Memoire Online - La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

Introduction
Première Partie	:	Le fondement juridique de l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST au niveau du Droit International du brevet
Chapitre I	:	L'articulation entre les droits de propriété intellectuelle et les droits d'accès aux RG et de protection des ST
Section I	:	Articulation entre DPI et droits d'accès aux RG
Section II	:	Articulation entre DPI et droits de protection des ST
Chapitre II	:	L'harmonisation internationale de l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets.
Section I	:	Harmonisation au niveau de l'accord ADPIC
Section II	:	Harmonisation au niveau des traités administrés par l'OMPI
Deuxième partie	:	La consécration de l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des législations nationales portant sur le Droit du brevet
Chapitre I	:	La portée de l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des législations nationales
Section I	:	La déclaration de l'origine géographique des RG et des ST
Section II	:	La déclaration de la provenance légale des RG et des ST
Chapitre II	:	Sanctions et examen du manquement à l'obligation de divulgation d'origine de RG et des ST au niveau des législations nationales
Section I	:	Sanctions pour le manquement à une obligation de divulgation d'origine des RG et des ST
Section II	:	Examen de l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST

AADPIC : Accord sur Les Aspects de Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce

RPGAA: Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture

SPLT: Substantive Patent Law Treaty ou traité sur le droit materiel du brevet

TIRPGAA: Traité International des Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture

Introduction

Avec l'avènement de l'ère technicienne totale, les frontières entre le vivant et l'inerte se sont estompées pour imposer une brevetabilité généralisée de la matière vivante. Loin d'être l'élément d'une politique générale, le Droit du brevet « se caractérisait au contraire par une certaine autonomie au sein du système juridique »^1(*) avec une mission précise, celle de la promotion du progrès technique et des objectifs restreints de stimulation de la recherche scientifique et d'incitation à l'investissement.

La théorie de l'objet purement technique du Droit du brevet^2(*) s'oppose donc à la prise en compte des considérations d'ordre éthique dans le cadre de cette discipline. En dépit de sa plasticité qui lui a permis de s'étendre aux différents éléments du vivant dans sa complexité à travers une approche d'adaptabilité / porosité, cette dernière traduit une vision de l'impérialisme du brevet en tant que système de protection de l'innovation technologique^3(*).

Seulement, le droit du brevet est appelé aujourd'hui à intérioriser des considérations qui relèvent également de l'éthique : Une éthique environnementale^4(*), celle qui s'attache à consacrer le bien être économique et social de l'être humain^5(*) et qui défend l'intérêt commun de l'humanité^6(*).

Face à ce nouveau défi, la théorie du Droit de la propriété intellectuelle a pu s'adapter à la protection des objets nouveaux tels que les savoirs traditionnels à travers les systèmes sui generis qui ne sont qu'une modification de certaines caractéristiques des mécanismes existants de la propriété intellectuelle afin de tenir compte des particularités de l'objet de protection et des besoins spécifiques qui conduisent à la création d'un système distinct^7(*).

Parallèlement à ce mouvement qui vise à prévenir l'usurpation des savoirs traditionnels dans les savoirs modernes ou de les intégrer selon certaines visions dans le cadre du commerce international moyennent une régulation mineure au profit de leurs détenteurs^8(*), des voies s'élèvent aujourd'hui pour reconnaître les droits sur les savoirs traditionnels dans le cadre du système du brevet. L'articulation entre les systèmes de l'innovation officielle et non officielle^9(*) est le fondement même d'une obligation juridique de divulguer l'origine des savoirs traditionnels dans les demandes des brevets, exigence nouvelle au niveau du Droit du brevet pour la régulation du commerce international de la biodiversité.

A vrai dire, les réflexions sur l'institution d'une telle obligation au niveau du Droit du brevet s'étendent à la divulgation de l'origine des ressources génétiques qui peuvent être définis comme des informations virtuelles, codés, transmissibles que l'on retrouve chez les êtres vivants : Micro-organismes, plantes et animaux, et qui présentent un intérêt potentiel comme source de produits nouveaux^10(*).

La divulgation de l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevets est une obligation qui est susceptible d'assurer l'effectivité de la convention sur la diversité biologique^11(*) qui vise à atteindre trois objectifs essentiels : La conservation^12(*), l'utilisation durable de la biodiversité^13(*) et le partage juste et équitable des avantages qui en sont issus^14(*) et par conséquent de servir le développement durable^15(*).

Elle peut être définie comme un instrument servant à faciliter le partage des avantages entre les utilisateurs et les fournisseurs du matériel génétique, il pourrait consister en l'obligation de déclarer l'origine géographique du matériel de la variété utilisée comme matière première, au moment de déposer une demande de propriété intellectuelle »^16(*).

La divulgation de l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevets est également analysée comme « outil sui generis qui consiste en une obligation administrative extraordinaire »^16(*) qui vise à assurer l'articulation entre les systèmes de l'innovation officielle et non officielle.

A ce titre, elle est distincte de la divulgation de l'invention brevetable objet de l'article 29 de l'AADPIC qui prévoit ce qui suit : « Les membres exigeront du déposant d'une demande de brevet qu'il divulgue l'invention d'une manière suffisamment claire et complète pour qu'une personne puisse l'exécuter et pourront exiger de lui qu'il indique la meilleure manière d'exécuter l'invention connue de l'inventeur à la date de dépôt ou, dans le cas où la priorité est revendiquée à la date de priorité de la demande ».

Elle est par ailleurs distincte du certificat d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels, en tant que mécanisme qui vise également à faciliter le partage des avantages issus de la biodiversité entre les demandeurs et les fournisseurs des ces ressources et/ou de ces savoirs, et qui fait actuellement l'objet d'une réflexion à l'échelle internationale^17(*) comme un système complémentaire à une obligation de divulgation de l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevets.

Si l'on s'attache à préciser le fondement théorique de l'obligation de divulguer l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes des brevets, on peut dire que les innovations biotechnologiques^18(*) protégées elles-mêmes par les droits de la propriété intellectuelle ne sont que la dernière étape des connaissances accumulées et des inventions réalisées au cours de millénaires, c'est pourquoi un brevet ne doit pas se contenter de protéger et rémunérer la dernière manipulation génétique basée sur des sélections successives et de connaissances traditionnelles qui ont permis l'accès même à ces ressources dans leurs éléments tangibles et intangibles^19(*).

S'agissant de l'assise juridique de l'obligation de divulgation de l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels au niveau des demandes de brevets, on peut dire que celle-ci est plutôt reconnue par des textes internationaux non contraignants tels que les Lignes Directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation^20(*)et dans l'article 16 d ii et la décision VI / 24^21(*) de la 6^ème conférence des parties à la Convention sur la Diversité Biologique.

En effet, l'article 16 d ii des Lignes Directrices de Bonn prévoit : « Les parties contractantes ayant sous leur juridiction des utilisateurs de ressources génétiques devraient prendre les mesures législatives, administratives ou de politique générale appropriées, selon qu'il conviendra afin de favoriser le respect du consentement préalable donné en connaissance de cause de la partie contractante fournissant ces ressources ainsi que des conditions convenues d'un commun accord auxquelles l'accès a été accordé. Ces pays devraient envisager....

ii) Mesures visant à encourager la divulgation du pays d'origine des ressources génétiques et l'origine des connaissances innovations et pratiques traditionnelles des communautés autochtones et locales dans les demandes de propriété intellectuelle »

Ce texte non contraignant de Droit international ne se contente pas d'encourager les parties contractantes à la Convention sur la Diversité Biologique à divulguer l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels au niveau des demandes de brevets, mais également au niveau des droits de la propriété intellectuelle. La précision est importante, si l'on envisage l'institution de cette même obligation au niveau des demandes de certificats d'obtentions végétales qui protègent les variétés végétales issus d'un processus d'amélioration variétale classique^22(*).

Elle sera reprise au niveau de la décision VI / 24 de la 6^ème conférence des parties à la Convention sur la Diversité Biologique qui invite les parties contractantes et les gouvernements à « encourager la divulgation des pays d'origine des ressources génétiques dans les demandes d'octroi des DPI quand l'objet de la demande concerne ou utilise les ressources génétiques dans leur développement, en tant que contribution possible au suivi du respect du consentement préalable donné en connaissance de cause et des conditions convenues d'un commun accord» et à « encourager la divulgation de l'origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles pertinentes des communautés autochtones et locales se rapportant à la conservation à l'utilisation durable de la diversité biologique dans les demandes d'octroi des droits de propriété intellectuelle, quand l'objet de la demande concerne ou utilise ces connaissances dans son développement ».

Conformément à cette décision, la divulgation de l'origine des RG et des ST constitue un mécanisme de suivi du principe du consentement préalable donné en connaissance de cause par la partie contractante à la Convention sur la Diversité Biologique pour l'accès à ses ressources génétiques^23(*), elle permet en outre de faire référence aux clauses contractuelles d'accès entre les fournisseurs et les demandeurs de ces ressources conformément aux « conditions convenues d'un commun accord »^24(*).

Pour ce qui est des savoirs traditionnels, ceux-ci doivent se rapporter à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique, à ce titre les savoirs traditionnels en question ne peuvent être que les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques, c'est pourquoi l'objet de la demande de droit de propriété intellectuelle devrait être intimement lié à ces connaissances traditionnelles.

Il est à noter que la distinction entre ressources génétiques et savoirs traditionnels soulève particulièrement une difficulté vu les liens évidents entre ces ressources dans leur élément tangible en tant qu'échantillons à prélever dans la nature ou à conserver dans les banques de gènes et les savoirs traditionnels qui y sont associés et qui relèvent des pratiques culturales^25(*) ou d'autres utilisations pertinentes telles que les connaissances traditionnelles médicinales^26(*).

Seulement pour certains savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques tels que les savoirs traditionnels agricoles, la frontière entre la ressource génétique en tant qu'élément tangible et le savoir traditionnel en tant qu'élément intangible de l'innovation traditionnelle ne peut pas être délimitée avec précision. Peut-on dés lors conclure à une simple fiction juridique qui traduit les rapports conflictuels entre les parties prenantes à la gestion de la biodiversité^27(*) ?

Certes, le Droit est un monde de fictions qui pourrait instituer ses propres réalités pour répondre à des exigences qui relèvent du domaine de la technique ou traduire une certaine vision de l'éthique. A ce titre, la définition même des savoirs traditionnels pose problème non seulement par rapport à leur rattachement aux ressources génétiques elles mêmes mais par rapport à la nécessité de concevoir un système juridique de protection conforme aux exigences techniques et éthiques précitées.

Dans les travaux de l'OMPI, les savoirs traditionnels sont définis comme suit : « Le terme savoir traditionnel s'entend du contenu ou de la substance d'un savoir qui résulte d'une activité intellectuelle ou d'une sensibilité ayant pour cadre un contexte traditionnel, et comprend le savoir faire, les techniques, les innovations, les pratiques et l'apprentissage qui font partie des systèmes des savoirs traditionnels, les dits savoirs s'exprimant dans le mode de vie traditionnel d'une communauté ou d'un peuple, ou étant contenu dans les systèmes des savoirs codifiés transmis d'une génération à l'autre ; Le terme n'est pas limité à un domaine technique spécifique et peut s'appliquer à un savoir agricole, écologique ou médicinal, ainsi qu'à un savoir associé à des ressources génétiques »^28(*).

Si l'on s'attache à la nécessité d'établir un lien pertinent entre les savoirs traditionnels à protéger et les ressources génétiques qui en constituent la substance, on peut également définir ces savoirs traditionnels à la manière de la loi brésilienne : « Les connaissances, innovations et pratiques relatives aux propriétés, utilisations et caractéristiques de la diversité biologique retenues et/ou produites par des peuples indigènes ou communautés locales à l'intérieur des contextes culturels qui peuvent être identifiés comme des indigènes ou locaux bien qu'il soit mis à la disposition en dehors de ces contextes tels que les banques de données, des publications et dans le commerce »^29(*).

La protection juridique des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques pose particulièrement problème par rapport à l'approche et le mécanisme juridique de protection : S'agissant de l'approche, le comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore^30(*) a proposé l'adoption d'une approche défensive de protection mais qui n'exclut pas l'affirmation active de droits dans le cadre d'une vision de protection positive et « si la protection défensive vise uniquement à empêcher des tiers d'obtenir des droits de propriété intellectuelle et n'empêche pas en soi des tiers d'utiliser le matériel concerné. Bien souvent, pour l'affirmation active des droits, la protection positive est nécessaire pour empêcher l'utilisation abusive des savoirs traditionnels par des tiers »^31(*).

Il s'agit des droits légalement établis conformément aux Lignes Directrices de Bonn^32(*), le mécanisme de protection à concevoir pose particulièrement problème : Faut-il instituer un registre national comme le proposent certains spécialistes de la question^33(*) et l'instaurent des législations nationales portant spécialement sur la protection des savoirs traditionnels^34(*) ou accepter de créer des registres et des bases de données locales comme c'est le cas dans le cadre d'autres législations nationales^35(*).

A vrai dire, la protection juridique des savoirs traditionnels est une question complexe aussi bien sur le plan juridique que pratique : Sur le plan juridique, la protection des savoirs traditionnels consiste à déterminer si le savoir traditionnel est reconnu en tant qu'élément de l'état de la technique selon la législation portant sur le brevet du pays concerné, elle pose également la problématique de la reconnaissance des savoirs traditionnels transmis oralement^36(*).

Pour ce qui est de son aspect pratique, la question relève plutôt de l'information mise à la disposition des administrations chargées de la recherche et des examinateurs des demandes de brevets et du fait que ces savoirs soient effectivement accessibles afin de multiplier la chance de trouver les informations qui s'y attachent lors d'une recherche sur l'état de la technique pertinent.

A vrai dire, le débat suscité par la nécessité d'intégrer les savoirs traditionnels dans l'état de la technique pour des raisons d'équité envers les communautés détentrices de ces savoirs considérés comme pilier de leur système de connaissance et qualifié également de technologie traditionnelle, marque la montée en puissance du rôle de certains acteurs tels que des Organisations Non Gouvernementales qui se mobilisent à la défense des intérêts autochtones et locaux dans les différents fora internationaux spécialisés^37(*).

Ce mouvement de dénonciation des actes de bio-piraterie qu'on peut définir sur le plan juridique comme l'appropriation des ressources biologiques sans que les populations locales et/ou les autorités compétentes n'aient donné, en toute connaissance de cause, leur accord préalable pour que l'accès aux ressources et/ou aux savoirs traditionnels et le partage des avantages se fassent à des conditions convenues avec la mise en oeuvre de lois nationales et des conventions internationales régissant l'accès aux ressources et l'élaboration des lois sui generis sur la propriété intellectuelle relative aux connaissances locales et autochtones.

En effet, plusieurs cas illustrent la dénonciation du pillage des ressources génétiques et des savoirs traditionnels des communautés traditionnelles, on peut citer trois exemples qui ont fait l'objet de véritables batailles juridiques : C'est le cas du neem indien, de la Hoodia plante originaire du Botswana et de l'Afrique du Sud et de l'enola bean, semence traditionnelle sur laquelle un brevet a pu être délivré sans que la condition de nouveauté, en tant que condition de brevetabilité ne soit respectée^38(*).

En effet, le moyen invoqué pour dénoncer l'appropriation abusive des savoirs traditionnels par les firmes pharmaceutiques et semencières qui est l'absence de nouveauté a été à l'origine des propositions avancées par les pays du tiers monde pour inscrire la divulgation de l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevets en tant que condition additionnelle aux conditions de la brevetabilité telles que prévus par l'accord ADPIC et les législations nationales portant sur le brevet d'invention à savoir la nouveauté, l'activité inventive et l'application industrielle, son manquement sera éventuellement sanctionné par l'annulation.

Le pacte andin^39(*), conformément à la décision 391 de 1996 relative au régime commun concernant l'accès aux ressources génétiques dans son article 35 al 2 prévoit que « les pays membres ne doivent pas reconnaître les droits, y compris les droits de propriété intellectuelle, touchant les ressources génétiques, leurs sous produits ou produits de synthèse et les éléments incorporels associés, obtenus ou élaborés par l'intermédiaire d'une activité d'accès non conforme aux dispositions de cette décision. Par ailleurs, le pays membre touché peut demander l'annulation et mener de telles actions, selon qu'il convient, dans les pays ayant conféré des droits ou accordé des documents formant titre de protection ».

Rappelant que la décision 486 de l'an 2000 relative au régime commun concernant la propriété intellectuelle prévoit des dispositions complémentaires sur la sauvegarde du patrimoine biologique et génétique et des connaissances traditionnelles, la procédure légale relative à la divulgation de l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels et la sanction en cas de manquement à une telle obligation qui est l'annulation.

Face à cette position radicale des pays du pacte andin, d'autres groupements régionaux ont adopté des positions beaucoup plus nuancées par rapport à la sanction de l'inobservation de la divulgation d'origine des ressources génétiques dans les demandes brevets. La directive Européenne 98/44 sur la protection de l'invention biotechnologique du 6/7/1998 prévoit dans son considérant 27 ce qui suit : « Si une invention porte sur une matière biologique d'origine végétale ou animale ou utilise une telle matière, la demande de brevet devrait le cas échéant, comporter une information sur l'origine géographique de cette matière, que ceci est sans préjudice de l'examen des demandes de brevet et de la validité des brevets délivrés ».

La transposition de la Directive Européenne par les législations Européennes a permis de conclure à la consécration de l'obligation de divulgation de l'origine des ressources génétiques dans les demandes de brevets, mais sanctionnée en dehors du Droit du brevet.

On peut penser que ces sanctions sont très peu dissuasives pour l'observation de l'obligation de divulgation de l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels au niveau des demandes de brevet. Seulement, l'annulation d'un brevet sur le fondement de ce motif est grave de conséquences au niveau de la sécurité juridique. Par ailleurs, on peut penser que la sanction du manquement à une telle obligation par la nullité risque de faire double emploi avec les moyens offerts par les législations nationales pour l'annulation d'un brevet sur la base des critères de la brevetabilité.

Contrairement à la position de l'OMPI dans la première version de l'étude technique sur la divulgation de l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevets (qui ne reflète pas nécessairement les positions des Etats membres) et qui défend l'idée qu'une divulgation suffisante de l'invention est susceptible d'assurer le respect des cadres juridiques d'accès aux ressources génétiques et de protection des savoirs traditionnels et ce à travers le recours aux moyens invoqués s'agissant des conditions de la brevetabilité de l'invention biotechnologique, les pays méga-divers^40(*) ont revendiqué l'inscription de cette obligation comme une obligation distincte^41(*).

La position de l'OMPI a été jugée plutôt favorable aux milieux industriels et conforme à l'avis émis par les Etats-Unis d'Amérique et largement contestée par les pays du tiers monde dans le cadre des travaux ultérieurs de l'OMPI^42(*) mais également dans le cadre des négociations au sein du conseil de l'ADPIC^43(*).

L'enjeu principal de cette contestation est la nécessité d'assurer l'harmonisation internationale de l'obligation juridique de divulguer l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevets au niveau du Droit du brevet comme une stratégie à défendre dans la perspective des négociations du régime international sur l'accès et le partage des avantages issus de la biodiversité.

Cette aspiration à assurer l'harmonisation des cadres juridiques nationaux portant sur la divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels a été à l'origine des différentes interprétations de cette obligation qui ont été déjà adoptées par des législations nationales, allant d'une obligation renforcée de la divulgation à une divulgation volontaire de l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels passant par des solutions intermédiaires telles que l'attestation de la preuve légale de l'acquisition des ressources et savoirs qui sont à la base des inventions revendiquées^44(*) .

Face à cette divergence au niveau des législations nationales par rapport à la portée et la sanction de l'obligation de divulguer l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevets et aux difficultés d'une harmonisation internationale d'une telle obligation, quelles perspectives s'offrent pour la mise en oeuvre des cadres juridiques nationaux et internationaux dédiés à la régulation commerce international de la biodiversité ?

La réponse à cette interrogation passe inévitablement par l'étude du fondement juridique de l'obligation de divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels au niveau du Droit international du brevet (Première Partie) pour en conclure aux difficultés qui s'opposent à l'harmonisation d'une telle obligation au niveau des législations nationales (Deuxième Partie).

PREMIERE PARTIE :

Le fondement juridique de la divulgation de l'origine

des ressources génétiques et des savoirs traditionnels

au niveau du Droit international du brevet

L'obligation juridique de divulgation de l'origine des RG et des ST devrait être instaurée au niveau du Droit du brevet, c'est pourquoi les négociations internationales étaient polarisées sur l'harmonisation de cette nouvelle obligation au niveau du Droit international du brevet quoique son fondement juridique se trouve en dehors des traités internationaux portant sur la propriété intellectuelle et se rattache plutôt au Droit de la biodiversité qui a déjà intériorisé les exigences de la protection juridique de l'innovation biotechnologique^45(*) et celles des connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques^46(*).

La divulgation de l'origine des RG et des ST constitue un mécanisme juridique d'articulation entre les DPI sur la matière vivante et les droits d'accès aux RG et de protection des ST. La conciliation entre les impératifs de la protection de l'innovation biotechnologique et des objectifs de politique générale tels que la protection de l'environnement, la conservation de la biodiversité pour l'intérêt de l'humanité nécessitent conformément au principe du partage juste et équitable des avantages issus de la biodiversité, outre cette articulation (chapitre 1), une harmonisation internationale de l'obligation juridique de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de DPI notamment les brevets (chapitre II).

CHAPITRE I :

L'articulation entre les droits de propriété intellectuelle

et les droits d'accès aux RG et de protection des ST

L'émergence des droits d'accès aux RG et aux ST conformément aux régimes internationaux d'accès et de partage des avantages issus de la biodiversité et leur encadrement par des législations nationales a soulevé la problématique de l'effectivité^47(*) du cadre juridique national et international de l'accès aux RG et aux ST en corrélation avec le droit du brevet.

L'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet est considérée à cet effet comme une norme à ériger à l'échelle internationale afin d'assurer l'articulation entre les régimes juridiques de protection de l'innovation biotechnologique et ceux qui encadrent la protection des systèmes traditionnels de l'innovation.

L'objectif de cette articulation est la garantie d'une répartition des avantages au profit des dépositaires des ST (Section II) et ceux bénéficiant des droits d'accès aux RG (Section I).

Section I : Articulation entre les DPI et les droits d'accès aux RG

Les ressources génétiques végétales, animales et microbiennes constituent la matière première pour les inventeurs dans le cadre de l'innovation biotechnologique, elles sont l'objet de droits d'accès encadrés par les cadres internationaux d'accès et de partage des avantages ou font l'objet de clauses contractuelles entre les fournisseurs et les utilisateurs des RG portant sur l'accès à ces ressources et le partage des avantages qui en découlent. La licéité de l'accès ne s'apprécie pas uniquement à travers le constat de la conformité à un cadre juridique d'accès mais par rapport à la portée des clauses contractuelles portant sur l'accès et à l'insertion des droits de la propriété intellectuelle sur les nouveaux produits issus des ressources génétiques dans le cadre des arrangements contractuels relatifs à l'accès et au partage des avantages. A cet effet, la divulgation de l'origine des RG dans les demandes de brevet atteste la licéité de l'accès et facilite en principe le partage des avantages.

L'articulation entre les droits de la propriété intellectuelle sur l'innovation biotechnologique et les droits d'accès aux RG signifie que la brevetabilité du matériel génétique modifié est soumise à l'obtention préalable d'un droit d'accès à un matériel génétique initial. De ce droit découle, à la charge du demandeur de l'accès, une obligation juridique de partage des avantages au profit du fournisseur du matériel génétique. Le partage des avantages est le corollaire du régime d'accès aux ressources génétiques : Il s'opère soit conformément à l'approche bilatérale de la CDB (§1), soit conformément au système multilatéral instauré par le TIRPGAA (§2).

§1- l'accès et le partage des avantages conformément à la CDB :

La divulgation de l'origine des RG au niveau des demandes de brevet se justifie à priori par des exigences qui n'ont pas trait avec le Droit du brevet, et pourrait être adoptée afin de mettre en oeuvre les obligations juridiques des parties contractantes à la Convention sur la Diversité Biologique.

De ce point de vue, la procédure des brevets est considérée comme « un moyen de donner effet aux obligations dans le cadre des systèmes juridiques ou éthiques distincts, y compris en ce qui concerne la conformité avec des règlements régissant l'accès dans d'autres pays »^48(*).

Il s'agit de la mise en oeuvre de la réglementation nationale des aspects relatifs à l'accès et au partage des avantages conformément à la CDB^49(*). On considère dans le cadre de la reconnaissance d'une obligation juridique de divulgation de l'origine des RG que les DPI constituent un soutien nécessaire pour l'application des deux principes de la CDB à savoir : Le consentement préalable, donné en connaissance de cause et le partage des avantages issus de l'utilisation des RG^50(*). L'article 16-5 de la CDB prévoit ce qui suit sur les rapports entre les DPI et les objectifs de la convention : « Les parties contractantes, reconnaissent que les brevets et autres DPI peuvent avoir une influence sur l'application de la convention, coopèrent à cet égard, sans préjudice des législations nationales et du Droit International pour assurer que ces droits s'exercent à l'appui et non à l'encontre de ses objectifs »^51(*).

En se basant sur cette disposition, il y a lieu de s'interroger sur les possibilités offertes aux parties contractantes pour coopérer pour la réalisation de l'objectif du partage des avantages issus de la diversité biologique (B) et l'observation de leur consentement préalable, donné en connaissance de cause pour tout accès à leurs ressources génétiques (A).

Conformément à l'article 15-1 de la CDB, le pouvoir de déterminer l'accès aux ressources génétiques « appartient au gouvernement et est régi par la loi nationale »^52(*). Etant donné que le régime juridique de l'accès aux RG est déterminé par la législation nationale, chaque partie contractante peut subordonner la collecte et l'exportation des RG à son consentement exprès et préalable et « du même coup, déclarer illégales toutes celles qui sont effectuées sans son autorisation »^53(*).

L'article 15-5 précise à cet égard que « l'accès aux ressources génétiques est soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause de la partie contractante qui fournit les dites ressources, sauf décision contraire de cette partie » ce qui signifie également que l'Etat fournisseur peut renoncer à la faculté que lui reconnaît la convention d'autoriser préalablement la collecte^54(*).

Par ailleurs, l'article 15-2 de la CDB prévoit une incitation^55(*) pour les parties contractantes à faciliter l'accès aux RG : « Chaque partie contractante s'efforce de créer les conditions propices à faciliter l'accès aux ressources génétiques au fins de l'utilisation écologiquement rationnelle par d'autres parties contractantes et de ne pas imposer des restrictions allant à l'encontre des objectifs de la présente convention ». L'objectif de la CDB est la conciliation entre les implications du principe de souveraineté sur les ressources biologiques et la nécessité de lever les entraves face aux échanges du matériel génétique pour la réalisation des objectifs de la convention qui sont la conservation de la biodiversité, son utilisation durable et le partage juste et équitable des avantages qui en sont issus.

Les lignes directrices de Bonn constituent « le premier instrument de concrétisation de l'article 15 de la CDB : C'est un instrument volontaire pour aider les gouvernements et les parties prenantes à développer des mesures législatives administratives et de politique générale sur l'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages, ainsi qu'à négocier les arrangements contractuels en matière d'accès »^56(*).

En effet, ce texte non contraignant, qui est l'émanation des travaux du groupe de travail spécial sur l'accès et le partage des avantages^57(*) et qui a été adopté par la sixième conférence de parties contractantes à la Convention sur la Diversité Biologique, énonce les principes fondamentaux suivants concernant le consentement préalable donné en connaissance de cause :

- l'accès aux ressources génétiques devrait être facilité aux coûts les plus bas

- les restrictions imposées à l'accès aux RG devraient être transparentes, fondées en droit et ne pas aller à l'encontre des objectifs de la convention

- le consentement de l'autorité (des autorités) nationale(s) compétente(s) des pays, fournisseurs. Le consentement des parties prenantes concernées, telles que les communautés autochtones et locales, selon les circonstances et conformément au droit interne, devrait également être obtenu.

On en déduit que la législation nationale peut conditionner l'accès aux RG par le consentement préalable et en connaissances de cause des parties prenantes telle que les communautés locales et autochtones, celle-ci est susceptible de préciser les éléments et le processus de l'obtention du consentement préalable donné en connaissance de cause^58(*).

Le point 31 de Lignes Directrices de Bonn prévoit à cet effet :« en ce qui concerne les droits légaux établis des communautés autochtones et locales relativement aux ressources génétiques auxquelles il est demandé d'avoir accès ou lorsqu'on demande à avoir accès aux connaissances traditionnelles associées à ces RG, le consentement préalable donné en connaissance de cause des communautés locales et autochtones et l'approbation et la participation des détenteurs des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles devrait être obtenus conformément à leurs pratiques coutumières, aux politiques nationales d'accès et compte tenu des lois internes ».

Il ressort de ce texte que les droits d'accès sont établis par la législation nationale au profit des communautés traditionnelles conformément à une politique nationale portant sur l'accès aux RG et aux ST associés et pourraient être obtenus conformément à leurs pratiques coutumières si la coutume est reconnue par la législation nationale. Par ailleurs, on conditionne l'accès soit par l'approbation des communautés concernées, soit par leur participation, soit par leur consentement préalable,donné en connaissance de cause pour ce qui est « des droits légaux établis de ces communautés en vertu des droits internes »^59(*).

Si les communautés locales et autochtones sont parties prenantes dans le cadre des modalités d'accès aux RG, le partage des avantages pourrait éventuellement leur profiter conformément à des conditions convenues de commun accord entre l'Etat fournisseur des RG et le demandeur de ces ressources qui concrétisent le consentement préalable en connaissance de cause^60(*).

Conformément à l'approche bilatérale de la CDB, telle que complétée et précisée par les Lignes Directrices de Bonn^61(*), le partage des avantages découle en principe des clauses contractuelles portant sur l'accès et la partage des avantages : L'article 15-4 précise que « l'accès lorsqu'il est accordé, est régi par des conditions convenues d'un commun accord et est soumis aux dispositions du présent article » tandis que l'article 15-7 prévoit que « chaque partie contractante prend les mesures législatives, administratives ou de politique générale appropriées, conformément aux articles 16 et 19 et le cas échéant, par le biais du mécanisme de financement crée en vertu des articles 20 et 21, pour assurer le partage juste et équitable des résultats de la recherche et de la mise en valeur ainsi que des avantages de l'utilisation commerciale et autres des RG avec la partie contractante qui fournit ces ressources. Ce partage s'effectue selon des modalités mutuellement convenues ».

La lecture 15-4 et 15-7 de la CDB permet de conclure que l'accès et le partage des avantages sont tributaires des arrangements contractuels entre l'Etat fournisseur des RG et le demandeur qui précisent « les modalités mutuellement convenues sur le partage des avantages » et qui peuvent porter soit sur l'accès à la technologie et le transfert des technologies (article 16 CDB), soit sur la gestion de la biotechnologie et la répartition des avantages (article 19), soit sur les mécanismes de financement de la convention prévus aux articles 20 et 21 de la convention.

L'analyse des modalités convenues d'un commun accord entre les fournisseurs et les demandeurs des RG s'insère dans le cadre de l'évaluation de l'application du principe de la répartition juste et équitable des avantages dans les contrats d'accès aux RG.

A priori les droits d'accès aux RG encadrés juridiquement par les législations nationales sont également des droits et des obligations contractuels et pourraient éventuellement faire l'objet d'un accord de transfert de matériel conformément aux Lignes Directrices de Bonn ou du Traité International sur les Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture (TIRPGAA) pour ce qui est des Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture (RPGAA) pour lesquelles un régime juridique spécifique tend à résoudre la problématique des collections ex situ des RPG constituées avant l'entrée en vigueur de la convention sur la diversité biologique qui demeurent en dehors de l'application du principe de la souveraineté nationale sur les ressources biologiques^62(*).

§2- L'accès et le partage des avantages conformément au TIRPGAA :

Le système multilatéral d'accès et de partage des avantages couvre les RPGAA jugées primordiales pour la sécurité alimentaire mondiale (c'est une liste de 63 espèces cultivées et fourragères objet d'un annexe au TIRPGAA). Différentes catégories sont inclues dans le système multilatéral, quelles soient détenues dans les conditions in situ ou ex situ (A), les modalités de partage des avantages ont été également prévues par le TIRPGAA (B).

Les RPGAA détenues dans les conditions ex situ sont couvertes par le système étudié, celui-ci est étendu aux RPGAA détenues par les parties contractantes dans les conditions in situ.

o RPGAA énumérées à l'annexe I du Traité, collectées avant son entrée en vigueur^63(*).

o RPGAA non énumérées à l'annexe I du Traité, collectées avant son entrée en vigueur^64(*).

o RPGAA non énumérées à l'annexe I reçues et conservées par les CIRA après l'entrée en vigueur du TIRPGAA^65(*).

2- L'extension du système multilatéral aux RPGAA des parties contractantes :

Cette extension vise à inclure aussi bien les RPGAA ex situ et in situ^66(*) des parties contractantes au Traité. Pour ce qui est spécialement des RPGAA détenues ex situ des parties contractantes, le TIRPGAA précise que cette catégorie englobe également les RPGAA détenues ex situ par les personnes physiques et morales relevant de la juridiction de la partie contractante^67(*) et conditionne le bénéfice de ces entités du système multilatéral par leur engagement à inclure les RPGAA dans ce système^68(*).

Il est extrêmement important de noter que les bénéficiaires d'un accès facilité à l'ensemble de ces RPGAA n'ont pas le droit de limiter le principe de l'accès facilité aux dites ressources moyennant les droits de la propriété intellectuelle: L'article 12-3d prévoit à cet effet que « les bénéficiaires ne peuvent revendiquer aucun droit de propriété intellectuelle ou autre droit limitant l'accès facilité aux RPGAA ou à leurs parties ou composantes génétiques, sous la forme reçue du système multilatéral ».

Les négociations ont porté sur cette disposition en corrélation avec les dispositions de l'article 12-3h qui prévoit ce qui suit « sans préjudice des autres dispositions du présent article, les parties contractantes conviennent que l'accès aux RPGAA est octroyé conformément à la législation nationale ou, en l'absence d'une telle législation, en conformité aux normes que peut établir l'organe directeur ».

Les divergences des législations nationales en matière de protection juridique des éléments tangibles et intangibles des RPGAA in situ des parties contractantes pose particulièrement la problématique de l'accès facilité à ces ressources conformément au système multilatéral. Le TIRPGAA, tout en reconnaissant la possibilité de règlementer cet accès conformément à la loi nationale^69(*), admet la possibilité d'exclure les RPGAA in situ des parties contractantes du champ d'application du système multilatéral.

Dans ce cas de figure, la limitation aux droits des bénéficiaires de l'accès facilité prévue par l'article 12-3d ne s'opère pas et il sera toujours possible à la loi nationale de reconnaître la possibilité de breveter les innovations portant sur les RPGAA en question dans leurs éléments tangibles et intangibles.

Cette éventualité limite la portée du régime juridique de l'accès facilité pour ce qui est des RPGAA in situ des parties contractantes^70(*) et reconnaît la possibilité de breveter les éléments des RPGAA moyennant le DPI, ces droits ne constituent pas uniquement des droits de protection des créations génétiques mais sont des droits qui conditionnent le verrouillage ou l'accès à l'innovation. Leur respect est par ailleurs indispensable pour ce qui est des modalités de partage des avantages conformément au système multilatéral.

B- Le partage des avantages conformément au système multilatéral du TIRPGAA

Le TIRPGAA prévoit deux modalités de partage des avantages conformément au système multilatéral : Le partage monétaire et non monétaire. L'analyse de ces deux modalités passe inévitablement par la mise en exergue du rôle des droits de propriété intellectuelle concernant le partage des avantages.

Ce partage constitue la grande nouveauté du système multilatéral par rapport au Droit préexistant^71(*) , il est régi par l'article 13.d du TIRPGAA qui prévoit le principe général selon lequel : « Les parties contractantes conviennent, dans le cadre du système multilatéral, de prendre des mesures pour assurer le partage des avantages commerciaux, grâce à l'association des secteurs public et privé aux activités identifiées dans le présent article, par le biais de partenariats et de collaborations, notamment avec le secteur privé des pays en développement et des pays en transition pour la recherche et la mise au point des technologies »^72(*).

Dans le cadre des partenariats à établir pour partager les avantages monétaires, l'Accord de Transfert du Matériel type visé à l'article 12-4 contient obligatoirement une disposition « au titre de laquelle un bénéficiaire commercialisant un produit qui est une RPGAA et qui incorpore du matériel auquel le dit bénéficiaire a eu accès grâce au système multilatéral est requis de verser au mécanisme visé à l'article 19-3 F^73(*) une part équitable des avantages découlant de la commercialisation de ce produit, sauf lorsque ce produit est disponible sans restriction pour d'autres bénéficiaires à des fins de recherche et de sélection, auquel cas le bénéficiaire qui commercialise le produit est encouragé à effectuer le paiement ».

On en déduit que le paiement est tantôt obligatoire tantôt facultatif, tout dépend de la revendication des droits de propriété intellectuelle sur le produit obtenu à partir de la RPGAA en question. L'article 13-3 apporte une précision importante s'agissant des objectifs du Traité : « les avantages découlant de l'utilisation des RPGAA partagées dans le cadre du système multilatéral doivent converger en premier lieu vers les agriculteurs de tous les pays, particulièrement des pays en développement et des pays en transition qui conservent et utilisent de manière durable des RPGAA ».

L'interdépendance entre les objectifs de conservation, d'utilisation durable des RG et les régimes juridiques de partage des avantages constitue le point commun entre la CDB et le TIRPGAA et justifie également le partage des avantages non monétaires sur la base des droits d'accès à la biodiversité (notamment les RPGAA).

L'article 13 du TIRPGAA prévoit outre l'échange d'information et le renforcement des capacités, le transfert des technologies en tant que modalité de partage des avantages non monétaire issus des RPGAA.

La question du transfert des technologies retient spécialement l'attention en corrélation avec les droits de la propriété intellectuelle. L'article 13 du TIRPGAA prévoit que le transfert des technologies est « assurée ou facilité à des conditions justes et les plus favorables pour les pays en développement et les pays en transition », l'accent et spécialement mis sur les technologies de conservation et les technologies destinées aux PVD (pays moins avancés et pays en transition) qui peuvent être transférées à des conditions préférentielles « s'il en a été ainsi mutuellement convenues ».

Seulement, le TIRPGAA subordonne l'accès aux technologies au respect des droits de la propriété intellectuelle : L'article 13 b ivi prévoit à cet effet que « cet accès et ce transfert sont assurés dans des conditions qui garantissent une protection adéquate et efficace des DPI et qui soient conformes à ceux-ci »^74(*).

Aux termes de cette section, on peut affirmer que si les droits d'accès sont tributaires de la réglementation nationale portant sur les questions de l'accès et le partage des avantages, le respect des DPI conformément aux régimes juridiques nationaux et internationaux relatifs à l'accès et le partage des avantages constituent également une pierre angulaire dans le cadre de ces régimes qui encadrent également des pratiques contractuelles concernant l'accès et le partage des avantages. A ce titre les DPI peuvent jouer un rôle primordial pour faciliter le partage des avantages conformément aux arrangements contractuels portant sur la matière ou en vertu des droits d'accès reconnus et consacrés par les législations nationales.

Par ailleurs, la protection juridique des ST par ces législations est également susceptible d'instituer des droits d'accès aux connaissances traditionnelles, ainsi la divulgation de l'origine des ST permettra d'assurer une articulation entre les DPI et les régimes juridiques de protection des ST.

Section II : Articulation entre les DPI et les droits de protection des ST

La décision VI/24 § 2 de la 6^ème conférence des parties à la CDB invite les gouvernements à « encourager la divulgation de l'origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles pertinentes des communautés locales et autochtones se rapportant à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique dans les demandes d'octroi des droits de propriété intellectuelle quand l'objet de la demande concerne ou utilise ces connaissances dans son développement ». Certains auteurs considèrent que l'institution de droits sur les ST à l'instar des droits d'accès au matériel génétique comme une réplique du sud contre l'extension de la brevetabilité sur le vivant^75(*).

A vrai dire, les droits sur les savoirs traditionnels ou les droits de protection des ST, revendication essentielle des Organisations Non Gouvernementales en se basant sur les dispositions de la CDB s'agissant des pratiques, connaissances et innovations des populations locales et autochtones^76(*) ; sont au centre des débats les plus animés dans les travaux de du comité intergouvernemental de l'OMPI sur la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore depuis sa création en 2001 et trouvent une consécration au niveau de certaines législations nationales, et ce en dépit du scepticisme déjà exprimé par certains auteurs qui en faisant le constat de la difficulté d'un droit protégeant les technologies et les savoirs traditionnels concluent à un projet utopique sur le fondement des dispositions de la convention sur la diversité biologique^77(*).

Bien que les ST puissent faire l'objet de droits de propriété en Droit coutumier local, on les perçoit généralement comme appartenant au domaine public selon la logique occidentale de la propriété intellectuelle; Ainsi, on considère que « les connaissances traditionnelles dans un régime de libre accès et peuvent être utilisées par des firmes de biotechnologie pour orienter leurs recherches et conduire à des inventions brevetables »^78(*).

Cette perception est aujourd'hui contrecarrée par les tentatives de certains pays en développement à protéger par leurs législations nationales les ST associés aux RG (§1), ce qui ouvre la voie à une harmonisation de cette protection à l'échelle globale vu la dimension internationale des ST (§2).

§1- législations nationales portant sur la protection juridique des STARG

A priori, on peut considérer que ces législations comme une nouvelle approche de la régulation du commerce international de la biodiversité qui prend en considération les intérêts des communautés traditionnelles relatif à leur patrimoine local et/ou indigène.

Il s'agit d'une nouvelle génération de cadres législatifs qui dépasse les principes régissant les législations portant sur l'accès aux RG au profit de l'Etat en vertu du principe de la souveraineté nationale sur les ressources biologiques. Une divergence aussi bien au niveau des définitions retenues pour ces ST (A) que des mécanismes de protection proposées (B) peut être relevée au niveau de l'étude de certaines législations nationales portant sur la matière.

La définition des STARG ne fait pas l'unanimité ; Plusieurs exemples peuvent être analysés à cet effet: Certaines législations intègrent les STARG au ST comme c'est le cas de la loi du Panama, alors que d'autres s'attachent à définir spécialement les STARG^79(*).

Dans son article 2, la loi du Panama définit les ST comme suit « Savoir collectif d'un peuple autochtone reposant sur des traditions centenaires, voire millénaires, qui constituent des expressions tangibles ou intangibles de leurs sciences, de leurs savoirs sur les propriétés de la faune et de la flore, de leurs traditions orales de leurs dessins, de leurs arts visuels et représentatifs ».

En dépit de leur divergence, les définitions retenues par les législations portant spécialement sur les STARG soulignent le lien entre les savoirs traditionnels en tant qu'élément intangible et les ressources génétiques ou biologiques en tant qu'élément tangible. On peut citer à titre d'exemple l'article 7-II de la loi Brésilienne (mesure provisoire n°2 186-16 du 23 Août 2001 du Brésil) : « Savoirs traditionnels associés s'entend des connaissances ou pratiques individuelles ou collectives des communautés autochtones ou locales qui sont associés au patrimoine génétique, que leur valeur soit réelle ou potentielle ».

Si la loi Brésilienne a établi le lien entre ces ST et le patrimoine génétique, la loi du Pérou (loi n° 27811 publiée au Journal officiel du Pérou le 10 Août 2002 intitulée : « Loi établissant le régime de protection des savoirs collectifs des peuples autochtones portant sur les ressources biologiques) souligne l'importance de l'élément immatériel de cette catégorie des ST spécifiques à protéger : Elle prévoit à cet effet la définition suivante par référence aux dispositions du pacte andin : « Savoir collectif, le savoir accumulé au fil des générations par les peuples et les communautés autochtones en ce qui concerne les propriétés, les usages et les caractéristiques des ressources biologiques. L'élément immatériel visé dans la décision 391 de la commission de Carthagène comprend ce type de savoir collectif ».

Par ailleurs, la définition retenue par le décret / loi Portugais n° 118 / 2002 du 20 Avril 2002 semble la plus exhaustive de point de vue des différentes applications des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques. L'article 3 prévoit à cet effet : « sont considérés comme savoirs traditionnels tous les éléments intangibles qui, étant liés à l'utilisation commerciale ou industrielle des variétés locales et autres espèces indigènes élaborées de manière collective ou individuelle et non systématique, par les populations locales et s'inscrivant dans le cadre des traditions culturelles et spirituelles de ces derniers, y compris, mais s'y limiter les savoirs relatifs à des méthodes, procédés, produits et appellations ayant des applications dans l'agriculture, l'alimentation et les activités industrielles en général, artisanat, commerce et service inclus, sont associés de façon non formelle à l'utilisation et la préservation des variétés locales et autres espèces indigènes spontanées visées par les dispositions du présent instrument ».

En dépit des divergences au niveau de l'appréhension de la notion des ST, les législations précitées s'accordent sur la technique de l'enregistrement comme mécanisme juridique de protection de ces ST spécifiques.

Plusieurs mécanismes sont prévues par les législations nationales pour la protection des ST: La loi Brésilienne qui prévoit dans son article 8.II que « les savoirs traditionnels associés au patrimoine génétique visés par la présente mesure provisoire incluent le patrimoine culturel Brésilien et pourrait donner lieu à un registre dans les conditions fixées par le conseil de gestion ou conformément à un texte spécifique », a crée un conseil de gestion du patrimoine génétique pour permettre le contrôle de l'accès aux STARG enregistrés; la loi péruvienne a approfondi l'approche de l'enregistrement des ST à travers une multiplicité de registres dédiés aux savoirs collectifs des peuples autochtones :

- Le registre national confidentiel des savoirs collectifs des peuples autochtones

Cette loi présente également le mérite de réglementer les savoirs collectifs faisant partie du domaine public, l'article 13 prévoit à cet effet : « Aux fins du présent régime, un savoir collectif est considéré comme faisant partie du domaine public quand il a été accessible à des personnes étrangères aux peuples autochtones par des moyens de communication de masse, par exemple par des publications, ou s'agissant des propriétés, des usages et des caractéristiques d'une ressource biologique, lorsque celles-ci sont connues de façon massive en dehors de ces peuples et de ces communautés ».

Pour ce qui est de la loi portugaise précitée, celle-ci distingue expressément l'enregistrement du matériel végétal^80(*) de l'enregistrement des ST^81(*), mais institue un même registre pour leur protection : Il s'agit du registre des ressources phyro-génétiques. L'article 3-2 de cette loi prévoit que « ces savoirs sont protégés contre toute reproduction ou utilisation commerciale ou industrielle s'ils remplissent les conditions suivantes :

a- ils doivent être identifiés, décrits et inscrits au registre des ressources phyto-génétiques

b- la description doit permettre à des tiers de les reproduire ou de les utiliser en obtenant des résultats identiques à ceux qui sont obtenus par leur titulaire »

Il s'agit en effet des droits légalement établis sur les ST au sens du point 31 des Lignes Directrices de Bonn dont le régime juridique de protection relevant de l'ordre juridique interne pourrait éventuellement faire l'objet d'une harmonisation internationale.

§2- La dimension internationale de la protection juridique des ST :

L'harmonisation internationale des cadres juridiques nationaux de protection des STARG pose particulièrement problème mais s'impose eu égard la nécessité de la reconnaissance des droits des titulaires étrangers (B) et se justifie par l'interaction entre la dimension nationale et internationale de cette protection (A).

L'interaction de la dimension internationale et nationale a été également mis en exergue dans le cadre des travaux du comité intergouvernemental sur la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore^82(*), un projet de dispositions relatifs à le protection des ST a été même proposé dans le cadre de ces travaux^83(*).

Ces dispositions sont des propositions de normes formulées et appliquées au niveau international mais qui seraient mises en oeuvre par le biais des législations nationales. L'harmonisation internationale est un enjeu primordial en matière de protection des ST qui faciliterait sous l'angle de la divulgation de l'origine des ST dans les demandes de brevets l'intégration de ces savoirs dans l'état de la technique pour le besoin de l'examen des demandes de brevets pour lesquelles, il a eu un accès international aux ST pertinents.

Dans les travaux de l'OMPI, l'interaction entre la dimension nationale et internationale se justifie par la cohérence avec d'autres éléments de droit international tels que la protection de l'environnement, les droits de l'homme, l'accès aux ressources génétiques et la préservation du patrimoine culturel. Elle s'inscrit dans le cadre de la fonction de l'harmonisation du Droit International de la propriété intellectuelle; Ainsi les normes internationales déterminent en partie de quelle manière les législations nationales protégent la propriété intellectuelle et tiennent compte d'autres intérêts de politique générale, encadrent les politiques au niveau international et assurent un consensus à l'échelle de l'action concernant la propriété intellectuelle relative au ST.

En outre, la dimension internationale comprend sur le plan purement technique l'établissement de mécanismes internationaux destinés à mettre en oeuvre ou à faciliter la notification ou l'enregistrement aux fins de la reconnaissance des DPI octroyés en vertu de la législation nationale ce qui est de nature à renforcer la coopération technique et administrative au niveau international (normes de classement et de documentation), également pour l'administration et la gestion collective des DPI.

Par ailleurs, il découle de cette interaction la nécessité de concevoir des mécanismes internationaux permettant aux nationaux d'un pays de jouir de droits de propriété intellectuelle dans un ressort étranger : Il s'agit de la reconnaissance des droits des titulaires étrangers.

On peut rappeler tout d'abord que la nécessité d'uniformiser la reconnaissance des droits des titulaires étrangers dans les différents ressorts juridiques à été à l'origine de la conclusion des traités multilatéraux portant sur la propriété intellectuelle.

Cette reconnaissance a pour fondement le principe du traitement national (ou le droit d'assimilation) qui signifie qu'un titulaire de droits étrangers remplissant les conditions requises doit jouir des mêmes droits que les nationaux et le principe de la nation la plus favorisé reconnu par l'ADPIC qui prévoit qu' en ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle, « tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par un membre de l'OMC aux ressortissants de tout autre pays, seront, immédiatement et sans conditions étendus aux ressortissants de tous les autres membres »^84(*).

Par ailleurs, et en vertu du principe de réciprocité, un pays octroie la protection aux ressortissants d'un pays étranger si ce pays protège les droits de ses propres ressortissants^85(*).

Sur la base de ces différents principes, les moyens de reconnaître les droits des titulaires étrangers ont été examinés par le comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux RG, au ST et au folklore dans le cadre des réflexions en cours sur l'harmonisation internationale de la protection juridique des ST, ils constituent un préalable à la revendication par les pays du tiers monde de l'harmonisation de l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet au niveau du Droit international du brevet.

CHAPITRE II :

L'harmonisation internationale

de l'obligation de divulgation de l'origine

des ressources génétiques et des savoirs traditionnels

Contrairement à la position soutenue par l'Union Européenne et de ses Etats membres, sur le fondement du considérant 27 de la directive Européenne sur la protection de l'invention biotechnologique qui défend une exigence de divulgation juridiquement contraignante applicable à toutes les demandes de brevet sans que celle-ci ne soit instituée au niveau du droit du brevet, les pays méga-divers se sont engagés à promouvoir la divulgation d'origine comme une condition à la délivrance d'un brevet.

En effet, les pays riches en biodiversité tels que les pays de la communauté andine ont déjà formulé dans le cadre du pacte andin leur attachement à la consécration d'une obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST, inscrite et sanctionnée par le droit de brevet afin de mettre en oeuvre leurs législations nationales qui visent la régulation de la question de l'accès et le partage des avantages issus de la biodiversité.

Rappellent que la décision VI /24 C adoptée à la 6^ème conférence des parties à la CDB ne s'est pas prononcée sur l'impact d'une nouvelle obligation de divulgation consacrée à l'échelle internationale sur le Droit International des brevets et qu'elle s'est contentée d'inviter « les parties contractantes et les gouvernements à encourager la divulgation d'origine des ressources génétiques dans les demandes de droits de propriété intellectuelle quand l'objet de la demande concerne ou utilise des RG dans leur développement » et de les encourager également à divulguer « l'origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles pertinentes des communautés locales se rapportant à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique dans les demandes d'octroi de DPI, quand l'objet de la demande concerne ou utilise ces connaissances dans son développement ».

Les travaux de l'OMPI sur la question de divulgation d'origine des RG et des ST ont retracé une position défavorable à toute modification du Droit International du brevet pour la consécration de l'exigence de divulgation comme une nouvelle obligation juridique sanctionnée au niveau du Droit du brevet.

En effet, l'OMPI dans la 1^ère version de l'étude sur les exigences de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevets, s'est montrée plutôt favorable à la compatibilité du Droit International des brevets aux exigences de divulgation des informations relatives à l'origine des RG et aux ST.

Certains pays membres de l'OMPI se sont prononcés contrairement à cette position pour la modification de l'accord ADPIC pour l'harmonisation internationale de cette nouvelle obligation (Section I), d'autres comme la Suisse ont proposé d'intégrer la divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des traités administrés par l'OMPI (Section II).

Section I : Harmonisation au niveau de l'AADPIC :

Quoique la question a été soulevée dans les travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore...^86(*), les négociations internationales en vue de la création d'une norme internationale portant sur la divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets se déroulent plutôt dans le cadre des travaux du Conseil de l'AADPIC^87(*).

Ces négociations ont été l'occasion de soumettre des propositions concrètes pour instituer une telle obligation au niveau du droit international du brevet vue les craintes de certains pays qu'une reconnaissance unilatérale, non harmonisée par un nombre restreint de pays n'aurait pas les effets attendus sur la question de la gouvernance de l'accès et du partage des avantages issus de la biodiversité^88(*).

Dans les premiers travaux de l'OMPI sur la question de la divulgation d'origine des RG et des ST, la compatibilité des différentes dispositions de l'accord ADPIC avec les exigences de divulgation a été soulignée, certains auteurs défendent également l'option de la divulgation d'origine des RG et du consentement préalable donné en connaissance de cause pour l'accès aux RG et aux ST sans modifier l'accord ADPIC^89(*).

Les arguments avancés à la faveur de la compatibilité de l'accord ADPIC aux exigences de la divulgation (§1) sont rejetés par les pays qui défendent une exigence de divulgation renforcée de l'origine des RG et des ST et son intégration dans le cadre des conditions de la brevetabilité (§2).

§1 - Compatibilité de l'accord ADPIC avec les exigences de divulgation :

Cette comptabilité est fondée selon la vision de l'OMPI sur les exigences relatives à la divulgation de l'invention conformément aux dispositions pertinentes de l'accord ADPIC qui sont les articles 27, 29, 32 et 62.

Rappelant que l'article 27-1 de l'AADPIC prévoit « sous réserve des dispositions des §2 et 3, un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle est susceptible d'application industrielle », l'OMPI avance l'argument que « cet article renvoie à la brevetabilité de l'invention en tant que telle et ne prévoit aucune référence au droit du déposant de demander et d'obtenir un brevet, qui est déterminé dans une partie distincte ».

Il en découle que « la brevetabilité technique de l'invention divulguée ne donne pas au déposant le droit d'obtenir un brevet pour cette invention ». Cette distinction entre la brevetabilité technique de l'invention objet de l'article 27-1 de l'ADPIC et le droit du déposant d'obtenir un brevet conformément à l'article 29 du même accord est de nature selon la vision de l'OMPI à exclure la divulgation d'origine des conditions de la brevetabilité de l'invention.

Par ailleurs, les exigences de divulgation de l'invention conformément à l'article 29 de l'ADPIC peuvent englober la divulgation d'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet sur le fondement «d'une exigence ferme en matière de divulgation comme une condition particulière des systèmes des brevets ».

En effet, l'article 29 exige du déposant d'une demande de brevet qu'il divulgue l'invention d'une manière suffisamment claire et complète pour q'une personne du métier puisse l'exécuter et on peut exiger du déposant qu'il indique la meilleure manière d'exécuter l'invention connue de l'inventeur à la date du dépôt ou, dans les cas où la priorité est revendiquée, à la date de priorité de la demande ».

L'article 29-2 ajoute que « les membres pourront exiger du déposant d'une demande de brevet qu'il fournisse des renseignements sur les demandes correspondantes qu'il aura déposées et les brevets correspondants qui lui auront été délivrés à l'étranger ».

Cette position de l'OMPI traduit une opposition à l'insertion de la divulgation d'origine des RG et des ST en tant que condition de brevetabilité au même titre que la nouveauté, l'activité inventive et l'application industrielle, ce qui peut être défendable si l'objectif est l'annulation des brevets qui ne respectent pas une telle obligation.

En effet, l'annulation peut sanctionner les inventions qui ne sont pas nouvelles ou celles qui ne traduisent pas une activité inventive, ainsi on peut parfaitement prévenir l'usurpation des ST dans les innovations techniques modernes et empêcher leur brevetabilité sans instaurer l'obligation de divulgation en tant que condition additionnelle de brevetabilité.

Par ailleurs, l'OMPI s'est montrée défavorable à la sanction d'une nouvelle obligation de divulgation de l'origine de RG et de ST par la révocation, ou la déchéance des brevets ou même de l'invoquer dans une procédure d'opposition, l'article 32 de l'ADPIC prévoit en effet que « pour toute décision concernant la révocation ou la déchéance d'un brevet, une possibilité de révision judiciaire est offerte » ce qui pourrait profiter aux demandeurs de brevets même s'ils ne procèdent pas à la divulgation d'origine des RG et des ST qui ont été utilisés dans le développement de leurs inventions revendiquées.

Plus généralement, l'OMPI se fonde sur une lecture combinée des articles 62 et 41 de l'AADPIC qui concernent spécialement les normes relatives à l'acquisition et le maintien des DPI et les procédures inter partes y relatives : L'article 62 prévoit que les procédures relatives à l'acquisition ou au maintien des DPI et dans les cas où la législation d'un pays membre prévoit de telles procédures qu'elles soient « des procédures et des formalités raisonnables » et que la révocation administrative, les procédures inter partes telles que l'opposition, la révocation et l'annulation comprennent l'exigence que les procédures « soient loyales et équitables » (article 41-2).

Ces arguments de l'OMPI se fondent sur une présomption qu'une obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST sanctionnée au niveau du droit des brevet (déchéance, révocation, annulation etc...) risque de ne pas être équitable et loyale, les procédures de sa mise en oeuvre sont de ce point de vue très peu raisonnables.

Un auteur soutient la possibilité d'instituer une telle obligation sans entrer en conflit avec l'accord ADPIC^90(*), à cet effet, il ne faut pas sanctionner l'obligation de divulgation comme condition de la brevetabilité mais assurer son application par d'autres moyens qui ne sont pas incompatibles avec l'accord ADPIC, Graham Dutfield préfère en guise de compatibilité avec l'accord ADPIC l'application de l'obligation de divulgation dans le sens d'une charge d'apporter la preuve légale de l'acquisition du matériel génétique ou du savoir traditionnel par le demandeur du brevet^91(*).

§2- Propositions d'amendement de l'AADPIC :

Suite à la déclaration ministérielle de Doha qui a recommandé au conseil de l'ADPIC d'examiner dans le cadre de la révision de l'article 27- 3b les rapports entre l'AADPIC et la Convention sur la Diversité Biologique, des propositions ont été présentées au conseil de l'A ADPIC pour l'amendement des articles 27-3b et de l'article 29 dans l'objectif d'habiliter les pays membres de l'OMC d'exiger dans leurs législations nationales des demandeurs de brevets en tant que condition de brevetabilité, la divulgation de :

- la preuve du consentement préalable donné en connaissance de cause de l'autorité compétente dans le pays d'origine de la ressource génétique

- la preuve de la répartition juste et équitable des avantages qui en sont issus.

En réponse à cette proposition, le secrétariat de l'OMC a déclaré que les articles 27-3.b et l'article 29 de l'accord ADPIC ne sont pas susceptibles de garantir l'application des dispositions de la Convention sur la Diversité Biologique s'agissant des deux principes sus indiqués à savoir le consentement préalable, donné en connaissance de cause et le partage juste et équitable des avantages issus de la biodiversité^92(*).

Face à ces arguments, on peut affirmer l'irréalisme de la proposition de certains pays membres de l'OMC notamment le Groupe Africain sur la modification de l'article 27-3 b^93(*), fondée déjà sur une opposition ferme exprimée contre la brevetabilité du vivant considérée comme contraire au droit de la vie^94(*).

Cette position est susceptible d'occulter les principes déjà énoncés par l'article 8 de l'accord ADPIC^95(*) qui prévoit ce qui suit: « Les membres pourront , lorsqu'ils élaborent ou modifient leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l'intérêt public dans des secteurs d'une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologique, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord ».

Par ailleurs l'Accord ADPIC prévoit à l'article 27-2 que : « Les membres pourront exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d'empêcher l'exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l'ordre public ou la moralité , y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux , ou pour éviter de graves atteintes à l'environnement, à condition que cette exclusion ne tienne pas uniquement au fait que l'exploitation est interdite par leur législation » ce qui constitue un argument de plus en faveur de la flexibilité déjà prévue au niveau de l'article 27-3 b qui reconnaît aussi bien les brevets sur le vivant que les systèmes sui generis de protection.

En effet, la position du groupe africain manque de rigueur et perspicacité dans la mesure qu'elle n'est pas fondée sur l'insertion de la question de la divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet dans le cadre d'une vision globale de certaines préoccupations sociétales qui devraient s'insérer dans le cadre du système du brevet comme une réponse possible aux questions cruciales pour l'humanité comme celle de l'alimentation, de la santé et du bien être social et économique de l'être humain.

Certes, la neutralité du brevet en tant que prolongement à la théorie de son objet purement technique s'oppose à repenser les droits de la propriété intellectuelle par rapport aux droits humains, une position qui a été défendue par les pays du Nord et réaffirmée par les Etats Unies d'Amérique dans le cadre des consultations entamées par l'OMPI avec ses pays membres s'agissant de l'étude technique sur les exigences de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevet : « Les nouvelles exigences de divulgation en matière de brevet provoqueraient de nouvelles incertitudes dans le système des brevets en particulier lorsque des sanctions pour non respect des procédures prévoient notamment l'annulation d'un brevet, ces incertitudes risqueraient également de compromettre tout partage des avantages éventuel »^96(*).

Seulement, le scepticisme exprimée par les Etats Unies sur le rôle du droit de brevet en matière de partage des avantages et l'efficacité d'une obligation de divulgation dans l'établissement des règles de transparence^97(*) s'insère dans le cadre d'une préférence pour une régulation de la question de l'accès et le partage des avantages sur le fondement des clauses contractuelles entre les autorités compétentes en matière d'accès aux RG et aux ST et ceux qui en sont les demandeurs^98(*).

Par ailleurs, la proposition tiers-mondiste de modifier l'article 29 l'AADPIC par l'insertion de l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets comme une condition additionnelle de brevetabilité, quoiqu'elle est susceptible d'instaurer une sanction suffisamment dissuasive indispensable pour l'observation des cadres juridiques d'accès et de partage des avantages issus de la biodiversité, elle est non fondée en Droit et risque même de faire double emploi avec les trois conditions de la brevetabilité à savoir la nouveauté, l'activité inventive et l'application industrielle.

Elle semble de ce point de vue non opportune c'est pourquoi on a pensé à l'alternative d'instaurer cette obligation au niveau de la procédure de délivrance des brevets d'invention et aux possibilités d'une harmonisation internationale de cette obligation au niveau des traités administrés par l'OMPI.

Section 2 : Harmonisation des traités administrés par l'OMPI :

Vu les difficultés d'instituer l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau du Droit substantiel du brevet (notamment les conditions de brevetabilité), des propositions ont été avancées pour harmoniser cette nouvelle obligation au niveau du Droit procédural du brevet.

A cet effet, les propositions de la doctrine et de certains pays membres de L'OMPI s'attachaient à insérer cette nouvelle obligation au niveau du traité de coopération en matière de brevet (§2) et du traité sur le Droit du brevet (§1).

Rappelant que la convention de Paris prévoit déjà certains principes fondamentaux tels que le principe du traitement national^99(*), l'indépendance des brevets obtenus pour la même invention dans différents pays^100(*), la distinction entre la validité d'un brevet délivré pour un produit et l'autorisation de le commercialiser^101(*) qui sont considérés par l'OMPI comme des principes touchant l'obligation de divulgation^102(*) .

La distinction entre droit matériel et conditions de forme de brevets n'est pas aussi nette d'autant plus que les négociations du nouveau traité sur le droit substantiel du brevet (SPLT) vont ressurgir le débat sur l'inscription de la divulgation d'origine des RG et des ST comme condition de droit matériel des brevets (§3).

§1 - Harmonisation au niveau du traité sur le droit des brevets (PLT)103(*) :

Le traité sur le droit des brevets (PLT) énonce des normes relatives aux formalités et à la procédure en ce qui concerne les demandes de brevets nationales (régionales) déposées auprès des services nationaux (régionaux), et les demandes internationales selon le PCT après l'ouverture de la « phase nationale ».

Il n'établit pas une procédure uniforme pour toute les parties contractantes mais garantit aux déposants et aux titulaires d'un brevet qu'une demande qui remplit les conditions maximales autorisées en vertu du traité sur le droit du brevet ou de son règlement d'exécution remplira les conditions de forme prescrites par n'importe quelle partie contractante^105(*).

Par ailleurs, l'article 2-2 du Traité prévoit expressément qu' « aucune disposition du présent traité ou de son règlement d'exécution ne saurait être interprétée comme pouvant limiter la liberté qu'a une partie contractante de prescrire dans la législation applicable les conditions relevant du droit matériel des brevets qu'elle désire »

Certaines dispositions de ce traité peuvent avoir une incidence en matière de divulgation : A titre d'exemple, on peut citer les conditions de forme relatives au dépôt notamment l'attribution d'une date de dépôt de la demande^106(*).

Graham Dutfield soutient à ce propos que l'examen des exigences de divulgation démontre qu'il semble exister une condition de forme ou une exigence ferme se traduisant par la non attribution d'une date de dépôt à une demande à moins qu'elle ne soit accompagnée d'une preuve du respect de la législation relative à l'accès aux RG et aux ST : « Les demandes non accompagnées de tels documents (documents officiels des pays fournisseurs prouvant la légalité de l'utilisation des RG et des ST connexes, seraient automatiquement renvoyés au déposant en vue d'un nouveau dépôt avec les documents pertinents »^107(*).

On peut avancer l'argument que cette proposition doctrinale entre en contradiction avec l'article 5-1 du traité sur le droit du brevet concernant l'attribution d'une date de dépôt, « dans la pratique, il est également difficile de voir comment déterminer si une déclaration relative aux RG et aux ST peut être pertinente si l'invention brevetée n'est pas revendiquée, justifiant l'exigence en matière de divulgation »^108(*).

Par ailleurs, on peut penser qu'une harmonisation relevant du droit du brevet peut se rapporter au droit du déposant d'obtenir la délivrance du brevet, c'est pourquoi on peut penser à la compatibilité de l'article 10-1 du traité sur le droit du brevet qui prévoit que « l'inobservation d'une ou de plusieurs des conditions de forme relative à une demande.... ne peut pas constituer un motif de révocation ou d'annulation du brevet, dans sa totalité ou en partie, sauf lorsque l'inobservation de la condition de forme résulte d'une intention frauduleuse »^109(*) avec une obligation de divulgation instituée au niveau des formalités à accomplir pour l'obtention d'un brevet, c'est dans cette optique que s'insère la proposition suisse de modifier le traité de coopération en matière de brevet pour l'harmonisation internationale de la nouvelle obligation au niveau du droit du brevet.

§2-Harmonisation au niveau du traité de coopération en matière de brevet (PCT)

Considéré plutôt un système de dépôt et non de délivrance d'un brevet, le traité de coopération en matière de brevet prévoit une phase internationale, la recherche internationale, la publication internationale et l'examen préliminaire international et une phase nationale postérieure auprès des offices nationaux ou régionaux de brevet qui traitent les demandes internationales comme des demandes de brevet nationales ou régionales.

Puisque la décision de délivrer ou de refuser un brevet revient exclusivement aux offices nationaux ou régionaux au cours de la phase nationale, le PCT permet d'harmoniser les questions de procédure et les questions administratives y compris la forme et le contenu des demandes de brevets.

La proposition helvétique dans le cadre des travaux du groupe de travail spécial pour la reforme du PCT avait pour objectif d'habiliter les parties contractantes à exiger des déposants des demandes de brevet la déclaration de l'origine des RG et des ST si les inventions revendiquées sont basées sur ces RG et/ou ces ST, aussi bien au niveau de la phase internationale qu'au niveau de la phase nationale.

Par ailleurs, la suisse a proposé également l'amendement du Traité sur le droit du brevet pour la consécration de la même option en matière de divulgation: Il s'agit d'habiliter les parties contractantes à exiger au niveau de leurs législations nationales portant sur le droit du brevet de la part des déposants de brevet de déclarer la source des RG et des ST au niveau des demandes nationales de brevet.

Il en découle que la validité d'un brevet serait éventuellement affectée en cas de manquement à une telle obligation ou pour les déclarations incorrectes qui dénotent d'une intention frauduleuse. Il s'agit d'amender les articles 4-17 et 51 bis 1 du traité de coopération en matière de brevet^110(*).

En effet, l'article 51 bis 3 (a) du PCT prévoit que « la législation nationale applicable par l'office désigné peut... exiger que le déposant fournisse en particulier

ii- tout document relatif au droit du déposant de demander ou d'obtenir un brevet

La proposition suisse consiste à rajouter un point g au niveau de l'article 51 bis1.

" La loi nationale applicable par l'office désigné devrait conformément à l'article 27 exiger du déposant de déclarer la source d'une ressource génétique spécifique à laquelle l'inventeur à eu accès, si l'invention est directement basée sur une telle ressource.

Lorsque l'origine de la ressource est inconnue, ceci devrait être également mentionnée".

S'agissant de la sanction pour le manquement à cette obligation, la suisse semble plutôt favorable à l'institution de cette obligation non pas au niveau des conditions de la brevetabilité mais au niveau de la phase du dépôt c'est à dire en tant que procédure à accomplir pour la délivrance d'un brevet.

La déclaration de l'origine des RG et ST devrait être accomplie lors de la phase internationale, ou lors de la phase nationale. En cas d'omission à une telle déclaration au niveau de la phase nationale, l'office du brevet invite le déposant à déclarer l'origine des RG ou/et des ST dans un délai maximum de 2 mois.

S'agissant de la déclaration au niveau de la phase internationale, l'office désigné devrait accepter une telle déclaration et ne pourra demander d'autres documents ou preuves s'agissant de la déclaration que s'il y a raisonnablement un doute sur la véracité de la déclaration.

La suisse précise par ailleurs dans le cadre de sa proposition d'amendement du PCT que l'échec de l'obligation de divulgation ne devrait pas être sanctionné ni par l'annulation ni par la déchéance, sauf s'il y a une intention frauduleuse telle que prévue à l'article 10 PLT et d'autres sanctions relevant du droit pénal comme les amendes pourraient être adoptées.

La proposition suisse est à priori à mi-chemin entre une obligation renforcée de divulgation qui aurait des impacts sur les droits du breveté (déchéance, révocation, annulation) et qui s'attachent au droit substantiel du brevet et une simple option de divulgation sanctionnée par des mesures administratives en dehors du droit des brevets. Les propositions dans le cadre du nouvel instrument portant sur le droit substantiel du brevet (SPLT) se sont plutôt axées sur l'alternative d'une obligation renforcée de divulgation.

§3- Harmonisation au niveau du traité sur la droit matériel du brevet (SPLT) :

Les travaux de l'OMPI sur la mise en place d'un nouveau système mondial des brevets visent à avancer sur la voie de l'harmonisation des règles de base des brevets. Cette harmonisation devrait être effectuée à travers le traité sur le Droit positif du brevet (Substantive Patent Law Treaty ou SPLT) .

Contrairement à l'accord ADPIC qui ne définit que des règles minimales de protection pour les législations nationales sur le brevet, le traité sur le droit positif du brevet qui est en phase de négociation , s'attache à préciser davantage les critères de la brevetabilité.

Le SPLT est également orienté vers un brevet généralisé sur le vivant. Soutenus par les représentants industriels (comme l'organisation de l'industrie des biotechnologies), les USA se sont opposés à toute exception sur la brevetabilité du vivant et ce contrairement à la position exprimée par les PVD et l'Europe.

Les discussions sur l'obligation de divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnel au niveau des demandes de brevet ont commencé en 2003, le projet du texte dans son article 2-2 prévoit à cet effet : « Rien dans ce texte ne peut limiter la liberté d'une partie contractante de respecter les obligations internationales relatives à la protection des ressources génétiques, à la diversité biologique, aux savoirs traditionnels et à l'environnement », l'article 13-4 prévoit également qu' « une partie contractante pourrait également exiger le respect de sa législation nationale portant sur l'environnement, sur l'accès aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels...»^111(*).

Face à cette proposition, les Etats-Unis d'Amérique, le Japon et l'office européen du brevet ont soumis lors de la session tenue du 10 au 14 mai 2004 du comité permanent du Droit du brevet une proposition conjointe qui limite l'objet des négociations dans le cadre du traité sur le Droit positif du brevet à la définition de l'état de la technique, aux critères de nouveauté et à l'activité inventive, position qui a été également soutenue par les pays industrialisés contrairement à la volonté des pays en développement de débattre les aspects relatifs à la divulgation d'origine des RG et des ST, les critères de brevetabilité, la santé publique et les exceptions générales à la brevetabilité^112(*).

Cet échec des pays en développement d'inscrire l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet au niveau de la négociation du SPLT démontre une fois de plus les difficultés de l'harmonisation internationale de cette nouvelle obligation susceptible d'assurer la régulation du commerce international de la biodiversité conformément à la Convention sur la Diversité Biologique et aux régimes juridiques nationaux et internationaux d'accès et de partage des avantages issus de la biodiversité.

Partie II :

La consécration de l'obligation de divulgation

d'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet

au niveau des législations nationales

L'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST, si elle est inscrite au niveau de la loi nationale, porte spécialement sur la déclaration de l'origine géographique ou de la provenance légale des RG et ou des ST en question.

Ainsi, l'analyse des cadres juridiques nationaux ou régionaux qui ont déjà consacré cette obligation permet de retracer ces deux tendances qui traduisent une divergence au niveau de la portée de cette obligation (Chapitre I) entre les législations nationales ce qui est de nature à minimiser les perspectives de son harmonisation internationale.

La diversité des solutions retenues aussi bien au niveau régional que national est manifeste au niveau des sanctions du manquement à cette obligation et de son examen (Chapitre II).

Chapitre I :

La portée de l'obligation

de divulgation d'origine des RG et des ST

au niveau des demandes de brevet

Qu'il s'agit de la déclaration de l'origine géographique ou de la provenance légale des RG et des ST au niveau d'une demande de brevet, la divulgation d'origine des RG et des ST vise à attester le respect des cadres juridiques nationaux portant sur l'accès et le partage des avantages lorsqu'ils existent ou la conformité aux obligations internationales des parties contractantes à la CDB ou au TIRPGAA.

Généralement, la déclaration de la provenance légale se matérialise par la présentation du contrat portant sur l'accès aux RG et/ou ST lors du dépôt d'une demande de brevet ; Seulement les RG font actuellement l'objet d'une réflexion par les juristes sur l'opportunité d'instaurer un système complémentaire qui consiste à attester leur provenance légale à travers les certificats d'origine.

L'étude de la portée de l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet porte non seulement sur l'origine géographique des RG et des ST (Section I) mais également sur leur provenance légale (Section II).

Section I : La déclaration de l'origine géographique des RG et des ST au niveau des demandes de brevet :

En application de d'article 16-dii des Lignes directrices de Bonn: « les parties contractantes ayant sous leur juridiction des utilisateurs des RG devraient prendre les mesures législatives, administratives ou de politique générale appropriées, selon qu'il conviendra afin de favoriser le respect du consentement préalable, donnée en connaissance de cause de la partie contractante fournissant ces ressources, ainsi que des conditions convenues d'un commun accord auxquelles l'accès a été accordé. Ces pays devraient envisager...ii) Mesures visant à encourager la divulgation du pays d'origine, des ressources génétiques et l'origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles des communautés autochtones et locales dans les demandes de brevet », la recommandation faite par la décision VI/24 de la sixième conférence des parties contractantes à la CDB portant sur la divulgation de l'origine des RG et des ST distingue entre le pays d'origine des RG et les communautés d'origine des ST.

L'analyse de l'identification de l'origine des ST par rapport à leurs détenteurs en tant que portée possible de l'obligation de divulgation (§2) devrait être complétée par celle de la déclaration de l'origine géographique des RG (§1).

§1- La déclaration de l'origine géographique des RG :

La portée de l'obligation de divulgation de l'origine des RG dans les demandes de brevets est tributaire de l'identification de l'origine géographique des RG en question, or celui-ci pose particulièrement problème par rapport aux divergences de perception des législations nationales dont certaines distinguent entre pays d'origine et lieu géographique d'origine d'une part (A) et pays d'origine et pays fournisseur d'autre part (B).

La rigueur scientifique et juridique nécessite l'analyse de cette divergence non seulement au niveau du rattachement géographique des RG à un pays d'origine mais également par rapport au régime juridique applicable à l'accès et le partage des avantages.

Contrairement à la loi Brésilienne (mesure provisoire n° 2.186-16 du 23 Août 2001 portant sur l'accès et ce partage des avantages) qui prévoit l'obligation de spécifier "l'origine de la matière biologique et des connaissances traditionnelles associées"^113(*) sans préciser s'il s'agit de l'origine géographique des RG ou de leur provenance légale, la loi indienne prévoit à l'article 10 amendé que « Le déposant doit divulguer la provenance et le lieu géographique d'origine de toute matière biologique déposée au lieu et place d'une description ».

Par ailleurs, les législations Européennes sous l'impulsion de la directive Européenne sur la protection de l'innovation biotechnologique dans son considérant 27 qui prévoit : « Si une invention porte sur une matière biologique d'origine végétale ou animale ou utilise une telle matière, la demande de brevet devrait le cas échéant, comporter une information sur l'origine géographique de cette matière, que ceci est sans préjudice de l'examen des demandes des brevet et de la validité des brevets délivrés » oscillent entre la déclaration du pays d'origine des RG et du lieu géographique des RG dans les demandes de brevets comme c'est le cas des législations danoise et suèdoise:

Pour la transposition de la Directive Européenne précitée, le Danemark a adopté la disposition suivante : « Si une invention concerne ou utilise une matière biologique végétale ou animale, la demande de brevet doit indiquer le lieu géographique d'origine de cette matière, si celui-ci est connu, si l'origine est inconnue, il convient de le préciser dans la demande de brevet... »

En dépit de l'ambiguïté soulevée par l'expression lieu géographique d'origine par rapport au pays d'origine de la ressource génétique, l'option d'indiquer le lieu géographique des RG a été également consacrée par la loi suédoise.

Cet article reprend l'essentiel du considèrent 27 de la directive Européenne portant sur la protection de l'innovation biotechnologique : « Si une invention porte sur une matière biologique d'origine végétale ou animale ou utilise une telle matière, la demande de brevet devrait le cas échéant, comporter une information concernant le lieu géographique d'origine de cette matière, si celui-ci est connu. Si l'origine est inconnue, il convient de le préciser. L'absence d'information sur l'origine géographique ou sur le savoir du déposant à cet égard est sans préjudice du traitement des demandes de brevet ou de la validité des droits découlant des brevets délivrés ».

L'option retenue par la loi suédoise et la loi Danoise permet de retracer une certaine interprétation de l'expression utilisée au niveau du considérant 27 de la directive Européenne sur l'invention biotechnologique qui est : « L'origine géographique ».

L'interprétation de l'expression origine géographique par rapport au lieu géographique d'origine et non pas par rapport au pays d'origine n'est pas conforme à la position de l'UE et de ses Etats membres exprimée dernièrement dans les travaux de la 8^ème session du comité intergouvernemental de la Propriété intellectuelle relative aux RG, aux ST et au Folklore qui défend l'option d'une « obligation de divulguer le pays d'origine ou s'il n'est pas connu, la source des ressources génétiques » par référence à la Convention sur la Diversité Biologique qui définit le pays d'origine comme « le pays qui possède ces ressources dans des conditions in situ », ce qui signifie « les conditions caractérisées par l'existence des ressources génétiques au sein d'éco-systèmes et d'habitats naturels, et pour les espèces domestiquées et cultivées, dans le milieu ou se sont développés leurs caractères distinctifs »^114(*).

L'Union Européenne et ses pays membres sont favorables à une telle obligation qui aiderait les pays qui donnent accès à leurs ressources génétiques à assurer le suivi et la vérification du respect de leurs réglementations nationales en matière d'accès et de partage des avantages.

Il est extrêmement important de noter qu'il y a lieu de déclarer la source des RG lorsque le pays d'origine de la RG n'est pas connu, le terme source pourrait éventuellement désigner toute source autre que le pays d'origine, auprès de laquelle le déposant a eu accès aux RG par exemple un centre de recherche, une banque de gène ou un jardin botanique. La source de la ressource génétique peut comprendre également le système multilatéral du TIRPGAA.

L'expression lieu géographique d'origine des RG est assez problématique : En dépit de sa conformité avec la Directive Européenne précitée qui ne recommande que la divulgation de l'origine géographique, le lieu géographique d'une RG ne signifie pas nécessairement le pays d'origine qui bénéfice en vertu du droit international de droits souverains sur les ressources biologiques, mais pourrait éventuellement englober les espaces géographiques non soumis à aucune souveraineté tels que les fonds marins et l'antarctique considérés comme patrimoine commun de l'humanité et même les RG détenues dans les conditions ex situ en dehors de leurs pays d'origine.

Dans les deux cas précités l'indication du lieu géographique d'origine n'a aucune incidence juridique par rapport à l'application du régime juridique d'un pays d'origine des ressources génétiques, celui-ci serait probablement rattaché à un pays fournisseur des RG et pourrait être éventuellement distinct du pays d'origine des ressources génétiques.

La Proposition Norvégienne du 9 Mai 2003 présentée au parlement pour modifier la loi sur les brevets prévoit que « Si une invention concerne ou utilise une matière biologique, l'inventeur doit divulguer dans la demande de brevet le nom du pays qui fournit cette matière, si la législation nationale du pays fournisseur exige le consentement préalable donnée en connaissance de cause avant la livraison de la matière, la demande doit indiquer si un tel consentement a été obtenu. »

Cette proposition distingue entre le pays d'origine de la matière biologique et le pays fournisseur de cette matière^115(*), la problématique de définition du pays fournisseur des RG a été posée lors des travaux du groupe de travail spécial à composition non limitée sur l'accès et le partage des avantages^116(*).

Face à la difficulté de préciser le pays d'origine des RG vue l'existence des ressources en question dans les conditions in situ dans plusieurs pays, certaines législations comme la proposition norvégienne ont préféré un rattachement juridique certain par rapport au pays fournisseur des dites ressources et par référence à son consentement préalable et en connaissance de cause s'agissant de l'accès à ces ressources.

Cette solution présente l'avantage de la certitude juridique mais soulève des difficultés par rapport aux conflits potentiels entre le pays fournisseur des RG et leur(s) pays d'origine, la doctrine a conclu qu'il ne s'agit plus dans ce cas d'un conflit juridique Nord- Sud mais d'une tension politique Sud-Sud^117(*).

Elle est également insuffisante s'agissant de la mise en oeuvre de la convention sur la diversité biologique: Le pays fournisseur pourrait éventuellement occulter le pays d'origine et ses droits souverains sur les RG en question, ce cas se présente lorsque le pays fournisseur autorise par exemple l'accès à des RG détenues par ses institutions spécialisées telles les banques de gènes et les jardins botaniques et acquises sans l'obtention du consentement préalable donné en connaissance de cause par le pays d'origine de ces ressources.

Par ailleurs, le déposant devrait avoir un accès physique à la matière biologique utilisée pour l'invention, un lien entre le matériel génétique et l'invention brevetée devrait être établi : Le déposant doit avoir utilisé les ressources génétiques dans l'invention revendiquée ce qui signifie concrètement que l'inventeur a eu physiquement accès à la ressource génétique ce qui suppose sa possession ou du moins un contact suffisant pour identifier les propriétés utiles pour l'invention. Il s'agit plutôt d'un accès à l'élément tangible de la ressource en question, contrairement aux ST qui sont par nature intangibles et pour lesquels une obligation de divulgation ne saurait être fondée simplement sur un accès physique.

§2- L'identification de la communauté d'origine des ST :

L'identification de la communauté d'origine des ST pose particulièrement problème par rapport au rattachement des connaissances traditionnelles à des ressources génétiques du pays d'origine (A). Plusieurs communautés traditionnelles appartenant à plusieurs pays peuvent partager les mêmes savoirs traditionnels (B).

Rappelant que la décision VI/24 adoptée par la sixième conférence des parties de la CDB prévoit dans son §2 : « Les parties et les gouvernements sont appelés à encourager la divulgation de l'origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles pertinentes des communautés autochtones et locales se rapportant à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique dans les demandes d'octroi des DPI, quand l'objet de la demande concerne ou utilise ces connaissances dans son développement », la divulgation d'origine des ST associés aux RG dans les demandes de brevet implique concrètement l'identification de la communauté d'origine de ces ST .

Les lignes directrices de Bonn prévoient : « En ce qui concerne les droits légaux établis des communautés autochtones et locales relativement aux RG auxquelles il est demandé d'avoir accès ou lorsqu'on demande à avoir accès aux connaissances traditionnelles associées à ces ressources génétiques, le consentement préalable donnée en connaissance de cause des communautés locales et autochtones et l'approbation et la participation des détenteurs des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles devaient être obtenus conformément à leurs pratiques coutumières, aux politiques nationales d'accès et compte tenu des lois internes ».

Il est important de noter que les lignes directrices de Bonn sont un texte non contraignant de droit international, on peut penser qu'en cas de reconnaissance de droits sur les ST au profit des communautés traditionnelles par la loi nationale ou par référence à leurs droits coutumiers^118(*), la divulgation de l'origine des ST dans les demandes de brevet implique l'identification de la communauté d'origine des ST en question vue l'exigence d'obtenir son consentement préalable, donné en connaissance de cause pour tout accès à un ST qui lui appartient .

Au niveau de la rédaction de la décision VI/24C, on soulève la problématique du lien à établir entre les connaissances traditionnelles et l'invention revendiquée et on spécifie que la divulgation concerne spécialement les ST qui sont pertinents pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique.

L'Union Européenne dans son avis émis au comité intergouvernemental sur la propriété intellectuelle relative aux ST, aux RG et au folklore précise que les savoirs traditionnels sont par nature intangibles et l'obligation de divulgation ne saurait être fondée sur l'accès physique et propose d'approfondir l'analyse de la question des ST afin d'assurer le sécurité juridique et se réfère pour la divulgation des ST connexes à l'article 8j le CDB qui prévoit l'obligation de respecter, préserver et maintenir les connaissances traditionnelles.

Il est à noter que le divulgation d'origine des ST repose selon la position des certains pays membres de l'OMPI sur l'ordre public, le nouvelle Zélande dans sa communication à l'OMPI a indiqué ce qui suit : « Conformément à l'article A de la loi sur les brevets de 1953, le commissaire peut rejeter une demande de brevet lors qu'une invention est dérivée de ST ou fait appel à de tels savoirs,ou encore porte sur la flore ou la faune indiquée ou sur des produits qu'en sont extraits, les déposants sont priés de fournir une indication ou une preuve du consentement préalable donné en connaissance de cause par un groupe Maori pertinent ».

Cette exigence « ne figure pas expressément dans la loi sur les brevets mais fait partie de la procédure administrative interne ». On peut en déduire que l'indication de la communauté d'origine des ST relève dans le cadre de la législation de la nouvelle Zélande de l'ordre public, elle est également la suite logique du principe du consentement préalable donné en connaissance de cause pour l'accès aux ST.

Quoiqu'elle relève de l'ordre public selon cette perception, celui-ci s'insère uniquement dans le cadre national. On peut penser à étendre cette vision éthique envers les communautés traditionnelles à l'échelle internationale conformément à un ordre public international, la complexité de certaines situations telle que l'identification des ST par rapport à plusieurs communautés appartenant à plusieurs pays d'origine nécessite effectivement des solutions qui dépassent la seule sphère nationale.

B- ST de plusieurs communautés traditionnelles appartenant à plusieurs pays d'origine :

Cette question est particulièrement complexe si on fixe comme objectif l'identification d'un ST par rapport à une communauté détentrice appartenant à un pays qui ne dispose pas de mécanisme de protection juridique des ST associés aux RG alors que le même savoir est protégé au profit d'une communauté locale ou autochtone en vertu de la loi nationale dans un autre pays.

Le conflit se pose entre la preuve orale d'un savoir traditionnel pour une communauté détentrice et l'enregistrement du même savoir à la faveur d'une autre communauté appartenant à un autre pays (spécialement dans les systèmes juridiques qui ont institué des registres locaux ou même nationaux de protection).

Théoriquement, le partage du même savoir traditionnel entre plusieurs communautés nécessite sa rémunération pour tout accès au profit des différentes communautés détentrices, seulement ce partage des avantages n'est pas envisageable actuellement vue l'absence d'une assise juridique pour la régulation de cette question à l'échelle internationale, de même la disposition de plusieurs pays de la même ressource génétique dans des conditions in situ nécessite un partage des avantages au profit de tous les pays d'origine sur le fondement de l'équité.

Les systèmes juridiques sont actuellement assez limités pour consacrer cette vision de l'éthique, c'est pourquoi on peut conclure à l'inefficacité de divulguer l'origine géographique des RG et/ou des ST en terme d'un rattachement juridique à un régime spécifique d'accès et de partage des avantages issus de la biodiversité, c'est pourquoi la déclaration de leur provenance légale constitue une alternative à la déclaration de l'origine géographique des RG et des ST.

Section II : La déclaration de la provenance légale des RG et des ST dans les demandes de brevets:

La déclaration de l'origine géographique des RG et ST permet d'assurer une articulation avec une législation nationale portant sur l'accès et le partage des avantages issus de la biodiversité qui n'est pas celle du pays où la demande de brevet a été déposée.

Conformément aux travaux de l'OMPI sur la question, la divulgation de l'origine des RG ou de la communauté détentrice des ST doit s'accompagner de « l'exigence relative au contexte juridique de l'accès aux RG et aux ST »^119(*). La provenance légale des RG et des ST s'apprécie par rapport à l'encadrement juridique de l'accès et le partage des avantages dans le pays où la RG a été prélevée ou dans le pays où il y a eu accès aux RG et /ou ST en question. Concrètement, elle se matérialise par la présentation d'un contact d'accès aux RG ou/et aux ST (§1).

Par ailleurs, les certificats d'origine des RG constituent également un mécanisme qui pourrait attester la provenance légale des RG mais dont la faisabilité suscite un grand débat à l'échelle internationale (§2).

§1- Les contrats d'accès aux RG et aux ST :

Conformément au Droit international portant sur la biodiversité, les clauses contractuelles relatives à l'accès aux RG et aux ST et le partage des avantages qui en sont issus sont soit inclues dans les contrats de bio-prospection^120(*), soit dans un accord de transfert de matériel qui pourrait être élaboré selon l'approche bilatérale de la Convention sur la Diversité Biologique ou conformément au système multilatéral de la FAO pour le cas spécial des ressources phyto-génétiques utiles à l'alimentation et l'agriculture.

Ainsi, la divulgation de l'origine des RG et/ou des ST selon cette approche pourrait se matérialiser par la présentation du contrat d'accès ( contrat de bio-prospection ou accord de transfert de matériel ) lors du dépôt d'une demande de brevet.

La décision 486 de la communauté andine intitulée « Régime commun concernant la propriété intellectuelle » prévoit pour «les inventions qui ont été obtenues ou mises au point à partir des ressources génétiques ou des produits dérivés de celles-ci et qui ont pour origine un quelconque des pays membres : Le cas échéant une copie du document attestant la concession de licence ou l'autorisation d'utiliser les ST des communautés autochtones afro-Américaines ou locales des pays membres, lorsque les produits ont été obtenus ou mis au point à partir de ces connaissances qui ont pour origine un quelconque pays membre conformément aux dispositions de la décision 391 »^121(*).

Rappelant que la décision 391 intitulée « régime commun concernant l'accès aux RG prévoit la conclusion d'un contrat d'accès entre l'Etat, représenté par l'autorité nationale compétente et le demandeur d'accès et précise « si le contrat concerne l'accès à des RG ou à des activités et dérivés de celles-ci portant un élément intangible, il doit inclure une annexe qui en fait partie intégrante, prévoyant le partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation de cet élément ».

La proposition du pacte andin de divulguer le contexte contractuel de l'accès aux RG et/ou ST par référence à la provenance légale des RG et/ou des ST en question n'a pas été adoptée par les législations portant sur la divulgation et ce en dépit de la préférence exprimée par certains auteurs à cette modalité de divulgation eu égard aux difficultés de préciser le pays d'origine des RG et/ou des ST si ces les RG sont endémiques à plusieurs pays d'origine^122(*).

Seulement, cette position n'est pas partagée par la majorité de la doctrine : Jean Frédéric Morin avance à ce propos que « L'origine géographique et le non des fournisseurs ne sont pas toujours nécessaires à la reproduction de l'invention et constituent dans certains cas des secrets commerciaux qui ne sont pas précisés dans les demandes de brevets »^123(*).

Cette position est également soutenue par les milieux industriels comme la fédération internationale des semences qui soutient l'idée que la déclaration du pays d'origine est une option non pratique et le plus souvent impossible à remplir et préfère la déclaration de la source de la matière biologique dans le sens d'une déclaration sur la manière d'acquisition de cette matière, s'il n'est pas tenu par les arrangements contractuels de ne pas divulguer la provenance du matériel génétique utilisé dans l'invention^124(*).

Cette position est également défendue par les PME oeuvrant dans le domaine du génie génétique qui préfèrent plutôt l'adoption de la politique de la confidentialité^125(*). Celle-ci s'oppose également à l'adoption d'un système de certificat d'origine comme preuve de la provenance légale des RG utilisées dans leurs inventions.

§2- Les certificats d'origine des ressources génétiques :

Conformément à la décision VI/24 §3 de la sixième conférence des parties contractantes à la CBD, le secrétaire exécutif, avec le concours d'autres organisations internationales et intergouvernementales telles que l'OMPI et le cas échéant par l'intermédiaire du Groupe de travail spécial inter-session à composition non limitée sur l'article 8j et les dispositions connexes de la convention, a recommandé de recueillir et d'analyser des informations supplémentaires sur "....F) La faisabilité d'un système de certificats d'origine reconnu internationalement comme preuve du consentement préalable donné en connaissance de cause et des conditions convenues d'un commun accord ".

L'organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle a saisi l'occasion dans le cadre de la finalisation de l'Etude technique sur le divulgation d'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet déjà entamée à la demande du Secrétariat de la CDB depuis 2003, d'apporter un éclairage sur la question des certificats d'origine^126(*) notamment en ce qui concerne les implications des certificats d'origine pour le fonctionnement des systèmes de brevets.

Le système de certificat d'origine pose en dépit de ses avantages (A) un problème de faisabilité sur le plan technique et juridique (B).

Le certificat d'origine est défini comme « un type de passeport ou de permis qui accompagne la/ les ressources(s) génétiques(s) tout au long de son/ leur cycle de vie et peut être vérifié à divers points de son/ leur cycle de vie et, surtout une fois que le /les ressources(s) a (ont) quitté le pays fournisseur, il pouvait accompagner les ressources génétiques de la phase du prélèvement jusqu'à celle de la commercialisation du produit dans la fabrication duquel elle contribue et il pourrait, en conséquence améliorer la transparence et la traçabilité »^127(*).

Un système de certification instauré à l'échelle internationale, pourrait fournir une garantie que les conditions applicables à l'acquisition légale des ressources génétiques dans le pays d'origine ou dans le pays fournisseur ont été remplies. Il offrirait, donc, une sécurité juridique à l'utilisateur et il garantirait aux fournisseurs que leurs ressources seront utilisées conformément aux obligations légales.

Sa consécration à l'échelle nationale de manière harmonisée pourrait éventuellement contribuer à instaurer la confiance entre les utilisateurs et les fournisseurs de ressources génétiques et promouvoir les échanges des ressources génétiques par l'atténuation des pressions exercées par les pays fournisseurs qui s'expriment en terme de législations trop restrictives en matière d'accès. Ce système est susceptible d'accroître la sécurité juridique des demandeurs des ressources génétiques et de contribuer à la réalisation du 3^ème objectif de la CDB à savoir le partage des avantages issus de la biodiversité^128(*) .

Certains auteurs sont plutôt sceptiques par rapport aux certificats d'origine comme modalité de régulation par rapport à la question de la propriété intellectuelle, Cynthia M.Ho avance l'idée que les DPI protègent par définition les ressources génétiques sur lesquelles repose l'invention revendiquée sont par contre tangibles, ce passage des éléments tangibles aux éléments intangibles est difficile à décrire au niveau d'un certificat d'origine ce qui rend impossible d'accorder en vertu de ce certificat le consentement préalable et en connaissance de cause pour toutes les utilisations de la ressource génétique en question qui ne peuvent être identifiées lors de l'octroi d'un certificat d'origine^129(*).

Par ailleurs, les certificats d'origine des RG posent particulièrement un problème de faisabilité en tant que système de régulation du commerce des ressources génétiques.

Un système de certification de l'origine des RG renforce les droits légaux établis pour l'utilisation de RG et accroît le sécurité juridique des utilisateurs qui auront également à supporter la charge de la preuve d'une acquisition légale des RG^130(*) ; Certains auteurs ont exprimé leur préférence pour la divulgation d'origine des RG en tant que preuve légale de l'acquisition des RG ^131(*).

Les chercheurs de l'Université des Nations unies ont pu établir le lien entre cette modalité et la divulgation de l'origine des RG au niveau des demandes de brevet dans le sens d'une harmonisation accrue des procédures d'octroi des brevets pour les inventions basées sur des RG ce qui est de nature à faciliter l'examen par les offices de brevet de l'origine de RG et du consentement préalable et en connaissance de cause en tant que condition pour l'accès aux dites ressources^132(*).

Les spécialistes de la biodiversité défendent l'instauration des certificats d'origine des RG sur la base de l'expérience acquise sur le rôle de ces certificats pour le mise en oeuvre de la CITES (convention internationale sur le commerce des espèces sauvages) : « l'expérience de la CITES en matière de gestion d'un système de permis d'importation et d'exportation et son approche, qui a consisté à imposer et à surveiller la conformité tant dans les pays importateurs que dans les pays exportateurs, a servit de base à un débat sur les modalités pratiques de la mise au point d'un certificat d'origine » ou d'un « certificat de provenance légale » pour les ressources génétiques, en tant qu'élément internationalement reconnue de l'accès et du partage des avantages »^133(*) .

En effet, l'instauration d'un système de certificat d'origine en tant que modalité d'accès et de partage des avantages pose un problème de faisabilité par rapport au coût et à la confidentialité, elle devrait être également appréhendée dans le sens d'une faisabilité technique et institutionnelle.

L'analyse de la faisabilité d'un système de «certificat d'origine » pour la documentation et la traçabilité des flux des RG en terme de coût a été soulevée par les chercheurs de l'UNU-IAS sur la question de la divulgation d'origine des RG^134(*). La question du coût d'un système international standardisé et harmonisé devrait être appréhendée dans le cadre d'une approche comparative entre le système à instaurer et les législations trop restrictives par rapport à l'accès aux ressources génétiques.

En effet , ce système est susceptible selon ces chercheurs de réduire les coûts d'accès au RG, rappelant que la question du coût a posé particulièrement problème dans les pays qui ont adopté des législations sur l'accès et le partage des avantages jugés par certains auteurs non raisonnables par rapport à la valeur du matériel végétal^135(*) et que l'instauration d'un système multilatéral d'accès aux RPGAA vise notamment à réduire le coût d'accès aux ressources génétiques à la faveur de l'industrie semencière.

S'agissant de la faisabilité technique et institutionnelle du système de certificat d'origine, une gestion internationale des flux des ressources génétiques devrait être instaurée. Celle-ci est également indispensable pour assurer l'efficacité de l'examen de la mise en oeuvre de l'obligation de la divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet.

Chapitre II :

Sanctions et examen de l'obligation de divulgation

de l'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet.

Le manquement à l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets est sanctionné soit conformément au droit de brevet, soit en dehors du droit du brevet.

Les différentes législations qui ont déjà encadré cette obligation se sont plutôt orientées vers la deuxième option jugée non dissuasive par les représentants des pays mega-bivers qui ont revendiqué au niveau des négociations internationales d'inscrire cette obligation et les fonctions qui y sont attachées au niveau du Droit des brevets.

L'efficacité d'une telle obligation est tributaire également d'une compétence nouvelle attribuée aux offices de brevet. L'examen du respect de cette obligation relève t-il de le compétence des juges ou de celle des offices de brevet (section II) ? La réponse passe inévitablement par l'étude des sanctions envisageables pour le manquement à cette obligation (Section I).

Section I : les Sanctions pour le manquement à l'obligation de divulgation.

Si l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet relève des conditions matérielles ou des formalités à accomplir pour l'octroi et la délivrance des brevets, son respect devrait logiquement relever des fonctions consacrées par le droit des brevets (§1).

Cette approche qui présente certes des avantages n'a pas été retenue par les législations européennes qui sous l'impulsion de la directive européenne portant sur la protection de l'invention biotechnologique dans son considérant 27, ont préféré la sanction du manquement à l'obligation de divulgation par le droit pénal (§2).

§1 : Sanctions dans le cadre du droit des brevets :

Théoriquement ces sanctions s'attachent soit au droit procédural des brevets c'est à dire aux règles juridiques régissant le dépôt et la délivrance d'un brevet (A), soit au droit substantiel des brevets dans le sens d'un rapprochement avec celles relatives aux conditions de la brevetabilité comme la nullité ou la déchéance (B).

Une préférence a été exprimée dans les travaux de l'OMPI pour la sanction du non respect d'une obligation de divulgation au niveau du droit procédural et précisément au niveau des procédures légales de dépôts et de la délivrance d'un brevet, cette solution a été également retenue par certaines législations nationales portant sur cette obligation.

A la lumière de ces positions, le manquement à une obligation de divulgation de l'origine des RG ou des ST est soit sanctionné par l'irrecevabilité d'une demande de brevet (I), soit par son rejet (II).

L'irrecevabilité d'une demande de brevet est distincte du rejet en tant que sanction administrative des conditions d'obtention du droit de brevet^136(*). La déclaration d'irrecevabilité est une sanction qui peut être prononcée par l'office du brevet lorsque la demande de brevet ne comporte pas de revendication ou lorsque la demande de brevet est irrégulière quant à la forme.

Concrètement, on peut penser qu'une déclaration d'irrecevabilité soit prononcée par l'office de brevet lorsque le déposant ne fournit pas lors du dépôt de la demande de brevet le contrat portant sur l'accès aux RG et/ou aux ST ou le certificat d'origine des RG en question comme preuve de l'acquisition légale des RG ou de l'accès autorisé aux ST.

En Droit Tunisien, la déclaration d'irrecevabilité équivaut à un refus de dépôt au sens de l'article 25 de la loi 2000/84 du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention qui prévoit dans son alinéa 2 : « l'organisme chargé de la propriété industrielle refuse de dépôt s'il constate qu'au moment du dépôt de la demande, il n'était pas satisfait aux exigences des articles 20, 21, 22 de la présente loi »^137(*) et distincte du rejet de la demande de brevet objet de l'article 29 de la même loi.

Dans les deux cas de figure c'est l'examen des conditions de forme qui conduit soit à l'irrecevabilité, soit au rejet d'une demande de brevet pour laquelle une obligation juridique relevant du droit procédural du brevet n'a pas été respectée.

Certaines législations nationales ont opté pour la sanction du non respect de l'obligation de divulgation au niveau de la délivrance du brevet, la loi indienne portant sur le brevet d'invention telle qu'amandée en 2002 prévoit que l'absence de divulgation peut conduire au refus de la délivrance du brevet c'est-à-dire au rejet de la demande de brevet.

Le rejet de la demande de brevet est une sanction administrative pour la non observation d'une condition de forme, l'article 29 de la loi tunisienne 2000/84 prévoit à propos du rejet de la demande de brevet : « L'organisme chargé de la propriété industrielle examine, si quant à la forme, la demande est conforme aux dispositions des articles 20, 21, 22 de la présente loi.

L'organisme chargé de la propriété industrielle rejette la demande de brevet s'il constate que les dispositions visées à l'alinéa premier du présent article ne sont pas respectées, après avoir invité le déposant à combler les insuffisances dans un délai de 3 mois à compter de la date de notification qui lui en est faite »

L'examen quant à la forme peut conduire au rejet d'une demande de brevet si la portée d'une obligation de divulgation est suffisamment matérialisée sur le plan formel (contrat d'accès, certificats d'origine).

La loi du Costa Rica offre un bon exemple à cet égard : L'article 80 de la loi sur la diversité biologique prévoit à cet effet que : « L'office national de la semence et les responsables des registres de propriété intellectuelle et industrielle sont tenus de consulter le bureau technique de la commission avant d'accorder la protection des droits de propriété pour lesquels interviennent des éléments de la diversité biologique. Ils doivent toujours fournir un certificat d'origine délivré par le bureau technique de la commission et donner leur consentement préalable en connaissance de cause. Toute opposition justifié du Bureau technique interdit l'enregistrement d'un brevet ou la protection de l'innovation ».

Le rejet pourrait éventuellement sanctionner la non observation des conditions de fonds telles que les exigences de divulgation de l'invention elle-même. Ainsi, la sanction ne vise pas l'inobservation d'une formalité à accomplir par le déposant mais les conditions matérielles telles que la brevetabilité de l'invention revendiquée.

Ces sanctions sont principalement la nullité et la révocation, ces sanctions sont graves de conséquence en terme de sécurité juridique pour les déposants de brevets. L'annulation d'un brevet pour le non respect d'une obligation de divulgation de l'origine des RG ou des ST suppose l'institution de cette obligation comme une condition de fond pour la validité d'un brevet (I), le breveté pourrait être le cas échéant révoqué de ses droits par l'autorité judiciaire en cas de manquement à une telle obligation (II).

En dépit de l'opposition de certains membres de l'OMPI à une telle sanction tels que les Etats-Unis d'Amérique qui avancent l'argument que « le système des brevets a pour objet de promouvoir l'innovation et de publier de nouvelles inventions utiles et non évidentes, entre autres. De nouvelles exigences de divulgation créent des incertitudes dans le système des brevets, qui découragent la recherche et le développement, le recours au système des brevets et la publication concomitante d'inventions qui pouvaient, sinon rester confidentielles. Les éléments réunis récemment ont sans doute prouvé que les nouvelles exigences de divulgation auraient des répercussions économiques négatives significatives », certains pays soutiennent l'option de l'institution d'une sanction suffisamment dissuasive afin d'assurer l'effectivité du droit international de la biodiversité.

Certes que l'annulation d'un brevet est une décision grave de conséquence, celle-ci « a un effet absolu. Les effets de brevet ou de la partie de brevet annulé sont considérés comme n'ayant jamais existé »^138(*), et « lorsqu'elle est prononcée entraîne l'anéantissement rétroactif d'un brevet. Le brevet est considéré comme n'ayant jamais existé puisqu'il était nul ab initio et tous les actes le concernant seront à leur tour nuls pour défaut d'objet »^139(*).

Cette option a été, en dépit des conséquences sus-indiquées, retenue par le pacte andin qui prévoit dans l'article 75 du chapitre de la décision 391 portant sur l'invalidation des brevets ce qui suit : « L'autorité nationale compétente peut, de sa propre initiative ou à la demande d'une partie, et à tout moment, déclarer un brevet nul et non avenu lorsque :

J)- Le cas échéant, les produits ou procédés faisant l'objet d'une demande de brevet ont été obtenus ou mis au point à partir des ressources génétiques ou de produits dérivés de celle-ci qui ont pour origine l'un des pays membres, et que le déposant n'a pas remis de copie du contrat d'accès à ces ressources génétiques.

L) le cas échéant, les produits ou procédés dont la protection est demandée ont été obtenus ou mis au point à partir des savoirs traditionnels des communautés autochtones, Afro-américaines ou locale des pays membres, et que le déposant n'a pas remis de copie du document attestant la concession de la licence ou l'autorisation d'utiliser ces connaissances, qui ont pour origine l'un des pays membres ».

La solution retenue par le pacte andin ne fait pas l'unanimité même par les pays méga-divers dont certains comme l'Inde et le Brésil ont institué cette obligation au niveau de la procédure de la délivrance.

La loi indienne de 2000 portant sur la diversité biologique telle qu amendée en 2002 prévoit la révocation du brevet en tant qu'alternative pour la sanction du manquement à l'obligation de la divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets.

En effet, l'absence de divulgation de l'origine peut conduire en premier lieu au refus de délivrance du brevet en question, c'est seulement lorsqu'il est déjà délivré que le breveté peut être révoqué de ses droits en vertu du brevet. Cette sanction devrait être prononcée par le juge indien.

Ainsi, on peut avancer que le principe de l'indépendance des brevets implique que cette solution ultime qui est la révocation n'est applicable que pour les brevets délivrés par les autorités indiennes, ce qui est de nature à minimiser l'effet de la révocation du brevet en dehors de ce ressort juridique.

§2 Sanctions en dehors du Droit du brevet :

La sanction de la non observation de l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST en dehors du droit du brevet a été consacrée par les législations européennes en guise de transposition de la directive européenne portant sur la protection de l'invention biotechnologique.

Rappelant que le considérant 27 de cette directive prévoit que « Si une invention porte sur une matière biologique d'origine végétale ou animale ou utilise une telle matière, la demande de brevet devrait le cas échéant, comporter une information sur l'origine géographique de cette matière, que ceci est sans préjudice de l'examen des demandes de brevet et de la validité des brevets délivrés », les solutions retenues par les législations européennes est la sanction du manquement à cette obligation par le Droit pénal.

En effet, au niveau de la proposition de modification de la loi Norvégienne précitée, on prévoit que « tout manquement à l'exigence en matière de divulgation est sanctionné en vertu du paragraphe 166 du code pénal. Cette exigence n'influe pas sur le traitement de la demande de brevet ou la validité du brevet ».

Par ailleurs la loi Suèdoise précise au niveau de son article 5a nouveau que « l'absence d'information sur l'origine géographique ou sur le savoir du déposant est sans préjudice du traitement des demandes de brevet ou de la validité des droits découlant des brevets délivrés », on peut en déduire que la loi suèdoise exclut la sanction du manquement à l'obligation du divulgation aussi bien au niveau de la délivrance que de la validité du brevet.

On peut penser que ces solutions sont très peu dissuasives par rapport à l'objectif retracé pour une telle obligation, seulement elles ont le mérite d'assurer la sécurité juridique au profit des brevetés et de leurs ayant droits et d'éviter un examen de fond des demandes de brevets.

Section II : L'examen de l'obligation de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevets :

L'examen de l'obligation de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevets par les offices de brevets ou par l'autorité judiciaire en cas de litige est tributaire de la portée de l'obligation et des sanctions prévues par la législation nationale en cas de manquement à une telle obligation.

Cet examen pourrait être institué sur le plan de la forme ou se rapporter à des conditions de fonds. L'examen national de l'obligation de divulgation de l'origine des RG (§1) n'exclut pas un examen international des demandes de brevet en dehors de cette obligation et ce par l'intégration des Savoirs traditionnels dans l'état de la technique^140(*) (§2).

§1 : L'examen national de l'obligation de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevets :

L'examen de l'obligation de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevet relève normalement de la compétence d'un office de brevet (A), on peut également envisager un examen judiciaire de cette même obligation (B).

Conformément à la portée de cette obligation, cet examen pourrait être institué, au niveau des formalités à accomplir pour la délivrance d'un brevet ; Il s'agit de constater l'accomplissement par le déposant d'une demande de brevet d'une formalité qui atteste la provenance légale des RG et / ou des ST sur lesquels l'invention est fondée.

En effet, le déposant est appelé concrètement à communiquer à l'office du brevet des informations qui pourraient éventuellement figurer par exemple sur un formulaire standard inclus dans la demande de brevet^141(*).

Si l'on s'attache à instituer cette obligation ou niveau des formalités à accomplir par le déposant du brevet, on peut penser que la présentation d'un contrat d'accès aux RG et / ou ST en question à l'office du brevet constitue une condition suffisante, cette solution retenue dans la décision 391 du pacte Andin ne fait pas l'unanimité étant donnée la confidentialité de ces arrangements qui pourrait être convenue sur le plan contractuel ce qui contredit la présentation du contrat à un office de brevet en tant qu'une formalité à accomplir pour l'observation de l'obligation de divulgation.

On peut également penser que la reconnaissance d'un système international de certificat d'origine est susceptible de rejaillir sur la compétence des offices de brevet dans le sens de l'inscription de la présentation du certificat d'origine des RG comme une formalité à accomplir devant les offices de brevet.

Les options en terme de formalité à accomplir (formulaire à remplir, contrat d'accès à présenter, ou certificat d'origine à communiquer) soulèvent la question épineuse de la normalisation des modalités de présentation des renseignements pertinents par le déposant à l'office de brevet.

La procédure à concevoir à cet effet devrait être « non bureaucratique et économiquement rationnelle »^142(*), elle ne devrait pas surcharger les offices de brevet par des tâches qui ne font pas partie de leur compétence habituelle,

En effet, les offices de brevet « ne sont pas tenus d'évaluer le contenu des renseignements communiqués, ni de vérifier si le déposant a obtenu le matériel génétique en question d'une manière compatible avec les dispositions relatives au partage des avantages et au consentement préalable en connaissance de cause »^143(*), leur rôle devrait se limiter selon certains à la vérification des conditions de forme.

Seulement, ils sont tenus de vérifier la véracité des informations divulguées et si ces informations sont incorrectes ou incomplètes avec la possibilité d'exiger la présentation par les déposants de toute information supplémentaire au cours du traitement de la demande par l'office de brevet.

Cette vérification passe les cas échéant par la consultation de bases de données tenues à cet effet moyennant une procédure de notification de l'information divulguée à une institution spécialisée qui centralise les informations concernant les échanges du matériel génétique et des ST.

Cette éventualité est susceptible d'alléguer la tâche d'un office de brevet et d'éviter un examen de fond de l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST. A vrai dire, « le renforcement de l'examen des demandes de brevet relatives à des savoirs traditionnels devrait être axé sur les offices de brevets qui traitent le plus grand nombre de demandes de brevet et, partant, délivrent le plus grand nombre de brevets et non sur les offices de brevets des pays en développement, qui en général ont des activités moins nombreuses »^144(*).

En effet, ces offices pourraient le cas échéant être appelés à examiner les demandes de brevets quand au fond lorsque les inventions revendiquées ne sont ni nouvelles, ni évidentes au regard des savoirs traditionnels pertinents, l'objectif étant de réduire la probabilité de délivrance à tort de brevets qui revendiquent indûment en tant qu'inventions certains savoirs traditionnels ou certaines ressources génétiques.

On peut penser qu'une « meilleure compréhension et une meilleure connaissance des savoirs traditionnels peut donc constituer une responsabilité juridique et pratique importante des offices de brevet mais aussi être l'expression non négligeable d'un certain professionnalisme et d'une perception accrue des options qui existent pour le système de brevets ainsi que de son contexte culturel »^145(*).

L'OMPI a adopté les recommandations suivantes qui portent spécialement sur la reconnaissance des ST dans le système des brevets :

1/ aider les administrations de brevets à examiner et à mettre au point des procédures garantissant que les ST pertinents seront pris en brevets, ce qui devrait permettre d'augmenter la probabilité que les brevets délivrés soient valables

2/ fournir un outil de formation et de sensibilisation aux examinateurs de brevets, aux spécialistes, aux représentants des communautés, aux représentants de la société civile et à d'autres parties concernées par la validité des brevets délivrés.

3/ fournir des conseils pratiques concernant spécifiquement les cas où des détenteurs de ST prennent en connaissance de cause la décision de fixer certains éléments des ST à des fins de publication défensive.

4/ fournir un cadre informel de coopération entre les offices, avec par exemple la reconnaissance de la compétence particulière de certains d'entre eux en ce qui concerne des systèmes des ST spécifiques

5/ donner aux responsables politiques et aux législateurs des conseils généraux ou des orientations possibles au cours de l'analyse et de la mise au point des systèmes nationaux et régionaux de brevet.

En effet, les offices de brevet sont appelés à procéder à un examen de fond lorsqu'il s'agit d'établir le lien entre le ST sur lequel est fondée les revendications du déposant d'une part et les critères de nouveauté et de la non évidence d'autre part, l'OMPI s'attache à préciser à ce propos que « les moyens concrets pour y parvenir et la façon de procéder devrait rester dans les limites existantes aux droits des brevets en vigueur »^146(*) ce qui signifie que l'obligation de divulgation des ST dans le demandes de brevet ne peut être considérée comme une condition de brevetabilité additionnelle qui pourrait déboucher sur l'annulation d'un brevet. On peut penser qu'une telle obligation peut déclencher un examen judiciaire de la validité d'un brevet sur le fondement des critères de la brevetabilité.

L'examen de l'obligation de divulgation des RG et des ST par le juge s'opère soit dans le cadre d'une action en nullité soit d'une action en revendication, il s'agit des recours contre le représentant légal de l'organisme chargé de la propriété intellectuelle en matière de délivrance ou de rejet des brevets^147(*).

Le demandeur d'un brevet peut intenter une action en justice contre toute décision de rejet ou d'irrecevabilité d'une demande de brevet qui ne remplit pas éventuellement la condition de la divulgation des RG et / ou des ST.

Ce recours se distingue nettement du recours intenté contre le demandeur d'un brevet pour insuffisance de divulgation de l'invention elle-même considérée comme une cause de nullité^148(*) par toute personne intéressée^149(*) ou même par le ministère public qui peut même agir d'office^150(*).

En effet, la reconnaissance d'une obligation de divulgation au niveau de la législation nationale sanctionnée le cas échéant au niveau de la délivrance du brevet ouvre la voie non seulement aux possibilités de régularisation de la demande mais également à assurer la sécurité juridique au profit des brevetés en évitant de procéder à un examen de fonds sur le fondement des critères de la brevetabilité.

Seulement, un examen de fonds s'avère parfois indispensable lorsqu'on adopte une approche alternative à l'obligation de divulgation qui risque de ne pas être suffisamment harmonisée à l'échelle internationale, donc non efficace.

A cet effet, l'intégration des ST dans l'état de la technique pourrait être retenue comme une alternative face à l'inefficacité d'une obligation de divulguer l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets.

§2 : l'intégration des ST dans l'état de la technique :

La protection juridique des ST par les DPI ou par les systèmes sui generis facilite leur intégration dans l'état de la technique pour l'examen des demandes de brevets, le rôle de la preuve orale concernant l'état de la technique dans l'examen, l'octroi et le maintien de DPI posent particulièrement problème pour des raisons éthiques^151(*). Il est par conséquent permis de se demander si la divulgation des ST permet leur prise en considération dans l'état de la technique ?

La réponse à cette interrogation doit se rapporter non seulement aux cadres juridiques nationaux et régionaux (B) mais également au droit international des brevets (A).

A - L'intégration des ST dans l'état de la technique au niveau du droit international du brevet :

Pour l'OMPI « le terme état de la technique désigne généralement la somme totale des connaissances qui sont accessibles au public avant la date de dépôt, ou, s'il y a demande de priorité, avant la date de priorité, d'une demande portant sur certains titres de propriété industrielle, principalement des brevets, des modèles d'utilité et des dessins et modèles industriels. La recherche sur l'état de la technique est une pièce maîtresse de l'examen fondamental des demandes de titres, puisque les critères tels que la nouveauté et l'activité inventive sont établis en comparant l'objet revendiqué avec l'état de la technique »^152(*).

Dans le cadre du PCT^153(*) l'article 15 prévoit que chaque demande internationale fait l'objet d'une recherche internationale dans le but de découvrir l'état de la technique pertinent tandis que la règle 33-1 du règlement d'exécution du PCT définit l'état de la technique : « Tout ce qui a été rendu accessible au public en tous lieux de monde par une divulgation écrite (y compris des dessins et autres illustrations) et qui est susceptible d'aider à déterminer si l'invention dont la protection est demandée est nouvelle ou nom et si elle implique ou non une activité inventive (c'est-à-dire elle est évidente ou nom), à condition que la mise à la disposition du public ait eu lieu avant la date de dépôt international ».

On en déduit que la divulgation orale ne sera pas prise en considération dans les recherches menées dans le cadre du PCT, toutefois l'article 33-1 ne concerne directement que la recherche et l'examen international qui selon l'OMPI n'ont pas un caractère contraignant, les règles à suivre pour déterminer ce qui constitue l'état de la technique peuvent varier selon les législations nationales et régionales.

Par ailleurs, il est extrêmement important de souligner que le projet de traité sur le droit matériel des brevets (SPLT)^154(*) qui est en cours de négociation au sein de l'OMPI reconnaît contrairement au PCT la preuve orale dans le cadre de l'état de la technique.

Conformément au texte du projet du SPLT, l'état de la technique englobe « toute information qui a été mise à la disposition du public en quelque lieu du monde et sous quelques forme que ce soit, y compris sous forme écrite, par communication orale, par présentation, par utilisation, constitue l'état de la technique, à condition que la mise à disposition du public ait eu lieu avant la date du dépôt ou le cas échéant, avant la date de priorité ».

Cette disposition retrace comme objectif l'harmonisation des cadres législatifs nationaux et régionaux qui retiennent actuellement diverses visions s'agissant de la consistance de l'état de la technique.

B - L'intégration des ST dans l'état de la technique au niveau du droit national et régional du brevet :

L'OMPI a constaté que les lois et les pratiques en matière de brevets au niveau régional et national varient sensiblement. L'état de la technique dans certains pays est défini de manière à comprendre tout ce qui a été mis à la disposition du public où que ce soit dans le monde et par n'importe quel moyen, tandis que dans d'autres, les divulgations non écrites, telles que les divulgations orales, ou l'utilisation en dehors de leur juridiction ne font pas partie de l'état de la technique et ne sont donc pas un obstacle à la brevetabilité.

Contrairement à l'article 54 §2 de la convention sur le brevet Européen (CBE) qui prévoit que « l'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet Européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen »^155(*), la loi Américaine qui ne définit pas l'état de la technique mais prévoit à l'article 102 du titre 35 du code des Etats-Unis relatif aux conditions de la brevetabilité : « Nouveauté et perte du droit aux brevets » ce qui suit « Une personne a droit à un brevet sauf

a-si l'invention était connue d'autres personnes dans ce pays ou brevetée ou décrite dans une publication imprimée dans pays ou à l'étranger, avant que le déposant n'ait réalisé cette invention ou

b- Si l'invention a été brevetée ou décrite dans une publication imprimée dans ce pays ou à l'étranger, où était d'usage public ou en vente dans ce pays, plus d'un an avant la date du dépôt de la demande de brevet aux Etats-Unis d'Amérique »^156(*).

Ainsi, la loi Américaine sur les brevets ne reconnaît pas l'usage à l'étranger, à moins que l'invention n'ait été décrite dans une publication imprimée et ne mentionne pas la divulgation orale^157(*) .

Cette divergence entre les solutions retenues au niveau de la divulgation orale des ST, leur inclusion dans l'état de la technique est déplorable : En effet, les brevets peuvent être délivrés pour des inventions qui ne satisfont pas les conditions fondamentales de la brevetabilité, notamment pour ce qui est de la nouveauté et de l'inventivité par rapport aux connaissances traditionnelles dont ces inventions sont parfois issus, directement ou indirectement.

Si au moment de l'étude des demandes de brevets, ces connaissances avaient été détenues par les examinateurs, elles auraient pu être considérées comme faisant partie de l'état de la technique et auraient conduire à rejeter les allégations de nouveauté et d'activité inventive ce qui permettrait de prévenir le bio-piratage.

Les travaux de l'OMPI s'agissant de la tenue des inventaires de périodiques, bases de données et répertoires concernant les connaissances traditionnelles comme par exemple le portail de l'OMPI d'accès en ligne aux bases de données et répertoires concernant les connaissances traditionnelles et les ressources génétiques constituent un élément facilitateur de l'examen des demandes brevets par rapport aux ST.

En dépit des difficultés d'intégrer les ST dans l'état de la technique, cette solution est intéressante dans la mesure qu'elle est susceptible de faire abstraction d'une obligation non harmonisée en matière de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets.

Conclusion

L'étude du fondement juridique de l'obligation de divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels au niveau des demandes du brevet a permis de retracer en premier lieu les difficultés d'articuler les différents régimes juridiques d'accès et de partage des avantages issus de la biodiversité et le régime international de la propriété intellectuelle.

Ces difficultés ne sont pas en réalité dues à l'incapacité du système de brevet d'assurer la régulation du commerce international de la biodiversité mais des divergences au niveau des approches nationales de la question de l'accès et du partage des avantages issus de la biodiversité : D'une approche économique axée sur la réglementation de l'accès aux ressources génétiques conforme au principe de la souveraineté nationale sur les ressources génétiques, on est passé à une nouvelle approche qu'on peut qualifier de culturaliste et qui vise à instaurer des droits d'accès à la faveur des communautés traditionnelles détentrices des savoirs traditionnels associés aux ressources génétique à travers les régimes juridiques de protection des ST.

C'est cette transition qui pourrait faciliter l'articulation entre les droits privatifs sur la diversité biologique : Droits de protection des savoirs traditionnels, droits de protection des innovations biotechnologiques ; Cette articulation semble aujourd'hui être tributaire d'une harmonisation internationale des deux systèmes internationaux de la protection de l'innovation traditionnelle et de l'innovation moderne.

L'intériorisation des considérations qui relèvent de l'éthique dans le cadre du droit du brevet n'est envisageable que si elle répond en premier lieu aux besoins de l'industrie, les droits de protection des ST sont de ce point de vue des droits d'accès aux dits savoirs à travers le renforcement du monopole sur les ressources génétiques avec la perspective d'un brevet généralisé sur le vivant dans le cadre du SPLT.

Dans cette logique, l'harmonisation internationale de l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau du droit international du brevet en tant que technique de régulation ne semble pas actuellement possible, d'ailleurs les divergences au niveau des législations nationales qui l'ont déjà consacré sont de nature à contrecarrer toute tentative de régulation du commerce international de la biodiversité dans le cadre des droits de la propriété intellectuelle.

L'étude de la consécration de l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST dans les demandes de brevets par les législations nationales a permis de retracer les divergences au niveau de la sanction et de l'examen d'une telle obligation, ces divergences sont de nature à minimiser les possibilités d'une harmonisation internationale de cette obligation en l'absence de positions concordantes à l'échelle des législations nationales et une impulsion à l'échelle internationale.

La régulation du commerce international de la biodiversité n'est envisageable qu' à travers une harmonisation internationale de la protection juridique des ST associés aux RG, celle-ci est susceptible d'atteindre les mêmes objectifs qu'une obligation de divulgation, elle est même un préalable nécessaire, et ce moyennant l'intégration des ST en question dans l'état de la technique ce qui ouvre la voie à l'examen des demandes de brevets sur la base des critères de la brevetabilité solution classique du droit du brevet mais qui devrait s'inscrire dans une certaine vision de l'équité qui dépasse la simple régulation au profit des communautés traditionnelles pour une régulation des relations économiques internationales afin de consacrer le bien être économique et social de l'homme conformément à un principe énoncé par l'AADPIC.

Bibliographie

· A Laird (Sarah), Kery Ten (Kate), Commercial use of Biodiversity access to genetic resources and benefit sharing, Edition Earth Scan publication LTD, London, 1999.

· Clavier (Jean Pierre), Les catégories de la production intellectuelle à l'épreuve des créations génétiques, Edition Harmattan, Paris, 1998.

· Noiville (Christine), Ressources génétiques et Droit: Essai sur les régimes juridiques des ressources génétiques marines, Edition Pedone, 1997.

· Sambuc (Henri), La protection internationale des savoirs traditionnels, la nouvelle frontière de la propriété intellectuelle, Edition Harmattan, Paris, 2003.

· Blakeney (Michael), « Proposals for the disclosure of origin of genetic resources in Patent Applications », Queen Mary Intellectual property Research Institute, Queen Mary University of London. Adresse électronique:

· Burhenne - Gulmin (Francoise), «L'accès aux ressources génétiques, les suites de l'article 15 de la Convention sur la diversité biologique » in les hommes et l'Environnement : Quels droits pour le 21^ème siècle, Edition Frison Roche, Paris, 1998.

· Connolly-Stone (Kim), « The interface with existing IP systems: Limits and opportunities for existing IPR». Adresse électronique:

· De Carvalho (Nuno Pires), « Requiring Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications without Infringing the TRIPS Agreement : The problem and the solution » Washington University Journal of Law and Policy, volume T2, 2000 pp 371-401.

· Dutfield (Graham), «Thinking aloud on disclosure of origin», Quaker United Nations Office (QUNO), Quaker International Affairs Programme (QIAP), QUNO occasional Paper 18, October 2005. Adresse électronique:

· Mezghani (Nebila), "La protection des créations traditionnelles et populaires au Maghreb » in Interet culturel et mondialisation", Edition Harmattan, collection "Droit du patrimoine culturel et naturel", 2004.

· Morin (Jean Frédéric), «Une réplique du Sud à l'extension du droit des brevets: la biodiversité dans le régime international de la propriété intellectuelle», Revue Droit et société n° 58, 2004.

· Morin (Jean Frédéric), « la divulgation de l'origine des ressources génétiques : une contribution du droit des brevets au développement durable ». Adresse électronique: http://www.er.uqam.ca/nabel/ieum/pdf/Morin_origine_PI.pdf.

· Noiville (Christine), «la mise en oeuvre de la CDB et sur ses relations avec l'accord de l'OMC sur l'ADPIC », in l'outil économique en Droit International et Europeen de L'Environnement sous la direction de Sandrine Maljean Dubois CERIC Université Aix Marseille III. Edition la Documentation Française, Paris, 2002.

· Smolders (Walter), «Disclosure of origin and Access and benefit sharing: the special case of origin and Agriculture», Quno and Qiap, Quno Occassional paper 17,October 2005. Adresse électronique: http://www.iprsonline.org/unctadrets/docs/Disclosure_Somolders.pdf

· Tobin (Brendon), «Certificate of origin: A role of IPR regimes in securing informed consent in Access to genetic resources, strategies for Benefit sharing" (1995), Nairobi, Acts Press.

· Tobin (Brendon), "Biodiversity prospecting contracts: The Search of equitable agreements" in Biodiversity and traditional Knowledge, equitable partnership in practice, sous la direction de A Laird (Sarah), Edition Earth Scan publications LTD, London 2002.

· Roundtable on ABS Governance , 9-10 Novembre 2004, organisé à Paris par UNU/IAS (United Nations Univerity/Institute of Avanced studies), UCL (centre de philosophie du droit) et IDDRI (Institut du développement et des relations durables internationales).

· Disclosure Requirements: Incorporating the CBD principles in the TRIP'S Agreement on the road to Hong Kong. Dialogue organisé par ICTSD, CIEL, IDDRI, IUCN et QUNO, 21 Avril 2005, Genève Suisse.

· Atelier régional sur les synergies entre la convention sur la diversité biologique et la CITES en matière d'accès aux ressources génétiques et de partage des avantages : le rôle des certificats d'origine, Lima, Pérou, 17-18 Novembre 2003.

· Atelier-débat sur l'accès aux ressources génétiques et le partage équitable des avantages résultant de leur utilisation: Enjeux et perspectives, organisé par l'Agence intergouvernementale de la Francophonie à Mahé, Seychelles, 28 Juin au 2 Juillet 2004.

· Teixieira Nascimento (Ana Rachel), Protection juridique des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : Cadre juridique international, Faculté de Droit et de Sciences Economiques de Limoges. CRIDEAU UMR 60/62 CNRS/INRA, 2003.

· Projet d'étude technique sur les exigences relatives à la divulgation d'information en rapport avec les ressources génétiques et les Savoirs traditionnels. Document établi par le Secrétariat de l'OMPI pour la 30^ème session de l'Assemblée Générale de l'OMPI, Genève 22 Septembre - 1 Octobre 2003. WO/GA/30/7 add.1 du 15 Août 2003 sur le site web http://www.wipo.org.

· Premier rapport sur l'étude technique concernant les exigences relatives à la divulgation d'informations en rapport avec les ressources génétiques et les savoirs traditionnels, Document établi par le secrétariat de l'OMPI pour les travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux session traditionnels et au folklore, quatrième session, Genève 9-17 décembre 2002. WIPO/GRTFF/IC/4/1 du 20 Novembre 2002 sur le site web : http://www.wipo.org

· Projet d'étude sur la problématique de liens entre l'accès aux ressources génétiques et les exigences de divulgation dans les demandes de titres de propriété intellectuelle, Document établi par le Bureau International pour l'Assemblée générale de l'OMPI, 32^ème session, Genève, 26 Septembre -5 Octobre 2005. WO/GA/32/8 du 24 Août 2005 site web http://www.wipo.org

· Etude d'ensemble de la protection des savoirs traditionnels au titre de la propriété intellectuelle, Document établi par le secrétariat pour les travaux du comité intergouvernemental de la propriété, Genève 7-15 Juillet 2003.

· Clifford.E.Vickrey , « Disclosure of origin and prior informed consent for applications of IPR Based on Genetic Resources », étude élaborée pour le PNUI/CBD annexée au document «Measures including considerations of their feasibility, practicability and costs to support compliance with prior Informed consent of the contracting parties with users of such resources under their jurisdiction» Ad-hoc open ended working group on access and benefit sharing. Second meeting Montreal, 1-5 December 2003 UNEP/CBD/WG-ABS/2/INF/2.

· Report on Disclosure of origin in Patent applications. Study for the European commission, DG of trade, October 2004. Adresse électronique:

· UNU-IAS Report: «User Measures, options for developing measures in User Countries to implement the access and benefit sharing provisions of the conventions on biological Diversity» , 2^nd Edition, December 2003.

· UNU-IAS Study: «The feasibility, practicability and cost of a certificate of origin system for genetic resources», preliminary results of comparative analysis of tracking material in biological resource centres and of proposals for a certification scheme study prepared by Brenden Tobin, David Cumminghan and Kazuo Watanabe, December 2004.

· W.T.O Council for trade-Related Aspects of intellectual Property Rights «The relationship between the trips agreement and the convention on biological Diversity». Document IP/C/W/368 du 8 Août 2002; http://www.wto.org/english/tratop_2/trips_c/ipcw368_.e.doc

· W.T.O Council for trade related Aspects of Intellectual Aspects of Intellectual Property rights «Additionnal comments by Switzerland on its proposals submitted to WIPO regarding the declaration of the source of genetic resources and traditional knowledge in patent applications», Document IP/C/W/423 du 14 Juin 2004. Adresse électronique:

· W.T.O Council for trade related aspects of intellectual Property rights «Article 27.3b, relationship between the trips agreement and the CBD, and the protection of traditional knowledge and folklore, communication of United States, document IP/C/W/434 du 26 Novembre 2004.

· Travaux du groupe de travail spécial à composition non limitée sur l'accès et le partage des avantages, deuxième réunion Montréal, 1-5 Décembre 2003, Document UNFP/UBD/WG.ABC/2/3 du 20 octobre 2003.

· La reconnaissance des savoirs traditionnels dans le système des brevets : Projet intérimaire, travaux de la 8^ème session du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Genève, 6-10 Juin 2005.WIPO/GRTFF/IC/8/8 Rev. Du 3 Juin 2005.

· Divulgation de l'origine ou de la source des ressources génétique et des savoirs traditionnels connexes dans les demandes de brevet ; travaux du comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, 8^ème session, Genève 6-10 Juin 2005.WIPO/GRTFF/IC/8/11 du 17 Mai 2005.

· Divulgation de l'origine ou de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels connexes dans les demandes de brevet, document soumis par la communauté Européenne et ses Etats membres au comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, 8^ème session, Genève 6-10 Juin 2005. WIPO/GRTKF/IC/8/11 du 17 Mai 2005.

· La protection des savoirs traditionnels : Objectifs et principes réservés, document établi par le secrétariat pour les travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, travaux de la 8^ème session, Genève 6-10 Juin 2005. WIPO/GRTFF/IC/8/5 du 8 Avril 2005.

· Manuel de référence « L'accord sur les aspects des Droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ». Collection Les négociations commerciales multilatérales sur l'agriculture. Rome 2001.

Introduction...................................................................................................4

PREMIERE PARTIE : Le fondement juridique de la divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau du Droit international du brevet ......................................................15

et les droits d'accès aux RG et de protection des ST................................................16

Section I : Articulation entre DPI et droits d'accès aux RG...........................................16

§1- l'accès et le partage des avantages conformément à la CDB .....................................17

A - Le consentement préalable, donné en connaissance de cause ...................................18

B - la partage des avantages issus des RG ..............................................................20

§2- L'accès et le partage des avantages conformément au TIRPGAA ..............................21

A/ L'accès facilité au RPGAA couvertes par le système multilatéral ...............................21

B- Le partage des avantages conformément au système multilatéral du TIRPGAA...............23

Section II : Articulation entre les DPI et les droits de protection des ST........................25

§1- législations nationales portant sur la protection juridique des STARG..........................26

A- Définition des ST associés aux RG ...................................................................27

B- Mécanismes de protection des ST associés aux RG ................................................28

§2- La dimension internationale de la protection juridique des ST ...................................29

A- l'interaction entre la dimension nationale et internationale ........................................29

B- la reconnaissance des droits des titulaires étrangers ................................................30

CHAPITRE II : L'harmonisation internationale de l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST...................................................................................................32

Section I : Harmonisation au niveau de l'AADPIC .................................................33

§1 - Compatibilité de l'accord ADPIC avec les exigences de divulgation .........................34

§2- Propositions d'amendement de l'AADPIC .........................................................36

Section 2 : Harmonisation des traités administrés par l'OMPI...................................39

§1 - Harmonisation au niveau du traité sur le droit des brevets (PLT)..............................40

§2-Harmonisation au niveau du traité de coopération en matière de brevet (PCT)................41

§3- Harmonisation au niveau du traité sur la droit matériel du brevet (SPLT)...........................43

Partie II :La consécration de l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet au niveau des législations nationales....................................45

Chapitre I: La portée de l'obligation de divulgation d'origine des RG et des ST

au niveau des demandes de brevet......................................................................46

Section I : La déclaration de l'origine géographique des RG et des ST au niveau des demandes de brevet .......................................................................................47

§1- La déclaration de l'origine géographique des RG ..................................................47

A- pays d'origine des RG et lieu géographique des RG.....................................................47

B- pays d'origine des RG et pays fournisseur des RG .................................................49

§2- L'identification de la communauté d'origine des ST...............................................51

A- ST d'une communauté traditionnelle/RG d'un pays d'origine ....................................51

B- ST de plusieurs communautés traditionnelles appartenant à plusieurs pays d'origine.......................................................................................................52

Section II : La déclaration de la provenance légale des RG et des ST dans les demandes de brevets.........................................................................................................53

§1- Les contrats d'accès aux RG et aux ST ..............................................................54

§2- Les certificats d'origine des ressources génétiques.................................................55

A- Avantages des certificats d'origine des RG...........................................................56

B- Faisabilité d'un système de certification des RG ...........................................................57

Chapitre II :Sanctions et examen de l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet.................................................................................60

Section I : les Sanctions pour le manquement à l'obligation du divulgation...................60

§1 : Sanctions dans le cadre du droit des brevets ........................................................60

A-Sanctions relevant du droit procédural .....................................................................61

B- Sanctions relevant du droit substantiel du brevet....................................................63

§2 : Sanctions en dehors du droit des brevets ............................................................64

Section II : L'examen de l'obligation de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevets.................................................................................................................65

§1 : L'examen national de l'obligation de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevets ........................................................................................................66

A- L'examen de l'obligation de divulgation par l'office des brevets ..................................66

B- L'Examen judiciaire de l'obligation de divulgation ................................................69

§2 : l'intégration des ST dans l'état de la technique.....................................................70

A - L'intégration des ST dans l'état de la technique....................................................70

B - L'intégration des ST dans l'état de la technique au niveau du droit national et régional du brevet ..................................................................................................................71

Conclusion...................................................................................................74

Bibliographie................................................................................................76

Table des matières..........................................................................................80

* ¹ Noiville (Christine), Ressources génétiques et Droit : Essai sur les régimes juridiques des ressources génétiques marines, Edition Pedone, 1997, p 90.

* ³ Le brevet est admis pour la protection de l'innovation dans tous les domaines de la technologie conformément à l'AADPIC dans son article 27 qui prévoit "Sous réserve des dispositions des paragraphes 2 et 3, un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle....."

* ⁴ Celle de la protection de l'environnement en tant qu'une obligation à la charge de la communauté internationale au profit de l'humanité.

* ⁵ L'AADPIC dans son article 7 défend l'intérêt économique et social de l'homme, il prévoit ce qui suit:" La protection et le respect des droits de la propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d'une manière propice au bien être social et économique, et à assurer un équilibre des droits et d'obligations."

* ⁶ L'intérêt commun de l'humanité est un intérêt général internationalement défendu au profit de l'humanité dans sa double dimension trans-temporelle et trans-spatiale.

* ⁷ Un système sui generis peut être également défini comme la conception « d'un système nouveau de protection des DPI lorsqu'il est apparu que l'adaptation pure et simple des mécanismes existants ne tiendrait pas compte des caractéristiques d'un nouvel objet....Un régime de propriété intellectuelle devient sui generis si l'on modifie certaines de ses caractéristiques de manière à tenir dûment compte des particularités de son objet et des besoins particuliers qui conduisent à la création d'un système distinct ».

* ⁹ L'expression de l'innovation non officielle est utilisée dans la littérature de la FAO.

* ¹⁰ Il faut distinguer entre les ressources génétiques et les ressources biologiques. Conformément à la CDB, ces dernières sont des « ressources génétiques, organismes ou éléments de ceux-ci, les populations, ou tout autre éléments biotique ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle pour l'humanité » tandis que par ressource phyto-génétique par exemple, on désigne le matériel génétique d'origine végétal ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle. L'article 2 TIRPGAA précise que les RPG/AA désignent le matériel génétique d'origine végétale ayant une valeur effective ou potentielle pour l'alimentation et l'agriculture y compris le matériel de reproduction et de multiplication végétative, contenant les unités fonctionnelles de l'hérédité. Le matériel végétal désigne également la variété définie comme « un ensemble végétal d'un taxon botanique du rang le plus bas connu, défini par l'expression reproductible de ses caractères distinctifs et autres caractères génétiques ».On peut affirmer que l'utilisation ou la valeur du matériel végétal sont liés aux gènes en tant qu'unités fonctionnelles de l'hérédité ou supports de certains caractères. Le gène en tant que composition biochimique détermine la reproductibilité des RPG/AA mais également revêt une importance par rapport à leur composition moléculaire, par exemple les plantes médicinales.

* ¹² La conservation in situ et ex situ des éléments de la Diversité Biologique conformément à la convention sur la Diversité Biologique.

* ¹³ Conformément à la Convention sur la Diversité Biologique et aux principes d'Addis Abiba de 2002 portant sur l'utilisation durable de la biodiversité.

* ¹⁴ C'est le principe qui est actuellement au coeur des négociations internationales sur le régime international sur l'accès et la partage des avantages issus de la diversité biologique.

* ¹⁵ Le développement durable est un développement écologiquement soutenable, économiquement viable et socialement équitable.

* 16 Manuel de référence « L'accord sur les aspects des Droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ». Collection Les négociations commerciales multilatérales sur l'agriculture. Rome 2001, p 112.

* ¹⁶ Teixieira Nascimento (Ana Rachel), Protection juridique des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : Cadre juridique international, Faculté de Droit et de Sciences Economiques de Limoges. CRIDEAU UMR 60/62 CNRS/INRA, 2003, p 92.

* ¹⁷ Notamment dans les travaux des juristes de l'United Nations University, Institut of Advanced Studies:

- UNU-IAS Report: «User Measures, options for developing measures in User Countries to implement the access and benefit sharing provisions of the conventions on biological Diversity» , 2^nd Edition, December 2003.

- UNU-IAS study: «The feasibility, practicability and cost of a certificate of origin system for genetic resources», preliminary results of comparative analysis of tracking material in biological resource centres and of proposals for a certification scheme study prepared by Brenden Tobin, David Cumminghan and Kazuo Watanabe, December 2004.

* ¹⁸ On peut retenir la définition de l'invention biotechnologique telle que prévue par la directive Européenne de 1998 dans son article 3 " Aux fins de cette directive, sont brevetables les inventions nouvelles, impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle, même lorsqu'elles portent sur un produit composé de matière biologique ou en contenant ou sur un procédé, permettant de produire, de traiter ou d'utiliser de la matière biologique. Une matière biologique isolée de son environnement naturel ou produite à l'aide d'un procédé technique peut être l'objet d'une invention, même lorsqu'elle préexistait à l'état naturel".

* ¹⁹ Sur la distinction entre élément tangible et intangible voir les réflexions de Morin (Jean Frédéric), «Une réplique du Sud à l'extension du droit des brevets: La biodiversité dans le régime international de la propriété intellectuelle», Revue Droit et société n° 58, 2004, p 10-11. L'auteur affirme à ce propos qu'en absence d'un consensus international sur " la question de savoir si les droits d'accès au matériel génétique comprennent l'accès à l'intangible génétique, il semble vain d'espérer que les droits d'accès puissent servir d'assise pour retirer la brevetabilité du matériel génétique de l'accord sur les ADPIC".

* ²⁰ Les Lignes Directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation est l'émanation des travaux du groupe spécial sur l'accès et le partage des avantages crée au sein de la CDB.

* ²¹ Cette décision est une simple recommandation de la conférence des parties sur la Convention sur la Diversité Biologique.

* ²² Voir à propos de la possibilité de l'institution d'une telle obligation au niveau des COV et la position favorable de la part de l'industrie semencière l'article de Smolders (Walter), «Disclosure of origin, access and benefit sharing: The special case of Seeds for food and Agriculture», Quaker United Nations Office (QUNO), Quaker International Affairs Programme (QIAP), Quno Occasional paper 17, October 2005. http://www.iprsonline.org/unctadrets/docs/Disclosure_Somolders.pdf

* ²³ Objet de l'article 15 de la CDB, pour plus de détail voir l'article de Burhenne Gulmin (Françoise), «L'accès aux ressources génétiques, les suites de l'article 15 de la Convention sur la diversité biologique » in les hommes et l'Environnement : Quels droits pour le 21^ème siècle, Edition Frison Roche, Paris, 1998.

* ²⁴ Les conditions convenues d'un commun accord sont inclues soit dans le cadre d'un contrat de bio-prospection, soit au niveau d'un Accord de transfert du matériel génétique.

* ²⁵ Dans le sens des innovations techniques moyennant les méthodes de la sélection classique et des procédés biotechnologiques appliqués dans le domaine de l'agriculture.

* ²⁶ Ici, on fait allusion au recours de l'industrie pharmaceutique aux savoirs traditionnels indigènes pour le développement des nouveaux produits.

* ²⁷ La notion de parties prenantes est apparue au niveau des Lignes Directrices de Bonn pour désigner les communautés locales et autochtones, voir à ce propos le Chapitre 3 des Lignes Directrices de Bonn portant sur la participation des parties prenantes.

* ²⁸ La reconnaissance des savoirs traditionnels dans le système des brevets : Projet intérimaire, travaux de la 8^ème session du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Genève, 6-10 Juin 2005.WIPO/GRTFF/IC/8/8 Rev. Du 3 Juin 2005, p 6.

* ²⁹ Teixieira Nascimento (Ana Rachel), Protection juridique des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : Cadre juridique international, mémoire précité, p 19.

* ³¹ La reconnaissance des savoirs traditionnels dans le système des brevets : Projet intérimaire, document précité des travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, p 6.

* ³² Le point 31 des Lignes Directrices de Bonn prévoit ce qui suit : « En ce qui concerne les droits légaux établis des communautés autochtones et locales relativement aux ressources génétiques auxquelles il est demandé d'avoir accès.... Le consentement préalable donné en connaissance de cause des communautés locales et autochtones et locales et l'approbation et la participation des détenteurs des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles devraient être obtenus conformément à leurs pratiques coutumières, aux politiques nationales d'accès et compte tenu des lois internes »

* ³³ Sambuc (Henri), la protection internationale des savoirs traditionnels la nouvelle frontière de la propriété intellectuelle, Edition Harmattan, Paris, 2003. L'auteur propose l'adoption d'un traité administré par l'OMPI portant sur la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle et propose la création de registres nationaux de protection des ST, pp 217- 234.

* ³⁴ La mesure provisoire n°2 186-16 du 23 Août 2001 du Brésil, la loi n° 27811 publiée au Journal officiel du Pérou le 10 Août 2002 intitulée : « Loi établissant le régime de protection des savoirs collectifs des peuples autochtones portant sur les ressources biologiques » et le Décret /loi n° 118/2002 du 20 Août 2002 du Portugal.

* ³⁵ A l'instar de la loi indienne de 2001 portant sur la protection des variétés végétales et des droits des agriculteurs et la loi péruvienne de 2002 : « Loi établissant le régime de protection des savoirs collectifs des peuples autochtones portant sur les ressources biologiques ».

* ³⁷ Un nouveau fond de financement de la participation des communautés locales et autochtones dans les réunions du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore a été crée lors des travaux de sa la session de juin 2005.

* ³⁸ Voir le détail de ces trois grandes affaires dans l'article de Dutfield (Graham), «Thinking aloud on disclosure of origin», Quaker United Nations Office (QUNO), Quaker International Affairs Programme (QIAP), QUNO occasional Paper 18, October 2005 sur l'adresse électronique suivante http://www.iprsonline.org/unctadictsd/docs/disclosure_Dutfield.pdt. , pp 5-8.

* ³⁹ Qui réunit les pays de l'Amazonie : la Bolivie, l'Equateur, la Colombie, Venezuela et le Pérou et à l'exception du Brésil.

* ⁴⁰ Les pays méga divers sont une coalition qui regroupe les pays suivants: l'Afrique de Sud, la Bolivie, le Brésil, la Chine, le Costa rica, la Colompbie, l'Equateur, l'Inde, l'Indonésie, le Kenya, le Mexique, la Malaisie, le Pérou, les Philippines et le Vénezuela et qui se sont engagés à promouvoir la divulgation d'origines des RG et des ST comme condition à la délivrance d'un brevet.

* ⁴¹ Projet d'étude technique sur les exigences relatives à la divulgation d'information en rapport avec les ressources génétiques et les Savoirs traditionnels. Document établi par le Secrétariat de l'OMPI pour la 30^ème session de l'Assemblée Générale de l'OMPI, Genève 22 Septembre - 1 Octobre 2003. WO/GA/30/7 add.1 du 15 Août 2003 sur le site web http://www.wipo.org.

* ⁴² Premier rapport sur l'étude technique concernant les exigences relatives à la divulgation d'informations en rapport avec les ressources génétiques et les savoirs traditionnels, Document établi par le secrétariat de l'OMPI pour les travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, quatrième session, Genève 9-17 décembre 2002. WIPO/GRTFF/IC/4/1 du 20 Novembre 2002 sur le site web : http://www.wipo.org et le Projet d'étude sur la problématique des liens entre l'accès aux ressources génétiques et les exigences de divulgation dans les demandes de titres de propriété intellectuelle, Document établi par le Bureau International pour l'Assemblée générale de l'OMPI, 32^ème session, Genève, 26 Septembre -5 Octobre 2005. WO/GA/32/8 du 24 Août 2005 site web http://www.wipo.org

1/ W.T.O Council for trade related Aspects of intellectual Property Rights «The relationship between the trips agreement and the Convention on Biological Diversity». Document IP/C/W/368 du 8 Août 2002 http://www.wto.org/english/tratop_2/trips_c/ipcw368_.e.doc ,

2/ W.T.O Council for trade related Aspects of Intellectual Aspects of Intellectual Property rights «Additional comments by Switzerland on its proposals submitted to WIPO regarding the declaration of the source of genetic resources and traditional knowledge in patent applications», Document IP/C/W/423 du 14 Juin 2004. http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/yczyhctzsbh/gjhywj/w423doc. ,

3/ W.T.O Council for trade related aspects of intellectual Property rights «Article 27.3b, relationship between the trips agreement and the CBD, and the protection of traditional knowledge and folklore, communication of United states, document IP/C/W/434 du 26 Novembre 2004.

* ⁴⁴ Voir à propos de ces trois options les analyses de Blakeney (Michael), « Proposals for the disclosure of origin of genetic resources in Patent Applications », Queen Mary Intellectual property Research Institute, Queen Mary University of London.

* ⁴⁶ Notamment à travers l'article 8j de la Convention sur la Diversité biologique.

* ⁴⁷ Certains auteurs soutiennent l'idée que « le droit de brevet pourrait être utilisé comme un moyen pour assurer l'effectivité de la convention sur la diversité biologique », voir à propos les réflexions de Morin (Jean Frédéric), « la divulgation de l'origine des ressources génétiques ; une contribution du droit du brevet au développement durable », adresse électronique: http ;//www.er.uqam.ca/nabel/ieum/pd/Morin_irugube_k5_pdf_p6.

* ⁴⁸ « Fonctions des DPI dans les arrangements relatifs à l'accès et au partage des avantages, y compris les expériences nationales et régionales », Document UNEP/CBD/WG-ABS/2/3 du 20 octobre 2003, travaux de la deuxième réunion du groupe de travail spécial à composition mon limitée sur l'accès et le partage des avantages, Montréal, 1-5 Décembre 2003, p 13.

* ⁵⁰ « In determining whether IP should respond to problem about PIC and benefit sharing, it is useful to consider the relationship between IP and these concepts », voir à ce propos Connolly stone (Kim): « the interface with existing SL systems :limits and opportunities for existing IPR. http://www.canmexworkshop.com/documents/papers/111.12.pdF, p 2.

* ⁵¹ L'article 16 de la CDB porte spécialement sur l'accès à la technologie et le transfert des technologies:

« 1- chaque partie contractante reconnaissant que la technologie inclut la biotechnologie et que l'accès à la technologie et le transfert de celle-ci entre parties contractantes sont des éléments essentiels à la réalisation des objectifs de la présente convention, s'engage sous réserve des dispositions du présent article, à assurer et / ou à faciliter à d'autres parties contractantes l'accès aux technologies nécessaires à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique, ou utilisant les ressources génétiques sans causer de dommages sensibles à l'environnement, et le transfert des dites technologies.

2- l'accès à la technologie et le transfert de celle-ci, tels que visés au §1 ci-dessus, sont assurés et :ou facilités pour ce qui concerne les pays en développement à des conditions justes et les plus favorables y compris à des conditions préférentielles s'il en ainsi mutuellement convenu.... »

* ⁵² Voir le texte intégral de l'article 15, également le préambule de la convention qui reconnaît les droits souverains des Etats sur leurs ressources biologiques.

* ⁵³ Noiville (Christine), Ressources génétiques et droit : Essai sur les régimes juridiques des ressources génétiques marines, op cit, p 326.

* ⁵⁵ Mme Noiville dans son ouvrage précité souligne le fait qu'il s'agit d'une simple incitation et déplore le fait de ne pas définir ce qu'on entend par « les fins d'utilisation écologiquement rationnelle » conformément à l'article 15-2 de la CDB.

* ⁵⁶ Pythoud (François), « la question de l'APA dans le contexte international », in Atelier-débat sur l'accès aux ressources génétiques et le partage équitable des avantages résultant de leur utilisation : Enjeux et perspectives, p 17.

* ⁵⁷ Les premières décisions concernant la question de l'accès et le partage des avantages ont été adoptées en 1995-1996 aux 2^ème et 3^ème conférence des parties des décisions II 11 et III 15 ont appelé notamment à dresser des inventaires de mesures et lignes directrices nationales, régionales et sectorielles d'ordre législatives et administratives relatives aux activités APA.

A sa 4^ème COP (1998), les parties contractantes ont traité des questions liées au partage des avantages, y compris les mesures visant à promouvoir la répartition des avantages tirés de la biotechnologie, conformément à l'article 19 CDB.

* ⁵⁸ Le point 27 des lignes directrices de Bonn précise : « les éléments du système du consentement préalable donné en connaissance de cause peuvent comprendre :

a) l'autorité (les autorités) compétente(s) qui accorde (nt) le consentement préalable en connaissance de cause ou en apporte (nt) la preuve,

d) les procédures d'obtention du consentement préalable donnée en connaissance de cause

* ⁵⁹ On peut en déduire que la dimension internationale de ST et leur reconnaissance par un nouvel instrument juridique à la lumière des travaux de l'OMPI portant sur la protection juridique des ST est sans effet sur les droits légaux des communautés si ceux-ci ne sont pas consacrés par un instrument de Droit interne.

* ⁶⁰ A cet effet le point 48 des lignes directrices de Bonn prévoit: « conformément aux conditions convenues d'un commun accord après le consentement préalable donné un connaissance de cause, les avantages duraient être partagés de manière juste et équitable entre tous ceux qui ont été identifié comme ayant contribué à la gestion de la ressource et au processus scientifique et/ou commercial. Il peut s'agir d'organismes gouvernementaux, d'organismes non gouvernementaux ou d'établissements universitaires et de communautés autochtones et locales. Les avantages devraient être répartis de manière à promouvoir la conservation et l'utilisation

* ⁶¹ voir notamment les points 45,46,47,48,49,50 des lignes directrices de Bonn et les éléments suggérés pour les accords de transfert de matériel objet de l'Appendice I.

* ⁶² La résolution 3 de l'acte final de Nairobi adopté par la conférence sur la convention sur la diversité biologique le 22 Mai 1992 portant sur les relations entre le convention sur la diversité biologique et la promotion d'une agriculture durable reconnaît la nécessité de trouver des solutions aux questions les plus importantes à savoir « l'accès aux collections ex situ qui n'ont pas été constituées conformément à la présente convention... », Voir sur cette problématique les analyses de Noiville (Christine), op cit, pp 331-341. Voir également, les travaux de l'atelier-débat sur l'accès aux RG et le partage des avantages résultant de leur utilisation : Enjeux et perspectives, p 20-21.

* ⁶⁵ Voir à ce propos les articles 15-3 et 15-4 du TIRPGAA. Ces RPGAA sont en principe couvert par la CDB, seulement le TIRPGAA prévoit cette exception afin de renforcer le rôle des CIRA en tant qu'intermédiaire entre les demandeurs et les fournisseurs des RPGAA.

* ⁶⁶ L'article 12 -3 du traité précise à cet effet « sans préjudice des autres dispositions, les parties contractantes conviennent que l'accès aux RPGAA in situ est octroyé en conformité à la législation nationale ou, en l'absence d'une telle législation, en conformité des normes que peut établir l'organe directeur »

* ⁶⁷ Voir les articles 11-3 et 11-4 du TIRPGAA, également les articles 12-3 et 12-4 du traité sur le partage des bénéfices conformément au système multilatéral.

* ⁶⁸ Conformément à l'article 11-4, l'organe directeur du TIRPGAA procède à une évaluation de l'inclusion de ces ressources dans le système multilatéral et « suite à cette évaluation, l'organe directeur décide si l'accès continue d'être facilité pour les personnes physiques et morales visées à l'article 12-3 qui n'ont pas inclus les dites ressources dans le système multilatéral, ou s'il prend toute autre mesure qu'il juge appropriée »

* ⁶⁹ Cette réglementation pourrait éventuellement exclure les RPGAA in situ des parties contractantes dans ses éléments tangibles et intangibles du système multilatéral pour leur appliquer une approche bilatérale d'accès conformément à la CDB.

* ⁷⁰ L'article 12-3 d a provoqué un grand débat lors des négociations du TIRPGAA et a été à l'origine de l'abstention des USA et du Japon. Les PVD et les ONG défendaient l'idée qu'une ressource phyto-génétique ou une partie une ou composante de cette ressource n'est pas brevetable même lorsqu'il s'agit d'une simple découverte non brevetable.

* ⁷¹ Notamment le texte de l'Engagement International sur le RPG. A noter également que ce sont les lignes directrices de Bonn qui ont eu à instituer cette modalité en vertu de l'ATM annexé à son Appendice I.

* ⁷² Cet article est parfaitement cohérent avec l'article 15 de la CDB et de l'article 16-1 sur la gestion de la biotechnologie et la répartition des avantages qui en découlent.

* ⁷³ L'article 19-3F « l'organe directeur a pour fonction de promouvoir la pleine réalisation du présent traité compte tenu de ses objectifs, et notamment:

F- de créer, en tant que besoin un mécanisme approprié tel qu'un compte fiduciaire pour recueillir et utiliser les ressources financières qu'il reçoit aux fins de la mise en oeuvre du présent traité ».

* ⁷⁴ L'article 13 b i précise à cet effet : « l'accès à ces technologies, aux variétés améliorées et au matériel génétique est accordé ou/et facilité dans le respect des DPI applicables concernant l'accès et conformément aux capacités nationales ».

* ⁷⁵ Morin (Jean Frédéric) « Une réplique du Sud à l'extension du droit du brevet : la biodiversité dans le régime international de la propriété intellectuelle », article précité, p 9 et 12.

* ⁷⁶ Notamment le point 12 du préambule de la CDB qui énonce qu'il est souhaitable d'assurer le partage des avantages découlant de l'utilisation des ST intéressant la conservation et l'utilisation durable des RG, l'article 8j, de la CDB qui invite les parties à « encourager le partage des avantages communautés locales et autochtones, et l'article 10c qui énonce que « chaque partie « dans la mesure du possible et selon qu'il conviendra ... protège et encourage l'usage coutumier des ressources biologiques ».

* ⁷⁷ Voir à a propos l'opinion exprimée par Christine Noiville , op cit, p353 et Svt.

* ⁷⁹ La mesure provisoire n°2 186-16 du 23 Août 2001 du Brésil, la loi n° 27811 publiée au Journal officiel du Pérou le 10 Août 2002 intitulée : « Loi établissant le régime de protection des savoirs collectifs des peuples autochtones portant sur les ressources biologique »s et le Décret /loi n° 118/2002 du 20 Août 2002 du Portugal.

* ⁸² Voir notamment le Document : La protection des savoirs traditionnels : Objectifs et principes réservés, document établi par le secrétariat pour les travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, travaux de la 8^ème session, Genève 6-10 Juin 2005. WIPO/GRTFF/IC/8/5 du 8 Avril 2005.

* ⁸³ Voir à ce propos l'annexe I du Document de l'OMPI: Projet d'objectifs de politique générale et principes fondamentaux concernant la protection des savoirs traditionnels document établi par le secrétariat pour les travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, travaux de la 8^ème session, Genève 6-10 Juin 2005. WIPO/GRTFF/SC/7/5 annexé à ce mémoire.

* ⁸⁴ L'article 4 de l'accord ADPIC prévoit le principe du traitement de la nation la plus favorisée: "En ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle, tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par un membre aux ressortissants de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus aux ressortissants de tous les autres membres...."

* ⁸⁵ L'article 3 de l'accord ADPIC prévoit le principe du traitement national: "Chaque membre accordera aux ressortissants des autres membres un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle....."

* ⁸⁶ Notamment le Projet d'étude technique sur les exigences relatives à la divulgation d'information en rapport avec les ressources génétiques et les Savoirs traditionnels. Document établi par le Secrétariat de l'OMPI pour la 30^ème session de l'Assemblée Générale de l'OMPI, Genève 22 Septembre- 1Octobre 2003. WO/GA/30/7 add.1 du 15 Août 2003 sur le site web http://www.wipo.org.

* ⁸⁷ Voir notamment le Document W.T.O Council for trade related aspects of intellectual Property rights «Article 27.3b, relationship between the trips agreement and the CBD, and the protection of traditional knowledge and folklore, communication of united states, document IP/C/W/434 du 26 Novembre 2004.

* ⁸⁸ Roundtable on ABS Governance , 9-10 Novembre 2004, organisé à Paris par UNU/IAS (United Nations Univerity/Institute of Avanced studies), UCL (centre de philosophie du droit) et IDDRI (Institut du développement et des relations durables internationales).

* ⁸⁹ Voir à ce propos les réflexions de De Carvalho (Nuno Pires), « Requiring Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications without Infringing the TRIPS Agreement : The problem and the solution » Washington University Journal of Law and Policy, volume T2, 2000 pp 371-401.

* ⁹⁰ « If the requirement is introduced into national laws as a condition of patentability, either substantive or objective, then there will be a conflict with the TRIPS agreement. However, this does not mean that law may not establish the requirement, but for that to happen, it will be necessary to modify the nature of the sanction. Instead of imposing the requirement as a condition of patentability, which conflicts with the TRIPS agreement, WTO members should make the enforceability of patent rights dependant on compliance the requirement», voir à propos De Carvalho (Nuno Pires), « Requiring Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications without Infringing the TRIPS Agreement: The problem and the solution », p 372.

* ⁹¹ L'auteur considère qu'une obligation de divulgation de l'origine géographique de la ressource génétique ou d'un ST non documenté constitue en rapport avec l'état de la technique un dépassement certain des exigences de divulgation telles que prévues dans l'accord ADPIC, voir à ce propos également l'analyse de Graham Dutfield dans l'article « Thinking aloud on disclosure of origin », article précité, p 9.

* ⁹² « intellectual property rights don't aim to regulate the access and use of genetic resources, to regulate the terms and condition for bio-prospecting or the commercialisation of IPR- protected goods and services », voir à ce propos la réponse du secretariat de l'OMC dans l'article de Blakeney (Michael) «proposals for disclosure of origin of genetic resources in patent applications», p 4.

* ⁹³ Il est extrêmement important de souligner que l'article 27-3 b n'impose pas la brevetabilité et reconnaît la diversité des régimes juridiques de protection des variétés végétales : « Les membres pourront aussi exclure de la brevetabilité : ......

b- les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et micro-biologiques.

Toutefois, les membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui générés efficace ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d'entrée en vigueur de l'accord sur l'OMC ».

* ⁹⁴ Voir à ce propos la législation modèle Africaine pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs et pour les règles d'accès aux ressources biologiques pévoit dans son préambule« considérant que toutes les formes de vie sont à la base de la survie humaine et que, par conséquent, la brevetabilité du vivant ou l'appropriation exclusive de toute forme de vie, y compris toute partie ou dérivée viole le droit de la personne humaine à la vie ».

* ⁹⁵ Egalement l'article 7 de l'accord ADPIC fixe comme objectif « la protection et le respect des droits de propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d'une manière propice au bien être social et économique, et à assurer un équilibre de droits et d'obligations ».

* ⁹⁶ Projet d'étude sur la problématique des liens entre l'accès aux ressources génétiques et les exigences de divulgation dans les demandes de brevet titres de propriété intellectuelle. Document de l'OMPJ WO/GA/32/8 du 24 Août 2005 (Assemblée générale), p 82.

* ⁹⁷ A noter également que les USA ont demandé à l'OMPI d'examiner « la portée de préjudice que causerait une nouvelle exigence de divulgation à l'innovation » et « la question de savoir si une nouvelle exigence de divulgation serait efficace pour promouvoir l'accès et le partage des avantages ou garantir la transparence » voir à ce propos le document de l'OMPJ WO/GA/32/8, document précité, p 107.

* ⁹⁸ Blakeney (Michael), « proposals for disclosure of origin of genetic resources in patent applications»,article précité, p 4.

* ⁹⁹ Conformément à l'article 2 de la convention de Paris qui prévoit « les ressortissants de chacun des pays de l'Union (de Paris) jouiront dans tous les autres pays de l'Union, en ce qui concerne la protection de la propriété industrielle, des avantages que les lois respectives accordent actuellement ou accorderont par la suite aux nationaux, le tout sans préjudice des droits spécialement prévus par la présente convention : en conséquence, ils auront la même protection que ceux-ci et le même recours légal contre toute atteinte portée a leurs droits, sous réserve de l'accomplissement des conditions et formalités imposées aux nationaux », on peut penser qu'aucune exigence en matière de divulgation ne peut être applicable de façon plus avantageuse pour les ressortissants d'un pays qui présentent une demande de brevet ou sont titulaires des droits attachés au brevet, que pour les Etrangers.

* ¹⁰⁰ L'article 4 bis de la convention de Paris porte sur l'indépendance des brevets obtenus pour la même invention dans différents pays qui doit s'entendre « d'une façon absolue » notamment au point de vue des causes de nullité et de déchéance.

* ¹⁰¹ Conformément à l'article 4 quater de la convention de Paris, la délivrance d'un brevet ne peut être refusée ni un brevet ne peut être invalidé pour « le motif de la vente du produit breveté ou obtenu par un procédé breveté, soumis à des restrictions ou des limitations résultant de la législation nationale ».

On avance dans l'étude de l'OMPI sur les exigences de divulgation de RG et des ST dans sa dernière version que cette distinction pouvant constituer un élément d'appréciation pour certaines exigences

* ¹⁰² dans l'étude de l'OMPI sur les exigences relatives à la divulgation de l'origine des RG et des ST, on avance que « les traités administrés par l'OMPI n'énoncent pas de normes exhaustives ou complètes pour les systèmes nationaux de brevets mais prévoient plutôt un éventail de normes applicables aux exigences en matière de divulgation, du point de vue du droit matériel que des conditions quant à la forme », voir à ce propos le document WO/GA/30/7 add 1, p 69.

* ¹⁰³ Avant même la création du comité intergouvernemental chargé de la question des ST, des ressources génétiques et du folklore en 2001 au sein de l'OMPI, la question de la divulgation d'origine des ressources génétiques et des ST dans le cadre de la propriété industrielle a figuré dans l'ordre du jour de la réunion du comité permanent du droit du brevet qui a eu lieu à Genève du 6 au 14 septembre 1999.La délégation de la Colombie a proposé d'insérer un nouvel article dans le projet de traité sur le droit de brevet:

«1- toute protection de la propriété industrielle doit garantir la protection du patrimoine biologique et génétique du pays. A ce titre la délivrance de brevets ou l'octroi d'enregistrements portant sur des éléments de ce patrimoine doit reposer sur le fait que ceux-ci ont été acquis légalement.

2- tout document doit indiquer le numéro d'enregistrement du contrat d'accès à des ressources génétiques et une copie de celui-ci, lorsque les produits ou procédés dont la protection est demandée ont été obtenus ou mis au point à partir de ressources génétiques ou de produits dérivés de celles-ci, dont n'importe des pays membres est pays d'origine »¹⁰⁴.

* ¹⁰⁵ L'article 2-2 du PLT intitulé « non réglementation du droit matériel des brevets » prévoit qu' « aucune disposition du présent traité et de son règlement d'exécution ne saurait être interprétée comme pouvant limiter la liberté qu'a une partie contractante de prés curie dans la législation applicable les conditions relevant du droit matériel des brevets qu'elle désire »

* ¹⁰⁶ L'article 5-1 intitule « Eléments de la demande » exige notamment qu'une date de dépôt soit attribuée au déposant s'il a fourni à l'office des brevets :

i- l'indication explicite ou implicite selon laquelle les éléments sont censés constituer une demande

ii- des indications permettant d'établir l'identité du déposant ou permettant à l'office d'entrer en relation avec le déposant

* ¹⁰⁷ Dutfield, Graham « Protecting traditional Knowledge and Folklore : A review of progress in diplomacy and policy formulation » http/www.ictsd.org/unctad-ictsd, 2002, P25

* ¹⁰⁸ Voir l'étude technique de l'OMPI sur la divulgation où on précise qu'une « demande pouvant être acceptée dans un premier temps sans que les revendications soient présentées dans leur totalité sachant que les revendications forment l'élément décisif de la détermination de la portée réelle de l'invention ».

* ¹⁰⁹ L'article 10-2 prévoit également qu' «un brevet ne peut être révoqué ni annulé, dans sa totalité ou en partie, sans que le titulaire ait la possibilité de présenter des observations sur la révocation ou l'annulation envisagée et d'apporter les modifications et les rectifications autorisées par la loi, dans un délai raisonnable »

* ¹¹⁰ Voir à propos l'étude de la CDB: Clifford.E.Vickrey , « Disclosure of origin and prior informed consent for applications of IPR Based on Genetic Resources », étude élaborée pour le PNUE/CBD annexée au document «Measures including considerations of their feasibility, practicability and costs to support compliance with prior Informed consent of the contracting parties with users of such resources under their jurisdiction» Ad-hoc open ended working group on access and benefit sharing. Second meeting Montreal, 1-5 December 2003 UNEP/CBD/WG-ABS/2/INF/2.

* ¹¹¹ Blakeney (Michael), « Proposals for the discosure of origin of genetic ressources in Patant Applications », Queen Mary Intellectual property Research Institute, Queen Mary institute, University of London. Adresse électronique: http://www.economica.uniroma.2.it/conferenze/icabri/2005/papers/Blaheney-pdf. p 3.

* ¹¹² Vu l'absence d'un consensus, le comité permanent du droit du brevet a proposé d'exposer ces différentes questions à débattre devant l'Assemblée général de l'OMPI.

* ¹¹³ L'article 31 de la mesure provisoire n° 2.186-16 du 13 /8/2006 portant sur l'accès et le partage des avantages prévoit : « L'octroi de droits de propriété intellectuelle par les organes compétents pour un procédé ou un produit utilisant des échantillons d'éléments du patrimoine génétique est assujetti au respect de cette mesure, le déposant étant tenu de spécifier l'origine de la matière génétique et des connaissances traditionnelles associées, le cas échéant. »

* ¹¹⁴ Le document de l'OMPI, WIPO/GRTFF/DC/8/1 intitulé « Divulgation de l'origine ou de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels connexes dans les demandes de brevet ». Document soumis par l'union Européenne et ses Etats membres, p 2.

* ¹¹⁵ Lorsque le pays fournisseur est différent du pays d'origine de la matière biologique, le pays d'origine doit également être divulgué. On définit celui ci comme le pays dans le cas ou on peut accéder à la matière biologique dans les conditions in situ.

Si la législation nationale du pays exige le consentement préalable donné en connaissance de cause avant la livraison de la matière, la demande doit indiquer si un tel consentement a été obtenu.

Si le déposant ne connaît pas le pays d'origine ou ne sait pas si le consentement préalable donné en connaissance de cause est exigé, celui ci doit en faire état dans la demande.

* ¹¹⁶ Voir à ce propos le Rapport de le deuxième réunion du groupe de travail spécial à composition non limitée sur l'accès et le partage des avantages. Document pour la préparation de le COP7, KualA Lampur, 9-20 Février 2004. Document de la CDB : UNEP/CBD/COP/7/6.

* ¹¹⁷ Norville (Christine), «la mise en oeuvre de la CDB et sur ses relations avec l'accord de l'OMC sur l'ADPIC in l'outil économique en Droit International et Europeen de L'Environnement sous la direction de Sandrine Maljean Dubois CEPKC Université Aix Marseille III. Edition la documentation Française, Paris,2002, p 303.

* ¹¹⁸ Qui devraient être reconnus par la loi nationale étant donné qu'il s'agit de droits légaux conformément aux lignes directrices de Bonn dans leur point 31.

* ¹¹⁹ Projet d'étude technique sur les exigences relatives à la divulgation d'information en rapport avec les RG et les ST, document précité, p 11.

* ¹²¹ Voir à ce propos la position exprimée par Graham Dutfield dans sa contribution au Symposium de Genève « Incorporating the CBD principles in the TRIPS agreement on the road to Hong Kong », Geneva, 21 April 2005 : « For the sake of practicality, it may be better to use the word « source » rather than «origin». Alternatively, the term «legal provenance» may be the most appropriate term to use since the country of source may not have argued the resource legally anyway»

* ¹²² Voir également les réflexions de Christine (Noiville) dans son article intitulée : « la mise en oeuvre de la CDB et sur ses relations avec l'accord de l'OMC sur l'ADPIC », p 323 : L'auteur avance l'idée que l'identification des ST par rapport à plusieurs pays et communautés d'origine pouvaient éventuellement surgir un conflit Sud/Sud.

* ¹²³ Morin (Jean Frédéric), « La divulgation de l'origine des RG : une contribution du droit des brevets au développement durable », article précité, p 10.

* ¹²⁴ Report on disclosure of origin in patent applications prepared by queen may intellectual Property for the European commission, DG trade, October 2004, p 60.

* ¹²⁶ Voir pour plus de détail sur la position de l'OMPI le document WO/GA/32/8 intitulé « Projet d'étude sur la problématique des liens entre l'accès aux ressources Génétiques et les exigences de divulgation dans les demandes de titres de propriété intellectuelle, p 99-101.

* ¹²⁸ Sur les objectifs d'un système de certification, voir l'étude de l'UNU-IAS intitulée « the feasibility, practicability and cost of a certificate of origin system for genetic resources », Décembre 2004 rédigée par Brendan Tobin, David Gunningham and Kazuo Watanabe, p 51: « the nature, content and utility of any certificate scheme will depend upon the intended purpose of certification: A number of possible objectives for establishing such a system may identified, including:

· Establishing a standardized international system for traceability of genetic resources, to be used by museums and microbial collections et including commercial collections

· Consolidating national permitting procedures, and reducing bureaucratic delay regarding exploration , collection, movement and exportation of genetic resources.

· Assisting customs control of transboundary movement of genetic resources and / or traditional knowledge.

* ¹²⁹ « In fact, by definition, intellectual property rights protect intangibles. The genetic resources upon which intellectual property rights protect intangible. However, because an application for IPR may still be difficult to obtain a certificate that gives adequate consent for all possible uses of the genetic material. This is especially true because at the time the certificate is given, all possible uses of the genetic material may not yet be known and a patent application may not even contemplated ». Voir à ce propos « Disclosure of origin and Prior informed consent for applications of Intellectual property rights based on genetic resources: A technical study of implementation issues ». July 2003, p 48-49.

* ¹³⁰ Tobin (Brendan), « certificates of origin: A role for IRR regimes in securing prior informed consent » in Access to genetic Resources strategies for benefit sharing (1997) Nairobi, ACTS Press, p 7.

* ¹³¹ Dutfield (Graham), « Thinking aloud on disclosure of origin », article précité, p 2.

* ¹³² Voir à ce propos « The Feasibility, practicability and cost of certificate of origin system for genetic resources », étude précitée, p 61-62.

* ¹³³ Voir à ce propos le rapport établi par Ruiz (M), Fernandez (C) est Young (T) de « l'atelier régional sur les synergies entre la convention sur la diversité biologique et le CITES en matière d'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages, le rôle des certificats d'origine » organisé par l'IUCN sur cette adresse électronique : www.iuen.org/themes/law/absdocuments/Fra-regional-workshop.pdf.

* ¹³⁴ Voir notamment de rapport de l'UNU-IAS rédigé par Charles Victor Barber, Sam Johnston et Brendan Tobin intitulé «The feasibility, practicability and cost of a certificate of origin system for genetic resources», preliminary results of comparative analysis of tracking material in biological resource centres and of proposals for a certification scheme December 2004. p 38.

* ¹³⁵ A Laird (sarah), kery ten (kate), Commercial use of biodiversity, access to genetic resources and benefit sharing. Edition EARTH SCAN, London,1999, p 130.

* ¹³⁶ Voir à ce propos de chavane (Albert), Burst (Jean Jaques), Droit de la propriété industrielle, Precis Dalloz, Pais, 1999, p 153.

- une description de l'invention en double exemplaire précisant le ou les éléments de nouveauté dans la dite invention

- un ou plusieurs dessins s'ils sont nécessaires à l'intelligence de la description

la requête doit énoncer le titre de l'invention, le nom et prénom du déposant et son adresse et les nom et prénom de l'invention et le cas échéant, le nom, prénom et adresse du mandataire.

La description de l'invention doit être suffisamment claire et complète de sorte qu'une personne de métier dans le domaine correspond de la technologie puisse l'exécuter.

Les revendications doivent se fonder sur la description et indiquer l'étendue de la protection qui est demandé par le brevet".

L'abrégé descriptif doit énoncer brièvement les principaux éléments techniques de l'invention. Il sert exclusivement à des fins d'information technique. »

* ¹⁴⁰ On va démontrer que cet examen s'apparente quant à ses effets aux implications d'une obligation de divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets.

* ¹⁴¹ Proposition de l'UE, voir à ce propos le document « Divulgation de l'origine ou de la source des RG et des ST dans les demandes de brevet », document pécité, p 4.

* ¹⁴⁴ « La reconnaissance des savoirs traditionnels dans le système des brevets : Projet intérimaire », document du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux RG, aux ST et au FOTLORE. WIPPO/GRTKF/IC/8/8 Rev, p 2.

* ¹⁴⁷ L'article 39 de la loir n° 2000 - 84 du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention prévoit que « les recours formés contre les décisions du représentant légal de l'organisme chargé de la propriété intellectuelle en matière de délivrance ou de rejet des brevets d'invention sont portés devant les tribunaux compétents ».

* ¹⁴⁸ L'article 55 de la loi précitée prévoit : « le brevet est déclaré nul par décision de justice... si l'invention n'est pas décrite de façon claire et complète pour qu'un homme de métier puisse l'exécuter ».

* ¹⁵¹ Juridiquement, ces ST peuvent être considérés comme appartenant en domaine public et sont par conséquent accessibles pour le développement des inventions biotechnologiques.

* ¹⁵² Sur cette définition voir le document de l'OMPI WIPO/GRTFF/SC/2/6 S2.

* ¹⁵³ Le traité de coopération en matière de brevet (PCT) est un instrument international qui permet de déposer une demande internationale de brevet, c-a-d d'obtenir des brevets dans plusieurs des Etats contractants au lieu de déposer une demande auprès de l'office national de chacun de ces Etats. La phase internationale de la procédure comprend le dépôt de la demande de brevet en tant que telle, une recherche internationale, la publication et un examen préliminaire. D'autres dés arches sont ensuite entreprise dans les pays pour lesquels le déposant a demandé la protection par brevet.

* ¹⁵⁴ Le SPLT vise à établir des normes uniformes sur les conditions de prévisibilité, la divulgation suffisante, les motifs de refus d'une demande et de révocation ou l'invalidation d'un brevet.

* ¹⁵⁵ A propos de cette disposition, on lit dans les directives concernant l'examen à l'office Européen des brevet ce qui suit : « il convient de noter combien cette définition est large. On notera restriction n'a été prévue en ce qui concerne le lieu géographique où l'état de la technique a été rendu accessible au public, la façon dont il l'a été et la langue dans cette large définition de l'état de la technique sont reconnus comme faisant partie de celle-ci par l'OEB aux fins de l'article 54 - 2 de CBE.

* ¹⁵⁶ Voir le document UNEP/CBD/WG-ABS/2/3 du 20 octobre 2003 portant sur la fonction des DPJ dans les arrangements relatifs à l'accès et au partage des avantages, y compris les expériences nationales et régionales, P8 et 9.

* ¹⁵⁷ L'Afrique de l'ayahuase : En 1999, le Centre For International environnement Law (CJEL) a demandé le réexamen d'un brevet américain sur une prétendue variété appelée « Da Vine » par la titulaire du brevet de la vigne ayahicasca, plante de la forêt amazonienne. La demande de réexamen a été déposée auprès de l'office des brevets et des marques des USA au nom du Coordinating Body of Indigenous organisations of the Amazon Basin (COICA) et Amazon Coalition.

L'objection formulée reposait sur le fait que le brevet prétendait réserver à un citoyen américain l'usage d'une plante cérémonies religieuses et dans leurs médicine, et l'absence de la nouveauté.

L'office du brevet américain a annulé le brevet au motif que la même plante avait été décrite dans les herbiers du field Museum de Chicago plus d'un an avant le dépôt de la demande. Il ne s'est pas prononcé sur la possibilité d'un usage antérieur par les populations autochtones de l'Amazonie.

La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

La divulgation d'origine des

Suffrageant :

Année Universitaire 2005 - 2006

Introduction

PREMIERE PARTIE :

Le fondement juridique de la divulgation de l'origine

des ressources génétiques et des savoirs traditionnels

au niveau du Droit international du brevet

CHAPITRE I :

L'articulation entre les droits de propriété intellectuelle

et les droits d'accès aux RG et de protection des ST

Section I : Articulation entre les DPI et les droits d'accès aux RG

§1- l'accès et le partage des avantages conformément à la CDB :

§2- L'accès et le partage des avantages conformément au TIRPGAA :

Section II : Articulation entre les DPI et les droits de protection des ST

§1- législations nationales portant sur la protection juridique des STARG

§2- La dimension internationale de la protection juridique des ST :

CHAPITRE II :

L'harmonisation internationale

de l'obligation de divulgation de l'origine

des ressources génétiques et des savoirs traditionnels

Section I : Harmonisation au niveau de l'AADPIC :

§1 - Compatibilité de l'accord ADPIC avec les exigences de divulgation :

§2- Propositions d'amendement de l'AADPIC :

Section 2 : Harmonisation des traités administrés par l'OMPI :

§1 - Harmonisation au niveau du traité sur le droit des brevets (PLT)103(*) :

§2-Harmonisation au niveau du traité de coopération en matière de brevet (PCT)

§3- Harmonisation au niveau du traité sur la droit matériel du brevet (SPLT) :

Partie II :

La consécration de l'obligation de divulgation

d'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet

au niveau des législations nationales

Chapitre I :

La portée de l'obligation

de divulgation d'origine des RG et des ST

au niveau des demandes de brevet

Section I : La déclaration de l'origine géographique des RG et des ST au niveau des demandes de brevet :

§1- La déclaration de l'origine géographique des RG :

§2- L'identification de la communauté d'origine des ST :

§1- Les contrats d'accès aux RG et aux ST :

§2- Les certificats d'origine des ressources génétiques :

Chapitre II :

Sanctions et examen de l'obligation de divulgation

de l'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet.

Section I : les Sanctions pour le manquement à l'obligation de divulgation.

§1 : Sanctions dans le cadre du droit des brevets :

§2 Sanctions en dehors du Droit du brevet :

Section II : L'examen de l'obligation de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevets :

§1 : L'examen national de l'obligation de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevets :

§2 : l'intégration des ST dans l'état de la technique :

Conclusion

Bibliographie