La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

§2- Propositions d'amendement de l'AADPIC :

Suite à la déclaration ministérielle de Doha qui a recommandé au conseil de l'ADPIC d'examiner dans le cadre de la révision de l'article 27- 3b les rapports entre l'AADPIC et la Convention sur la Diversité Biologique, des propositions ont été présentées au conseil de l'A ADPIC pour l'amendement des articles 27-3b et de l'article 29 dans l'objectif d'habiliter les pays membres de l'OMC d'exiger dans leurs législations nationales des demandeurs de brevets en tant que condition de brevetabilité, la divulgation de :

- la source des ressources génétiques

- les savoirs traditionnels utilisés dans le développement de l'invention

- la preuve du consentement préalable donné en connaissance de cause de l'autorité compétente dans le pays d'origine de la ressource génétique

- la preuve de la répartition juste et équitable des avantages qui en sont issus.

En réponse à cette proposition, le secrétariat de l'OMC a déclaré que les articles 27-3.b et l'article 29 de l'accord ADPIC ne sont pas susceptibles de garantir l'application des dispositions de la Convention sur la Diversité Biologique s'agissant des deux principes sus indiqués à savoir le consentement préalable, donné en connaissance de cause et le partage juste et équitable des avantages issus de la biodiversité^92(*).

Face à ces arguments, on peut affirmer l'irréalisme de la proposition de certains pays membres de l'OMC notamment le Groupe Africain sur la modification de l'article 27-3 b^93(*), fondée déjà sur une opposition ferme exprimée contre la brevetabilité du vivant considérée comme contraire au droit de la vie^94(*).

Cette position est susceptible d'occulter les principes déjà énoncés par l'article 8 de l'accord ADPIC^95(*) qui prévoit ce qui suit: «  Les membres pourront , lorsqu'ils élaborent ou modifient leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l'intérêt public dans des secteurs d'une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologique, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord ».

Par ailleurs l'Accord ADPIC prévoit à l'article 27-2 que : «  Les membres pourront exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d'empêcher l'exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l'ordre public ou la moralité , y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux , ou pour éviter de graves atteintes à l'environnement, à condition que cette exclusion ne tienne pas uniquement au fait que l'exploitation est interdite par leur législation » ce qui constitue un argument de plus en faveur de la flexibilité déjà prévue au niveau de l'article 27-3 b qui reconnaît aussi bien les brevets sur le vivant que les systèmes sui generis de protection.

En effet, la position du groupe africain manque de rigueur et perspicacité dans la mesure qu'elle n'est pas fondée sur l'insertion de la question de la divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet dans le cadre d'une vision globale de certaines préoccupations sociétales qui devraient s'insérer dans le cadre du système du brevet comme une réponse possible aux questions cruciales pour l'humanité comme celle de l'alimentation, de la santé et du bien être social et économique de l'être humain.

Certes, la neutralité du brevet en tant que prolongement à la théorie de son objet purement technique s'oppose à repenser les droits de la propriété intellectuelle par rapport aux droits humains, une position qui a été défendue par les pays du Nord et réaffirmée par les Etats Unies d'Amérique dans le cadre des consultations entamées par l'OMPI avec ses pays membres s'agissant de l'étude technique sur les exigences de divulgation des RG et des ST dans les demandes de brevet : « Les nouvelles exigences de divulgation en matière de brevet provoqueraient de nouvelles incertitudes dans le système des brevets en particulier lorsque des sanctions pour non respect des procédures prévoient notamment l'annulation d'un brevet, ces incertitudes risqueraient également de compromettre tout partage des avantages éventuel »^96(*).

Seulement, le scepticisme exprimée par les Etats Unies sur le rôle du droit de brevet en matière de partage des avantages et l'efficacité d'une obligation de divulgation dans l'établissement des règles de transparence^97(*) s'insère dans le cadre d'une préférence pour une régulation de la question de l'accès et le partage des avantages sur le fondement des clauses contractuelles entre les autorités compétentes en matière d'accès aux RG et aux ST et ceux qui en sont les demandeurs^98(*).

Par ailleurs, la proposition tiers-mondiste de modifier l'article 29 l'AADPIC par l'insertion de l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets comme une condition additionnelle de brevetabilité, quoiqu'elle est susceptible d'instaurer une sanction suffisamment dissuasive indispensable pour l'observation des cadres juridiques d'accès et de partage des avantages issus de la biodiversité, elle est non fondée en Droit et risque même de faire double emploi avec les trois conditions de la brevetabilité à savoir la nouveauté, l'activité inventive et l'application industrielle.

Elle semble de ce point de vue non opportune c'est pourquoi on a pensé à l'alternative d'instaurer cette obligation au niveau de la procédure de délivrance des brevets d'invention et aux possibilités d'une harmonisation internationale de cette obligation au niveau des traités administrés par l'OMPI.

* ⁹² « intellectual property rights don't aim to regulate the access and use of genetic resources, to regulate the terms and condition for bio-prospecting or the commercialisation of IPR- protected goods and services », voir à ce propos la réponse du secretariat de l'OMC dans l'article de Blakeney (Michael) «proposals for disclosure of origin of genetic resources in patent applications», p 4.

* ⁹³ Il est extrêmement important de souligner que l'article 27-3 b n'impose pas la brevetabilité et reconnaît la diversité des régimes juridiques de protection des variétés végétales : « Les membres pourront aussi exclure de la brevetabilité : ......

b- les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et micro-biologiques.

Toutefois, les membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui générés efficace ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d'entrée en vigueur de l'accord sur l'OMC ».

* ⁹⁴ Voir à ce propos la législation modèle Africaine pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs et pour les règles d'accès aux ressources biologiques pévoit dans son préambule«  considérant que toutes les formes de vie sont à la base de la survie humaine et que, par conséquent, la brevetabilité du vivant ou l'appropriation exclusive de toute forme de vie, y compris toute partie ou dérivée viole le droit de la personne humaine à la vie ».

* ⁹⁵ Egalement l'article 7 de l'accord ADPIC fixe comme objectif « la protection et le respect des droits de propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d'une manière propice au bien être social et économique, et à assurer un équilibre de droits et d'obligations ».

* ⁹⁶ Projet d'étude sur la problématique des liens entre l'accès aux ressources génétiques et les exigences de divulgation dans les demandes de brevet titres de propriété intellectuelle. Document de l'OMPJ WO/GA/32/8 du 24 Août 2005 (Assemblée générale), p 82.

* ⁹⁷ A noter également que les USA ont demandé à l'OMPI d'examiner « la portée de préjudice que causerait une nouvelle exigence de divulgation à l'innovation » et « la question de savoir si une nouvelle exigence de divulgation serait efficace pour promouvoir l'accès et le partage des avantages ou garantir la transparence » voir à ce propos le document de l'OMPJ WO/GA/32/8, document précité, p 107.

* ⁹⁸ Blakeney (Michael), « proposals for disclosure of origin of genetic resources in patent applications»,article précité, p 4.