Société unipersonnelle dans l'espace ohada; une alternative pour la sécurisation des affaires

Section III. La création de la société unipersonnelle dans l''OHADA

La naissance de la société unipersonnelle dans le système applicable dans les Etats de l'OHADA peut relever de deux formes. Elle peut être créé par la réunion en une seule main de toutes les parts sociales d'une S.A.R.L ou d'une SA. Cette situation peut résulter du retrait ou du décès d'un ou de plusieurs associés^44(*) .Il peut s'agir encore de la transformation d'une société civile ou commerciale ou enfin la constitution d'une nouvelle société par une personne physique ou par une personne morale.Sous ce premier point, nous analyserons successivement les point suivants : La notion de la société unipersonnelle ( licéité de l'objet social de la société unipersonnelle dans l'OHADA, la qualité de l'associé, la capital social), le fonctionnement de la société unipersonnelle (les organes) et enfin la dissolution de la société unipersonnelle vue sous l'aspect du droit de l'OHADA.

I. La vision de la société unipersonnelle par l'OHADA

Cependant nous devons préciser que la société unipersonnelle dans le contexte de l'OHADA malgré ces différentes méritent connaisse difficultés d'adaptation tant dans ces règles de constitution, de fonctionnement et de dissolution par rapport aux sociétés du types classique. Tel sera l'objet de l'analyse de cette troisième section de notre chapitre.

1.1. La licéité de l'objet social de la société unipersonnelle

Lorsque nous nous référons à l'article à l'article 19 du traité portant acte uniforme sur les sociétés commerciales, celui-ci dispose « L'objet social des sociétés unipersonnelles est constitué par l'activité qu'elles entreprennent, celui-ci doit être déterminé et décrit dans leurs statuts ».L'activité doit être licite et ne pas aller à l'encontre de l'ordre public et des bonnes moeurs. De même l'activité exercée par la société unipersonnelle étant réglementée, devra se conformer aux règles particulières auxquelles l'activité est soumise. Nous pouvons tirer comme conclusion au regard de l'analyse de l'article 19 précité, que la société unipersonnelle peut être utilisée pour les activités industrielles, commerciales, artisanales et pour les services. D'une manière aussi large, une profession libérale peut fonctionner sous la forme d'une société unipersonnelle.

1.2. Le capital social

L'article 61 de l'acte uniforme conditionne la constitution d'une société commerciale par l'existence d'un capital social^45(*). Celui ci est une exigence tant pour la SA, la SARL, la SNC ou la SCS. Ce capital varie en fonction de la structure sociétaire. Le capital minimum exigé est fixé à 10millions de F.CFA, avec pour montant nominal de l'action fixé à 10 mille F.CFA^46(*).En ce qui concerne la SURL, il est fixé à 1 million de F.CFA, le montant nominal de l'action est fixé à 5 mille F.CFA. Dans la société unipersonnelle, l'associé unique peut faire des apports en nature^47(*) ou des apports en numéraire.

II. Le fonctionnement de la société unipersonnelle à la lumière du droit de l'OHADA

Parler du fonctionnement de la société unipersonnelle suppose en fait présenter les différents organes qui concourent au fonctionnement de la société. En d'autre terme ce sont les organes qui animent la vie sociale de la société. Ces organes varient selon que l'on se trouve dans une société par action unipersonnelle (SAU) ou dans une société unipersonnelle à responsabilité limitée.

1. Les organes de la société unipersonnelle à responsabilité limitée.

Nous retrouvons respectivement les organes suivants ; l'assemblée générale, la gérance et le commissaire au compte.

1.1. L'assemblée générale

Ce rôle de l'assemblée générale est exercé par l'associé unique. Ce dernier prend seul les décisions de la compétence de l'assemblée selon les dispositions de l'article 334 de l'acte uniforme portant organisation des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (GIE). Sous cet aspects, c'est à lui qu'il appartient de modifier les statuts, transférer le siège social, augmenter ou réduire le capital. De manière générale, il lui revient d''éffectuer tout ce qui est de la compétence de l'assemblée générale ordinaire ou extraordinaire. Il est important de souligner que lorsque le gérant est aussi l'associé unique, il est dispensé de se présenter le rapport spécial prévu pour les conventions réglementées. Il suffit pour cela que la convention soit mentionnée sur le régistre des délibérations.^48(*)

1.2. La gérance

Assurée obligatoirement par une personne physique, le gérant peut être exercé soit par l'associé unique ou bien dans certaine hypothèse, l'associé unique recours au service d'un tiers^49(*). Lorsque l'associé unique est aussi gérant, il n'est pas obligé à l'égard des tiers par les actes d'un gérant ne relevant pas de l'objet social. Dans ce cas, il exerce cette fonction indéfiniment. Celle-ci peut être gratuite ou rémunérée. L'associé unique exerce les prérogatives d'assemblées des associés comme le gérant, le révoque, il définit ses pouvoirs ainsi que sa rémunération. Notons que l'associé unique aura tout intérêt à prévoir dans les statuts une autorisation préalable de celui-ci pour tous  les actes importants passés par le gérant, étant donné que la société est engagée vis-à-vis des tiers de tous les actes passés par le gérant.

1.3. Le commissaire aux comptes

Celui-ci doit être nommé lorsque la capital social de la société est supérieur à 10 million de F.CFA, quant le chiffre d'affaires annuel est supérieur à 250 million de F.CFA, ou bien quand l'effectif permanent dans la société est supérieur à 50 personnes^50(*). Le rôle du commissaire au compte est celui d'alerter sur les difficultés de l'entreprise, de permettre à l'associé unique d'échapper aux éventuelles conséquences d'un redressement judiciaire de la société.

2. Les organes de la société par action unipersonnelle

Parmi les organes qui animent la société par action unipersonnelle, nous retrouvons l'administrateur général, l'assemblée générale et le commissaire aux comptes..

2.1. L'administrateur général

La société par action unipersonnelle ne peut être dirigée que par un administrateur général, qui peut être soir un tiers désigné par l'associé unique ou soit l'associé unique lui-même. Il ne peut cumuler plus de trois mandats d'administrateur général de la société par action ayant leur siège sur le même territoire. Ce mandat d'administrateur n'est pas cumulable avec plus de deux mandats de présidents directeur général ou de directeur général, ayant leur siège sur le territoire d'un même Etat partie.

2.2. L'assemblée générale

L'associé unique joue le rôle de l'assemblée générale selon les dispositions de l'article 558 à 561 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE. Les décisions qui doivent être prises en assemblées ordinaires ou extraordinaires sont donc prises par l'actionnaire unique, au vu des rapports de l'administrateur général ainsi que des commissaires aux comptes qui doivent assister aux assemblées générales. Ces décisions prennent la forme de procès verbal qui sont conservés aux archives de la société.

2.3. Le commissaire aux comptes

La présence d'un commissaire aux comptes est obligatoire dans une société par action unipersonnelle. Dans l'exercice de ces fonctions, le commissaire aux comptes doit certifier que les états financiers de synthèse sont réguliers et sincères, et qu'ils donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière de la société à la fin de l'exercice.^51(*) Au vu du fonctionnement de la société unipersonnelle dans l'espace OHADA, il ya lieu d'émettre quelques remarques sous la forme des contraintes pratiques d'adaptation de la société unipersonnelle par rapport aux sociétés commerciales de type classique.

Section III. Les contraintes pratiques d'adaptation des règles de la société commerciale à la société unipersonnelle.

Les difficultés d'adaptation des règles de la société commerciale par rapport à la société unipersonnelle se retrouvent non seulement au niveau des règles de constitution, mais aussi au niveau de la disparition. En effet, a mise en oeuvre des règles de constitution marque le début de la personnalité juridique de la société commerciale personne morale. Et, contrairement à la personne physique dont la personnalité juridique peut prendre fin par le fait juridique ponctuel du décès, il est mis fin à l'existence juridique de la société commerciale par l'acte juridique de dissolution. Les difficultés d'adaptation des règles de la société commerciale par rapport à la société unipersonnelle concernent d'abord les règles de constitution de celle-ci et ensuite celles de sa disparition.

I. Les difficultés liées aux règles de constitution de la société

Les difficultés d'adaptation des règles de constitution de la société commerciale à la unipersonnelle seront perceptibles à travers les deux modes d'émergence de la société unipersonnelle, à savoir ; « la création ab initio » d'une part et d'autre part l'unipersonnalité imposée à la société de manière « a posteriori ».

1.1. Lors de la création « ab initio »

La création d'une société commerciale doit respecter les règles qui régissent tout contrat de droit commun, mais également celles régissant le contrat de société de manière spécifique. En effet, l'article 1108 ^52(*) du code civil impose le recours à certaines de règles de fond^53(*) de la formation du contrat. Ces règles concernent notamment ; le consentement des parties au contrat, leur état (capacité), l'objet et la cause du contrat qui doivent être certain et licite. En la forme, les conditions de constitution de la société commerciale ont été conçues par le législateur O.H.A.D.A. en conditions communes à toutes les sociétés et en conditions propres aux sociétés faisant appel public à l'épargne. La société unipersonnelle étant exclue, de par sa nature, de l'appel public à l'épargne, nous ne nous intéresserons qu'aux conditions de forme relatives à l'acte constitutif de toutes sociétés autres que

celles faisant appel public à l'épargne.

1.1.1. Les difficultés d'adaptation des règles de fond des sociétés commerciales à la société unipersonnelle.

Lorsque nous recourrons à l'examen l'article 5 de l'acte uniforme, celui-ci nous révèle que la société commerciale peut être créée par une personne, dénommée « associé unique ».Cette position adoptée par l'article 5 précitée remet en cause la notion même du recours au principe contractuel pour la création d'une société unipersonnelle dans la meure où exceptionnellement, concernant cette catégorie des sociétés, l'admission par le droit, de la société d'une seule personne traduisait l'abandon de la notion de la société-contrat. Lorsque nous recourrons à la doctrine, nous voyons que l'applicabilité du régime juridique de l'acte juridique constitutif de la société contrat à l'acte constitutif de la société unipersonnelle nécessite que soient exclues de ce champ d'application les règles qui exigent l'existence d'au moins deux parties à l'acte^54(*). A partir de ce constat, ce sont les notions de consentement et d'objet du contrat de société qui retiendront notre attention dans notre tentative de mettre en exergue les difficultés qu'il y a à tenter d'appliquer les règles de constitution de la société commerciale à la société unipersonnelle .

En effet, les difficultés d'adaptation des règles relatives au consentement au contrat de société à l'acte constitutif de la société unipersonnelle dénommé « statuts ». Le regard sur l'article 12 ^55(*) l'acte uniforme, nous dit que les statuts constituent soit le contrat de société, en cas de pluralité d'associée, ou soit l'acte de volonté d'une seule personne, en cas d'associé unique. Par cette disposition, le législateur OHADA a admis que l'engagement unilatéral de volonté de l'associé unique soit le fondement juridique de la société unipersonnelle. Lorsque nous nous référons à l'article 4 alinéa 1er, celui-ci dispose que « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. ». Cette acception de l'expression objet du contrat de société (à savoir, affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature) qui ressort également de l'article 1832 du code civil et qui se traduit par la mise en commun de biens, touche à la question du capital social de la société commerciale.

Le capital social de la société pluripersonnelle de manière générale est constitué par les apports des différents associés. C'est la raison pour laquelle l'article 37^56(*) de l'acte uniforme exige que chaque associé fasse un apport. Les différents types d'apports ont été précisés par l'article 40 en ces termes : « Chaque associé peut apporter à la société : De l'argent, par apport en numéraire ; De l'industrie, par apport de main d'oeuvre ; et enfin des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, par apport en nature. ».Mais le capital de la société unipersonnelle sera donc constitué par les apports effectués par l'associé unique. Les apports en numéraire ne posent aucun problème. Seuls les apports en nature et en industrie heurtent un peu notre entendement lorsque nous nous interrogeons sur la perception qu'a pu avoir le législateur sur les notions d'apports en industrie et en nature. En principe, l'apport en industrie n'est pas admis dans les sociétés à risques limités parce qu'il y a incompatibilité entre la limitation de responsabilité et le fait que l'apport en industrie soit dépourvu de toute valeur patrimoniale réelle.

Une autre difficulté concerne les règles d'évaluation des apports en nature découlant de l'article 312 ^57(*)pour la S.A.L.U. et 400 à 403^58(*) pour la S.A.U. La portée de la procédure d'évaluation des apports en nature est d'assurer l'étanchéité de la cloison entre le patrimoine de la société et celui, personnel, de l'associé unique. Pour certains auteurs hostiles à la société unipersonnelle, seule la pluralité d'associés, exerçant les uns sur les autres un contrôle réciproque, devrait permettre d'atteindre cet objectif.

1.1.2. Les difficultés d'adaptation des règles de forme de droit commun de la constitution de la société commerciales à la société unipersonnelle.

Le législateur O.H.A.D.A. a soumis le contrat de société à un formalisme certain. Mais le formalisme rigoureux qui caractérise la constitution de la S.A.R.L. et que traduit l'article 315 de l'acte uniforme ne se justifie pas à l'égard de la société unipersonnelle. En effet, le contrat correspondant à un accord des volontés des parties qui y interviennent, le formalisme s'impose aux contractants à peine de nullité du contrat conclu en violation des formes requises par la loi. Or, la société unipersonnelle n'est pas fondée sur un contrat mais sur l'engagement unilatéral de volonté de l'associé unique. Cet acte exclut la nécessité d'un consentement en tant qu'accord des volontés des parties puisque, « pour que l'engagement unilatéral de volonté ait une véritable signification, il faut considérer que le débiteur est irrévocablement engagé avant l'acceptation du créancier. Telle est, selon nous, la situation exacte de l'initiateur des statuts d'une société unipersonnelle. Nous estimons que le minimum qu'il y a lieu de faire ici, c'est d'édulcorer cette sanction concernant la S.A.R.L.U.

2. Lors de sa création « a posteriori. »

La société unipersonnelle, selon la conception du législateur O.H.A.D.A. emprunte sa forme soit à la S.A.R.L., soit à la S.A. L'unipersonnalité a été prévue a priori pour ces sociétés à risques limités. Leur unipersonnalité a posteriori semble avoir échappé au législateur qui n'a envisagé cette hypothèse que pour « les sociétés dont la forme unipersonnelle n'a pas été autorisée par l'acte uniforme et qui sont les sociétés de personnes. Pourtant l'un des intérêts de la société unipersonnelle est la possibilité pour l'associé unique de développer son affaire en ouvrant la société à de nouveaux partenaires sans contraintes de modifications de la forme sociale. Pareille mobilité devrait être possible en sens inverse pour les créateurs de sociétés pluripersonnelles à risques limités en cas de perte accidentelle du nombre légal d'associés.

2.1. Les difficultés d'adaptation des règles relatives à la création « a posteriori » des sociétés à risques illimités à la société unipersonnelle.

En droit commun, le fondement juridique de l'unipersonnalité accidentelle, en tant que remède d'une irrégularité survenue en cours de vie sociale, relève de l'article 1844-5 du code civil^59(*). En effet, cet article qui prête à interprétation ouvre cependant une controverse à laquelle le législateur français n'a pas adopté une prise de position claire et nette. Cette controverse est celle relative à la question de savoir si, des sociétés autres que celle dont la forme unipersonnelle est admise « ab initio » par la loi peuvent, en cours de vie sociale, devenir unipersonnelle. A cette question, nous remarquons que le législateur OHADA à apporter une réponse positive à travers les dispositions de l'article 60. Cet article qui ressemble à une copie de l'article 1844-5 alinéas 1^er, innove par la formulation selon laquelle : « Dans le cas des sociétés dont la forme unipersonnelle n'est pas autorisée par le présent Acte uniforme,... ». Or sont concernée par cette restriction, la S.N.C. et la S.C.S. Les concernant donc, et conformément à la loi, ces sociétés devenues unipersonnelles dans les conditions décrites dans les trois dernières phrases de l'article 60 ne seront dissoutes que rarement et nous nous joignons à la doctrine française ^60(*)pour affirmer que les S.N.C. et les S.C.S. devenues accidentellement unipersonnelles suite « à la détention par un seul associé de tous les titres sociaux », continuent de fonctionner tant que leur dissolution n'a pas été demandé en justice par tout intéressé.

Nous pensons quant à nous que dès lors au lieu de préconiser leur dissolution quel qu'en soit le délai, le législateur aurait dû prévoir, les concernant, de l'obligation de régulariser l'irrégularité accidentelle par le rétablissement de la pluripersonnalité. Nous estimerons aussi que permettre la régularisation de l'unipersonnalité survenue post-création de la société commerciale de façon à l'autoriser à demeurer unipersonnelle, serait envisageable en tant que remède à une irrégularité accidentelle et non la cause d'une nouvelle irrégularité (qui se traduira par l'émergence de sociétés de fait unipersonnelles à risques illimités). La liberté de passer de la pluripersonnalité à l'unipersonnalité (et vice-versa) « sans coup férir » devrait être réservée aux sociétés à risques limités.

2.2. Les difficultés d'adaptation des règles relatives à la création « a posteriori » de la société à risques limités à la société unipersonnelle.

Sur ce point nous devons à première vue, nous nous rallions à la position de la doctrine qui soutient que la création de la S.A.R.L. unipersonnelle facilite le passage de l'unipersonnalité à la pluripersonnalité et vice versa »^61(*) Cette affirmation n'acquiert notre adhésion que dans sa première branche^62(*).Nous pensons que le passage de la pluripersonnalité à l' unipersonnalité des sociétés à risques limités n'a pas été directement prévu par le législateur comme ce fut le cas des sociétés à risques illimités à travers l'article 60. Peut-être par raisonnement « a fortiori » ou en vertu du droit commun découlant de l'article 1844-5. Pour être plus concret, nous estimerons que le législateur africain (en plus du fait qu'il n'énumère pas la détention de tous les titres sociaux comme cause de dissolution de la société commerciale), gagnerait mieux à débarrasser l'article 60 de l'acte de l'acte uniforme de la précision de la phrase qui le rend spécifique aux sociétés de personnes. Nous préconiserons dès lors que des dispositions particulières soient indispensables en cette matière afin d'éviter l'émergence de S.A.R.L.U. et de S.A. unipersonnelles de fait en cas d'unipersonnalité accidentelle de ces structures sociétaires. Ces dispositions pourraient par exemple dire explicitement que la détention de tous les titres sociaux d'une société à risques limités n'entraîne pas la dissolution de celle-ci.

II. Les difficultés d'adaptation relatives aux règles de la disparition de la société unipersonnelle

Il est important à première vue de préciser que la disparition de la société commerciale se réalise au bout de la procédure qui commence par l'acte juridique de dissolution de la structure sociale et se solde par la liquidation de celle-ci. En effet, que cette dissolution provienne d'un acte volontaire des associés, de la volonté du législateur, de jure, ou d'une décision de justice, la liquidation ont comme résultat la disparition de la société. » En effet, se référant à L'acte uniforme, celui-ci envisageant la liquidation de la société commerciale, a établi en son article 204 alinéas 1ers, un lien de cause à effet entre la dissolution et la liquidation.

1. Les difficultés d'adaptation des règles relatives à la dissolution de la société commerciale à la société unipersonnelle.

La dissolution de la société commerciale qui peut être de plein droit ou provoquée est l'acte qui constate ou qui prononce la fin de la structure sociale en cause et qui ordonne la liquidation de son patrimoine^63(*). Les difficultés d'adaptation des règles de dissolution de la société commerciale à la société unipersonnelle concernent d'une part les causes de dissolution de celle-ci et d'autre part le régime juridique de l'action en dissolution. Les causes de dissolution de la société commerciale sont édictées à l'article 200 de l'acte uniforme^64(*). Nous devons cependant préciser que les causes de dissolution de plein droit sont les mêmes, que la société soit pluripersonnelle ou unipersonnelle. La cause de dissolution provoquée qui retient notre attention est celle visée par le 6° de l'alinéa premier de l'article 200 à savoir l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation des biens de la société ^65(*) .La liquidation judiciaire des biens de la société a pour effet la dissolution de la société. Par ailleurs, le principe en matière de dissolution de la société commerciale est que celle-ci a pour effet la mise en liquidation de la société. Par exception, la dissolution de la société unipersonnelle n'a pas pour effet la mise en liquidation de celle-ci mais la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute à l'associé unique^66(*). Or, nous savons que la liquidation des biens de la société commerciale est prononcée par la juridiction compétente lorsque, la situation financière de celle-ci étant irrémédiablement compromise, elle est en cessation des paiements^67(*). Il ya lieu de préciser cependant que les difficultés d'adaptation du régime juridique de cette action en justice résident en ce que, dans cette hypothèse, la loi autorise les créanciers sociaux à s'opposer à la dissolution consécutive à la liquidation de la société unipersonnelle, dans un délai d'un mois pour assurer la protection de leurs droits et ce, conformément à l'article 201 alinéa 4.

2. Les difficultés liées à l'absence de liquidation de la société unipersonnelle dissoute.

La doctrine définie^68(*) la liquidation comme étant « un ensemble d'opérations consécutives à la dissolution des sociétés commerciales qui poursuit trois objectifs à savoir ; apurer le passif social (les créanciers étant payés grâce au patrimoine de la société dissoute), rembourser, s'il y a lieu, les apports effectués par les associés, établir une masse active nette qui pourra être répartie, par voie de partage, entre les associés ». En effet, la portée de la liquidation est d'éviter une confusion entre le patrimoine de la société, personne morale et ceux des associés personnes physiques. Un tel objectif est conforme à l'esprit qui sous-tend la création de la société commerciale dans la mesure où les associés ont en général en vue la limitation de leur responsabilité à leurs apports (même si les membres de sociétés à risques illimités peuvent être personnellement tenus du passif social.).

La société unipersonnelle étant le fruit du recul de la conception contractuelle de la société commerciale, justifie la mise par le législateur en droit positif français de la loi du 4 janvier 1978^69(*), et se référant aux dispositions de l'article 1844-8 du code civil, à mis en place un régime commun de liquidation applicable à toutes sociétés si bien que la liquidation des sociétés dissoutes est une procédure obligatoire.

Cependant, il est important de souligner que la réforme survenue en droit positif français en 2001 a été inspirée par le constat d'un paradoxe. Car par l'effet de la transmission universelle du patrimoine de la société unipersonnelle dissoute, l'associé associé unique devait assumer tout seul le passif de la société^70(*). Le législateur OHADA qui a eu en vue la création de structures d'accueil de P.M.E. afin d'attirer sur l'espace juridique des pays parties au traité de l'OHADA les investisseurs étrangers qui leurs sont utiles, ne devrait-il pas, de lege ferenda, jeter un clin d'oeil du côté des solutions adoptées par le législateur français postérieurement à l'entrée en vigueur de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et le G.I.E ^71(*)

Section II- Les difficultés d'adaptation des règles de fonctionnement de la société commerciale à la société unipersonnelle.

L'une des caractéristiques des sociétés de capitaux (dont l'unipersonnalité a été expressément prônée par l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d'intérêt économique en ses articles 309 et 385 alinéas2 ^72(*) est l'opacité de la personnalité morale. Dès lors, l'existence juridique de la société et celle des associés sont comme séparées par une cloison étanche avec un patrimoine distinct pour chacune de ces deux personnes. Et justement, en matière de fonctionnement de la société commerciale, le principe est que la gestion de celle-ci (son administration et sa direction) est nécessairement confiée à des organes distincts de l'organe de délibération que constitue la collectivité des associés.

Or le législateur africain a offert la possibilité à l'associé unique d'être dirigeant de la société unipersonnelle^73(*). Par ailleurs, l'organe de délibération de la société commerciale est en principe constitué de plusieurs sujets de droit en la personne des différents associés. Cet organe n'est pas monolithe (se ramenant à une seule personne) comme c'est le cas de la société unipersonnelle. Enfin, les rédacteurs de la législation communautaire africaine ont institué des règles communes à toutes les sociétés commerciales pour régir les différents aspects de la vie sociale sous réserve d'adaptations de ces règles aux cas où il est question d'une société unipersonnelle. Même dans l'hypothèse où l'associé unique ne s'est pas confié la gestion de la société unipersonnelle, les règles de fonctionnement de celle-ci vont accuser une imperfection qu'engendrent les difficultés d'adaptation des règles générales en la matière, au cas particulier de la société unipersonnelle. La vie sociale étant conduite par des sujets de droit titulaires de pouvoirs que ceux-ci exercent pour la défense d'intérêts pas toujours convergents. Voilà pourquoi l'intérêt de l'analyse des difficultés qui peuvent connaitre la société unipersonnelle au niveau de sa gestion, difficultés d'adaptation se résumant au niveau de la gestion de la société unipersonnelle d'une part, et celle relative aux règles de contrôle de la société unipersonnelle d'autre part.

A. Les difficultés d'adaptation relatives aux règles de gestion de la société unipersonnelle.

Sur ce point, il est important de souligner que dans la gestion de la société commerciale, l'acte uniforme a précisé les règles relatives à la composition, à l'accès aux fonctions, à la désignation, à la rémunération et à la révocation des organes de gestion d'une part et d'autre part les règles relatives à leurs pouvoirs de gestion courante de la société ainsi que leurs pouvoirs de gestion des résultats financiers de celle-ci. Dès lors, l'adaptation de toutes les règles relatives à ces différents aspects de la gestion de la société commerciale à la société unipersonnelle s'effectuera au prix d'un « excès » des pouvoirs de l'associé unique agissant dans le cadre de l'organisation du statut du dirigeant social. Une telle situation aura un impact sur l'exercice des pouvoirs de gestion dans la société unipersonnelle.

1. L'excès des pouvoirs de l'associé unique en tant que dirigeant social.

Selon que l'associé unique aura décidé de ranger la société unipersonnelle dans l'une ou l'autre des deux formes sociétaires autorisées par la loi, l'organe de gestion de celle-ci sera, soit un gérant lorsqu'il s'agit d'une S.A.R.L.U (Société A Responsabilité Limitée Unipersonnelle)^74(*), soit un administrateur général dans le cas d'une S.A.U (Société Anonyme Unipersonnelle) régie par les articles 494 à 515. En effet, dans la gestion de la société commerciale, la désignation, la rémunération, la révocation et les pouvoirs des dirigeants sociaux relèvent de la compétence de la collectivité des associés. Or, par les articles 558 ^75(*) à 561^76(*), de l'acte uniforme a attribué à l'associé unique tous les pouvoirs exercés par toutes les assemblées d'associés (ordinaires, extraordinaires et spéciales.). Dès lors l'associé unique devient à lui seul l'organe de délibération par laquelle passe la prise de toutes les décisions sociales^77(*). Dès lors l'associé unique occupe une position stratégique qui lui confère des pouvoirs dont l'intensité varie selon qu'il agit en tant qu'associé unique-dirigeant social ou associé unique ayant désigné une tierce personne comme dirigeant social.

1.1. Lorsque l'associé unique est également ce dirigeant social.

Se référant au droit commun des sociétés commerciales, nous remarquons que celui-ci reconnait à l'associé unique des pouvoirs exorbitants. Devant cet excès de pouvoirs, une question intéressante dans laquelle nous nous sommes posé est celle de savoir si l'associé unique a la faculté ou l'obligation d'être le dirigeant de la société unipersonnelle. A cette question, la réponse st donnée à travers l'article 323 de l'A.U. qui parlant particulièrement de la S.A.R.L.U (Acte Uniforme) répond que la S.A.R.L. est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non. Sur cette base, il ya lieu d'affirmer que l'associé unique est libre d'être oui ou non le gérant de la S.AR.L.U. Ainsi, De Lege Lata, l'actionnaire unique d'une S.A.U. est obligé d'être également l'administrateur général de celle-ci même si c'est pour une durée limitée^78(*). Et, De Lege Ferenda, nous pensons que le législateur OHADA pourrait envisager le cas particulier de l'associé unique en imposant à celui-ci la désignation d'un administrateur général autre que lui-même. En attendant, l'excès de pouvoirs de celui-ci pourrait toujours être contrebalancé grâce à la désignation d'un administrateur général adjoint conformément aux prévisions des articles 510 ^79(*) et 511 de l'Acte Uniforme.

Nous le pensons bien parce que lorsqu'il est permis à « l'associé unique-dirigeant social » d'assurer en même temps la gérance de la société, la conséquence logique sera celle d'encourager une confusion des patrimoines de la personne morale et celle de la personne physique. Enfin, nous pouvons conclure ce point en précisant que le destin de la S.A.R.L.U est quant à lui scellé au profit de l'associé unique qui peut ne même pas désigner un commissaire aux comptes (article 376) et qui, de surcroît, est à l'abri de la révocation judiciaire qui pèse sur le gérant de la S.A.R.L. pluripersonnelle détenteur de plus de 50% du capital social. Ce gérant, qui détient à 100% le capital social, échappe à la révocation selon la procédure décrite à l'article 326 alinéa1er. Ne conviendrait-il pas que le législateur pense à un 3ème alinéa de l'article 326 par lequel il remédierait à l'irrévocabilité de l'associé unique-dirigeant social de la S.A.R.L.U. en prévoyant la possibilité pour tout intéressé d'initier la procédure judiciaire de sa révocation et un autre article destiné à étendre la révocabilité ad nutum à l'associé unique-dirigent social d'une S.A.U. La qualité pour initier cette révocation de l'associé unique-dirigent social d'une S.A.U. pourrait être exceptionnellement accordée au commissaire aux comptes de la S.A.U.

1.2. Lorsque l'associé unique n'est pas dirigeant social.

La deuxième option offerte à l'associé d'une société unipersonnelle est de permettre à celui-ci, s'il n'ambitionne pas de concentrer entre ses mains tous les pouvoirs dans la société, de recourir aux services d'un tiers, soit en tant que gérant dans le cas d'une S.A.R.L.U^80(*), soit en tant qu'administrateur général dans celui d'une S.A.U^81(*) comme le précise les articles 495 et 496. des actes uniformes. Alors, ce sera à lui, en tant que détenteur de tous les pouvoirs de décision de l'organe de délibération en vertu des articles 558 à 561^82(*), de nommer, de fixer la rémunération, de révoquer et de déterminer tout seul les pouvoirs de ce dirigeant social.

La principale différence entre cette hypothèse et la précédente réside en ce que l'associé unique ne se parle plus à lui-même dans les aspects de la gestion de la S.U. où il collabore avec le dirigeant social. Il a désormais un interlocuteur même si le poids de celui-ci dans la balance de l'exercice des pouvoirs peut poser problème. Dans la présente hypothèse, ce n'est pas la confusion de qualités qui déteint sur le fonctionnement de la société mais la subordination étroite et permanente du dirigeant social à l'associé unique. Désormais, pour ce qui est de l'application des règles relatives au statut du dirigeant social, le constat est que celles-ci ne permettent pas d'atteindre les mêmes objectifs qui peuvent être atteints lorsqu'elles sont appliquées à la société pluripersonnelle. Nous pensons quant à nous que ce soit pour le gérant ou pour l'administrateur général ce qui est à craindre dans la fixation de la rémunération du dirigeant social par l'associé unique, c'est le risque d'une complicité complaisante entre les deux parties à « l'A.G.O. »^83(*). On pourrait, pour remédier à la situation qui prévaut dans la S.A.R.L.U., proposer que le législateur, de lege ferenda, adopte une disposition qui rende inapplicable l'alinéa 2 de l'article 325^84(*) à l'associé unique et que celle-ci soit appuyée par l'obligation pour l'associé unique de désigner un commissaires aux comptes.

Nous devons cependant préciser que la cessation de ses fonctions peut survenir en cours de mandat en cas de révocation. Celle-ci peut être prononcée à tout moment de manière souveraine, concernant l'administrateur général ou son adjoint, par l'associé unique de la S.A.U. (article 509 et 515 des, actes uniformes). La situation de l'administrateur général d'une S.A. pluripersonnelle est plus stable que celle de l'administrateur d'une S.A.U^85(*).

Nous pouvons conclure concernant ce point que si l'associé unique veut révoquer le gérant, il y parviendra en vertu de l'alinéa 1er de cet article326 des actes uniformes.

2 .Les conséquences de l'excès de pouvoirs de l'associé unique sur les règles relatives à l'exercice des pouvoirs de gestion dans la société

Tout fonctionnement de la société commerciale implique en son sein l'exercice de pouvoirs de gestion. Sous cet aspect, il ya lieu de distinguer les pouvoirs de gestion courante et les pouvoirs d'approbation des résultats financiers de l'entreprise.

2.1. Les conséquences sur les pouvoirs de gestion courante de la société.

Ce premier volet des pouvoirs de gestion de la société et qui appartiennent aux organes de gestion prend source dans le pacte social. Dans ce cas les statuts précisent quelles décisions peuvent être prises par les dirigeants sociaux sans autorisation préalable des associés. Le pacte social étant l'engagement unilatéral de volonté de l'associé unique dans notre cas d'espèce, les conséquences de l'hypertrophie des pouvoirs de l'associé unique varient selon que celui-ci est oui ou non dirigeant social.

2.1.1. Lorsque l'associé unique est également le dirigeant social.

Dans cette hypothèse, l'associé unique-dirigeant social détient ce premier groupe de pouvoirs. En cas de silence des statuts sur les pouvoirs de gestion courante des dirigeants sociaux dans les rapports entre la société commerciale et les tiers, une solution satisfaisante est donnée à travers l'article 122 ^86(*) des actes uniforme. Nous devons cependant préciser que dans les rapports entre associés, ces difficultés dont l'article 123^87(*) A.U. propose la solution ne se posent pas puisque le pacte social, qui est l'engagement unilatéral de volonté de l'associé unique, n'oppose celui-ci qu'à lui-même. De manière plus large, les articles 328 et 329 ^88(*) des actes uniformes accordent au gérant de la S.A.R.L.U. un pouvoir de représentation illimité, tout pouvoir qui appartient également à l'administrateur général de la S.A.U. en vertu de l'article 498^89(*). Nous pensons que, dans le cas spécifique de l'associé unique-dirigeant social et pour les besoins de la sécurité des affaires, le tiers devrait être protégé par une présomption irréfragable de bonne foi.

2.1.2. Lorsque l'associé unique n'est pas également dirigeant social.

Dans ce cas de figure, les précédents développements sont invariables, sauf qu'il serait contre nature d'envisager une protection renforcée du tiers dans les hypothèses de dépassement de pouvoirs du dirigeant social. Si, eu égard à la confusion des qualités de dirigeant social et de collectivité des associés sur la tête de l'associé unique, il serait opportun d'accorder au tiers qui a traité avec la société le bénéfice de la présomption irréfragable de bonne foi, une fois que l'associé unique a confié les pouvoirs de gestion courante à un organe distinct, les articles 122 et 123 toute leur force juridique dans les différents rapports qu'ils régissent si bien qu'on n'aura plus besoin de proposer une éventuelle réforme législative.

2.2. Les conséquences sur la gestion des résultats d'exploitation de la société.

La gestion des résultats financiers de l'entreprise est mise en oeuvre par les dirigeants sociaux en étroite collaboration avec les associés. Les premiers, conformément à l'article 137, ont le devoir d'établir les états financiers de synthèse et un rapport de gestion qui doit permettre de connaître « la situation de la société durant l'exerce écoulé, son évolution prévisible et, en particulier, les perspectives de continuation de l'activité, l'évolution de la situation de trésorerie et le plan de financement. ». Pour la sécurisation financière de la société, l'article 140 des actes uniformes prévoit l'implication, le cas échéant ^90(*) , des commissaires aux comptes à la procédure d'adoption des états financiers de synthèse par l'assemblée générale ordinaire annuelle. Or nous savons qu'une S.A.R.LU. peut ne pas être dotée de commissaire aux comptes. Par ailleurs ce sont les dirigeants sociaux qui convoquent les assemblées générales d'associés conformément aux articles 337 alinéa 1, 498 alinéa 2 et 516 alinéa 1^91(*). Dans cette gestion également, l'attitude de l'associé unique sera fonction de l'option qu'il aura émise d'être oui ou non le dirigeant de la société unipersonnelle.

2.2.1. Lorsque l'associé unique est également dirigeant social.

Si l'associé unique-dirigeant social, et que dans certain qu'il n'a pas accompli les tâches mises à sa charge par l'article 137, il pourra s'abstenir de convoquer l'assemblée générale ordinaire annuelle, qui se chargera de remédier à ce blocage au sein de la S.A.R.L.U. dont l'associé unique dirigeant social n'a pas désigné un commissaire aux comptes. En effet la possibilité offerte, en cas d'urgence, à tout intéressé de déclencher la convocation judiciaire d'une A.G. dans les S.A. n'existe pas pour la S.A.R.L. D'ailleurs, même s'il daigne convoquer cette A.G., l'importance des décisions qui sont décrites à l'article 347 ^92(*)est telle que nous trouvons anormal que l'associé unique dirigeant social de la S.A.R.L.U. ait l'opportunité de les prendre tout seul sans le concours d'au moins un commissaire aux comptes. A ce rythme il n'y a plus de distinction entre affaires sociales et affaires personnelles de l'associé unique.

2.2.2. Lorsque l'associé unique n'est pas également dirigeant social.

Le cadre institutionnel d'exercice des pouvoirs respectifs des dirigeants sociaux et des associés demeurent les A.G. En effet, l'intérêt de tenir des A.G.O. annuelles et des A.G.E.( Assemblées Générales Extraordinaires) est de veiller à la bonne exécution de l'objet social afin que soit assurée la continuité de l'exploitation^93(*). L'objectif visé par les décisions collectives est de donner à la conduite des affaires sociales une orientation favorable à l'intérêt social. C'est pourquoi le législateur a envisagé les notions d'abus de minorité et de majorité en ouvrant la possibilité aux associés soucieux de l'intérêt social d'en assurer la sauvegarde à travers l'action en abus (article 130 et 131)^94(*).

* ⁴⁴ Nous devons spécifier que l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE ne fait mention de la S.A.R.L unipersonnelle que dans l'article 309.

* ⁴⁵ Le capital social est au moment de la constitution de la société, la somme des apports en numéraire et en nature, c'est-à-dire les apports saisissables (Tel est le cas du fonds de commerce). L'acte uniforme parle de l'apport en capital. Le capital social peut être constitué aussi par des valeurs qui ne correspondent pas à des apports (le cas d'une société en cours de fonctionnement peut décider d'incorporer ses réserves à son capital et augmenter ainsi celui-ci à une concurrence.

Au terme de l'article 62 de l'acte uniforme, celui-ci dispose qu'il faut comprendre dans le capital social outre les apports en capital, les incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d'émission..Il s'agit dans ce cas des primes versées par une société par actions possédants de réserves et qui procède à une augmentation de son capital à la suite de versement en espèces.

* ⁴⁶ TAPIN D , « Droit des sociétés commerciales et du GIE en Afrique », Recueil Penant, 1998, n°827 (Numéro spécial ), p0190 et ss.

* ⁴⁷ L'apport en nature peut être sous la forme de meuble ou immeuble, corporel ou incorporel. Lorsque l'associé unique effectue un apport en nature, celui-ci doit être souscrite et entièrement libéré au moment de la création. Précisons cependant que dans l'hypothèse d'une société unipersonnelle à responsabilité limité, la présence du commissaire aux apports est obligatoire, lorsque l'associé unique effectue un apport supérieur à 5.000.000 F.CFA. S'il effectue l'apport sous l'évaluation du commissaire aux apports ou si, le rapport est rejeté, l'associé unique, est responsable pendant une durée de cinq ans indéfiniment, de l'évaluation des rapports en nature sans concours du commissaire .Dans le cas des rapports effectués par une société par action unipersonnelle,, la présence d'un commissaire aux apports est obligatoire.

Quant aux apports en numéraire, il doit être libéré totalement s'il s'agit d'une société unipersonnelle à responsabilité limitée. Par contre dans le cas d'une société par action unipersonnelle, la libération peut être au moins du quart au moment de la constitution de celle-ci .Les trois quarts restants peuvent être libérés dans un délai de trois ans.

* ⁴⁸ Voir l'article 350 dernier alinéas de l'acte uniforme.

* ⁴⁹ TAPIN.D., Op.cit ., p.197 et ss

* ⁵⁰ Voir article 376 de l'acte uniforme

* ⁵¹ Lire article 702 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE.

* ⁵² Il ressort de l'article 1108 du code civil les conditions suivantes :Le consentement de la partie qui s'oblige ; Sa capacité de contracter (cette condition n'est d'ailleurs pas exigée pour la constitution de la société de capitaux qu'est la société unipersonnelle.) ; Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ;- Une cause licite dans l'obligation.

* ⁵³ Ces règles sont qualifiées de substantielles, sans laquelle la réalisation d'un contrat ne peut être possible.

* ⁵⁴ J . MESTRE, R.T.D. CIV. 1985 p. 379.

* ⁵⁵ Article 12 : « Les statuts constituent soit le contrat de société, encas de pluralité d'associés, soit l'acte de volonté d'un seule personne, en cas d'associé unique.

* ⁵⁶ Article 37 : « Chaque associé doit faire un apport à la société.

Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il s'est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature. ».

* ⁵⁷ Article 312 : « Les statuts doivent nécessairement contenir l'évaluation de chaque apport en nature et des avantages particuliers stipulés. Cette évaluation est faite par un commissaire aux apports dès lors que la valeur de l'apport ou de l'avantage considéré, ou que la valeur de l'ensemble des apports ou avantages considérés, est supérieure à cinq millions (5.000.000) de francs CFA. Dans le même ordre d'idée, le commissaire aux apports, choisi sur la liste des commissaires aux comptes selon les modalités prévues aux articles 694 et suivants du présent Acte uniforme, est désigné à l'unanimité par les futurs associés ou, à défaut, par le président de la juridiction compétente à la demande des fondateurs de la société ou de l'un d'entre eux. Le commissaire aux apports établit un rapport annexé aux statuts. A défaut d'évaluation faite par un commissaire aux apports ou s'il est passé outre à cette évaluation, les associés sont indéfiniment et solidairement responsables de l'évaluation faite des apports en nature et des avantages particuliers stipulés pendant une période de cinq ans. L'obligation de garantie ne vise que la valeur des apports au moment de la constitution de la société ou de l'augmentation de capital et non pas le maintien de cette valeur. ».

* ⁵⁸ Article 400 : « Les apports en nature et/ou les avantages particuliers doivent être évalués par un commissaire aux apports. Le commissaire aux apports, choisi sur la liste des commissaires aux comptes selon les modalités prévues aux articles

* ⁵⁹ Article 1844-5 : « La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la personne morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées. Les dispositions du troisième alinéa ne sont pas applicables aux sociétés dont l'associé unique est une personne physique.

* ⁶⁰ Anne BOUGNOUX, Jurisclasseur Sociétés Traité, Fasc. 30-10 : Dissolution des sociétés : causes communes à tous les types de sociétés, n° 76 et 77.

* ⁶¹ F. ANOUKAHA et autres in sociétés commerciales et G.I.E. édit° Bruylant, Collection Droit Uniforme Africain, p. 402, n° 853.

* ⁶² La pluripersonnalité étant le principe et l'unipersonnalité l'exception, si l'associé unique cède régulièrement des parts sociales à de nouveaux partenaires, le droit ne fera qu'encourager cette volonté de l'associé unique allant dans le sens de développer son affaire. Mais la démarche inverse nécessiterait une autorisation de la loi ainsi que ce fut le cas de l'admission ab initio de la société unipersonnelle.

* ⁶³ Anne BOUGNOUX, « Dissolution des sociétés : causes de dissolution communes à tous les types de sociétés », in

Jurisclasseur périodique 2002 fasc. 30-10 ,n° 73 à 75.

* ⁶⁴ Article 200 : « La société prend fin :

1° par l'expiration du temps pour lequel elle a été constituée ;

2° par la réalisation ou l'exécution de son objet ;

3° par l'annulation du contrat de société ;

4° par décision des associés aux conditions prévues pour modifier les statuts ;

5°par la dissolution anticipée prononcée par la juridiction compétente, à la demande d'un associé pour juste motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre associés le fonctionnement

normal de la société ;

6° par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation des biens de la société ;

7° pour toute autre cause prévue par les statuts. »

* ⁶⁵ La question de savoir si le prononcé d'un jugement de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre d'une société emporte dissolution de cette dernière et a fait l'objet d'une impressionnante série de modifications législatives en droit positif français. La loi du 4 janvier 1978 avait posé en principe que seul un jugement de liquidation des biens entraînait la dissolution de la société. La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a modifié cette solution en posant en règle absolue que ni le redressement judiciaire, ni la liquidation judiciaire d'une société n'emportait dissolution de cette dernière .Cette solution, à nouveau modifiée par la loi du 5 janvier 1988 - pour laquelle le jugement prononçant la liquidation judiciaire ainsi que celui arrêtant un plan de cession totale de l'entreprise emportent la dissolution de la société - a fait l'objet d'un tout dernier réaménagement par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005,puisque seule est visée désormais la liquidation judiciaire (C. civ., art. 1844-7, 7° modifié L. n° 2005-845, 26 juillet 2005, art. 189 ; V. infra n° 140). (cf. Juris Classeur Sociétés Traité, Fasc. 30-10 : Dissolution de sociétés -Causes de dissolution communes à tous les types de sociétés par Anne BOUGNOUX.

* ⁶⁶ Article 201 : « La dissolution de la société n'a d'effet à l'égard des tiers qu'à compter de sa publication au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. La dissolution de la société pluripersonnelle entraîne de plein droit sa mise en liquidation. La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation et jusqu'à la clôture de celle-ci. La dissolution de la société dans laquelle tous les titres sont détenus par un seul associé entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à cet associé, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution, devant la juridiction compétente, dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Le tribunal rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garantie si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la société qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées.

* ⁶⁷ Ce cas d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire s'impose du fait que la société débitrice se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

* ⁶⁸ M. Jeantin, refondu par Anne Cathelineau, fasc. 31-10 Jurisclasseur 1996

* ⁶⁹ Il s'agit de la loi n°88-15 du 05/01/1978 relative au développement et à la transmission des entreprises. (JCP 1988, G, III, 61040 ,61358

* ⁷⁰ Cette solution, était contraire aussi bien au principe de la limitation de responsabilité qui a justifié la mise en société de l'entreprise individuelle, qu'aux intérêts des deux groupes de créanciers (sociaux et personnels de l'associé unique).

* ⁷¹ Et même aller plus loin puisque nous pensons que la limitation de la transmission universelle au cas de l'associé unique personne morale, ne suffit pas pour sauver les intérêts des créanciers dans l'hypothèse où la société est en cessation des paiements.

* ⁷² La société anonyme peut ne comprendre qu'un seul actionnaire. »

* ⁷³ Article 323 : « La société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non. Elles sont nommées par les associés dans les statuts ou dans un acte postérieur. Dans le second cas, à moins qu'une clause des statuts n'exige une majorité supérieure, la décision est prise à la majorité des associés représentant plus de la moitié du capital social. »

Nous pouvons retenir que dans ce second cas c'est l'associé unique représentant à cent pour cent le capital social qui prend la décision par acte unilatéral.

Article 494 : « Les sociétés anonymes comprenant un nombre d'actionnaires égal ou inférieur à trois ont la faculté de ne pas constituer un conseil d'administration et peuvent désigner un administrateur général qui assume, sous sa responsabilité, les fonctions d'administration et de direction de la société. Dans ce cas, les dispositions de l'article 417 ci-dessus, alinéa premier ne sont pas applicables. »

Article 417 : « Le conseil d'administration peut comprendre des membres qui ne sont pas actionnaires de la société dans la limite du tiers des membres du conseil

* ⁷⁴ Voir les articles 323 à 332 de l'Acte Uniforme.

* ⁷⁵ Article 558 : « Lorsque la société ne comprend qu'un seul actionnaire, les décisions qui doivent être prises en assemblée, qu'il s'agisse des décisions relevant de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire ou de celles relevant de l'assemblée générale ordinaire, sont prises par l'actionnaire unique. Les dispositions non contraires de articles 516 à 557du présent acte uniforme sont applicables.

* ⁷⁶ Article 559 : « Dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice, l'actionnaire unique prend toutes les décisions

qui sont de la compétence de l'assemblée générale ordinaire annuelle. Les décisions sont prises au vu des rapports de l'administrateur général et du commissaire aux comptes qui assistent aux assemblées générales conformément à l'article 721 du présent acte uniforme. ».Voir l'article 560 : « Les décisions prises par l'actionnaire unique revêtent la forme de procès-verbaux qui sont versés aux archives de la société. ».

Article 561 : « Toutes les décisions prises par l'actionnaire unique et qui donneraient lieu à publicité légale si elles étaient prises par une assemblée doivent être publiées dans les mêmes formes. ».

* ⁷⁷ C'est donc à lui que revient le droit de désigner les dirigeants sociaux. En vertu de ce principe dont le fondement juridique se trouve dans les termes des articles 323 et 494 de l'acte uniforme, l'associé unique peut oui ou non être dirigeant social de la société unipersonnelle.

* ⁷⁸ Une certaine opinion a suggéré que le législateur OHADA fasse de l'option offerte par l'article 494 une obligation pour la S.A.U. d'être dirigée par un administrateur général (Voy . la société unipersonnelle dans l'acta uniforme OHADA, p. 51 ; mémoire de DEA de droit communautaire et comparé en UDEAC/ CMAC, soutenu par KEMGNE KAMGA Annie Pélagie, Dschang, Cameroun, 1999.)

* ⁷⁹ Article 510 : « Sur proposition de l'administrateur général, l'assemblée générale des actionnaires peut donner mandat à une ou plusieurs personnes physiques d'assister l'administrateur à titre d'administrateur général adjoint. ».

Article 511 : « l'assemblée fixe librement la durée des fonctions de l'administrateur général adjoint ; Le mandat de l'administrateur général adjoint est renouvelable.

* ⁸⁰ Au terme de l'article 323 de l'Acte uniforme, celui-ci dispose que la société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associés ou non. Elles sont nommées par les associés dans les statuts ou dans un acte postérieur. Dans le second cas, à moins qu'une clause des statuts n'exige une majorité supérieure, la décision est prise à une majorité des associés représentant plus de la moitié du capital. Voy. L'OHADA, traité et actes uniformes, commentés et annoncés, juriscope, 2002, p.394

* ⁸¹ L'article 495 de l'Acte uniforme dispose : « Le premier administrateur général est désigné dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, l'administrateur général est nommé par l'assemblée générale ordinaire. Quant à l'article 496, il précise que la durée de l'administrateur général est fixée librement par les statuts sans pouvoir excéder six ans en cas de nomination en cours de vie sociale et deux ans en cas de nomination par les statuts ou l'assemblée générale constitutive. Ce mandat est renouvelable.

* ⁸² L'article 558 de l'Acte uniforme dispose : « Lorsque la société ne comprend qu'un seul actionnaire, les décisions qui doivent être prises en assemblée, qu'il s'agisse des décisions relevant de l'assemblée générale ordinaire, sont prises par l'actionnaire unique. Quant à l'article 561 de l'Acte uniforme, celui-ci dispose que, toutes les décisions prises par l'actionnaire unique et qui donneraient lieu à publicité légale si elles étaient prises par une assemblée doivent être publiées dans les mêmes formes. Voy. L'OHADA, traité et actes uniformes, commentés et annoncés, juriscope, 2002, p.394.

* ⁸³ Nous pensons que ce risque est plus accru du côté de la S.A.R.L.U. que de la S.A.U. puisqu'en vertu de l'article 721 et 722 le commissaire aux comptes assiste aux A.G. d'actionnaires de S.A. et que conformément à l'article 376 la S.A.R.L.U. peut ne pas être dotée de commissaire aux comptes.

* ⁸⁴ Article 325 : « les fonctions de gérant sont gratuites ou rémunérées dans les conditions fixées dans les statuts, ou dans une décision collective des associés. Nous devons ainsi préciser que la fixation de la rémunération n'est pas soumise au régime des conventions réglementé aux articles 350 et suivants du présent Acte Uniforme. ».

* ⁸⁵ En effet, même si tous deux sont révocables ad nutum, une décision collective de révocation est toujours adoptée plus difficilement qu'une décision individuelle de l'associé unique. Or justement, le pouvoir de révoquer l'administrateur général, qui appartient en principe à la collectivité des actionnaires est exceptionnellement exercé par le seul actionnaire de la S.A.U. En la forme, la révocation de l'administrateur général est prononcée au cours d'une « assemblée générale ». Celle-ci est convoquée et présidée par lui et il a l'obligation d'y convoquer le commissaire aux comptes (article 498 alinéa 2, 721 et 722 des actes uniformes). Au fond, pour qu'un tiers soit nommé administrateur général (censé exercer la totalité des pouvoirs de gestion dans la S.A.U.) il lui a fallu bénéficier d'une confiance certaine de l'associé unique. Et tant que ces deux éléments de forme et de fond lui demeureront acquis, nous pensons qu'il peut être à l'abri d'une révocation intempestive par l'associé unique. Parce que, dès qu'une mésentente, pour une raison où une autre, s'installera entre eux, le couperet de la révocation tombera.

Sous cet angle, le mandat du dirigeant social de la S.A.U. est plus précaire que celui du gérant de la S.A.R.L.U. C'est vrai que ce dernier ne bénéficie pas de l'irrévocabilité du gérant détenteur de 50% du capital social et que sa révocation est du ressort du seul associé unique, mais celui-ci s'expose à une action en justice si la révocation n'est pas fondée sur de justes motifs (article 326). En tout cas la configuration de la société l'expose aux effets du caractère individuel de la décision de révocation qui, en principe, est collective. L'alinéa 2 de l'article 326 s'avère redondant, appliqué à la S.A.R.L.U., dans la mesure où il est destiné à permettre à tout associé, face à l'échec de la volonté collective de révoquer le gérant (faute de majorité requise), de demander la révocation judiciaire de ce gérant.

* ⁸⁶ Article 122 : « La société est engagée par les actes des organes de gestion, de direction et d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, a moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, sans que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. ».

* ⁸⁷ Article 123 : « Dans les rapports entre associés et sous réserve des dispositions légales spécifiques à chaque forme de société, les statuts peuvent limiter les pouvoirs des organes de gestion, de direction et d'administration. Ces limitations sont inopposables aux tiers de bonne foi. ».

* ⁸⁸ Article 328 : « Dans les rapports entre associés et en l'absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société. Sous cet aspect, il ya lieu de préciser qu'en cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus au présent article, sauf le droit pou chacun de s'opposer à toute opération avant qu'elle ne soit conclue. L'opposition formée par un gérant aux actes d'un autre gérant est sans effet à l'égard des tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils en ont eu connaissance. »

Article 329 : « Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que le présent Acte Uniforme attribue expressément aux

associés. La société est engagée, même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publicité des statuts suffise à constituer cette preuve. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sont inopposables aux tiers.»

* ⁸⁹ En effet, au terme de l'article 498 : « L'administrateur général assume sous sa responsabilité, l'administration et la direction générale de la société.

* ⁹⁰ Article 140 : « Dans les sociétés anonymes et, le cas échéant, dans les sociétés à responsabilité limitée, les états financiers de synthèse annuels et le rapport de gestion sont adressés aux commissaires aux comptes quarante-cinq jours au moins avant la date de l'assemblée générale ordinaire .Ces documents sont présentés à l'assemblée générale de la société statuant sur les états financiers de synthèse qui doit obligatoirement se tenir dans les six mois de la clôture de l'exercice. »

* ⁹¹ Précisons sous cet aspect qu' défaut, pour les dirigeants sociaux de procéder à cette convocation, les articles 337 et 516 envisagent la possibilité pour d'autres organes de le faire. Le premier de ces organes est le commissaire aux comptes. Ensuite, à défaut et dans la .S.A.R.L. « un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s'ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, peuvent exiger la réunion d'une assemblée. ». Cette opportunité n'est offerte qu'aux associés de la S.A.R.L, mais aussi bien ceux-ci que leurs homologues des S.A. ont la faculté de provoquer une convocation judiciaire d'une assemblée. En cas d'urgence, tout intéressé peut provoquer la convocation judiciaire d'une assemblée d'actionnaires de S.A.

* ⁹² Article 347 : « Les décisions collectives ordinaires sont celles qui ont pour but de statuer sur les états financiers de synthèse de l'exercice écoulé, d'autoriser la gérance à effectuer les opérations subordonnées dans les statuts à l'accord préalable des associés, de procéder à la nomination et au remplacement des gérants et, le cas échéant, du commissaire aux comptes, d'approuver les conventions intervenues entre la société et l'un de ses gérants ou associés et, plus généralement, de statuer sur toutes les questions qui n'entraînent pas modification des statuts. Lorsque la société ne comprend qu'un seul associé, il est fait application des dispositions des articles 558 à 561 du présent Acte Uniforme à l'exception de celles des deuxièmes alinéas des articles 558 et 559. il est également fait application des dispositions non contraires du présent chapitre. ».

* ⁹³ Dans ce contexte, les pouvoirs des dirigeants sociaux se ramènent à convoquer l'A.G., à apprêter les documents comptables à soumettre à l'adoption des associés et à présider les séances. Sur cet aspect de la gestion, les risques de blocage dus à l'imperfection des règles ne subsistent que dans la S.A.R.L.U. où la liste des organes susceptibles de provoquer la convocation des A.G., en cas de défaillance du gérant, est limitée. Les associés quant à eux exercent leurs pouvoirs de gestion sur la base de droits de vote proportionnels à leur participation au capital social . Voyons la portée de l'article 129 qui dispose : « « Les droits de vote de chaque associé sont proportionnels à sa participation au capital de la société, à

moins qu'il en soit disposé autrement par le présent Acte uniforme. »

* ⁹⁴ Article 130 : « Les décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majorité et engager la responsabilité des associés qui les ont votées à l'égard des associés minoritaires. Il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leu seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, et que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société. ».

Article 131 : « Les associés minoritaires peuvent engager leur responsabilité en cas d'abus de minorité .Il ya abus de minorité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires s'opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime.

Nous devons spécifier pour qu'il y ait abus de minorité, il faut que soient réunies deux conditions : une opération envisagée et jugée essentielle pour la société d'une part, et l'opposition des minoritaires contraire à l'intérêt social d'autre part. Est considérée comme contraire à l'intérêt social, une opposition fondée sur les propres intérêts des minoritaires, au détriment de l'ensemble des autres associés ; leur attitude est jugée égoïste et non légitime. Voir OHADA , Traité et actes uniformes , Commentés et annotés, Juriscope, Paris, 2002.p.130