnelles et des attributions de discipline et financière.

- les comptes des ordonnateurs et comptables publics ainsi que des personnes déclarées comptables de fait.

Section II : Les fondements politico-déontologiques de la prévention du
détournement des deniers publics

Paragraphe I : Le regard politique de la prévention

A- L `implication dans le détournement des deniers publics

130 - Ces deux actions du Premier Ministre sont à encourager mais un grand effort doit être fait pour éradiquer une fois pour toute la corruption, le détournement des deniers publics, la fraude fiscale et douanière et le pillage des ressources naturelles en République Démocratique du Congo afin d'asseoir des institutions fortes.⁹⁴

131 - Sous d'autres cieux tel qu'au Maroc, conscient des risques graves du fléau de la corruption et de son impact sur les efforts de développement et

⁹² - Communiqué de presse n°15/sg/LICOCO/2007 sur le hit parade des meilleurs détourneurs des deniers publics pour l'année 2007 en République Démocratique du Congo, p.1.

⁹³ - Communiqué de presse n°015/sg/LICOCO/2007 sur le hit-parade des meilleurs détourneurs des deniers publics pour l'année 2007 en République Démocratique du Congo, p.2.

d'investissement. Le Royaume du Maroc a renforcé les fondements législatifs et institutionnels de la lutte contre la corruption et a consolidé les valeurs de transparence dans la gestion de la chose publique.⁹⁵

132 - Convaincus par ces choix vitaux, les gouvernements successifs ont confirmé, dans leurs engagements devant le Parlement, l'obligation de prendre des mesures concrètes et rigoureuses pour lutter contre la corruption, et promouvoir une nouvelle culture de gestion au service du citoyen.⁹⁶

133 - Dans ce cadre, le gouvernement s'est penché sur la concrétisation de cet engagement en 2005, en mettant en place un programme d'action holistique développé en coordination avec les départements ministériels concernés et en consultation avec les acteurs de la société civile. Il s'agit d'un plan d'action sur le court et moyen terme, avec des mesures horizontales et sectorielles comprenant les éléments de prévention, de sensibilisation et de sanction.

- la consécration des principes de transparence dans la gestion et l'exécution des

- la prévention de la corruption en simplifiant les procédures administratives ;

135 - Afin d'assurer la continuité des efforts du gouvernement pour contenir le fléau de la corruption, un comité interministériel a été créé lors de la réunion du 7 décembre 2009. Dirigé par le Premier Ministre, ce comité a été chargé de

⁹⁵ - Ministère de la Modernisation des Secteurs publics, La prévention et la lutte contre la corruption au Royaume du Maroc, p.39.

⁹⁷ -Ministère de la Modernisation des Secteurs publics, La prévention et la lutte contre la corruption au Royaume du Maroc, p.40.

proposer des actions concrètes, avec des impacts immédiats et directs sur la vie des citoyens dans le domaine de la lutte contre la corruption.⁹⁸

136 - Le gouvernement a ainsi élaboré un nouveau plan d'action visant la prévention et la lutte contre la corruption. La philosophie de ce projet se base sur les aspects du projet communautaire accepté par tous les Marocains pour construire leur présent et prévoir leur avenir. Ce plan répond également aux attentes et aux aspirations des citoyens d'avoir une société juste et équilibrée. Il prend aussi en considération de la démocratie nécessaire dans toute réforme visant le progrès du citoyen et le renforcement de l'identité nationale et du sentiment d'appartenance à la Nation.⁹⁹

137 - Ce programme nécessite l'intégration de la lutte contre la corruption dans le cadre d'un plan stratégique global, et l'adoption d'une vision et d'une orientation stratégiques, dont les principales composantes sont :

- le renforcement de la participation de la société civile, des acteurs sociaux et économiques et des groupes professionnels à la lutte contre la corruption ;

- l'élaboration d'une stratégie nationale dans le domaine de l'information et de communication pour sensibiliser sur la nécessité de lutter contre ce fléau.¹⁰⁰

138 - Ce programme vise le renforcement des acquis réalisés par le Maroc dans le domaine de la moralisation de la vie publique et de la bonne gestion de la chose publique. Il veut confirmer l'interaction positive du Royaume avec les concepts régionaux et internationaux en la matière, dans le cadre du respect des engagements contenus dans les traités et les conventions internationales.¹⁰¹

101 - Ministère de la Modernisation des Secteurs publics, La prévention et la lutte contre la corruption au Royaume du Maroc, p.42.

139 - Ce programme a été élaboré dans un cadre complet de référence, se basant sur :

- les enseignements religieux de la charia islamique tolérante, qui demande et appelle instamment à la morale ainsi que les vertus des valeurs de conservation ; - les directives Royales contenues dans de nombreux discours ;

- les engagements internationaux du Maroc, principalement la ratification par le Royaume, de la Convention des Nations Unies contre la corruption, publiée au Journal officiel le 17 Janvier, 2008.

140 - Il est peut-être utile de noter que ce programme est supervisé d'une manière horizontale par le Premier ministre, pour assurer la réalisation des objectifs prévus dans un cadre d'harmonie et de compatibilité.¹⁰²

141 - Face aux multiples efforts entrepris par le gouvernement pour la prévention du détournement des deniers publics, l'incitation à la transparence dans la gestion des affaires n'est pas restée en marge.

B - L'incitation à la transparence

142 - Cet axe comprend de nombreuses mesures à savoir : le renforcement des principes fondamentaux de la gestion des finances publiques, le renforcement de la transparence, la consolidation du rôle de l'inspection générale des finances, le renforcement de la moralisation de la gestion des marchés publics, la mise à jour et l'introduction de technologies de l'information et de communication dans le domaine de la gestion des marchés publics.¹⁰³

143 - Dans cette même perspective l'article 10 de la Convention des Nations Unies contre la corruption prévoit :

« Compte tenu de la nécessité de lutter contre la corruption, chaque État Partie prend, conformément aux principes fondamentaux de son droit interne, les

102- Ministère de la Modernisation des Secteurs publics, La prévention et la lutte contre la corruption au Royaume du Maroc, p.42.

103 - Ministère de la Modernisation des Secteurs publics, La prévention et la lutte contre la corruption au Royaume du Maroc, p.44.

mesures nécessaires pour accroître la transparence de son administration publique, y compris en ce qui concerne son organisation, son fonctionnement et ses processus décisionnels s'il y a lieu.

- l'adoption de procédures ou de règlements permettant aux usagers d'obtenir, s'il y a lieu, des informations sur l'organisation, le fonctionnement et les processus décisionnels de l'administration publique, ainsi que, compte dûment tenu de la protection de la vie privée des données personnelles, sur les décisions et actes juridiques qui les concernent ;

- la simplification, s'il y a lieu, des procédures administratives afin de faciliter l'accès des usagers aux autorités de décisions compétentes ;

- la publication d'informations, y compris éventuellement de rapports périodiques sur les risques de corruption au sein de l'administration publique ».¹⁰⁴

144 - Il ressort de cet article que la transparence sert de moyen substitutif de surveillance et de contrôle des agents publics par le public.

Elle est devenue une sorte de critère ultime en matière de bonne pratique éthique. Elle semble exonérer bien de comportement pour autant qu'ils soient transparents. C'est un instrument au service de la justice et de l'équité (démocratie).

145 - En effet on oublie généralement que la transparence n'est pas seulement un principe reposant sur une valeur, la publicité, mais aussi un état d'esprit général. En tant que valeur publique nouvellement mise en évidence, le concept de transparence s'approche le plus d'une valeur publique universellement acceptée, à l'évidence trompeuse.

146 - Car la transparence est aussi une relation qui peut impliquer une certaine forme de réciprocité. Il y aurait donc une relation symétrique et si les citoyens réclament la plus grande des transparences de la part de l'État. Les services de celui-ci de leur côté inventorient les différents segments de la société, la mise au

point de politique publique pertinente (par exemple l'amélioration des politique publique sociale), pour le meilleur et pour le pire (la surveillance administrative pratiquée par une bureaucratie à des fins sécuritaires et gestionnaires).

La transparence vise le contrôle des moeurs, les excès de richesse et de luxe, la lutte contre corruption et les détournements de fonds publics grâce à la clarté administrative.¹⁰⁵

147 - Par ailleurs pour la mise en oeuvre de ce principe la loi du 10-2017 du 9 mars 2007 portant code relatif à la transparence et à la responsabilité dans la gestion des finances publiques a été adoptée par l'Assemblée nationale et le Sénat et promulguée par le Président de la République.

« Dans le cadre de la bonne gouvernance, la gestion des finances publiques est soumise à la responsabilité et la transparence. Cette gestion est fondée sur le respect des principes et obligations tant pour les fonds de l'État et des autres administrations publiques, que pour les fonds de l'assistance extérieure accordés par les institutions internationales ou les États étrangers ».¹⁰⁶

149 - Toujours dans ce contexte le gouvernement a pris l'engagement dans le cadre de l'accès à l'initiative « pays pauvres très endettés » de renforcer la lutte contre la corruption et d'améliorer son système de gouvernance, par l'élaboration d'un plan d'action anti-corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la bonne gouvernance en République du Congo. L'objectif du gouvernement est d'insuffler une nouvelle dynamique à la lutte contre la corruption, la concussion et la fraude.¹⁰⁷

¹⁰⁵-A.PIRAUX, Transparence dans le service public : une exigence plus opaque qu'il n'ya parait, Bruxelles, édition Barricade, 2013, p.2.

¹⁰⁶-Art 1 Loi n°10-2017 du 09 mars 2017 portant code relatif à la transparence et à la responsabilité dans la gestion des finances publiques.

150 - Aussi le présent plan national vise-t-il la promotion de la bonne gouvernance et le renforcement de l'État de droit dont l'impact effectif résulte des orientations stratégiques suivantes :

- la transparence de l'action publique aussi bien au niveau des secteurs de l'administration, des institutions politiques que la société civile ;

151 - Ces orientations stratégiques visent les objectifs suivants : promouvoir l'autorité de l'État par la promotion des valeurs éthiques et morales des agents de l'État, le respect des textes et le renforcement des contrôles à tous les égards ; promouvoir l'information, l'éducation et la communication pour le changement des comportements.¹⁰⁹

Paragraphe II : L'éthique déontologique de la prévention

152 - L'éthique déontologique est d'une importance capitale dans la prévention du détournement des deniers publics dans la mesure où elle permet de lutter contre les comportements anti-déontologiques(A) et les contrevenants aux règles déontologiques (B)

A- La lutte contre les contre les comportements anti-déontologiques

153 - Dans le cadre d'une fonction publique efficace et respectée, le fonctionnaire devra éviter toute contradiction entre son métier et son comportement par l'observation des règles de déontologie en vigueur. 110

154 - Il est tenu d'exercer ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité. En effet pour mettre en oeuvre toutes ces valeurs la fonction publique congolaise compte quatre institutions énumérées par l'article 12, du chapitre II du Statut général de la fonction publique. Il en ressort que : « Font partie des institutions de la fonction publique :

155 - Les institutions de la fonction publique présentent la caractéristique de veiller à la bonne gestion de la fonction publique dans la mesure où elles veillent à maintenir l'ordre et la bonne gouvernance au sein de la fonction publique.

156 - Cependant il convient de relever que ces institutions combattent toutes les irrégularités et les comportements négatifs de la part des agents publics, susceptibles d'entraver le bon fonctionnement de l'administration. À cet effet elles mettent en garde les agents publics contre toute dérive et leur tient à l'intégrité.

157 - Toutefois de ces institutions citées, il importe de rappeler que le Haut Comité de la fonction publique est une institution qui veille à ce que les agents publics agissent en conformité avec leurs devoirs au respect des dispositions du statut des fonctionnaires et des textes d'application. Le Haut Comité de la fonction publique n'est en quelque sorte qu'un gendarme.¹¹²

158 - C'est dans cette perspective que l'article 31 alinéa 2 du Statut général de la fonction publique précise : « (...) il contrôle le respect par le fonctionnaire de

¹¹¹-Art.12 Loi n°021/89 du 14 novembre 1989 portant refonte du Statut Général de la Fonction Publique. 112- Placide.MOUDOUDOU, Le droit administratif congolais, Paris, édition L'Harmattan, 2003, p. 125.

leurs obligations et peut à cet égard opérer toutes les inspections qu'elle juge utile ».¹¹³

159 - Il convient de signaler que le Haut Comité de la fonction publique n'aboutit pas aux sanctions, car celui-ci est l'apanage des instances disciplinaires à savoir :

- le Conseil national de discipline qui a compétence pour tous les agents de la fonction publique ; il statue en premier et dernier ressort. Les décisions de cette institution sont susceptibles de recours administratifs et peuvent faire l'objet d'un recours en cassation devant la cour suprême.¹¹⁴

- le Conseil ministériel de la discipline est quant à lui organisé au niveau de chaque ministère. Il connait des infractions disciplinaires déterminées par les dispositions du statut sur le régime disciplinaire des agents de la fonction publique lorsqu'elles sont commises par des agents de l'administration centrale. Il statue en premier et dernier ressort sur les affaires qu'il connait, ses décisions sont susceptibles de recours administratifs et peut fait l'objet d'un recours en cassation devant la cour suprême. 115

- le Conseil régional de discipline, enfin, est quant à lui organisé au niveau de chaque région (actuel département). Il connait des infractions disciplinaires déterminées par le statut sur le régime disciplinaire de la fonction publique lorsqu'elles sont commises par des agents affectés dans une région. Tout comme les deux premières institutions ci-dessus, ces décisions font l'objet de recours administratifs et d'un recours en cassation de la cour suprême.¹¹⁶

160 - La particularité de ces institutions, faisant l'objet de recours en cassation amène à se questionner sur leur nature car cette hypothèse n'est pas le propre des instances administratives (sont-elles des simples institutions administratives ou des vraies juridictions ?).Toutefois, le moniste de juridiction adoptée par le Congo

¹¹³-Art.31 al 2 Loi n° 021/89 du 14 novembre 1989 portant refonte du Statut Général de la Fonction Publique. ¹¹⁴-Art.39 Loi n°021/89 du 14 novembre 1989, op.cit. ¹¹⁵-Art.40, Loi n°021/89 du 14 novembre 1989, op.cit. 116- Art.40, Loi n°021/89 du 14 novembre 1989, op.cit.

écarte toute hypothèse d'une juridiction administrative. La lutte contre les comportements anti-déontologiques est corrélative à la lutte contre les contrevenants aux règles déontologiques.

B- La lutte contre les contrevenants aux règles déontologiques

161 - Les systèmes des fonctions publiques sont définis autour de trois valeurs fondamentales qui sont la probité, l'impartialité et l'efficacité.¹¹⁷ Ainsi le code international de conduite des agents de la fonction publique adopté par les Nations unies lors de l'Assemblée générale du 28 janvier 1997 pose-t-il ces trois exigences aux points 2 et 3 :

« Les agents de la fonction publique doivent veiller à s'acquitter correctement et efficacement de leurs obligations et fonctions, conformément à la loi ou aux règles administratives, et en toute intégrité. Ils doivent à tout moment s'assurer que les biens de l'État dont ils sont responsables sont gérés de la façon la plus utile et la plus efficace »¹¹⁸ ;

« Les agents de la fonction publique doivent faire preuve de vigilance, d'équité et d'impartialité dans l'accomplissement de leur fonction, notamment dans leurs relations avec le public. Ils doivent à aucun moment accorder un traitement préférentiel indu ou faire de discrimination à l'égard d'un groupe ou individu particulier ni user abusivement du pouvoir et l'autorité dont ils sont investi ».¹¹⁹

162 - Il ressort de ces articles que le fonctionnaire a le devoir de se conduire toujours de manière à préserver et à renforcer la confiance du public, par l'observation des lois et textes en vigueur.¹²⁰

118 - Art.2 code international de conduite des agents de la fonction publique adopté par l'assemblée générale le 28 Janvier 1997.

119 -Art. 3 code international de conduite des agents de la fonction publique adopté par l'assemblée générale le 28 janvier 1997.

163 - En effet l'agent public doit s'abstenir de toute activité contraire à l'éthique et à la morale, telle que le détournement de deniers publics, le favoritisme, le népotisme, la discrimination, le trafic d'influence, ou l'indiscrétion administrative.¹²¹

164 - Il ne doit en aucun cas utiliser les biens publics ou requérir les services d'un subordonné pour des activités autres que celles relevant de ses fonctions ou de son mandat.¹²²

165 - Cependant pour le régime disciplinaire qui vise la répression des fautes commises par les agents publics dans l'exercice de leurs fonctions, l'article 1 du statut Général de la fonction publique prévoit que : « Toute faute commise dans l'exercice de ses fonctions par un agent des services publics de l'État, des collectivités locales ou établissement administratifs expose ce dernier à des sanctions disciplinaires ».¹²³

166 - Ces mesures sécuritaires entreprises par l'administration publique évitent toute dérive et en rapport avec l'objet de notre étude préserve l'intégrité des agents de l'État. Les agents publics prévaricateurs ne trouvent ici aucune excuse car l'article 302 du statut Général de la fonction publique dispose : « Toute faute doit être l'objet d'une sanction disciplinaire ».¹²⁴

167 - Toutes ces mesures sécuritaires adoptées par l'administration publique, inspirent une forte crainte à l'agent qui risque sa fonction en cas d'inobservation de ses obligations.

168 - Cependant la pratique permet de relever que les agents tenus par ses règles n'y font pas ou plus souvent attention ou même n'en tiennent pas du tout compte. Toute cette organisation souffre de vrais maux dans sa mise en oeuvre marquant ainsi une véritable décadence entre la loi et la pratique, faisant primer celle-ci sur celle-là.

121 - Art. 23 al 1^ER Charte de la fonction publique en Afrique du 5 février 2001.

122 - Art. 23 al 2 Charte de la fonction publique en Afrique du 5 février 2001.

CHAPITRE II : Les limites de la prévention du détournement des

deniers publics

169 - Les mesures préventives du détournement des deniers publics et des sanctions encourues par l'agent public dans l'exercice de ses fonctions tendent à écarter toute tentative d'illégalité au risque de se voir retirer ses attributions et même d'être révoqué.

Cependant malgré toutes ses dispositions mises en place, les agents publics se sont laissés aller au privilège de l'illégalité en cherchant non pas l'intérêt général mais plutôt le profit personnel.

À cet effet ils mettent en place diverses stratégies pour contourner la loi pour s'adonner à des pratiques qui font obstruction à la bonne gouvernance. Ainsi c'est dans cette logique qu'il conviendra de cerner les limites de la prévention du détournement des deniers publics sous l'angle administratif (Section 1) et professionnel (Section 2).

Section I : Les limites d'ordre administratif de la prévention du détournement des deniers publics

170 - Le fonctionnement d'une administration ne s'obtient que si la sanction peut être appliquée à tous sans risque pour celui qui la réclame ou qui l'a appliquée.

Chaque individu peut avoir une volonté particulière contraire à la volonté générale mais tout le monde doit avoir une crainte pour la loi.¹²⁵

Une loi n'est efficace et ne pousse les membres de la société à commettre d'autres infractions que si elle immunise quelques-uns de cette même société.¹²⁶

Cependant en dépit des mesures préventives mises en place par le législateur pour lutter contre le détournement des deniers publics, sur le terrain la réalité est tout autre.

125 - J.J.ROUSSEAU, du contrat social ou principes du droit politique, Paris, 1989, p. 16.

D'une part, en raison du fait que généralement les délits de détournement des deniers publics restent impunis et ouvrent la voie à d'autres. Ce qui explique que les auteurs de ces délits économiques bénéficient de la protection des autorités qui dirigent. Ces derniers les ont placé à ces postes de haute responsabilité et c'est d'ailleurs pour cette raison qu'ils n'ont jamais été inquiétés pour répondre de leurs actes.

D'autre part, de tel comportement sont simplement le fruit de la carence des textes disciplinaires dans le milieu professionnel.

C'est dans ce sillage d'idée que nous étudierons dans un premier temps les limites d'ordre administratif (Paragraphe I) et les limites d'ordre professionnel (Paragraphe II).

Paragraphe I : L'administration au service du pouvoir politique

171 - Le statut de l'administration au sein du système politique est subordonné et ce principe de subordination est commun à toutes les idéologies politiques.¹²⁷ En effet sous un régime autoritaire, les effets de la politique sur l'administration sont multiples parmi tant d'autre : la politisation de l'administration (A) et le non-respect des procédures de recrutement à la fonction publique (B).

A- La politisation de l'administration

172 - Parmi les causes premières du détournement des deniers publics par les agents publics figure en bonne place la politisation de l'administration. Ici la politisation représente l'influence partisane sur les nominations et les carrières.¹²⁸

Celle-ci n'est pas sans influence négative sur l'élaboration des politiques publiques et le fonctionnement même au sein de l'administration.¹²⁹

En effet la fonction publique devait être fondée sur le principe de neutralité et du mérite.¹³⁰ Mais malheureusement elle développe sans règle claire et stable une

127 -L. FOUGERE, Les régimes de la fonction publique, Bruxelles, Institution internationale des sciences administratives 1990, p. 68.

128 - L. RUBAN, La politisation de l'administration en France ou la privatisation de l'État, Paris, édition Télescope, 2009, p. 53.

129 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l`administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http// www.mémoireonline.com.

politisation préjudiciable au développement sur le non-respect de la hiérarchie et du coup sur l'affaiblissement de l'autorité publique. Ainsi le risque d'une fonction publique est que l'incompétence politisée remplace la compétence impartiale.¹³¹

173 - Disposant des réseaux relationnels tissés des parents et d'amis politiques dans la hiérarchie de l'administration supérieure, certains agents incompétents dans une fonction publique politisée n'hésiteront pas à s'octroyer toute sorte de largesses et privilèges à l'instar du détournement des deniers publics et de la gabegie, sans craindre des poursuites judiciaires.

174 - C'est le principe que la loi connait le pouvoir qui est un principe en vertu duquel aucune autorité ne peut être arrêtée ou sanctionnée par une autre car détenant une grande influence. Il a des affinités avec le chargé d'appliquer les lois. La crainte de se faire sanctionner soi-même en tentant de sanctionner le souverain (qui a les pouvoirs d'administrer) interrompt la poursuite.

175 - En outre la politisation négative de l'administration entraine de sérieux dysfonctionnement relatif au comportement impropre de certains agents publics qui se croient au-dessus de la loi sans risque d'être sanctionnés. Car n'ayant aucun compte à rendre sauf dans les cas où ils sont en conflit avec leur supérieur hiérarchique. C'est l'impunité dans toutes ces formes occasionnée par la politisation négative de l'administration.

176 - Cependant la gouvernance démocratique et une administration publique efficace qui constituent sans nul doute les éléments fondamentaux susceptibles de promouvoir et de stimuler le développement d'un pays sont tous simplement écartées au profit des intérêts égoïstes et privés.¹³²

130 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l`administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http// www.mémoireonline.com.

132 -Stratégie Nationale de bonne Gouvernance et de Lutte contre la Corruption 2911-2012, p.38.

177 - Ainsi le rôle sacro sain de l'administration qui se résume à assurer l'exécution de la volonté générale et plus généralement le bon fonctionnement de l'ordre social n'est pas respecté à la lettre, laissant ainsi place à plusieurs désordres observés dans la fonction publique tels que les recrutements abusifs.

B- Le non-respect des procédures de recrutement à la fonction

Publique

178 - Eu égard à l'article 7 de la Convention des Nations Unies qui dispose :

« Chaque État Partie s'efforce, s'il y a lieu et conformément aux principes fondamentaux de son système juridique, d'adopter, de maintenir et de renforcer des systèmes de recrutement, d'embauchage ; Ainsi que les principes d'efficacité et de transparence sur des critères objectifs tels que le mérite, l'équité et l'aptitude ; De renforcer des procédures appropriées pour sélectionner et former les personnes appelées à occuper des postes publics considérés comme particulièrement exposés à la corruption ».¹³³

179 - L'État congolais a jugé nécessaire de fonder le recrutement aux emplois publics sur le mérite des candidats. C'est le principe du recrutement au mérite qui signifie que le recrutement à la fonction publique se fait par voie de concours.¹³⁴

180 - Mais lorsque l'accès à un corps est soumis à la condition d'une formation dans une école spécialisée de l'administration, le concours est remplacé par le diplôme de sortie de l'école si l'entrée de celle-ci est subordonnée à la réussite à un concours.¹³⁵ Le statut général distingue le concours externe du concours interne.¹³⁶

181 - En effet un principe d'égale admissibilité aux emplois publics régit l'accès à la fonction publique. Le concours de recrutement est une conséquence du

134 -P.NGUILA, Traité de droit Congolais de la fonction publique, Paris, édition L'Harmattan 2003, p.51.

principe. Il permet d'apprécier la formation et les aptitudes du candidat pour l'ensemble des emplois qu'il sera susceptible d'exercer tout au long de sa future vie professionnelle.

182 - Les épreuves du concours ont donc un caractère assez général, la formation au cours du stage permettra une meilleure professionnalisation.¹³⁷ L'accès à la fonction publique par voie de concours permet donc un recrutement d'agents compétents, probes, intègres en vue d'une administration éclairée sensible aux besoins et aux réactions des citoyens.¹³⁸

183 - Cependant la pratique nous permet de relever plusieurs irrégularités à cette règle. Le recrutement des agents des fonctionnaires se fait par des liens de parenté, d'affinité voir par cooptation, il n'est plus basé sur le principe de méritocratie. Ce procédé n'est pas sans influence négative sur le fonctionnement de l'administration. Cette logique aboutit très souvent au recrutement de fonctionnaires incompétents se livrant à plusieurs pratiques susceptibles de compromettre le bon fonctionnement de l'administration.

184 - Ainsi l'égalité est déclassée en faveur du favoritisme, ceci au détriment d'accès par le mérite à la fonction publique. Les agents publics s'adonnent à des pratiques qui font obstructions à la bonne gouvernance, car jouissant de la protection des géants c'est-à-dire des hauts placés, supérieurs hiérarchiques, autrement dit les intouchables.

185 - Les subalternes sèment une ombre géante de désordre caractérisée par l'intégration illégitime d'une catégorie de personnes à conscience vacante c'est-à-dire celle qui n'ont ni craindre du bien public ou particulièrement guère lettrées. L'envahissement de l'administration par cette conscience vacante justifie les trafics d'influence, les corruptions, les détournements des deniers publics.¹³⁹

137 -J.B AUBY,JM.AUBY,A.TAILLEFAIT, Droit de la fonction publique, Paris,4^ème édition, Dalloz,2002, p.134, 135. 138- C.VIGOUROUX, Déontologie de la fonction publique, Paris, édition Dalloz, 2006, p.649.

139 -Stratégie Nationale de bonne Gouvernance et de Lutte contre la Corruption, Op.cit., P. 65.

186 - Cette conduite n'est pas moins sans influence sur la descendance administrative c'est-à-dire la génération future des fonctionnaires ou autres agents publics qui présument la probabilité de marcher sur ces traces.¹⁴⁰

187 - Par conséquent l'État doit veiller au recyclage, par là nous parlons du contrôle des agents publics afin de se dépouiller des agents dangereux qu'il doit rééduquer (former ou compléter les connaissances nécessaires pour la profession ou l'emploi) et réinsérer en vue de l'adaptation à la morale et l'équité.

Paragraphe II : L'administration dans l'impossibilité d'action

188 - L'inaction de l'administration se traduit par son absence d'autonomie (A) et l'intérêt personnel des agents publics (B).

A - L'absence d'autonomie

189 - Lorsque l'administration est subordonnée à l'action de l'homme politique, on relève une absence d'idéologie, elle est dépourvue d'une idéologie propre, elle est désormais animée par la philosophie du pouvoir politique.¹⁴¹L'administration devient dirigée par une majorité, un parti ou un homme.¹⁴²

190 - Ce sont eux qui sont les seuls capables de définir les orientations fondamentales que l'administration est chargée d'appliquer.¹⁴³ L'administration est soumise à des obligations et à des devoirs même si ceux-ci peuvent varier en fonctions du régime politique. Elle devient le pouvoir manifeste des hauts placés prévaricateurs.

191 - En effet l'État qui est l'instructeur, lui qui édicte les règles de bonne conduite est quasi inexistant car dans la pratique. Les agents investis des pouvoirs

140 - Stratégie Nationale de bonne Gouvernance et de Lutte contre la Corruption, Op.cit., P. 65.

141 - C.NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

142 - C.NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651977) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

d'administrer compromettre le bon fonctionnement de celle-ci en édictant leur mode de fonctionnement. Voilà pourquoi l'administration ne peut pas donner le meilleur d'elle-même parce qu'elle reçoit des injonctions de partout dans l'exécution de ses tâches.

192 - La politisation négative de l'administration qui est à l'origine de son absence d'autonomie n'est pas sans conséquence directe sur les comportements malsains de certains fonctionnaires véreux qui profitent de cette situation pour s'adonner à des pratiques contraires aux lois (détournement, corruption, népotisme...).

193 - Cette politisation constitue un obstacle majeur à la prévention et à la lutte contre le détournement des deniers publics cheval de bataille pour une administration saine .Mais malgré sa dépendance à l'égard du pouvoir politique, l'administration dispose d'une certaine autonomie.¹⁴⁴

194 - Elle jouit de la cohésion de ses membres, cet esprit commun des traditions, des origines et une formation commune font de l'administration une puissance.¹⁴⁵ Elle exerce une influence sur le gouvernement, lui suggère des attributions, facilite ou secrètement contre carre l'exécution de décision qu'elle doit appliquer.¹⁴⁶

195 - Lorsqu'un gouvernement devient faible, les fonctionnaires exercent une pression sur lui, ils veulent tirer de leurs fonctions le maximum d'avantages

144 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

145 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

146 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

matériels.¹⁴⁷ Bien que subordonnée à l'action du politique, l'administration peut tendre à en devenir largement indépendante. 148

196 - Aussi il sied de relever que l'administration est une branche du gouvernement souvent ce dernier s'en remet à l'administration qui alors inspire et décide, elle acquiert ainsi une volonté propre.¹⁴⁹

197 - Ainsi les gouvernements dans tous les pays du monde et depuis longtemps sont conscients de ce danger de l'emprise de l'administration. C'est pourquoi ils se réservent le droit de nommer, de promouvoir et de révoquer les fonctionnaires afin de maintenir l'administration dans un état de dépendance pour la satisfaction de leurs intérêts égoïstes et personnels. Ce genre des pratiques ne contribuent guère au principe d'une administration neutre et au service de l'intérêt général.¹⁵⁰

B - L'intérêt personnel des agents publics

198 - L'administration doit satisfaire l'intérêt général.¹⁵¹ Le moteur normal de l'action des particuliers est la poursuite d'un avantage personnel ; profit matériel. Le moteur de l'action administrative au contraire est essentiellement désintéressé : c'est la poursuite de l'intérêt de la communauté.¹⁵²

199 - La mission de l'intérêt général est l'un des objectifs fondamentaux de l'administration publique de tous les États du monde. L'administration publique Congolaise se veut du moins théoriquement un organe de conception de

147 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

148 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

149 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

150 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

151 -J.RIVERO, J.WALINE, Droit administratif, Paris, 15^ème édition Dalloz, 1994, p.10.

commandement et développement socio-économique en plus de l'exécution des tâches quotidiennes d'intérêt général.¹⁵³

200 - Étant plus proche des administrés, elle apparait comme un service appelé à tous les échelons de la société à prendre des décisions concernant la réalisation et la satisfaction des besoins communautaires. L'appareil administratif doit être indépendant, neutre et plus proche des administrés.¹⁵⁴

201 - Il doit être animé par les acteurs ayant des compétences pour une gestion rationnelle des ressources dont le but est d'aboutir à un développement intégral. Mais lorsqu'une administration est sous l'emprise de la politique, lorsqu'elle obéit à la volonté d'un régime en place, elle n'est plus au service de l'intérêt général mais plutôt de l'intérêt personnel de ceux qui édictent leurs règles. Cependant l'administration n'a plus de finalité propre, elle devient l'instrument et le moyen d'exécution de la décision politique.¹⁵⁵

202 - Les actions administratives deviennent la concrétisation des choix politiques, dans les décisions ou les actions administratives. Les données techniques ne sont pas les seules qui interviennent car l'administration ne constitue pas une fin en soi, elle doit obéir à la finalité politique.

203 - La dépendance de l'administration publique vis-à-vis de la politique entraine la pratique des détournements, de la gabegie, de la corruption, du népotisme bref, la satisfaction des intérêts personnels qui accélère la désaffectation de l'administration à tous les échelons.

204 - Les agents mieux placés se comportent en hors la loi sans risquer aucune sanctions car bénéficiant d'une protection hiérarchique. Malgré de tel agissement,

153 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

154 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

155 - C. NZAZI LENGI, La politisation de l'administration publique Congolaise sous la deuxième République (19651997) Analyse et perspectives, disponible sur http://www.mémoireonline.com.

il est judicieux que les agents de la fonction publique puissent nécessairement être indépendants pour donner le meilleur d'eux- mêmes sans influence politique pour pouvoir prôner l'intérêt public car l'action administrative tend à la satisfaction de l'intérêt général.

Section II : Les limites d'ordre professionnel de la prévention du

détournement des deniers publics

205 - Chaque État s'efforce d'appliquer dans le cadre de ses propres systèmes institutionnels et juridiques des codes ou des normes de conduite pour l'exercice correct, honorable, et adéquat des fonctions publiques.¹⁵⁶Les codes de conduite deviennent alors incontournable et de véritable référence au sein de l'administration.¹⁵⁷

Ceci étant dans le cadre de la prévention et la lutte contre le détournement des deniers publics. D'une part, l'éthique déontologique est d'une importance capitale, ce qui fait que son absence peut être à l'origine de plusieurs comportements malsains au sein de l'administration. D'autre part, bien que les règles déontologiques existent tant que la condition professionnelle de l'agent n'est pas décente, ce dernier est tenté d'agir outre toutes les mesures préventives mises en place pour lutter contre le détournement des deniers publics.

C'est ainsi qu'il est judicieux d'apprécier les faiblesses relatives à l'éthique professionnelle (Paragraphe I) et celles relatives aux conditions professionnelles (Paragraphe II).

Paragraphe I : Les faiblesses relatives à l'éthique professionnelle

206 - Rentrent dans le cadre des faiblesses relatives à l'éthique professionnelle : l'absence des textes déontologiques dans le milieu professionnel (A), La non moralisation aux règles déontologiques dans le milieu professionnel (B).

A- L'absence des textes déontologiques dans le milieu professionnel

207 - A la lumière de l'article 8 de la Convention des Nations Unies contre la corruption qui dispose :

- « Afin de lutter contre la corruption, chaque État Partie encourage notamment : l'intégrité, l'honnêteté et la responsabilité chez ses agents publics, conformément aux principes fondamentaux de son système juridique.

- En particulier, chaque État Partie s'efforce d'appliquer, dans le cadre de ses propres systèmes institutionnel et juridique des codes ou des normes de conduite pour l'exercice correct, honorable et adéquat des fonctions publiques ».¹⁵⁸

208 - L'importance de l'existence des textes déontologiques dans le milieu professionnel se trouve ainsi justifiée, car ceux-ci ont pour vocation de fixer la Conduite que doivent tenir les membres de chaque profession dans leurs rapports réciproques, mais aussi dans les rapports les liant avec la profession dont ils exercent.¹⁵⁹

209 - Il existe donc une déontologie propre à chaque profession, on parle ainsi de la déontologie des avocats, des magistrats, des médecins, bref des agents publics.¹⁶⁰

210 - En effet un régime disciplinaire découlant des textes solides est nécessaire pour faire asseoir l'ordre au sein de l'administration, le contraire de cette règle n'entrainera que le désordre, l'anarchie, la décadence et voir même l'augmentation des comportements susceptibles de dénaturer l'image de l'administration.

211 - En outre pour que les mesures préventives de lutte contre le détournement des deniers publics puissent aboutir l'exercice du pouvoir disciplinaire découlant des textes déontologiques et juridiques doit s'appliquer dans toute sa rigueur au

159 -P.YOYAKEMBE, B.MULAMBA MBUYI, Déontologie de fonctions internationales, Paris, L'Harmattan, 2003, p.13.

sein de l'administration. Le régime disciplinaire a pour objet de sanctionner les manquements des agents aux règles spécifiques de fonction publique et de s'assurer du bon fonctionnement du service.¹⁶¹

212 - Il présente deux caractéristiques : la répression disciplinaire revêt d'abord un caractère professionnel, elle repose sur la faute commise par l'agent qui entretient un rapport plus ou moins direct avec ses obligations de service. De même, la sanction disciplinaire frappe l'agent public non pas en tant qu'individu dans sa liberté ou ses biens, mais en tant que professionnel dans sa carrière et ses avantages statutaires.¹⁶²

213 - Le pouvoir de sanction appartient, sauf exception à l'autorité hiérarchique et non à une juridiction.¹⁶³Le droit disciplinaire s'est donc développé en forgeant des solutions originales pour concilier le maintien du pouvoir disciplinaire de l'administration avec l'accroissement des garanties accordées aux agents qu'elle emploie.¹⁶⁴

214 - Cependant au Congo, il s'observe un déficit voire une absence des textes déontologiques dans les milieux professionnels ce qui constitue un danger permanent pour notre administration qui se veut éclairer et fiable. Ce constat est d'autant plus amer dans la mesure où les textes déontologiques contribuent en beaucoup dans la lutte contre les antis valeurs et prônent une conduite positive pour nos agents qui sont durant toute leur vie professionnelle exposés à toute sorte de tentation.

215 - On aura beau prévenir et lutter contre le détournement des deniers publics en ayant des normes juridiques efficaces, mais tant que la déontologie professionnelle est foulée au pied l'administration s'exposera toujours à ce genre

161 -O.DORD, Droit de la fonction publique, Paris, 2^ème édition, Puff, 2002, p.288.

de pratique. D'où l'importance de travailler le mental des agents publics par la vulgarisation des textes de bonne conduite et la moralisation.

B - La non moralisation aux règles déontologiques dans le milieu Professionnel

216 - Les fonctionnaires ont des obligations et très précisément des obligations de nature juridique.¹⁶⁵Celles-ci sont définies notamment dans le titre I du statut portant droits et obligations des fonctionnaires.¹⁶⁶Elles y sont déterminées par rapport au droit disciplinaire de la fonction publique.¹⁶⁷

217 - Tout manquement aux devoirs de sa charge est susceptible d'engager la responsabilité disciplinaire du fonctionnaire.

Mais, comme le rappelle le conseiller d'État Louis Fougère, l'ensemble de ces devoirs constitue plus qu'un simple catalogue d'obligations juridiques qui s'imposent aux agents publics et dont la hiérarchie doit s'assurer du respect.

218 - Il forme un véritable code dont les valeurs servent de guide d'action aux chefs de service quel que soit leur rang. Le fonctionnaire sert l'intérêt général, il est au service de la nation, il doit nécessairement respecter un code de bonne conduite et de moralité.

219 - Ce code est destiné, non seulement à protéger l'image du corps auquel il appartient, mais aussi s'assurer de la mise en oeuvre au quotidien des valeurs du service public. Ce n'est pas parce que ces règles ne sont parfois pas contraignantes et qu'elles ne s'intègrent pas toujours dans un ordonnancement juridique satisfaisant, qu'il faut douter de leur efficacité. ¹⁶⁸ Au contraire, dans la pratique la déontologie est un véritable mode de régulation qui permet de créer un auto contrôle collectif.

165 -JB.AUBY, JM.AUBY, A.TAILLEFAIT, Droit de la fonction publique, Paris, 7^ème édition, Dalloz, 2012, p.376.

220 - Ainsi, il y va l'importance d'une moralisation des agents publics aux textes déontologiques dans le milieu professionnel. Elle permet aussi Le renforcement des valeurs d'intégrité et de mérite dans les Administrations et contribue énormément à réglementer les comportements du personnel dans les administrations de l'État, les collectivités locales et les établissements publics.¹⁶⁹

221 - L'absence de moralisation peut être à l'origine de plusieurs débordements au sein de l'administration. La nécessité d'une moralisation du milieu professionnel s'impose alors, afin que les mesures de prévention et de lutte contre le détournement des deniers publics atteignent un résultat satisfaisant. La déontologie peut commander dans cette zone de liberté relative d'exercice d'activité professionnelle une certaine modération.

222 - Elle doit prévenir les travers que les textes ignorent ou que leur application ne peut saisir. Le comportement négatif du fonctionnaire ne devrait pas nuire à la bonne exécution de la fonction publique d'où il est important que les fonctionnaires observent scrupuleusement les règles de moralisation.

223 - La bannière de la déontologie a pour objet l'introduction progressive d'une certaine préséance des obligations juridiques des fonctionnaires sur les droits, lesquelles obligations dans l'action quotidienne ne sont davantage qu'un simple inventaire à la Prévert de prescription juridique.¹⁷⁰

224 - Elles ont une cohérence qui leur permet d'être un moyen de s'assurer, de la part des agents comme de la hiérarchie, du respect au jour le jour et au plus près de l'action de l'intérêt général et des objectifs des missions assignées.¹⁷¹

Paragraphe II : Les faiblesses relatives aux conditions professionnelles des agents publics

225 - Dans cette rubrique nous examinerons les différentes faiblesses liées aux conditions professionnelles des agents qui constituent des limites à la prévention du détournement des deniers publics.

Il s'agit en amont de l'amélioration des conditions professionnelles des agents publics (A), car tant que celles-ci ne sont pas améliorées les agents publics s'exposeront toujours à des pratiques (détournement, corruption) contraires à la vision de l'administration, et en aval de la souplesse des mécanismes de contrôle dans la gestion des deniers publics (B), car aussi longtemps que les deniers de l'État ne sont pas soumis à un contrôle rigide, ils seront toujours détournés par des fonctionnaires véreux qui ne s'attarderont pas à élaborer des mécanismes subtiles pour soustraire l'argent dans les caisses de l'État.

A - L'amélioration des conditions professionnelles des agents publics

226 - Pour rendre meilleures les conditions professionnelles des fonctionnaires il faut nécessairement une formation de qualité et une rémunération adéquate afin de prévenir plusieurs travers au sein de l'administration.

227 - En effet la mise en ordre ou mieux l'amélioration des conditions professionnelles des agents publics et la mobilisation des cadres autour de cette action nécessite la formulation claire d'objectif opérationnel concret tenant compte à la fois des ressources humaines et financières disponible.¹⁷²

228 - Ainsi comme tout actif, les agents relevant de la fonction publique doivent avoir accès à la formation professionnelle tout au long de la vie.¹⁷³

172 -X.BINGUBU, Réforme de l'administration et son impact sur les agents et fonctionnaires de l'État, disponible sur:// www.mémoireonline.com.

229 - Cette formation a pour objet de leur permettre d'exercer avec la meilleure efficacité les missions qui leur sont confiées en vue de la satisfaction des besoins des usagers et du plein accomplissement des missions du service.¹⁷⁴

230 - Elle peut prendre diverses formes selon qu'elle est mobilisée à l'initiative de l'administration ou de l'agent lui-même. Elle favorise leur développement professionnel et personnel, facilite leur parcours professionnel, leur mobilité et leur promotion ainsi que l'accès aux différents niveaux de qualification professionnelle existant par la méritocratie. 175

231 - La formation permet l'adaptation aux évolutions prévisibles des métiers, elle concourt à l'égalité d'accès aux différents grades et emplois, en particulier entre femme et homme et à la progression des personnes les moins qualifiées.

232 - L'amélioration des conditions professionnelles des agents publics par une formation de pointe permet d'avoir des fonctionnaires compétents et de lutter contre l'illettrisme et le recrutement des agents incompétents qui ne se soucient uniquement que de leur situation personnelle au détriment de l'intérêt général.

233 - Par ailleurs la rémunération adéquate des agents publics permet aussi de garder un niveau de vie descend de ceux-ci. Une faible rémunération expose l'agent à plusieurs pratiques néfastes tel que la corruption, les détournements. De tels comportements ternissent l'image de l'administration et freinent celle-ci dans l'exercice de ses missions régaliennes.

174 -X.BINGUBU, Réforme de l'administration et son impact sur les agents et fonctionnaires de l'État, disponible sur:// www.mémoireonline.com.

175 -X.BINGUBU, Réforme de l'administration et son impact sur les agents et fonctionnaires de l'État, disponible sur:// www.mémoireonline.com.

B -La souplesse des mécanismes de contrôle dans la gestion des

deniers publics

234 - La gestion des finances publiques est l'une des activités les plus délicates en matière économique et financière et surtout pour toute économie nationale.¹⁷⁶ Ce qui requiert l'existence des structures efficaces et permanentes dédiées à leur contrôle de gestion.¹⁷⁷

235 - Il existe trois types de contrôle des finances publiques : le contrôle administratif, le contrôle juridictionnel et le contrôle parlementaire ou politique.¹⁵⁵Mais la cour des comptes reste la plus grande des institutions s'occupant dudit contrôle avec un pouvoir général et permanent de contrôle de la gestion des finances et du patrimoine de l'État.¹⁷⁸

236 - Malheureusement il existe un certain nombre de problèmes qui affectent aujourd'hui l'accomplissement de la mission que l'État lui a confié.¹⁷⁹Cet ensemble de problème rend la cour des comptes faible et inefficace dans son travail car contrôler la gestion des finances publiques c'est tout d'abord avoirs les outils (instruments).¹⁸⁰

237 - A première vue et au regard des attributions juridictionnelles et des compétences que l'État octroie à la cour, celle-ci ne peut pas du tout se sentir faible ou inefficace devant tous ses justiciables (le caissier de l'État, les autorités adjudicatrices, les fonctionnaires et agents de l'État, les comptables de fait etc.).

176 --X.BINGUBU, Réforme de l'administration et son impact sur les agents et fonctionnaires de l'État, disponible sur:// www.mémoireonline.com.

177 -H.NTOMBA, Problématique du contrôle juridictionnel de la gestion des finances publics en RDC, disponible sur : // www.mémoireonline.com.

178 - H.NTOMBA, Problématique du contrôle juridictionnel de la gestion des finances publics en RDC, disponible sur : // www.mémoireonline.com.

179 - H.NTOMBA, Problématique du contrôle juridictionnel de la gestion des finances publics en RDC, disponible sur : // www.mémoireonline.com.

180 - H.NTOMBA, Problématique du contrôle juridictionnel de la gestion des finances publics en RDC, disponible sur : // www.mémoireonline.com.

238 - Mais fort malheureusement la faiblesse qu'accuse la cour des comptes sur le contrôle des finances publiques est due à un manque d'autonomie car les influences politiques que subit cette institution est un facteur qui rend son action fragile.¹⁸¹

239 - Raison pour laquelle dans le cadre de la prévention et la lutte contre le détournement des deniers publics il est plus que nécessaire que l'État ait des organes de contrôle indépendants susceptibles d'exercer un contrôle rigide dans la gestion des deniers de l'État.

240 - Cependant tant que la gestion des deniers publics n'est pas assujettie à un contrôle rigide de la part des organes habilités, nous assisterons toujours à des cas de détournements des deniers publics les plus spéculaires et des montages financiers créés de toutes pièces par les agents publics dans le but de détourner les fonds de l'État.

241 - Ceci étant un contrôle de la cour doit porter essentiellement d'une part sur l'exactitude, la légalité et la régularité pour les opérations budgétaires et comptables et d'autre part sur l'efficacité, l'efficience et l'économie pour les opérations de gestion des entreprises publiques.¹⁸²

242 - Il s'agit là donc d'un contrôle juridictionnel exercé par la cour des comptes qui a un pouvoir général et permanent de contrôle de la gestion des finances et les biens de l'État, des entités décentralisées ainsi que des établissements publics.

243 - Enfin pour prévenir et lutter efficacement contre le détournement des deniers publics par les agents publics ; l'introduction des technologies de l'information et de communication dans le domaine de la gestion des marchés publics ; l'amélioration des garanties accordées aux concurrents et le

181 - H.NTOMBA, Problématique du contrôle juridictionnel de la gestion des finances publics en RDC, disponible sur : // www.mémoireonline.com.

182 - H.NTOMBA, Problématique du contrôle juridictionnel de la gestion des finances publics en RDC, disponible sur : // www.mémoireonline.com.

développement des mécanismes de soumission ; des recours et des plaintes s'imposent pour une gestion responsable des deniers publics.

244 - Aussi incombe- t -il à l'État de mettre en place des mécanismes de contrôle austère afin de faire échouer des pratiques perverses qu'adoptent certains agents.¹⁸³

183 - Ministère de la Modernisation des Secteurs publics, La prévention et la lutte contre la corruption au Royaume du Maroc, p.43.

245 - La législation relative à la prévention du détournement des deniers publics nous a permis d'étudier deux questions; la première concerne le cadre juridico-politique de la prévention du détournement des deniers publics et la deuxième les limites de la prévention du détournement des deniers publics.

246 - S'agissant du cadre juridico politique de la prévention, autrement dit les fondements juridico-organiques et politico-déontologiques de la prévention du détournement des deniers publics, il était question d'examiner d'une part, le regard normatif et le regard organique à savoir les normes internationales et nationales ainsi que les institutions et organes chargés de lutter et prévenir les cas de détournement des deniers publics et d'autre part, de s'intéresser au regard politique et à l'éthique déontologique de la prévention notamment les différentes politiques mise en place par le gouvernement, afin de prévenir les anti valeurs et d'améliorer la qualité du service, ceci sans oublier la moralisation des agents publics qui passe par la vulgarisation des règles de la déontologie dans le milieu professionnel.

247 - Concernant les limites de la prévention du détournement des deniers publics, nous avons abordé les limites d'ordre administratif et professionnel de la prévention du détournement des deniers publics.

Pour les limites d'ordre administratif, il est établi que l'administration est au service de la politique par la politisation de l'administration et le non-respect des procédures de recrutement dans la fonction publique d'une part, l'absence d'autonomie et l'intérêt personnel des agents publics d'autre part.

Quant aux limites d'ordre professionnel enfin, elles se caractérisent par l'absence des textes de moralisation des agents publics et les mauvaises conditions professionnelles, ce qui constitue un frein dans la prévention efficace des détournements des fonds publics.

DEUXIEME PARTIE : LA REPRESSION DU DETOURNEMENT DE
DENIERS PUBLICS

248 - L'article 29 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose : «Toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions l'expose d'une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale ».¹⁸⁴ La faute donnant lieu à sanction peut consister en un manquement aux obligations légales ou en un agissement constituant en même temps une faute pénale.

249 - Ces peines s'inscrivent dans le cadre de la responsabilité pénale. S'il semble évident d'affirmer que le juge administratif n'est pas par définition, le juge de la répression pénale, il joue néanmoins un rôle dans le traitement des atteintes à la probité. En effet, le détournement des deniers publics faisant partie des atteintes à la probité et à la confiance publique constitue un manquement commis de manière intentionnelle ou non intentionnelle au détriment des finances publiques. La répression d'un tel abus se situe entre la nécessité budgétaire et la réprobation morale.¹⁸⁵ Commettre une telle infraction revient donc en réalité à rompre le contrat social.¹⁸⁶

250 - Ainsi, afin de mieux cibler et d'intensifier la sanction en matière de détournement des deniers publics, le législateur a établi la loi n° 2013-117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière. Cette loi a renforcé la poursuite de la répression des atteintes à la probité.

Il convient donc d'étudier la mise en oeuvre de la répression du détournement des deniers publics (chapitre I) et la répression des infractions assimilables au détournement des deniers publics (chapitre II).

184 -Art.29 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

CHAPITRE I : La mise en oeuvre de la répression du détournement

des deniers publics

251 - La probité et l'exemplarité des agents publics sont une condition de la confiance des citoyens dans l'administration.¹⁸⁷Nous constatons aujourd'hui une défiance des citoyens à l'égard de leurs dirigeants notamment en raison de la multiplication d'affaires mettant en cause leur honnêteté à l'instar des détournement des deniers publics. Cependant pour restaurer cette confiance entre les administrés et l'administration il est nécessaire que les auteurs de telle infractions soit sévèrement punis d'où l'importance d'un arsenal répressif efficace pour une bonne gestion des affaires publiques. Par ailleurs la mise en oeuvre de cette répression passe par l'identification des personnes répréhensibles (section I) et les difficultés relatives à la répression (section II).

Section 1 : Les personnes répréhensibles

252 - Les atteintes au devoir de probité à l'instar du détournement des deniers publics s'inscrivent dans le chapitre relatif aux atteintes à l'administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique. Les personnes pouvant être poursuivie au titre de ces incriminations sont par conséquent des personnes exerçant une fonction publique à l'exclusion des fonctions privées.¹⁸⁸Il est possible de distinguer par ailleurs, les agents publics dépositaires de l'autorité publique (Paragraphe1) et les agents publics chargés d'une mission de service public (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les agents publics dépositaires de l'autorité publique

253 - Cette expression peut être étendue comme désignant toute personne titulaire d'un pouvoir de décision et de contrainte sur les personnes, sur les choses, pouvoir dont elle fait usage dans l'exercice de ses fonctions permanentes ou

temporaires, dont elle est investie par délégation de la puissance publique. Rentrent dans cette catégorie les élus locaux (A) et les fonctionnaires territoriaux (B).

A- Les élus locaux

254 - Les élus locaux représentent les citoyens des différentes collectivités territoriales. Ils sont élus dans le but d'agir pour l'intérêt local. L'élu local étant choisi par les populations pour les aider à améliorer leurs conditions de vie, devient du coup un agent de développement car il doit les appuyer et les accompagner vers un avenir meilleur. L'élu doit être le moteur du développement en créant les opportunités de croissance du bien-être social, économique et culturel de ses électeurs.

255 - En ce moment il a une double casquette (politique et développement). Il doit pouvoir créer un équilibre entre ces deux rôles pour satisfaire l'intérêt général et qui est un gage d'une réélection. Les élus locaux représentent les citoyens des différentes collectivités territoriales. Ils sont élus dans le but d'agir pour l'intérêt local. Ils sont membres des organes délibérants de ces collectivités.¹⁸⁹

256 - Il s'agit en l'espèce des conseiller municipaux et des maires qui sont des personnes physiques élus conformément aux lois et règlements en vigueur.

Les conseillers municipaux sont chargés au sein du conseil municipal de remplir les tâches et fonctions qui incombent à cette instance. Ils assurent :

Ils servent de relai entre les autres acteurs et la collectivité et mènent des actions de plaidoyer en vue de la mobilisation des ressources humaines et financières.¹⁹⁰

189 -Programme nationale de gestion des terroirs Burkina Faso, Le rôle de l'élu local dans le développement de la commune, 2010, p.13.

257 - En sa qualité de personne membre de la communauté le conseiller municipal se retrouve parmi tous les autres acteurs au développement local.¹⁹¹ Son action s'inscrit alors dans plusieurs domaines du développement local :

- dans l'animation de la vie politique à travers son engagement et l'exercice du pouvoir politique.

- dans la promotion de sa commune auprès des partenaires techniques et financiers, les ONG, les institutions nationales et internationales etc.¹⁹²

258 - Cependant la qualité d'élu local n'est pas un obstacle à la poursuite et à la condamnation d'un conseiller municipal surtout lorsque le fait incriminé a été accompli dans le cadre de ses fonctions.¹⁹³

259 - Par ailleurs le maire étant aussi un élu local il est soumis à l'obligation d'exercer sa fonction avec probité et diligence. C'est tout le sens de l'article 2122-21 du code des collectivités territoriales qui dispose : «sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l'État dans le département, le maire est chargé de conserver et d'administrer les propriétés de la commune, de gérer les revenus, de surveiller les établissements communaux et la comptabilité communale... ».

260 - Ainsi cette disposition confère au maire l'administration de la commune tout en lui imposant d'une façon générale la conservation et la gestion du patrimoine de la commune. Le détournement d'objet remise en raison de cette fonction d'autorité tombe sous le coup du délit.

261 - C'est dans ce sens que le maire de Roquebrune sur Argens a été condamné pour détournement des fonds publics. Celui-ci avait fait acquérir par la commune des véhicules de luxe hors de proportion avec les besoins communaux, véhicules

191 - Programme nationale de gestion des terroirs Burkina Faso, Le rôle de l'élu local dans le développement de la commune, 2010, p.13.

192 - Programme nationale de gestion des terroirs Burkina Faso, Le rôle de l'élu local dans le développement de la commune, 2010, p.14.

de service qu'il utilise essentiellement à des fins personnelles et qui fait usage également à des fins personnelles de la carte de carburant qui lui a été attribuée pour l'exercice de sa fonction d'élu.¹⁹⁴

262 - Il est aussi possible qu'un élu puisse engager sa responsabilité en cas de détournement involontaire des biens publics. Dans cette perspective est ainsi condamné le président d'une communauté de communes et d'un syndicat intercommunal qui n'a pas vérifié le bienfondé des factures qui lui présentaient la secrétaire générale. Laquelle a ainsi pu détourner près de 800 000 euros en huit ans (ce qui lui a valu pour sa part une condamnation pour détournement de biens publics et à trois ans d'emprisonnement dont la moitié avec sursis).

263 - La Cour de cassation précise pour l'occasion que l'article 432-16 du code pénal, fondement de la condamnation, n'exige pas, pour que le délit soit caractérisé, la violation délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité. La question pouvait se poser au regard des conditions posées par l'article 121-3 du Code pénal pour l'engagement de la responsabilité pénale non intentionnelle des personnes physiques.

264 - Même si le détournement involontaire de biens publics rentre bien dans le champ des infractions d'imprudence, la Cour de cassation française estime qu'il n'y a pas lieu d'appliquer les conditions propres à la responsabilité pénale des auteurs indirects du dommage à l'encontre desquels la preuve d'une faute qualifiée est en principe nécessaire.

265 - En tout état de cause cet arrêt rappelle que la confiance n'exclut pas le contrôle. Surtout lorsque sont en jeu des deniers publics. Les élus locaux ne sont pas les seuls répréhensibles en cas de détournement des deniers publics il existe à leur côté les fonctionnaires territoriaux.

195 - Programme nationale de gestion des terroirs Burkina Faso, Le rôle de l'élu local dans le développement de la commune, 2010, p.16.

B - Les fonctionnaires territoriaux

266 - Tout fonctionnaire quel que soit son rang dans la hiérarchie est responsable de l'exécution des tâches qui lui sont confiées. Ainsi, il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique au sein de l'administration sauf dans le cas où l'ordre est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public.¹⁹⁵

267- En effet sur la soustraction et le détournement des deniers publics, que l'infraction soit intentionnelle ou non, les fonctionnaires peuvent être poursuivie au pénal conformément à l'article 432-15 du code pénal qui dispose : « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l'un de ses subordonnés, de détruire , détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende».

268 - La tentative du délit prévu à l'alinéa qui précède est punie des mêmes peines. L'article 432-16 qui prévoit : «lorsque la destruction, le détournement ou la soustraction par un tiers des biens visés à l'article 432-15 résulte de la négligence d'une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, d'un comptable public ou d'un dépositaire public, celle-ci est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende » incrimine les mêmes faits résultant de la négligence de ces mêmes personnes. Il réprime aussi la soustraction et le délit commis intentionnellement par les personnes exerçant une fonction publique.

269 - Cette incrimination spécifique met en cause la responsabilité pénale des fonctionnaires pour manquement au devoir de probité inhérent à leurs fonctions et

à la confiance que placent en eux les administrés. Lorsque le fonctionnaire est auteur d'une fraction pénale il doit répondre de son acte et subir la peine prévue par la loi en l'occurrence 10 ans d'emprisonnement et 15000 euros d'amende.

En outre, la responsable pénale considérée comme une responsabilité individuelle, l'agent pénalement responsable doit seul répondre des conséquences de ses actes et subir de manière personnelle une éventuelle condamnation.

270 - C'est dans ce sens que le Président d'un Conseil général dépositaire de l'autorité publique utilise à des fins contraires à celles autorisées, des crédits destinés à des actions ayant pour objet l'insertion des personnes en difficulté.¹⁹⁶

Paragraphe 2 : Les agents publics chargés d'une mission de service public

271 - La personne chargée d'une mission de service public peut être définie comme la personne qui est chargée d'accomplir des actes ou d'exercer une fonction dont la finalité est de satisfaire à un intérêt général.

272 - Cette position a été confirmée par la chambre criminelle au sujet d'une association chargée de la gestion de mesures de protection judiciaire.

Doit être regardée comme chargée d'une mission de service public (...) toute personne chargée, directement ou indirectement d'accomplir des actes ayant pour but de satisfaire l'intérêt général peu importe qu'elle ne disposât d'aucun pouvoir de décision au nom de la puissance publique.¹⁹⁷

273 - Autrement dit il faudrait d'une part qu'il résulte du statut légal ou réglementaire de cette personne qu'elle ne dispose pas de pouvoirs qui lui auraient été conférés en vertu d'une délégation de la puissance publique et d'autre part qu'elle soit chargé à titre permanent ou temporaire d'exercer une fonction ou

d'accomplir des actes qui ont pour but de satisfaire à un intérêt général. Il s'agit en l'occurrence des comptables publics (A) et des dépositaires publics (B).

A - Les Comptables publics

274 - Le rôle premier du comptable est de veiller au respect de l'exécution budgétaire et de la bonne utilisation des deniers publics. Pour ces raisons il doit d'assurer de la régularité des opérations de dépenses et de recettes que lui transmet l'ordonnateur avant de les prendre en charge dans ses écritures et de les payer ou de les recouvrer.¹⁹⁸

275 - Les règles de la comptabilité sont indissociablement liées à l'intervention de trois acteurs le comptable public, l'ordonnateur et le juge des comptes.¹⁹⁹ Si l'ordonnateur à qui les textes confèrent l'exclusivité du déclanchement des opérations de recettes ou de dépenses, garde ses compétences juridiques entièrement maintenues. De nouveaux intervenants à l'instar des responsables de programme ou de budget opérationnel de programme se voient aujourd'hui confier un rôle majeur dans la bonne utilisation de l'argent public.²⁰⁰

276 - Parallèlement les interventions du juge des comptes évoluent très rapidement que ce soit dans le domaine de l'appréciation de la performance de l'intervention publique ou celui de la transparence financière. Laissant parfois penser que leur activité juridictionnelle serait à terme vouée à disparaitre au profit d'un rôle d'évaluation des politiques.²⁰¹

277 - Face à ces évolutions qui rejoignent celles que l'on observe dans la plupart des pays occidentaux, la spécificité du comptable public n'aurait plus lieu d'être d'autant plus que ce dernier du fait des budgétisations opérées au fil du temps a perdu son monopole dans le maintien et la conservation des deniers publics.

198 -B.ADANS, W.GILLES, Quel comptable pour les comptes publics au XXI siècle, Paris, Fondafip, 2010, p.6.

200 - B.ADANS, W.GILLES, Quel comptable pour les comptes publics au XXI siècle, Paris, Fondafip, 2010, p.6.

278 - Alors qu'une mission de base du comptable est de veiller au respect du caractère limitatif des crédits, de telles évolutions conduisent à s'interroger sur la pertinence de son intervention dans le domaine budgétaire surtout avec les systèmes d'information actuels qui automatisent nombre de ses contrôles traditionnels.²⁰²

279 - Le comptable public possède sauf exception l'exclusivité du maintien des deniers publics et dispose du pouvoir de contrôler et éventuellement de refuser d'exécuter les opérations de recettes et de dépenses prescrites par l'ordonnateur lorsqu'elles sont contraires à l'orthodoxie financière. C'est son indépendance assise sur l'existence d'un régime de responsabilité particulier qui assure au comptable une parfaite neutralité et lui donne les moyens effectifs de jouer son rôle de garant de l'orthodoxie comptable et financier.

280 - Une séparation des tâches entre ordonnateur et comptable est nécessaire pour garantir une gestion efficace des finances publiques et la régularité des opérations de recettes et de dépenses.²⁰³

281 - Pour ce faire le décret du 29 décembre 1962 portant règlement général de la comptabilité public liste les contrôles qui doivent être impérativement réalisés par un comptable public. Tout manquement en ce domaine l'expose à voir sa responsabilité personnelle et pécuniaire être mise en jeu par le juge des comptes ou selon les cas par sa hiérarchie.

282 - Le régime de responsabilité personnelle et pécuniaires des comptables publics est régit par la loi du 23 février 1963 dans son article 60, ces derniers peuvent être rendus personnellement débiteur vis-à-vis de l'État ou organismes

202 - B.ADANS, W.GILLES, Quel comptable pour les comptes publics au XXI siècle, Paris, Fondafip, 2010, p.7.

auprès desquels ils exercent leurs fonctions ou par arrêté du ministre chargé du budget soit par décision du juge des comptes. Ils sont alors mis en débet.²⁰⁴

283 - Les comptables publics encourent comme tout citoyen une responsabilité pénale et comme tout fonctionnaire une responsabilité disciplinaire. À la différence de la responsabilité habituelle des fonctionnaires qui repose sur la notion de faute et la distinction entre faute personnelle et faute de service, la responsabilité des comptables publics a un caractère largement objectif.

284 - Quant aux faits la responsabilité du comptable est engagée dès lors qu'est constatée une insuffisance de comptabilité, un déficit de caisse, une dépense irrégulière (sauf réquisition régulière par l'ordonnateur) ou une insuffisance de recettes.

285 - Dans ce dernier cas, cependant le comptable est responsable du recouvrement mais non des erreurs de calcul commises par les services d'assiette (sauf mauvaise foi), dans les collectivités publiques secondaires (collectivités locales, établissement publics). Il est toutefois tenu (depuis 1803) à une obligation de vigilance et de diligences qui l'astreint à prendre toute initiative pour conserver et faire recouvrer les créances de l'organisme intéressé.²⁰⁵

286 - La responsabilité du comptable se trouve également engagée si pour la faute du comptable, l'organisme public a dû procéder à l'indemnisation d'un autre organisme public ou d'un tiers.

287 - Mais cette responsabilité qui n'a été que rarement et récemment mise en jeu, suppose une faute du comptable. Quant aux personnes, le comptable est responsable de son fait personnel (qui engage ses héritiers), des agents placés sous son autorité.

288 - Notamment des comptables subordonnés et des personnes placées sous son contrôle à savoir des régisseurs d'avances et de recettes qui bien qu'échappant parfois à la surveillance effective du comptable engagent de plein droit (même s'ils ont eux-mêmes obtenu une remise gracieuse de dette) la responsabilité de leur comptable de rattachement devant le juge des comptes. Mais peuvent ensuite faire l'objet d'une action récursoire par l'autorité administrative.²⁰⁶

289 - Par ailleurs le comptable peut être responsable des actes dans les six mois de sa prise de fonction et même des actes d'un comptable de fait dont il aurait aidé dans la gestion.

290 - Le comptable dont la responsabilité est engagée à l'obligation de s'acquitter immédiatement des sommes manquantes, sauf s'il obtient du ministre des finances un sursis de versement, mesure conservatoire qui en principe ne préjuge pas du fond.²⁰⁷

291 - La mise en jeu de sa responsabilité peut être effectuée par le ministre dont il relève. Cette responsabilité peut être mise en jeu dans trois cas principaux :

- lors de la contestation d'un déficit ou d'un manquement en caisse (ou en valeurs inactives) ;

292 - C'est dans ce contexte qu'un fonctionnaire exerçant les fonctions de chef de cabinet d'un ministre aurait commis les détournements de fonds publics qui lui sont imputés par la cour des comptes en qualité déclaré de dépositaire ou comptable de fait de ces fonds publics. A côté des comptables publics la responsabilité des dépositaires publics peut aussi être engagée en cas de détournement des deniers publics.

B- Les dépositaires publics

293 - Cette expression désigne celui qui reçoit et gère des sommes ou des matières qu'il détient en vertu d'un titre légal. Le rôle d'un dépositaire de fonds est la conservation des capitaux en réalisant les opérations financières telles que l'encaissement des dividendes par exemple.²⁰⁹

294 - Le dépositaire de fonds peut également contrôler les prises de décisions des organismes de gestion (respect légal sur la composition du fonds, les orientations d'investissement, etc.). Le dépositaire assurent ainsi trois principaux rôles : conserver les actifs, contrôler la régularité, surveiller les comptes.

295 - En effet la conservation des actifs implique : la tenue de compte conservation, l'inscription en compte les instruments financiers au nom de leur titulaire et la conservation des avoirs correspondants. Le dépositaire doit donc connaitre toutes les caractéristiques des éléments d'engagement comme le sous-jacent, le taux, le terme, l'appel de marge.²¹⁰

296 - Le gestionnaire dispose bien des fonds nécessaires pour honorer ses engagements financiers. Il doit être en mesure à tout moment d'expliquer le passif comme l'actif, ce qui signifie qu'il doit enregistrer tous les flux et les historier.²¹¹

297 - Concernant la tenue de compte conservation, le dépositaire s'oblige à avoir des comptes séparés, à ne pas mélanger les siens et ceux des clients, à ne pas utiliser ce qui est déposé, il s'interdit à faire du tirage sur la masse et s'engage à restituer ce qui existe dans les comptes. Un dépositaire peut en effet être amené à garder différentes catégories d'actifs, tels que des titres physiques, des actifs immobiliers, des parts de fonds, etc.²¹²

298 - Ensuite la notion de régularité d'un gestionnaire englobe plusieurs composantes et le dépositaire doit encore une fois jouer le rôle de garde-fou en s'assurant que rien ne lui semble suspect dans la façon dont le gestionnaire gère les fonds confiés par ses clients.

299 - En ce sens le dépositaire doit avant tout comprendre la stratégie du gestionnaire et vérifier par exemple que le nombre de titres qu'il dit détenir sont bien détenus ou s'assurer de l'acquisition effective de la propriété des actifs. Il doit s'assurer que la valeur liquidative est bien calculée, qu'elle est juste et mise à jour régulièrement en temps et en heure etc.²¹³

300 - Enfin le dépositaire doit surveiller tout ce qui rentre et tout ce qui sort des comptes du gestionnaire, aussi bien à l'actif qu'au passif. Ce qui implique qu'il doit effectuer un suivi constant des flux de liquidités.²¹⁴

301 - C'est ce qu'on appelle le « cash monitoring », le dépositaire doit alors se mettre en relation avec tous les établissements bancaires tiers qui alimentent les comptes du gestionnaire ou reçoivent des flux, afin de mettre en place des procédures de réconciliations automatique à partir d'extraits de compte transmis par réseau Swift.

302 - Ces réconciliations s'effectuent sur base journalière ou à chaque mouvement si moins fréquent. Les dépositaires encourent comme tout citoyen une responsabilité pénale (en cas de détournement) et comme tout fonctionnaire une responsabilité disciplinaire (qui doit cependant préserver leur indépendance). Ils encourent aussi une responsabilité pécuniaire qui est dérogatoire au droit commun de la fonction publique car elle concerne des agents qui manient des deniers publics et sont chargés de contrôler la régularité de leur emploi.²¹⁵

303 - Cette responsabilité traditionnelle est actuellement régie par l'article 60 de la loi des finances du 23 février 1963 complétée par plusieurs textes réglementaires.

Elle est particulièrement étendue et mis en jeu par des mécanismes originaux.

Section 2 : Les difficultés relatives à la répression du détournement des
deniers publics

304 - La répression des atteintes à la probité nécessite la mise en place des mesures répressives et l'application des peines adaptées pour le rétablissement de la confiance des citoyens à l'égard de l'administration.²¹⁶

305 - Mais fort malheureusement le constat fait est que la répression des auteurs de détournement des deniers publics se heurte le plus souvent à des difficultés qui sont d'ordre judiciaire (Paragraphe 1) d'une part et d'autre part elles résultent de l'absence de sanction (paragraphe 2).

Paragraphe 1 :L'inefficience du système judiciaire et des instances

306 - L'impartialité des juridictions (A) et l'impartialité des instances (B) constituent les principales difficultés à la répression des auteurs de détournement des deniers publics.

A- L'impartialité des juridictions

307 - L'impartialité ou l'indépendance des juridictions et des magistrats constituent un principe fondamental pour lutter et prévenir les risques de corruption et les infractions assimilées à l'instar du détournement des deniers publics. Ce principe est consacré par la convention des Nations Unies contre la corruption dans son article 11 qui dispose :

« Compte tenu de l'indépendance des Magistrats et de leur rôle crucial dans la lutte contre la corruption, chaque État partie prend, conformément aux principes

fondamentaux de son système juridique, des mesures pour renforcer leur intégrité et prévenir les possibilités de les corrompre, sans préjudice de leur indépendance. Ces mesures peuvent comprendre des règles concernant leur comportement ».²¹⁷

308 - Cette convention met l'accent sur l'importance de l'indépendance de la justice et son rôle crucial dans la lutte contre la corruption, et exhorte les États à prendre des mesures pour soutenir l'intégrité et la lutte contre la corruption au sein de la magistrature.²¹⁸

309 - Malgré la controverse sur la nature de la fonction judiciaire, fonction « répressive » ou « préventive », ou les deux à la fois. Il est certain que le rôle du pouvoir judiciaire dans la lutte contre les crimes de corruption demeure un rôle important et va du rôle de redressement. Et ce redressement se reflète par la dissuasion à travers la responsabilisation, la sanction et la récupération des fonds.²¹⁹

310 - Dans ce contexte, l'application de la loi par le pouvoir judiciaire avec objectivité et impartialité en totale indépendance du pouvoir exécutif et législatif, lui permet d'être plus efficace pour pouvoir dévoiler les crimes de corruption et punir leurs auteurs. La lutte contre la corruption passe donc inévitablement par l'existence d'une justice pénale efficace et indépendante qui garantit le principe de l'impunité.²²⁰

311 - Dans cette perspective, le Maroc a fait de l'indépendance du pouvoir judiciaire un principe constitutionnel. Depuis la première Constitution du Royaume, le Maroc a toujours adopté le principe de la séparation entre les trois

218 -Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.87.

219 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.87.

pouvoirs avec la mise en place des mécanismes de coopération entre eux, pour assurer leur efficacité et leur dynamisme.

312 - La nouvelle Constitution du Royaume prévoit l'indépendance du pouvoir judiciaire vis-à-vis de l'exécutif, dont le Roi est garant, ceci signifie que la préservation de cette indépendance est un devoir du juge et non pas un droit.²²¹

313 - A cet effet, l'article 109 oblige le juge à saisir le conseil supérieur de la Magistrature de tout ce qui peut menacer cette indépendance, et tout atteinte par le juge de l'indépendance et de l'impartialité est considérée comme une faute grave et ce en plus des poursuites éventuelles.²²²

314 - Le législateur marocain a criminalisé toute atteinte au principe de séparation des pouvoirs, en sanctionnant toutes formes d'immixtion dans les prérogatives des autres pouvoirs. En ce qui concerne surtout les attributions de la justice, afin de préserver l'indépendance de la magistrature (articles 237 à 240 du Code pénal), la nouvelle Constitution a élevé au niveau constitutionnel la poursuite de quiconque essaie d'influencer le juge d'une façon illégale.²²³

315 - La nouvelle Constitution prévoit la création du Conseil supérieur de la Magistrature, qui assure la mise en oeuvre des garanties accordées aux magistrats en particulier, à l'égard de leur indépendance ; leur nomination ; leur promotion ; leur retraite ; et leur régime disciplinaire.

316 - Le Royaume du Maroc a supprimé la juridiction spéciale dans le domaine contre la corruption. Il a adopté à la place une approche basée sur la création des tribunaux spécialisés pour assurer et renforcer les exigences des procès équitables

221 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.87

222 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.87.

223 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.87.

dans les affaires de détournement de fonds, de corruption et de gaspillage de fonds publics.²²⁴

317 - Également, les tribunaux de commerce et les tribunaux administratifs ont été créés, et sont spécialisés dans la promotion du principe de la protection des citoyens contre : l'abus de l'administration ; la consolidation de la rigueur et de l'éthique dans le domaine des affaires ; et l'accompagnement du développement économique du pays.²²⁵

318 - Par ailleurs, les jugements de condamnation doivent en principe être fondés sur la certitude. Mais la difficulté de la détection et de la preuve en matière de crimes de corruption avec leur complexité et leur complication, ouvre la porte au doute sur l'implication de l'accusé, et le doute signifie l'innocence et l'impunité.²¹²

319 - Il est cependant nécessaire, d'avoir une magistrature spécialisée dans les crimes de corruption. Une magistrature qui peut comprendre les méthodes sophistiquées, utilisées dans les crimes financiers. Enfin elle sera capable d'accéder à la vérité et de se baser sur des certitudes, ce qui permettra de participer à la moralisation de la vie publique et à la protection des deniers publics.²²⁶

320 - Ce que sa Majesté le Roi Mohammed VI a confirmé dans son discours Royal prononcé à l'occasion de l'ouverture de l'année judiciaire à Agadir le 29 janvier 2003 :

«...Notre but demeure la création d'une justice spécialisée, qui, outre l'efficience dans le règlement des litiges, garantit le droit à un procès équitable et l'égalité

224- Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.87.

225 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.89.

226 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.87.

des citoyens devant la loi, en toutes circonstances et dans tous les cas aussi, ordonnons-nous à notre gouvernement de se pencher sur la situation de la cour spéciale de justice et de nous soumettre les propositions auxquelles il aura abouti, en gardant à l'esprit l'impératif de la mise en place d'une juridiction spécialisée dans les crimes financiers, soucieuse de moraliser la vie publique, de protéger les deniers publics contre toutes sortes de prévarication, et d'ancrer dans les moeurs la culture et l'éthique de la responsabilité. »227

321 - En mettant en oeuvre le contenu du discours royal, le Ministère de la Justice a préparé un projet de loi visant à modifier l'article 6 de la Loi sur l'organisation judiciaire du Royaume, laquelle loi prévoit la création d'une magistrature spécialisée dans la lutte contre les crimes de corruption, et ce à travers la création de sections des crimes de fonds au niveau des Cours d'Appel.²²⁸

322 - Ces sections se composent notamment : des chambres pénales des tribunaux d'instance et des cours d'appel, ainsi que des chambres d'enquête ; un Parquet ; un greffe et le Secrétariat général du Parquet. Ce qui fournira à ces sections des ressources humaines spécialisées et qualifiées, qui vont leur permettre d'accomplir parfaitement leur mission.²²⁹

323 - Vu que la compétence de ces sections se limitait aux crimes de corruption financière et administrative. Pour assurer la compatibilité avec les règles de procédure générale, le ministère de la Justice a suggéré la modification du Code de la procédure pénale. En ajoutant un nouvel article à cette loi, l'article 260-1, qui définit la compétence de ces sections et les habiliter à examiner les crimes

227 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.89.

228 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.90.

229 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.90.

énoncés aux articles 241 à 256 du Code Pénal et les crimes qui ne peuvent pas être séparés des attributions de ces sections. Cette loi a été publiée au Bulletin Officiel en 2011 sous le numéro 5975.²³⁰

324 - Par ailleurs la convention des Nations Unies prône aussi une séparation des pouvoirs que les Constitutions africaines, dans leur quasi-totalité, ont consacrée. Cette séparation des pouvoirs devrait permettre au juge de bénéficier théoriquement d'une indispensable indépendance vis-à-vis des autres organes constitutionnels pour faire respecter la loi, les droits et libertés individuels. Cela concerne également les juridictions car lorsqu'un tribunal où siègent les magistrats n'est pas indépendant vis-à-vis de l'exécutif et d'autres organes, les juges eux-mêmes qui le composent ne peuvent prétendre être indépendants.²³¹

325 - L'indépendance de la justice suppose d'abord que le juge soit à l'abri de l'influence ou de la domination des autres pouvoirs publics de l'État. Mais il faut admettre ensuite qu'elle doit être protégée des pressions provenant des partis politiques notamment de l'opposition, des syndicats et, de manière générale, de la société civile.²³²

326 - Si l'indépendance de la justice signifie l'exclusion de tout lien de dépendance vis-à-vis des pouvoirs législatif et exécutif, ou vis-à-vis de tout autre acteur ou phénomène, cependant l'impartialité en appelle à la conscience du juge qui doit s'assurer que la décision qu'il a prise n'a subi l'influence d'aucun élément étranger dans l'exacte application de la règle de droit aux faits de l'affaire qui lui est soumise.²³³

327 - Dans sa plus simple expression, le principe d'indépendance signifie que le juge est séparé de l'exécutif comme du législatif. En ce sens qu'il dit le droit et

230 Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.90.

231 -A.B.FALL, Les menaces internes à l'indépendance de la justice, Dakar, édition Hal, 2007, 2007, p.49.

233 - A.B.FALL, Les menaces internes à l'indépendance de la justice, Dakar, édition Hal, 2007, 2007, p.68.

applique la loi. Sans en référer à l'un ou à l'autre de ces deux autres organes constitutionnels, ou à aucune autre instance ou élément extérieur à l'institution judiciaire. Ni subir leur influence ou leur pression lorsqu'il rend la justice à l'occasion des conflits qu'il tranche, ou lorsqu'il prend des sanctions prévues par la loi pour les délits et les crimes commis.

328 - C'est le sens général que l'on peut donner au principe de l'indépendance de la justice, en sachant qu'une telle définition n'épouse pas l'ensemble des éléments que recouvre ce principe aux contours encore imprécis.²³⁴

329 - Comme pour la plupart des États africains, le Sénégal a jugé bon de mettre en place une politique destinée à assainir davantage l'appareil judiciaire, en invitant les magistrats à avoir plus d'éthique dans leur fonction.

330 - Les autorités sénégalaises ont en effet insisté sur ce qu'elles ont appelé « la gouvernance judiciaire », en précisant que dans un contexte démocratique, les politiques de l'État dans ce secteur visent à promouvoir l'existence d'une justice viable, efficace, impartiale et favorable au développement économique.235.

Le constat fait par la doctrine d'aujourd'hui est que la justice en Afrique est en « panne ».

331 - Parmi les causes de l'inefficacité de l'appareil judiciaire en Afrique, l'ineffectivité de l'indépendance des juges semble être un des facteurs les plus déterminants.

332 - Les raisons de cette ineffectivité sont multiples. Si l'on veut que le processus de démocratisation qui caractérise les régimes politiques africains soit encadré, accompagné par un appareil judiciaire crédible, il est impérieux que des réformes se fassent.²³⁶

333 - L'indépendance de la justice en Afrique restera une utopie si ces réalités demeurent inchangées.

A la lumière des arguments avancés, il est judicieux de rappeler que tant que les juridictions ne sont pas indépendantes et impartiales, la répression du détournement des deniers publics ne sera qu'une simple illusion. Ce qui explique que les auteurs de détournement des deniers publics resteront impunis du fait de l'ingérence du pouvoir exécutif dans le pouvoir législatif.

L'impartialité des instances constitue aussi un obstacle à la répression du détournement des deniers publics.

B- L'impartialité des instances de lutte la corruption

334 - Il existe de nombreuses institutions actives dans les domaines de la surveillance et de la réglementation, nécessaires pour la bonne gouvernance et la prévention et la lutte contre la corruption. Cependant, le niveau de coopération et de coordination entre elles est faible, ce qui entraîne une lutte inefficace de la corruption et des infractions assimilées.

335 - La plupart des commissions chargées de l'appui de la bonne gouvernance, l'intégrité et la lutte contre la corruption n'ont pas les moyens et les pouvoirs nécessaires pour bien mener leurs fonctions.²³⁷Elles jouent un simple rôle consultatif. Par ailleurs, la question de leur indépendance constitue souvent un obstacle de travail pour elles.²³⁸

336 - Ceci étant les crimes de corruption étant difficiles à détecter vu leur nature financière complexe et les moyens sophistiqués utilisés pour les cacher.

Il est donc crucial de renforcer les capacités de surveillance et d'inspection. Aussi est-il nécessaire d'assurer leur autonomie fonctionnelle tout en respectant le droit

237 - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.37.

238 - - Ministère de la modernisation des secteurs publics, la prévention et la lutte contre la corruption au royaume du Maroc, p.37.

d'accès à l'information comme prévu dans la convention des Nations Unies pour la lutte contre la corruption.

« Chaque État partie fait en sorte conformément aux principes fondamentaux de son système juridique , qu'existent un ou plusieurs organes, selon qu'il convient, chargés de prévenir la corruption par des moyens tel que : l'application des politiques visées à l'article 5 de la présente convention et s'il y a lieu, la supervision et la coordination de cette application, l'accroissement et la diffusion des connaissances concernant la prévention, chaque État partie accorde à l'organe ou aux organes visés au paragraphe 1 du présent article l'indépendance nécessaire, pour leur permettre d'exercer efficacement leurs fonctions à l'abri de toute influence indue. Les ressources matérielles et les personnels spécialisés nécessaires, ainsi que la formation dont ces personnels peuvent avoir besoin pour exercer leurs fonctions, devraient leur être fournis »²³⁹ ;

« Chaque État partie fait en sorte, conformément aux principes fondamentaux de son système juridique, qu'existent un ou plusieurs organes ou des personnes spécialisés dans la lutte contre la corruption par la détection et la répression.

Ce ou ces organes ou ces personnes se voient accorder l'indépendance nécessaire, conformément aux principes fondamentaux du système juridique de l'État partie, pour pouvoir exercer leurs fonctions efficacement et à l'abri, de toute influence indue, ces personnes ou le personnel dudit ou desdits organes devraient avoir la formation et les ressources appropriées pour exercer leurs tâches ».²⁴⁰

338 - Pour sa part, l'État Congolais a pris des mesures nécessaires en vue de créer un ensemble d'organismes et d'institutions pour prévenir et lutter contre la

corruption à l'instar de la Commission Nationale de lutte contre la Corruption (CNLC), la Concussion et la Fraude et l'Observatoire Anti-corruption.

339 - Cependant les agences nationales de lutte contre la corruption qui pourraient jouer un rôle crucial de prévention sont souvent soumises à des contraintes politiques qui les rendent inefficaces. Elles échouent souvent dans leur mission parce qu'elles n'osent enquêter sur ces derniers même sur les plus corrompus des responsables de l'État, elles ne peuvent ni même engager des poursuites contre eux.²⁴¹

340 - L'observation des faits donne à penser que les organisations internationales peuvent jouer un rôle majeur dans la prévention et l'éradication des antis valeurs. Mais à la condition qu'elles travaillent en partenariat avec les autorités nationales et la société civile qui doit elle-même englober les milieux d'affaires, les universitaires et un large éventail d'organisation non gouvernementale. Ces agences doivent être crédibles, transparentes, et courageuses, ces agences doivent être soumises à l'examen d'une presse libre et de la société civile.²⁴²

341 - On doit toutefois les doter d'une grande indépendance pour qu'elles ne soient pas à la merci d'une classe politique ombrageuse. Les chances de voir ces organismes réussir dans leurs missions sont si faibles tant qu'elles ne sont pas suffisamment puissantes et politiquement indépendantes pour gagner le respect du public. Les réformes doivent donc trouver leur source dans le pays et non pas être imposées de l'extérieur.²⁴³

241 - J.POPE, F.VOLG, Comment muscler les agences de lutte contre la corruption ? disponible sur http://www.transparency.org.

242 - J.POPE, F.VOLG, Comment muscler les agences de lutte contre la corruption ? disponible sur http://www.transparency.org.

243 - J.POPE, F.VOLG, Comment muscler les agences de lutte contre la corruption ? disponible sur http://www.transparency.org.

Paragraphe 2 : L'absence de sanction des auteurs du détournement des
deniers publics

342 - L'absence de sanction des auteurs du détournement des deniers publics se justifie par l'ineffectivité du droit (A) et l'absence de règle (B).

A- L'ineffectivité du droit

343 - L'ineffectivité du droit constitue l'une des faiblesses dans la répression des auteurs du détournement des deniers publics. L'ineffectivité sous-entend ici le fait que les textes de répression existent mais sur le terrain ils ne sont pas d'application ou bien sont d'application mais ils ne produisent aucun effet.²⁴⁴

344 - Elle nous renvoie à la notion d'impunité dans la gestion des deniers publics et cette impunité est à l'origine de l'accroissement des cas de détournement des deniers publics. Aussi longtemps que les auteurs de détournement des deniers publics ne sont pas réellement inquiétés et sanctionnés par la loi il y aura une sorte de tolérance des mauvaises pratiques. Ainsi cette tolérance des mauvaises pratiques affectera la bonne gouvernance des affaires publiques.²⁴⁵

345 - A ce titre il serait intéressant donc d'adopter la politique zéro afin de lutter et prévenir efficacement contre les comportements déviants de certains agents véreux. Il importe aussi de sécuriser désormais les fonds publics et promouvoir la bonne gouvernance dans le pays.

Pour ce faire il est nécessaire qu'il y ait véritablement une séparation de pouvoir tel dans un État de droit qui est un système institutionnel dans lequel la puissance

244 -Département des opérations de la paix et du haut-commissariat des nations unies aux droits de l'homme, indicateurs de l'État de droit, disponible sur http://www.ohchr.org.p.66.

245 - Département des opérations de la paix et du haut-commissariat des nations unies aux droits de l'homme, indicateurs de l'État de droit, disponible sur http://www.ohchr.org.p.67.

publique est soumise au droit. Un système dans lequel chaque règle tire sa validité de sa conformité aux règles supérieures.²⁴⁶

346 - Cependant l'ineffectivité du droit vient comme pour justifier l'injustice sociale, d'un côté des populations pauvres sans paroles et de l'autre les riches tous puissants qui détournent volent pillent les caisses de l'État et empiètent sur la loi. Il est impossible de toucher à un seul cheveu de ceux-là sans risquer de rien, une population qui n'a aucun mot sur l'application de la loi c'est-à-dire ne peut pas dénoncer un abus ou une infraction au risque de mettre en danger sa vie.²⁴⁷

347 - Cette attitude enfonce la société dans un renversement durable car ceux qui sont gagnants dans la mauvaise gestion des deniers publics c'est-à-dire ceux à qui le détournement profite valident ce qui est faux pourvu que ça leur serve. Le gain personnel efface la loi et l'égalité c'est dans cette perspective que Cesare Beccaria disait pour ainsi exclure l'égocentrisme « l'homme instruit sait comparer les objets, les considérer sous divers point de vue et modifier ses sentiments sur ceux des autres parce qu'il voit dans ses semblables les mêmes désirs et les mêmes aversions qui agitent son propre coeur».²⁴⁸

348 - Ainsi, il apparait que l'ineffectivité du droit est source d'inégalité sociale car le mal des autres profite à certains. Les détournements des fonds de l'État profite à ceux qui les détournent et leurs familles laissant ainsi la population dans la misère. Aujourd'hui soustraire des millions dans les caisses de l'État devient un crédit pour la famille et même l'affirmation de son influence.

349 - L'ineffectivité du droit voire l'inefficacité du droit a permis de relever le degré d'immoralité de l'humain. Ainsi toute personne qui fait preuve d'une bonne moralité dans les services dirigés par celui qui détourne est regardée avec dédain

246 - Département des opérations de la paix et du haut-commissariat des nations unies aux droits de l'homme, indicateurs de l'État de droit, disponible sur http://www.ohchr.org.p.69.

247 - Département des opérations de la paix et du haut-commissariat des nations unies aux droits de l'homme, indicateurs de l'État de droit, disponible sur http://www.ohchr.org.p.70.

et risque l'éradication car suivi à la moindre trace. L'intellectualisme constitue notamment un sérieux problème auquel il faut se méfier au risque d'entrer en conflit avec le chef qui détourne.

350 - L'illégalité devenant ainsi la règle faute d'application stricte de la loi, elle pousse la société à se résigner car étant dans l'impossibilité de réclamer un abus ou une irrégularité dans la gestion des biens de l'État. Cette impossibilité s'explique par l'influence de l'agent sur celui qui est chargé de sanctionner soit parce qu'il est sous couvert d'une autorité puissante soit lui-même haut placé. En principe nul n'est au-dessus de la loi mais ce paradigme est contrarié au profit de celui qui a les attributions administratives poursuivant ainsi le bien être individuel au détriment de l'équité.

351 - Rousseau l'a précisé dans son ouvrage du contrat social ou principe du droit politique « tant qu'un peuple est contraint d'obéir et qu'il obéit, il fait bien, sitôt qu'il peut secouer le joug et qu'il secoue, il fait encore mieux ».La prise de conscience de la population sur la dérive des agents publics peut soutenir à l'aider dans sa mission de sanctionner l'illégalité. Car le silence ou l'inaction peut faire qu'une pratique irrégulière devienne légitime et régulière aux yeux de tous.²⁴⁹

B -L'absence de règle de sanction

352 - L'absence de règle de sanction dans une société est à l'origine de l'impunité dans toutes ces formes. La loi étant l'expression de la volonté générale elle doit être la même pour tous soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Mais fort malheureusement aujourd'hui nous avons l'impression que la société est dépourvue des règles qui l'organisent eu égard à des comportements négatifs de certains agents qui restent impunis.

353 - En effet une société sans loi est une jungle où chacun édicte ses principes telle est la réalité que nous observons aujourd'hui. La loi serait descendue de son

²⁴⁹-J.JROUSSEAU, Du contrat social ou principes du droit politique, Paris, 1989, p.16.

piédestal, elle ne serait plus ce symbole de l'ambition démocratique, les lois ne font plus les hommes mais plutôt quelques hommes font la loi.²⁵⁰

354 - Ceux qui détournent les sommes exorbitantes dans les caisses de l'État sont exempts de toutes poursuites judiciaires. La raison est que les lois en vigueur sont conçues pour les protéger plutôt que de les sanctionner en cas de dérive.

355 - Face à cette réalité, nous sommes tentés de déduire que la loi au sein de notre société est dépourvue de toute sa substance voire ses caractères (obligatoire, impersonnel et la sanction) à l'égard de ceux qui sont considérés comme ayant une belle situation sociale. Elle est taillée sur mesure par la volonté de ceux qui gouvernent, ce qui dénature la fonction principale de la loi qui est celle de régir la société sans distinction aucune.

356 - L'absence de règle est aussi source de décadence et de l'anarchie au sein de la société. Ce qui aura pour effet de régresser le pays et laisser libre cour au détournement des deniers publics et à la gabegie financière. Le service public devient alors une mission de l'État confiée à une famille donnée agissant par vengeance ou la lenteur de l'État dans la prise des décisions renforçant son autorité et son influence.²⁵¹

357 - Ainsi pour éviter de telle dérive il est loisible que des réformes sérieuses soient effectuées dans le sens de garantir l'intérêt général. La société se doit d'être régie par des lois efficaces susceptibles d'être appliquées à l'égard de tous.

Elle doit être régie par des mesures propres assurant le respect des principes de la primauté au droit ; de l'égalité devant la loi ; de la responsabilité au regard de la loi ; de l'équité dans l'application de la loi ; de la séparation des pouvoirs ; de la

participation à la prise de décision ; de la sécurité juridique ; du refus de l'arbitraire et de la transparence des procédures et des processus législatifs.²⁵²

358 - Il devient donc urgent de revenir au fondement de l'esprit de nos lois facteurs de cohésion. Il est essentiel de retrouver le sens d'une loi qui invite à construire une société de justice et de paix plutôt qu'un univers de vengeance et de règlement de compte. Il est déterminant pour notre avenir social de redonner de la cohérence à un droit positif qui doit à nouveau signifier le projet partagé des citoyens pour une société respectueuse.²⁵³

252 - Département des opérations de la paix et du haut-commissariat des nations unies aux droits de l'homme, indicateurs de l'État de droit, disponible sur http://www.ohchr.org.p.71.

CHAPITRE II : La répression des infractions assimilables au détournement
des deniers publics

359 - A côté du détournement des deniers publics qui est une infraction qui porte atteinte au devoir de probité, à la confiance publique et à l'administration par le fonctionnaire ou l'agent public. Toutefois, il existe d'autres infractions voisines à celui-ci. Elles sont listées et réprimées par le législateur du code pénal à l'instar de l'abus de confiance (section I) et l'abus de confiance (section II).

Section 1 : La répression de l'abus de confiance

360 - L'abus de confiance est défini au sens strict par la loi, comme le détournement frauduleusement commis des choses remises à l'agent. Il peut s'agir des sommes d'argent qu'il a détenu en vertu d'une fonction (paragraphe 1) ou en vertu d'une mission (paragraphe 2) à charge pour lui de les rendre, représenter ou d'en faire un usage déterminé. A défaut l'agent s'expose à des sanctions.

Paragraphe 1 : La détention des fonds en vertu d'une fonction

361 - Dans l'exercice de ses fonctions l'agent ou le fonctionnaire peut détenir des fonds publics pour multiples raisons. Il est donc tenu d'en faire bon usage à défaut il encoure des sanctions en cas de dissipation (A) et de soustraction (B).

A- La répression de la dissipation des fonds

362 - Le détournement peut consister dans un acte de dissipation.²⁵⁴ C'est la forme la moins subtile de l'infraction d'abus de confiance. Elle consiste à faire disparaitre la chose mais doit répondre à deux exigences le plus souvent

254 -J.LARGUIER, A.MARIE LARGUIER, Droit pénal spécial, Paris, 10^ème édition Dalloz, 1998, 342, p.192.

cumulatives, l'acte de dissipation parait a priori être le contraire d'une appropriation. 255

363 - C'est cependant une très claire façon de constater le droit d'autrui sur une chose qui n'appelle pas ici les mêmes réserves que pour le vol. Dans la mesure où l'abus de confiance ne postule pas une volonté d'appropriation mais seulement une volonté de porter atteinte au droit d'autrui.²⁵⁶

364 - Il y a dissipation matérielle quand l'agent s'en prend à la matérialité de l'objet lui-même pour le consommer, le détruire totalement ou partiellement, l'abandonner etc. Il y a dissipation juridique quand l'agent accomplit à propos du bien un acte juridique incompatible avec ce qui avait été prévu : vente, donation, mise en gage de la chose.²⁵⁷

365 - Il peut aussi y avoir successivement les deux formes de dissipation quand après avoir vendu la chose, l'agent en dépense le prix.²⁵⁸Il est possible qu'un acte de dissipation ne suffise pas à constituer l'abus de confiance s'il ne fait pas obstacle à une restitution dans les termes convenus. Cela dépend de la nature de la chose et des termes prévus pour la restitution. Si la chose dissipée était une chose déterminée, la dissipation suffit à elle seule à constituer l'abus de confiance puisqu'elle place nécessairement l'agent dans l'impossibilité de restituer.²⁵⁹

366 - Il en est ainsi même si l'auteur de l'infraction demeure solvable puisque cette solvabilité lui permet seulement d'indemniser la victime mais non de remettre les choses en état. L'article 408 visait celui qui aura détourné ou dissipé tandis que l'article 314-1 définit l'abus de confiance par le fait pour une personne

255 - M.LAURE RASSAT, Droit pénal infraction des biens et contre les particuliers, Paris, 3^ème édition Dalloz, 2001, P.161.

259 -P.GATTEGNO, Droit pénal spécial, Paris, 2^ème édition, Dalloz, 1997, p.38.

de détourner au préjudice d'autrui des fonds, il en est ainsi par exemple des personnes prévues par l'article 432-15.²⁶⁰

367 - La distinction entre la dissipation et le détournement proprement dit ne présente qu'un intérêt historique, dissiper cela peut être détruire ou vendre la chose voire distribuer s'il s'agit d'espèce. Détourner c'est donner à la chose une destination qui n'était pas celle prévue.²⁶¹

368 - Selon une théorie développée par Garçon (code pénal annoté 1^ère édition article 408) « l'abus de confiance s'analyse en une atteinte à la propriété d'autrui traduite par l'intervention de la possession dont est revu le possesseur précaire ». Cette analyse doit être rapprochée des notions du droit civil.

Commettrait un abus de confiance celui qui ayant reçu la chose à un certain titre, dissipe la chose ou se comporte en propriétaire sur la chose tandis que le titre de possession n'était que celui d'un mandataire ou d'un locataire par exemple.²⁶²

369 - La dissipation est la disparation de l'objet ou encore dépense d'une somme d'argent. L'article 314-1 ne fait plus désormais référence qu'au détournement mais ce changement est uniquement formel puisque la dissipation n'est qu'une forme de détournement la plus exacerbée.²⁶³

370 - Lorsqu'il y a dissipation la preuve de la fraude résulte de l'acte par lequel s'effectue cette dissipation du moins si le contrat porte sur un corps certain. Il ne peut en aller pareillement pour une chose fongible dont c'est la vocation d'être supplée par une autre chose similaire.²⁶⁴

371 - Si l'on rapproche les infractions de vol, d'escroquerie et d'abus de confiance on aperçoit immédiatement le trait commun qui les unit : c'est le but du délit qui est de s'emparer de la chose d'autrui. Mais alors que le voleur soustrait

263 -W.JEAN DIDIER, Droit pénal spécial, Paris, 2^ème édition, Dalloz, 1996, p.17.

contre la volonté de la victime alors que l'escroc obtient en agissant sur la volonté de celle-ci antérieurement à cette remise déterminée par les manoeuvres de l'escroc. L'auteur de l'abus de confiance lui conserve (détourne) la chose remise par la victime en vertu d'un certain titre qu'il intervertit. C'est précisément ce mécanisme spécifique qui a toujours conféré une certaine originalité au délit puisque celui-ci est constitué aussi par l'attitude particulière qui consiste à trahir la foi d'autrui.²⁶⁵

B- La répression de la soustraction des fonds

372 - L'infraction de détournement des deniers publics est une infraction similaire au vol, voler c'est matériellement soustraire une chose appartenant à autrui, la volonté de soustraction d'une chose appartenant à autrui peut se déduire d'une simple affirmation mensongère. Dans le cadre du détournement l'auteur du détournement, détourne les fonds appartenant à une entité publique, ce qui correspond au vol au sens large du terme.

373 - Le voleur qui n'est rien d'autre que l'agent public qui s'empare de la chose (deniers publics) contre le consentement de la victime du vol (l'administration).

Il prend, soustrait, déplace, appréhende ou pour user des termes plus juridiques qui sont d'une référence aux théories du doit civil, il usurpe la possession de la chose.²⁶⁶

374 - En effet au sens propre soustraire c'est faire passer la possession d'un objet de la main de son détenteur légitime dans celle de l'auteur du délit, c'est prendre ou enlever, il s'agit d'un acte matériel. Usurper la possession c'est abuser de la détention même régulière d'une chose pour se comporter en propriétaire. Ce comportement est assimilé à la soustraction par la jurisprudence. La détention purement matérielle, non accompagnée de la remise de la possession n'est pas

265 -J.LARGUIER, P.CONTE, Droit pénal des affaires, Paris, 9^ème édition, Armand Colin, 1998, p.170.

exclusive de l'appréhension qui constitue un élément du vol .Même entachée d'erreur, la remise volontaire est exclusive de la soustraction.²⁶⁷

375 - En principe la remise par erreur de la possession n'en est pas moins une véritable remise transférant une véritable possession, par conséquent le détournement ne peut dans ces conditions être considéré comme vol. La remise peut être provoquée par une manoeuvre : présenter un billet important pour régler un achat et empocher la monnaie tout en ayant substitué au billet important une coupure de moindre valeur n'est pas constitutif d'un vol. Il n'y a pas soustraction mais d'une escroquerie sauf si l'on emporte le billet remis qui est devenu la propriété de l'autre partie.²⁶⁸

376 - La jurisprudence classique a longtemps refusé la qualification de vol au seul fait d'utiliser abusivement et sans autorisation du propriétaire la chose pour la restituer ultérieurement ou la remettre à sa place.

377 - Dans cette conception la notion de soustraction impliquait une intention d'appropriation frauduleuse totale et définitive. La constatation du caractère frauduleux de l'intention est essentielle, faute de quoi la cassation est encourue. C'est une appréciation souveraine relevant des juges du fait. Dans l'exercice de ce pouvoir, le juge du fait peut être retenu pour en déduire l'absence d'intention frauduleuse, le doute sur l'intention frauduleux est équivalent à l'absence d'intention et doit entrainer la relaxe. L'intention frauduleuse doit exister au moment de la soustraction.

Paragraphe 2 : La détention des fonds en vertu d'une mission

378 - L'agent public peut aussi détenir des fonds publics en vertu d'une mission, il lui incombe cependant de les utiliser conformément à leur destination normale,

à contrario l'agent s'expose à des sanctions en cas d'utilisation des fonds à des fins étrangères (A) et de non restitution des fonds (B)

A - La répression de l'utilisation des fonds à des fins étrangères

379 - L'usage d'une subvention publique à d'autres fins que celles prévues est constitutif du délit de détournement des deniers publics.

Dans une décision en date du 15 décembre 2012, la cour de cassation a confirmé un arrêt de la cour d'appel. Cet arrêt prévoit que l'utilisation par un élu local de subvention à d'autres fins que celles pour lesquelles elle était prévue était constitutive du délit de détournement des deniers publics prévue et réprimé par l'article 432-15 du code pénal.

380 - Dans cette affaire, une commune avait bénéficié de subventions attribuées par l'union européenne et le conseil général des Alpes-Maritimes pour l'exécution d'un programme inter régional Franco-Italien dont l'objet était la promotion de la lecture chez les enfants. Or il est apparu que ces subventions avaient en réalité financé l'édition d'un livre, précédemment réalisé pour le centenaire de la commune.

381 - Ainsi que des prestations de communication facturées par une société cap diffusion créée par un employé communal chargé de l'édition du journal municipal. La cour de cassation Française confirme la condamnation prononcée par la cour d'Appel au motif que les subventions ont été utilisées à des fins étrangères à celles prévues.²⁶⁹

B - La répression de la non restitution des fonds

382 - Il est possible qu'un acte de dissipation ne suffise pas à constituer l'abus de confiance s'il ne fait pas obstacle à une restituer dans les termes convenus. Cela dépend de la nature de la chose et des termes prévus pour la restitution. Si la

chose dissipée était une chose déterminée, la dissipation suffit à elle seule à constituer l'abus de confiance puisqu'elle place nécessairement l'agent dans l'impossibilité de restituer.²⁷⁰

383 - Il en est ainsi même si l'auteur de l'infraction demeure solvable puisque cette solvabilité lui permet seulement d'indemniser la victime mais non de remettre les choses en état. Il sied de préciser que le refus de restituer la chose ne constitue pas nécessairement le délit puisque ce refus peut être fondé sur des règles civiles qui le rendent légitime : la compensation ou le droit de rétention.²⁷¹

384 - L'impossibilité de restituer peut avoir des motifs divers et cette seule impossibilité ne suffit pas en soi à établir le détournement. Les règles du droit civil et de la responsabilité trouveront souvent à s'appliquer ainsi en cas de perte ou de vol. La mise en jeu de la responsabilité sera exclusive de toute faute s'il y a eu force majeure. Si le fait qui a entrainé la dissipation de la chose est dû à un acte volontaire du dépositaire, la situation est différente et le délit est constitué.²⁷²

385 - En outre la prolongation de l'usage ou de la jouissance de la chose n'est pas suffisante pour constituer le détournement prohibé par la loi. Le simple retard dans l'exécution des engagements contractuels ne suffit donc pas à caractériser un détournement constitutif d'abus de confiance. La mise en demeure adressée par celui à qui la chose doit être restituée ne constitue ni une condition nécessaire ni une condition suffisante du délit d'abus de confiance.²⁷³

386 - Le juge recherche s'il existe une intention coupable afin de caractériser le retard frauduleux, le simple retard dans un cadre contractuel ne tombe pas sous le coup de la loi pénale. La remise préalable du bien est nécessaire et on ne peut

parler d'abus de confiance quand une chose est détournée ou retenue indépendamment de tout transfert antérieur.²⁷⁴

387 - Le refus de restituer est certainement constitué en cas d'appropriation injuste de celui qui nie par exemple avoir reçu la chose. Il suffit que l'agent ait voulu conserver une chose qui ne lui appartenait pas. Le délit existe aussi en cas de simple rétention injuste, l'abus de confiance n'étant pas la volonté de nier la propriété d'autrui mais celle de nier les droits d'autrui. C'est ce qui empêche par rétention injuste celui qui a des droits sur la chose de les exercer.²⁷⁵

388 - Cependant dans le cadre de notre étude le détournement le plus patent consiste pour un agent public de s'approprier des deniers appartenant à une entité sans aucune remise ce qui est aussi constitutif d'abus de confiance. Puisse que l'abus de confiance est une forme de détournement. Ainsi se rend coupable d'abus de confiance le syndic qui refuse de restituer une partie des sommes reçues pour le compte de la copropriété.²⁷⁶

389 - La situation est similaire dans le cas de l'administrateur judicaire lorsque sa mission a pris fin et qu'il refuse de restituer les fonds sociaux détenus et bien que ceux-ci aient été déposés sur un compte professionnel.²⁷⁷

Section 2 : La répression de l'abus de pouvoir

390 - L'abus de pouvoir fait partie des infractions commises par des personnes exerçant une fonction publique et qui porte atteinte à l'administration.

Il se caractérise par la violation des textes en vigueur. C'est dans cette logique que nous étudierons la violation des lois et règlements (paragraphe I) et l'enrichissement illicite (paragraphe II) qui n'est rien d'autre qu'une conséquence

direct du détournement des deniers publics commis par l'agent en cas d'abus de pouvoir.

Paragraphe 1 : La violation des lois et règlements

391 - Tout fonctionnaire ou agent public qui détourne les deniers de l'État enfreint intentionnellement ou non intentionnellement les lois et règlements en vigueur et est passible de sanction. C'est dans cette mesure que nous aborderons la répression de la violation de la loi (A) et des règlements (B).

A- La répression de la violation des lois dans le détournement des deniers publics

392 - L'abus et le détournement de pouvoir ou d'autorité dans le cadre de l'exécution d'une fonction publique peuvent nuire au moral et aux relations de travail. L'abus de pouvoir peut se définir comme l'acte par lequel une personne dépasse les limites légales de sa fonction et en fait un usage déloyal.²⁷⁸

393 - Il peut se traduire par des actes de violation des lois établies par le législateur tel que le dispose l'article 19 de la convention des Nations Unies contre la corruption qui dispose : « Chaque État Partie envisage d'adopter les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d'infraction pénale, lorsque l'acte a été commis intentionnellement, au fait pour un agent public d'abuser de ses fonctions ou de son poste. C'est-à-dire d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir, dans l'exercice de ses fonctions, un acte en violation des lois afin d'obtenir un avantage indu pour lui-même ou pour une autre personne ou entité. »279

394 - L'acte accepté peut prendre plusieurs formes : les comportements d'intimidation ou harcèlement, le fait de demander au personnel de faire des courses ou des faveurs personnelles, faire pression sur le personnel pour fausser

des faits ou enfreindre des règles, la nomination des proches pour servir les intérêts personnels.

395 - En effet pour un fonctionnaire l'abus de pouvoir est le fait d'outrepasser le pouvoir qui lui est confié et d'accomplir des actes qui ne lui sont permis, tels que les détournements des fonds publics, l'enrichissement illicite, l'abus de confiance, la corruption conformément à l'article 2 du décret-loi cadre n°2011-120 du 14 novembre 2011 relatif à la lutte contre la corruption qui dispose : « La corruption est l'abus de pouvoir de l'autorité ou de fonction en vue d'obtenir un avantage personnel...».

396 - La corruption englobe particulièrement les infractions de corruption dans toutes ses formes dans les secteurs publics et privés : le détournement de fond ou leur mauvaise gestion ou leur gaspillage, abus d'autorité, l'enrichissement illicite, l'abus de confiance, la dilapidation des fonds des personnes morales et le blanchiment d'argent.²⁸⁰

397 - Par ailleurs en droit ivoirien l'abus de pouvoir qui n'est rien d'autre qu'une forme d'abus d'autorité ou de fonction commises par des personnes exerçant une fonction publique. Est un délit puni de cinq ans et d'une amende de 100000 à 5000000 de franc. Lorsque l'agent public a abusé intentionnellement de ses fonctions ou de son poste en accomplissant ou en s'abstenant d'accomplir dans l'exercice de ses fonctions un acte en violation des lois et règlements, afin d'obtenir une rétribution en espèces ou en nature ou un avantage indu pour lui-même ou pour une autre personne ou entité.²⁸¹

398 - En outre constitue toujours un abus de pouvoir lorsqu'un agent public exerce son pouvoir discrétionnaire dans une intention illégitime. Lorsque le résultat est inéquitable. Lorsqu'il commet une erreur de droit dans l'exercice de

280 -Art.2 du décret n°2011-120 du 14 novembre 2011 relatif à la lutte contre la corruption.

281 Art 32 de l'ordonnance n°2013-660 du 20 septembre 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées.

son pouvoir discrétionnaire ou encore lorsqu'il refuse d'exercer son pouvoir discrétionnaire en adoptant une politique qui entrave sa capacité d'examiner des cas individuels avec un esprit ouvert.

399 - Aujourd'hui plusieurs cas de figure nous démontrent à suffisance que certaines autorités profitent de leur statut, fonction ou poste pour poser plusieurs actes de détournement en violation de la loi pour ainsi servir leur intérêt personnel. Mais le risque est là encore de mettre le service public au service d'intérêts privés personnels de celui qui devrait poursuivre que l'intérêt général.

B - La répression de la violation des règlements dans le détournement des deniers publics

400 - L'article 17 de la loi n° 5-2009 du 22 septembre 2009 sur la corruption la concussion et la fraude et les infractions assimilées en République du Congo dispose : « Sera passible des sanctions prévues à l'article 12 de la présente loi le fait pour un agent public d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir dans l'exercice de ses fonctions un acte en violation des lois et règlements afin d'obtenir un avantage indu pour lui-même ou pour une autre personne ou entité ».²⁸²

401 - Il ressort de cet article que l'abus de fonction peut consister non seulement en une violation de la loi mais aussi des règlements par un agent public. En effet un fonctionnaire qui use de son pouvoir dans le cadre de l'exercice de sa fonction de façon abusive porte atteinte à une valeur essentielle de l'administration à savoir la probité.²⁸³

402 - En principe le fonctionnaire ne doit en aucun cas abuser de sa posture pour se trouver dans une situation telle que l'intérêt personnel puisse être en contradiction avec celui de la collectivité. Car le fonctionnaire ne doit tirer un

282 -Art 17 de la loi n°5-2009 du 22 septembre 2009 sur la corruption la concussion et la fraude et les infractions assimilées en République du Congo.

profit personnel pécuniaire de l'exercice de ses fonctions. S'il le fait il se rend coupable de corruption au sens commun du terme qui recouvre plusieurs délits.

403 - D'une façon générale l'agent qui utilise les moyens de service tout en abusant de ses fonctions ou pouvoirs pour des fins personnelles peut aussi être l'objet d'une sanction disciplinaire prévue par les articles 15 et 18 du statut général des fonctionnaires qui disposent respectivement :

« toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions l'expose à une sanction disciplinaire sans préjudice le cas échéant des peines prévues par la loi pénale ».²⁸⁴

« En cas de faute grave commise par un fonctionnaire, qu'il s'agisse d'un manquement à ses obligations professionnelles ou d'une infraction de droit commun, l'auteur de cette faute peut être suspendu par l'autorité ayant pouvoir disciplinaire ».²⁸⁵

404 - En outre il y a faute disciplinaire chaque fois que le comportement d'un fonctionnaire entrave le bon fonctionnement du service ou porte atteinte à la considération du service. Il peut s'agir d'une faute purement professionnelle en l'occurrence de l'abus de fonction ou de pouvoir en violation des règlements.

Paragraphe 2 : La répression de l'enrichissement illicite

405 - L'enrichissement peut être défini comme le fait d'augmenter ses biens, de faire fortune. C'est la définition qu'en donne le dictionnaire, une telle définition ne peut constituer une incrimination pénale.

Pour que l'on puisse considérer un enrichissement comme une infraction, il faut qu'il soit illicite. En matière de détournement des deniers publics le caractère illicite découle sans nul doute de la non déclaration du patrimoine (A) et de la non justification de l'augmentation substantielle du patrimoine (B) par l'agent public.

A- La non déclaration du patrimoine par les agents publics

406 - L'obligation de déclaration périodique de patrimoine pour certaines catégories de hautes personnalités et de hauts fonctionnaires a pour objectif de promouvoir la transparence dans l'exercice des fonctions publiques, de garantir l'intégrité des serviteurs de l'État et d'affermir la confiance du public envers les institutions.

407 - Elle est d'une importance capitale afin de permettre un contrôle de tout accroissement anormal de richesse. Les agents publics occupant certains emplois de responsabilité déterminés par voie législative doivent au moment de leur entrée en fonction et à la fin de celles-ci déclarer les biens leur appartenant ainsi qu'aux membres de leur famille.²⁸⁶

408 - Ces mesures préventives relevant du secteur public permettent de lutter efficacement contre les actes de corruption et des infractions assimilées à l'instar des détournements des deniers publics.

409 - Sont assujettis à l'obligation de déclaration de patrimoine conformément à l'article 5 de l'ordonnance n°2013-660 du 20 septembre 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées, les agents publics ci-après :

- le Secrétaire Général de ladite autorité ou toute autre personne agissant pour le compte de l'État et utilisant dans le cadre de ses fonctions les moyens financiers de l'État ».²⁸⁷

287 -Art 5 de l'ordonnance n°2013-660 du 20 septembre 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées.

410 - La déclaration de patrimoine a un caractère confidentiel, la Haute autorité pour la bonne gouvernance veille à la protection des données personnelles recueillies, la liste des agents publics ayant déclaré leur patrimoine est publiée au journal officiel.

411 - La non déclaration du patrimoine par l'agent public est une faute grave qui expose l'agent public à des sanctions prévues par l'article 25 septies A de la loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires qui

« Le fait pour un fonctionnaire qui est soumis à l'obligation prévue au I et au IV de l'article 25 quarter, au II de l'article 25 quinquies, au I et III de l'article 25 sexies, de ne pas adresser la déclaration prévue au IV du même article 25 quarter au I ou III du même article 25 sexies, de ne pas justifier des mesures prises en application du II de l'article quinquies, d'omettre de déclarer une partie substantielle de son patrimoine ou de ses intérêts ou de fournir une évaluation mensongère de son patrimoine est puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euro d'amende ;

Peuvent être prononcées à titre complémentaire, l'interdiction des droits civiques selon les modalités prévues aux articles 131-26 et 131-26-1 du code pénal, ainsi que l'interdiction d'exercer une fonction publique selon les modalités prévues à l'article 131-27 du même code, le fait pour un fonctionnaire soumis à l'obligation prévue au I de l'article 25 sexies, de ne pas déférer aux injonctions de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique prévue au IV du même article 25 sexies ou de ne pas lui communiquer les informations et pièces utiles à l'exercice de sa mission est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euro d'amende ».²⁸⁸

412 - Par ailleurs les lois du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique renforcent le contrôle du patrimoine des élus. Une liste d'élus et de

288 -Art 25 de la loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires du 21 avril 2016.

dirigeants sont tenus de transmettre à la Haute Autorité de la Transparence de la Vie Publique une déclaration de situation patrimoniale. Cette liste fait le point sur leur patrimoine à des dates déterminées, et une déclaration d'intérêts qui porte sur les différentes activités, rémunérées ou non, principales ou annexes.²⁸⁹

413 - La liste des personnes concernées est particulièrement longue et comprend notamment : les députés, les sénateurs, les titulaires d'un mandat de représentant français au Parlement européen, et toute autre personne exerçant un emploi ou des fonctions à la décision du Gouvernement pour lesquels elle a été nommée en Conseil des ministres.²⁹⁰

414 - La généralisation de la technique déclaratoire ne garantit pas forcément son efficacité et son utilité. En effet, il existe des risques d'avoir recours à des prête-noms, à des sociétés, ou à des dissimulations de sommes grâce à des comptes détenus à l'étranger. Aussi, les lois du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique prévoient-elles la publication de la déclaration de patrimoine et de la déclaration d'intérêt.

415 - Cependant, comme ce fut le cas pour les ministres, dont les déclarations de patrimoine sont désormais librement consultables sur internet. Le pouvoir exécutif souhaitait que l'ensemble des parlementaires et les principaux élus locaux soient soumis au même régime.

416 - Mais, suite à l'opposition du président de l'Assemblée nationale suivie par la grande majorité des députés, il n'y aura finalement pas de publication des patrimoines. Il sera seulement possible de les consulter en préfecture et toute publication des informations recueillies sera punie d'une peine de 45 000 euros d'amende uniquement. Cette sanction est moins sévère que celle initialement prévue dans le projet de loi à savoir une peine d'emprisonnement d'un an qui venait s'ajouter à l'amende de 45 000 euros.

417 - S'il est compréhensible que les députés aient souhaité protéger leur droit au respect de la vie privée. La restriction de la publication de la déclaration de patrimoine à la seule préfecture du département d'élection de la personne concernée vide néanmoins de son contenu l'obligation de transparence. Elle est par ailleurs particulièrement inappropriée concernant les députés qui sont des élus de la nation, et non de leur seule circonscription.²⁹¹

418 - En conséquence, les conditions de publication des déclarations de patrimoine des élus devraient être élargies. Ces déclarations devraient pouvoir être consultées par tous au siège de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique et pouvoir être diffusées auprès du public sans encourir de sanctions.²⁹²

419 - Quant aux déclarations d'intérêts des élus, elles seront entièrement publiques et mises en ligne sur Internet. Elles devront notamment répertorier les activités rémunérées et bénévoles de l'élu et de son conjoint. Les activités de consultant remontant jusqu'à cinq ans avant la date d'élection, les éventuelles participations de l'élu à la direction d'un organisme privé ou public et les noms des assistants parlementaires.²⁹³

420 - La déclaration de patrimoine par le fonctionnaire est d'une importance capitale d'autant plus qu'elle permet de prévenir les détournements de deniers publics par celui-ci et de lutter contre l'augmentation substantielle de son patrimoine non justifiée.

B - La non justification de l'augmentation substantielle de son

patrimoine

421 - Le 11 octobre 2013, le législateur français a adopté une loi organique²⁸⁶ et une loi ordinaire²⁸⁷ relatives à la transparence de la vie publique. Par ces réformes,

294 -Service central de prévention de la corruption, Rapport au premier Ministre et au Garde des sceaux, Ministre de la justice sur la prévention de la corruption : états des lieux, perspectives, jurisprudence, 2003, p.171.

il a voulu répondre à un besoin de clarté de l'action publique et d'intégrité des responsables publics, fortement exprimé par l'opinion publique depuis environ quarante ans.

422 - Ce besoin est devenu un thème important des campagnes politiques. Il s'est d'autant plus imposé dans le calendrier politique que la découverte d'actes

d'évasion fiscale, qui auraient été commis par un ministre du budget, a créé un trouble profond dans l'opinion publique. Dès lors, il appartenait au législateur d'adopter des mesures fortes ; parmi lesquelles la déclaration de patrimoine et d'intérêts qui a été placée au centre du dispositif rénové de transparence et d'intégrité.

423 - La soumission des personnes chargées des affaires publiques à une déclaration sur l'évolution de leur patrimoine n'est pas nouvelle dans le droit français. Elle se rattache à l'article 15 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui dispose que : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

424 - De manière plus précise, la Convention révolutionnaire décréta, le 4 vendémiaire de l'an IV, que « chaque représentant du peuple sera tenu, dans le délai d'une décade et dans celui de deux décades pour ceux qui sont négociants ou marchands, de déposer la déclaration de fortune qu'il avait au commencement de la Révolution et celle qu'il possède actuellement ».²⁹⁴

425 - La déclaration était donc destinée à permettre à l'État d'avoir connaissance du patrimoine des personnes qui auraient pu tirer profit de leurs fonctions et s'enrichir illicitement. Force est pourtant de constater que la pratique de la déclaration de patrimoine des personnalités publiques a longtemps été oubliée du droit français pour ne réapparaître qu'en 1962, avec l'obligation faite aux

candidats à la présidence de la République de présenter une déclaration au Conseil constitutionnel.²⁹⁵

426 - Les raisons de cet oubli sont diverses. L'idée que le peuple et les électeurs n'avaient pas à connaître la situation patrimoniale de leurs dirigeants et élus. De même que les collaborateurs d'une personne devaient ignorer la situation patrimoniale de cette dernière, en constituait une. Le sentiment que les choix publics ne devaient pas être troublés par la connaissance de la richesse des décideurs intervenait aussi.²⁹⁶

427 - La nécessité de respecter la vie privée, dont la situation patrimoniale constitue un élément important, des responsables publics, a également eu un rôle important dans ce délaissement.²⁹⁷

428 - Mais les doutes sur l'intégrité de certains responsables publics, la pression des institutions internationales, telles l'Organisation des Nations Unies ou l'Organisation de coopération et développement économique (OCDE), ainsi que les campagnes des associations luttant contre la corruption, ont eu pour conséquence l'affirmation du droit pour la collectivité publique de contrôler la manière dont est intervenu l'enrichissement de ses responsables.²⁹⁸

429 - De la sorte, le débat public s'est structuré autour, d'un côté, du droit à la transparence publique, et de l'autre, du droit au respect du secret et à la vie privée. Par ailleurs, il est observé que nombre d'États étrangers ont inscrit dans leur législation l'obligation pour certains ou tous les décideurs publics de souscrire une déclaration de patrimoine. Cette obligation est encouragée par nombre d'organisations internationales. Et il figure désormais dans certaines

295 - Service central de prévention de la corruption, Rapport au premier Ministre et au Garde des sceaux, Ministre de la justice sur la prévention de la corruption : états des lieux, perspectives, jurisprudence, 2003, p.171.

296 - Service central de prévention de la corruption, Rapport au premier Ministre et au Garde des sceaux, Ministre de la justice sur la prévention de la corruption : états des lieux, perspectives, jurisprudence, 2003, p.172.

297 - Service central de prévention de la corruption, Rapport au premier Ministre et au Garde des sceaux, Ministre de la justice sur la prévention de la corruption : états des lieux, perspectives, jurisprudence, 2003, p.172.

298- Service central de prévention de la corruption, Rapport au premier Ministre et au Garde des sceaux, Ministre de la justice sur la prévention de la corruption : états des lieux, perspectives, jurisprudence, 2003, p.171.

conventions de lutte contre la corruption, sans pour autant que l'efficacité de ce dispositif ait fait l'objet d'une véritable évaluation.²⁹⁹

430 - Dans cette perspective la convention des Nations Unies contre la corruption préconise : « Chaque État partie envisage d'adopter les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d'infraction pénale. Lorsque l'acte a été commis intentionnellement, à l'enrichissement illicite, c'est-à-dire une augmentation substantielle du patrimoine d'un agent public que celui-ci ne peut raisonnablement justifier par rapport à ses revenues légitimes ».³⁰⁰

431 - C'est dans cette perspective que la loi n°5-2009 du 22 septembre 2009 sur la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées définit cette infraction comme « le fait d'un agent qui ne peut raisonnablement justifier l'augmentation substantielle de son patrimoine par rapport à ses revenus ».³⁰¹

432 - Ceci étant les auteurs des différentes définitions données à l'enrichissement illicite convergent au caractère de celui-ci qui est une absence de justification des biens nouvellement acquis.

433 - Selon la loi Malienne portant répression du crime d'enrichissement illicite, ont le caractère de biens illicites ceux acquis à l'aide d'infraction à la loi :vol, corruption, concussion, extorsion des fonds, trafic d'influence, fraudes économiques ou fiscales, perception de commission ou tout autre moyen analogue en fraude des droits de l'État, des divers organismes publics et parapublics ».³⁰²

434 - Par ailleurs toute augmentation des biens du patrimoine doit être justifiée par des ressources légitimes faute de quoi elle est suspecte et constitue une menace à la société. L'illicéité consisterait aussi dans le fait d'être dans

299 - Service central de prévention de la corruption, Rapport au premier Ministre et au Garde des sceaux, Ministre de la justice sur la prévention de la corruption : états des lieux, perspectives, jurisprudence, 2003, p.172.

301 -Art 20 de la loi n°50-2009 du 22 septembre 2009 sur la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées.

302 -Art 2 de la loi n° 82-39/ANRM du 26 mars 1982 portant répression du crime d'enrichissement illicite.

l'impossibilité pour la personne poursuivie de prouver que sa fortune coïncide avec ses revenus.

435 - En outre l'Argentine introduit l'enrichissement illicite dans son code pénal dès 1964. Selon l'article 268 de ce code : " Celui qui dûment requis ne justifie pas l'origine d'un enrichissement patrimonial considérable ...postérieur à l'accession à une fonction publique sera puni de deux à six ans d'emprisonnement et de l'interdiction d'exercer dans la fonction publique pendant trois à dix ans. La preuve de l'enrichissement sera conservée secrète et ne pourra être utilisée contre lui pour aucun autre effet...".

436 - Cette loi a fait l'objet de critiques sérieuses portant, d'une part sur la définition imprécise de l'infraction, d'autre part sur le renversement de la charge de la preuve.³⁰³

437 - Selon ces critiques la norme porte en elle une présomption de culpabilité. En effet la loi présume que l'augmentation du patrimoine est d'origine illicite et ensuite elle met à la charge de la personne mise en examen la responsabilité de révéler son origine licite... Il paraît logique de conclure qu'il s'agit d'un renversement de la charge de la preuve et donc d'une violation de la présomption d'innocence. Selon l'auteur de cet article écrit en 2001, aucune condamnation n'était intervenue sur la base de cette loi.³⁰⁴

438 - D'après un document de Transparency international une modification du code pénal en 1999 permet de poursuivre les fonctionnaires pour enrichissement illicite. La sanction est l'emprisonnement, l'amende et la radiation des cadres de la fonction publique. Mais la jurisprudence a par la suite affirmé que la mesure punit le fait de ne pouvoir justifier l'enrichissement mais ne renverse pas la charge de la

preuve. De ce fait c'est au ministère public qu'il appartient de prouver l'absence de justification, preuve négative toujours difficile à apporter.³⁰⁵

439 - En 1981 le Sénégal décide de sanctionner l'enrichissement illicite d'un à cinq ans d'emprisonnement, et en donne la définition suivante : " Le délit d'enrichissement illicite est constitué lorsque, sur simple mise en demeure, l'agent public se trouve dans l'impossibilité de justifier de l'origine licite des ressources qui lui permettent d'être en possession d'un patrimoine ou de mener un train de vie sans rapport avec ses revenus légaux ".³⁰⁶

440 - Rien n'indique quelles sont les présomptions qui permettraient de poursuivre une personne ni quelle autorité peut en prendre la décision. On peut adresser les mêmes reproches à la loi algérienne n° 06-01 du 20 février 2006, relative à la prévention et à la lutte contre la corruption. Dont l'article 37 punit d'un emprisonnement de deux à dix ans et d'une amende :" Tout agent public qui ne peut raisonnablement justifier une augmentation substantielle de son patrimoine par rapport à ses revenus légitimes ".³⁰⁷

441 - La loi met en place un contrôle de fortune (article 4 à 6 et article 36) dont l'essentiel des modalités doit être défini par voie règlementaire. Mais le lien entre le contrôle de fortune et l'infraction d'enrichissement illicite n'apparaît pas dans la loi qui est également muette sur l'initiative des poursuites.³⁰⁸

442 - Le Maroc semble s'engager sur cette voie puisqu'un avant-projet de code pénal diffusé il y a peu par le ministère de la justice prévoit dans un article 256-7, de sanctionner pour enrichissement illicite ; " Tout fonctionnaire public qui, après sa prise de sa fonction, a fait preuve d'une augmentation substantielle et

injustifiée de son patrimoine par rapport à ses revenus légitimes et qui n'a pas prouvé la source légitime de cette augmentation ".³⁰⁹

443 - Le code pénal français n'incrimine pas l'enrichissement illicite en tant qu'infraction spécifique. Cependant, dans quelques hypothèses l'enrichissement est punissable parce que le législateur le considère comme la conséquence de circonstances précises laissant planer un doute sérieux sur la licéité de son origine. Dans ces cas il incombe au ministère public de prouver ces circonstances pour que l'enrichissement puisse être sanctionné.³¹⁰

444 -L'arsenal répressif du détournement des deniers publics nous a conduit à examiner deux questions essentielles, à savoir la mise en oeuvre de la répression du détournement des deniers publics et la répression des infractions assimilables au détournement des deniers publics.

445 - S'agissant de la mise en oeuvre de la répression du détournement des deniers publics, il faut relever :

- d'une part, nous avons identifié les personnes répréhensibles à savoir : les élus locaux, les fonctionnaires territoriaux qui sont dépositaires de l'autorité publique ainsi que les comptables publics, les dépositaires publics qui sont chargés d'une mission de service public.

- d'autre part, nous avons épinglé les difficultés relatives à la répression du détournement des deniers publics à savoir : l'inefficience du système judicaire et des instances mais aussi l'absence de sanction des auteurs du détournement des deniers publics qui se caractérise par l'ineffectivité du droit et l'absence de règle.

446 - Au Congo, il sied de préciser que les institutions chargées de prévenir et lutter contre les antivaleurs n'inspirent plus confiance à l'égard des citoyens par manque de mesures répressives et de l'application des peines adaptées.

À cet effet, la volonté des pouvoirs publics a abouti à l'adoption par le Parlement congolais du projet de loi portant création de la Haute Autorité de lutte contre la corruption. Cet organe remplacera la Commission Nationale de lutte contre la corruption et de l'Observatoire anti-corruption appelés à disparaître.

447 - Concernant la répression des infractions assimilables au détournement des deniers publics nous avons analysé la répression de l'abus de confiance ; l'abus de pouvoir et celui de l'enrichissement illicite qui présentent quelques similitudes avec le détournement des deniers publics.

311 - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.8.

CONCLUSION GENERALE

448 - En définitive quel bilan peut-on faire sur l'étude portant sur le détournement des deniers publics ? Il sied de rappeler que dans le cadre de notre étude nous avons parlé dans un premier temps de la prévention du détournement des deniers publics. Il était question de parler d'une part du cadre juridico-politique de la prévention du détournement des deniers publics. En l'occurrence les fondements juridico-organiques et les fondements politico-déontologiques de la prévention du détournement des deniers publics.

449 - Et d'autre part, nous avons examiné les limites d'ordre administratif de la prévention du détournement des deniers publics. Il s'agit de l'administration au service du pouvoir politique et de l'administration dans l'impossibilité d'action. Il est aussi question des limites d'ordre professionnel qui se justifient par les faiblesses relatives à l'éthique professionnelle et celles liées aux conditions professionnelles.

450 - Dans un second temps, notre analyse s'est articulée sur la répression du détournement des deniers publics. En mettant un accent sur la mise en oeuvre de la répression, les personnes répréhensibles et les difficultés relatives à la répression du détournement des deniers publics. Sans oublier les infractions assimilables au détournement des deniers publics qui sont aussi susceptibles de répression par le législateur.

451 - De tout ce qui précède il apparait que renforcer l'efficacité de la lutte contre le détournement des deniers publics est un enjeu de souveraineté et de redressement des comptes publics. Le renforcement du régime répressif permet d'apporter des réponses fortes afin de moraliser la vie publique³¹¹.

452 - La répression des infracteurs du détournement des deniers publics sans exception présente aussi une importance considérable pour lutter contre ce fléau. Pour une société prospère et sans antivaleurs il incombe de mettre en place des mécanismes de sanction efficace afin de dissuader les comportements hostiles à la bonne gouvernance. Il s'agit d'opérer des réformes audacieuses, courageuses qui ne se décrètent pas mais qui se constatent dans la pratique. 312

453 - Le détournement des deniers publics, la concussion, la corruption, la fraude, le népotisme constituent aujourd'hui autant de maux qui freinent l'émergence d'un pays. Les observateurs sont tous d'accord sur le fait qu'il faut y mettre fin et toutes sortent de mesures doivent être prises à cet effet. Les causes et l'ampleur du détournement des deniers publics sont bien connues et l'opinion publique se félicite de la mise en place du programme anti-corruption afin de l'éradiquer³¹³.

454 - Ceux qui prétendent que le détournement des deniers publics est profondément ancré pour être éliminé. Il convient de rappeler que si la volonté politique est là, un programme anti-corruption efficace peut permettre d'améliorer rapidement la conduite des affaires publiques et réduire les cas de détournement des deniers publics.

455 - Pour que le programme porte ses fruits à long terme, les bonnes intentions doivent se traduire par des mesures concrètes³¹⁴. Néanmoins, on relève une prise de conscience internationale importante. Cette dernière a permis d'affirmer la vocation d'enrayer un tel phénomène sur le plan normatif. Les conventions internationales ont conduit les États à consacrer des textes répressifs harmonisés, visant les actes de corruption.

312 - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.8.

313 - Communiqué de presse n°015/sg/LICOCO/2007 sur le hit-parade des meilleurs détourneurs des deniers publics pour l'année 2007 en République Démocratique du Congo, p.4.

456 - Au Congo il s'agit par exemple de la loi n°5 du 22 septembre 2009 sur la corruption, la concussion la fraude et les infractions assimilées qui réprime dans son article 15 le comportement déviant des agents publics, du décret n°2005-376 du 14 septembre 2005 portant ratification de la convention de l'union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption, du décret n°2005-375 du 14 septembre 2005 portant ratification de la convention des Nations Unies contre la corruption.

457 - Cependant, malgré cet arsenal de normes internes, il demeure opportun de souligner qu'au Congo, il est tacitement reconnu la difficulté d'asseoir les jalons d'une politique de lutte contre le détournement des deniers publics, qui saurait emporter l'adhésion de tous.

458 - En effet, l'inobservation des règles commodes à un État de droit, le laxisme marquant la légalité des poursuites et le respect scrupuleux de la loi, sont autant de facteurs décrédibilisant toute tentative d'éradication de ce fléau³¹⁵, et partant réussir l'entreprise d'une meilleure moralisation de la vie publique.

459 - Ainsi, dans un contexte où l'impunité s'érige en règle de société, il semble judicieux de mettre en exergue la faiblesse de l'État, qui est du reste, responsable de la persistance de nombre de dysfonctionnements sociaux³¹⁶. Alors que la lutte contre la corruption est devenue le leitmotiv des discours politiques et des responsables en charge de la conduite des affaires publiques, et même de certaines ONG. Le plus souvent les entraves à l'application des règles émanent des autorités mêmes qui sont chargées de veiller à leur exécution.

460 - De surcroît, certaines études ont démontré que plus l'État est faible, et que l'une de ses fonctions essentielles, la redistribution des richesses, n'est pas convenablement remplie, plus les antivaleurs sont endémiques. Certaines sphères

315 -ONUD-OCDE, Rapport sur la lutte contre la corruption et les infractions assimilées : cas du Maroc, janvier 1999, p.33.

316 - ONUD-OCDE, Rapport sur la lutte contre la corruption et les infractions assimilées : cas du Maroc, janvier 1999, p.33.

s'accaparent l'appareil de l'État en détournant des deniers publics pour leur enrichissement personnel en premier lieu, et pour redistribuer une partie à d'autres sphères qu'ils veulent garder en allégeance.

461 - Face à cette réalité même une politique de moralisation de la vie publique restera toujours menacée d'une régression tant qu'elle apparaîtra comme une concession momentanée du pouvoir. Ainsi elle ne sera pas garantie par une exigence citoyenne accompagnée d'une progression significative de l'action des institutions.

462 - Ainsi, toute stratégie crédible devrait reposer sur les trois piliers qui sont : la transparence, la réforme institutionnelle et la conscience citoyenne. Ces trois grands objectifs ne se conjuguent pas au même temps, ils relèvent réciproquement du court, moyen et long terme.

463- En outre les dirigeants devraient mettre fin aux irrégularités commises à un niveau élevé et cesser de contourner les procédures ou les règles constitutionnelles, légales et éthiques³¹⁷. Même l'apparence de l'illégalité doit être scrupuleusement évitée. Ils doivent donner l'exemple car le changement implique que les dirigeants fassent disparaître l'impression de corruption et dissipent le profond cynisme de la population³¹⁸. L'exemple doit venir de haut.

464 - Ainsi, les dirigeants devront faire vérifier leurs déclarations de patrimoine et les rendre publiques. Des systèmes de contrôle appropriés doivent être mis en place à titre prioritaire dans toutes les institutions de l'État. La transparence mettra le gouvernement plus à l'abri des rumeurs de corruption, de détournement des deniers publics tout en permettant de dépister plus facilement les comportements irréguliers.

317 -TRANSPARENCY INTERNATIONAL, Rapport mondial sur la corruption (rapport pays, corruption dans la pratique, 2005), p.45.

319 - TRANSPARENCY INTERNATIONAL, Rapport mondial sur la corruption (rapport pays, corruption dans la pratique, 2005), p.24.

465 - Les documents officiels, y compris les arrêts des tribunaux, les adjudications de marchés, les rapports d'inspection et autres informations relatives à l'emploi des ressources publiques devraient être publiés systématiquement. Les citoyens devraient avoir le droit présumé d'obtenir des renseignements du gouvernement.

466 - Ce droit sera défendu par les tribunaux et les membres de l'administration qui n'en tiendront pas compte s'exposeront à des sanctions. Plusieurs pays, dont les États-Unis et le Canada, ont des lois de ce type, que les législateurs Congolais pourraient étudier avec profit. L'Afrique du Sud examine actuellement une loi sur la « Démocratie ouverte ».

467 - Ceci étant, soulignons que la consolidation des valeurs d'intégrité et de transparence dans la gestion des affaires publiques devrait être un élément crucial dans les stratégies de développement de nombreux pays. C'est une préoccupation majeure de nombreux organismes et organisations internationaux, qui affirment, explicitement ou implicitement, que les États, en particulier ceux en développement, sont appelés à entamer de profondes réformes institutionnelles pour la consolidation des valeurs d'intégrité et de transparence dans la gestion des affaires publiques³¹⁹.

468 - Pour inférer, soulignons que la lutte contre le détournement des deniers publics est un impératif qui s'impose à tous les États et il est nécessaire que ceux-ci se dotent d'organes législatifs efficaces et transparents pour atteindre les objectifs fixés dans le cadre de la prévention et l'éradication de ce fléau qui ne cesse d'affecter le développement de nombreuses Nations.

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- AFF.NAHON..., Cass.crim ; novembre 1982, Jcp.éd.G ; n°5, jurisprudence, 1982, page 29, note de R.DEPEUROT.

- AFF.NAHON..., Cass.crim ; 8 novembre 1982, Jcp.éd.G ; n°5, jurisprudence, 1982, page 29, note de D.AUTIE.

- AFF.NAHON..., Cass.crim ; 8 novembre 1982, jcp.éd.G ; n°5, jurisprudence, 1982, page 29, note de F.DANIEL.

- AFF.NAHON..., Cass.crim ; 8 novembre 1982, jcp.éd.G ; n°5, jurisprudence, 1982, page29, note de Y.LAGARDERE.

- AFF.NAHON..., Cass.crim ; 8 novembre 1982, jcp.éd.G ; n°5, jurisprudence, 1982, p-29, note de G.MARREC.

- AFF.NAHON..., Cass.crim ; 8 novembre 1982, jcp.éd.G ; n°5, jurisprudence, 1982, page 29, note de M-J YDRAC.

- AFF.ARDES..., Cass.crim ; 28 novembre 1981, Jcp.éd.G ; n°3, jurisprudence, 1981, page 21, note de R.DEPEUROT.

- Loi n°5-2009 du 22 septembre 2009 sur la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées.

- AFF.ARDES..., Cass.crim ; 28 novembre 1981, Jcp.éd.G ; n°3, jurisprudence, 1981, page 21, note de F.DANIEL.

- AFF.ARDES..., Cass.crim ; 28 novembre 1981, Jcp.éd.G ; n°3, jurisprudence, 1981, page 21, note d'Y.LAGARDERE.

- AFF.ARDES..., Cass.crim ; 28 novembre 1981, Jcp.éd.G ; n°3, jurisprudence, 1981, page 21, note de G.MARREC.

- AFF.ARDES..., Cass.crim ; 28 novembre 1981, Jcp.éd.G ; n°3, jurisprudence, 1981, page 21, note de M-J YDRAC.

III-TEXTES

A-TEXTES INTERNATIONAUX :

- Convention Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption du 11 juillet 2003.

B-TEXTES NATIONAUX :

- Loi n°16-2007 du 19 septembre 2007 portant création de l'observatoire anticorruption.

- Décret n°2004-323 du 08 juillet 2004 portant attributions et composition de la commission nationale de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude.

- Décret n°2005-375 du 14 septembre 2005 portant ratification de la convention des Nations unies contre la corruption.

- Décret n° 2005-376 du 14 septembre 2005 portant ratification de la convention de l'Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption.

- Décret n°2007-155 du 13 février 2007 portant réorganisation de la commission nationale de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude.

- Ordonnance n°2013-660 de 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées.

- Rapport sur les conventions internationales de lutte contre la corruption et la responsabilité de la personne morale, 2007, 112 pages

- Loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ; 21 avril 2016.

- Loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. c-Textes Ivoiriens

- Ordonnance n°2013-659 du 20 septembre 2013 portant abrogation des dispositions des alinéas 2 et 3 de l'article 200-2 du Code pénal.

- Ordonnance n°2013-660 du 20 septembre 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées.

- Ordonnance n°2013-661 du 20 septembre 2013 fixant les attributions, la composition, l'organisation et le fonctionnement de la Haute Autorité pour la Bonne gouvernance.

- Ministère de la Modernisation des Secteurs publics, La prévention et la lutte contre la corruption au Royaume du Maroc, 132 pages.

- Stratégie Nationale de bonne Gouvernance et de Lutte contre la Corruption 2911-2012, 78 pages.

- Programme nationale de gestion des terroirs Burkina Faso, Le rôle de l'élu local dans le développement de la commune, 2010, 242 pages.

- Communiqué de presse n°15/sg/LICOCO/2007 sur le hit-parade des meilleurs détourneurs des deniers publics pour l'année 2007 en République Démocratique du Congo, 10 pages.

IV-WEBOGRAPHIE

- AFF. Mme Evelyne x..., c/épouse y..., M.Michely.../Département alphes maritimes...Cass.crim., 14 juin 2017, n°16-81699...disponible sur http://www.juricaf.org.

- AFF. M.Alain x.../ Syndicat intercommunal des eaux et assainissement du canton de Targon..., Cass.crim., 22 février 2017, n°15-87328... disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr.

- AFF. X (Yves)..., Y(Philippe)..., Z (Marie-Danielle), Cass.crim., 7 novembre 1991 n° 91-84717... disponible sur http://www.dimitriphilopolos.com.

- AFF. M.stéphane x..., M. Marc x..., Cass.crim., 22 février 2012, n°11-81476... disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr.

- AFF. Thérèse y..., veuve x..., Cass.crim., 10 avril 2002, n°01-8492... disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr.

- AFF. M. Luc x... (Marie de roquebrune-sur argens), Cass.crim., 29 juin 2016, n°15-83.598... disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr.

- AFF. X...Joseph (Président du conseil général de la corse du sud), Cass.crim., 4 mai 2006, n°05-81151... disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr.

- AFF. M. David x..., Cass.crim., 22 février 2017, n°15-85799... disponible sur http://www.juricaf.org.

- AFF. X.Louis Ferdinand..., Y. Jean-Marc, Cass.crim., 30 mai 2001, n°0084102... disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr.

- AFF. X.Gilles..., X.Emmanuel..., Cass.crim., 21 septembre 2005 ; n°0485056... disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr.

- AFF. Mme Aminata X..., M. Frédéric Y..., Cass.crim., 20 juillet 2011,n°1081726... disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr.

- NZAZI LENGI, La politisation de l`administration publique Congolaise sous la deuxième République (1965-1997) Analyse et perspectives, disponible sur http// www.mémoireonline.com.

- BINGUBU Xavier, Réforme de l'administration et son impact sur les agents et fonctionnaires de l'État, disponible sur:// www.mémoireonline.com.

- NTOMBA, Problématique du contrôle juridictionnel de la gestion des finances publics en RDC, disponible sur : // www.mémoireonline.com

- J.POPE, F.VOLG, Comment muscler les agences de lutte contre la corruption ? disponible sur http://www.transparency.org.

- Département des opérations de la paix et du haut-commissariat des nations unies aux droits de l'homme, indicateurs de l'État de droit, disponible sur http://www.ohchr.org.p.66.

TABLE DES MATIERES

Introduction : 1

Section 1 : Les fondements juridico-organiques de la prévention du détournement

des deniers publics	.14
Paragraphe 1 : Le regard normatif de la prévention	15
A- Les normes internationales	15	B- Les normes nationales
20
Paragraphe 2 : Le regard organique de la prévention	.22
A- L'Observatoire anti-corruption .	.....23		B- La Cour des Comptes et de Discipline Budgétaire
27

Section 2 : Les fondements politico-déontologiques de la prévention du

détournement des deniers publics	32
Paragraphe 1 : Le regard politique de la prévention	32
A- L'implication dans le détournement des deniers publics	.32	B- L'incitation à la transparence
38

	41
A- La lutte contre les comportements anti-déontologiques	...41	B- La lutte contre les contrevenants aux règles déontologiques
44

Chapitre 2 : Les limites de la prévention du détournement des deniers publics....46 Section 1 : Les limites d'ordre administratif de la prévention du détournement des

deniers publics		46
Paragraphe 1 : L'administration au service du pouvoir politique		47
A- La politisation de l'administration		..47	B- Le non-respect des procédures de recrutement à la fonction

publique	..49
Paragraphe 2 : L'administration dans l'impossibilité d'action	51
A- L'absence d'autonomie	51			B- L'intérêt personnel des agents publics
53

Section 2 : Les limites d'ordre professionnel de la prévention du détournement

Paragraphe 2 : Les faiblesses relatives aux conditions professionnelles des agents

Paragraphe 2 : Les agents publics chargés d'une mission de service public......72

Section 2 : Les difficultés relative à la répréhension du détournement des deniers

RESUME

Après plusieurs décennies d'indépendance, de nombreux pays Africains éprouvent toujours de grandes difficultés à amorcer le développement. Le détournement des deniers publics figure en bonne place au sein des multiples obstacles au développement. Au Congo comme ailleurs, il constitue un épineux problème de développement dont l'éradication conditionne l'instauration de la bonne gouvernance. Au fil des années des évolutions sensibles se sont récemment traduites par la promulgation au Congo de la loi n°5-2009 du 22 septembre sur la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées. Ce texte est apparu comme une volonté des autorités publiques du Congo de bannir les antis valeurs, d'assainir les finances publiques et de promouvoir la transparence. Cependant Il est à souhaiter que la lutte contre le détournement des deniers publics soit poursuivie et que ce phénomène soit éradiqué. Les rhétoriques politiques et les actions anti-corruption qui sont en cours devraient être fondées sur une meilleureconnaissance de ses contours et de son dynamisme. Ici commeailleurs, la réflexion devrait précéder et baliser le terrain pour l'action.

ABSTRACT

After several decades of independence, many African countries are still struggling to start development. The misappropriation of public funds is high on the list of obstacles to development. In Congo, as elsewhere, it constitutes at horny development problem whose eradication conditions the establishment of good governance. Over the years, significant developments have recently resulted in the promulgation in Congo of the law n°5-2009 of September on the corruption, the concussion, the fraud and the related offenses. This text appeared as a desire of the public authorities of the Congo to ban anti-values, to clean up publics finances and to promote transparency. However, it is to be hoped that the fight against the embezzlement of public funds will be continued and that this phenomenon will be eradicated. The political rhetoric and anticorruption actions that are underway should be based on a better knowledge of its contours and dynamism. Here as elsewhere reflection should precede and mark the ground for action.

Le détournement des deniers publics.

TITRE

SOMMAIRE

Introduction : . 1

Chapitre 1 : Le cadre juridico-politique de la prévention du détournement des

Chapitre 1 : La mise en oeuvre de la répression du détournement des deniers

Chapitre 2 : La répréhension des infractions assimilables au détournement des

DEDICACE

REMERCIEMENTS

LISTE DES ABREVIATIONS

INTRODUCTION

PREMIERE PARTIE : LA PREVENTION DU DETOURNEMENT DESDENIERS PUBLICS

CHAPITRE I : Le cadre juridico-politique de la prévention du

détournement des deniers publics

Section I : Les fondements juridico-organiques de la prévention du détournement des deniers

Paragraphe I : Le regard normatif de la prévention

A- Les normes internationales

B - Les normes nationales

Paragraphe II : Le regard organique de la prévention

A - L'Observatoire anti-corruption

B - La Cour des Comptes et de Discipline Budgétaire

Section II : Les fondements politico-déontologiques de la prévention dudétournement des deniers publics

Paragraphe I : Le regard politique de la prévention

A- L `implication dans le détournement des deniers publics

B - L'incitation à la transparence

Paragraphe II : L'éthique déontologique de la prévention

A- La lutte contre les contre les comportements anti-déontologiques

B- La lutte contre les contrevenants aux règles déontologiques

CHAPITRE II : Les limites de la prévention du détournement des

deniers publics

Section I : Les limites d'ordre administratif de la prévention du détournement des deniers publics

Paragraphe I : L'administration au service du pouvoir politique

A- La politisation de l'administration

B- Le non-respect des procédures de recrutement à la fonction

Publique

Paragraphe II : L'administration dans l'impossibilité d'action

A - L'absence d'autonomie

B - L'intérêt personnel des agents publics

Section II : Les limites d'ordre professionnel de la prévention du

détournement des deniers publics

Paragraphe I : Les faiblesses relatives à l'éthique professionnelle

A- L'absence des textes déontologiques dans le milieu professionnel

B - La non moralisation aux règles déontologiques dans le milieu Professionnel

Paragraphe II : Les faiblesses relatives aux conditions professionnelles des agents publics

A - L'amélioration des conditions professionnelles des agents publics

B -La souplesse des mécanismes de contrôle dans la gestion des

deniers publics

DEUXIEME PARTIE : LA REPRESSION DU DETOURNEMENT DEDENIERS PUBLICS

CHAPITRE I : La mise en oeuvre de la répression du détournement

des deniers publics

Section 1 : Les personnes répréhensibles

Paragraphe 1 : Les agents publics dépositaires de l'autorité publique

A- Les élus locaux

B - Les fonctionnaires territoriaux

Paragraphe 2 : Les agents publics chargés d'une mission de service public

A - Les Comptables publics

B- Les dépositaires publics

Section 2 : Les difficultés relatives à la répression du détournement desdeniers publics

Paragraphe 1 :L'inefficience du système judiciaire et des instances

A- L'impartialité des juridictions

B- L'impartialité des instances de lutte la corruption

Paragraphe 2 : L'absence de sanction des auteurs du détournement desdeniers publics

A- L'ineffectivité du droit

B -L'absence de règle de sanction

CHAPITRE II : La répression des infractions assimilables au détournementdes deniers publics

Section 1 : La répression de l'abus de confiance

Paragraphe 1 : La détention des fonds en vertu d'une fonction

A- La répression de la dissipation des fonds

B- La répression de la soustraction des fonds

Paragraphe 2 : La détention des fonds en vertu d'une mission

A - La répression de l'utilisation des fonds à des fins étrangères

B - La répression de la non restitution des fonds

Section 2 : La répression de l'abus de pouvoir

Paragraphe 1 : La violation des lois et règlements

A- La répression de la violation des lois dans le détournement des deniers publics

B - La répression de la violation des règlements dans le détournement des deniers publics

Paragraphe 2 : La répression de l'enrichissement illicite

A- La non déclaration du patrimoine par les agents publics

B - La non justification de l'augmentation substantielle de son

patrimoine

PREMIERE PARTIE : LA PREVENTION DU DETOURNEMENT DES
DENIERS PUBLICS

Section II : Les fondements politico-déontologiques de la prévention du
détournement des deniers publics

DEUXIEME PARTIE : LA REPRESSION DU DETOURNEMENT DE
DENIERS PUBLICS

Section 2 : Les difficultés relatives à la répression du détournement des
deniers publics

Paragraphe 2 : L'absence de sanction des auteurs du détournement des
deniers publics

CHAPITRE II : La répression des infractions assimilables au détournement
des deniers publics