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Du contentieux constitutionnel en RDC. Contribution à† l'étude des fondements et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle

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par Dieudonné KALUBA DIBWA
Université de Kinshasa - Doctorat en droit 2031
  

Disponible en mode multipage

    UNIVERSITE DE KINSHASA

    FACULTE DE DROIT

    DEPARTEMENT DE DROIT PUBLIC INTERNE

    DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

    EN REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

    CONTRIBUTION A L'ETUDE DES FONDEMENTS

    ET DES MODALITES D'EXERCICE DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE

    Par

    Dieudonné KALUBA DIBWA

    Licencié en Droit

    Diplômé d'Etudes Supérieures en Droit public

    Assistant à la Faculté de Droit de l'Université de Kinshasa

    Thèse présentée et soutenue

    en vue de l'obtention du grade

    de Docteur en Droit

    Promoteur de thèse:

    +Pr Bonaventure BIBOMBE MUAMBA

    Professeur ordinaire

    Membres du jury :

    Pr Clément KABANGE NTABALA, Président

    Pr Jacques DJOLI ESENG'EKELI, Secrétaire

    Pr Evariste BOSHAB MABUDJ, Co-Promoteur

    Pr Félix VUNDUAWE te PEMAKO

    Pr Edouard MPONGO BOKAKO BAUTOLINGA

    Pr Ambroise KAMUKUNY MUKINAY

    Pr Paul-Gaspard NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA

    31 août 2010

    Ni l'Université de Kinshasa, ni la Faculté de Droit n'entendent donner d'approbation ou d'improbation aux opinions émises dans cette thèse.

    Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

    EPIGRAPHE

    « Celui qui gravit les plus hautes montagnes,

    celui-là se rit de toutes les tragédies qu'elles soient réelles ou jouées ».

    Nietzsche, Ainsi parlait Zarathoustra,

    traduction et présentation de

    Georges-Arthur Goldschmidt,

    Paris, Le Livre de poche,

    1972, p.50.

    DEDICACE

    A Angèle, ma tendre épouse,

    A Judith, Glodi Pascal et Françoise, mes enfants,

    pour le prix de la solitude intellectuelle chèrement payé

    et pour l'exemple d'abnégation et de courage;

    Aux amis d'hier, d'aujourd'hui et de demain,

    pour le rêve réalisé;

    REMERCIEMENTS

    Au terme de cette dissertation doctorale présentée et défendue en vue de l'obtention du grade de Docteur en Droit, nous tenons à remercier très sincèrement tous les Professeurs de la Faculté de Droit de l'Université de Kinshasa qui nous ont guidé dès notre première année de droit sur la colline inspirée jusqu'aux cimes que sont le doctorat en droit.

    Nous remercions spécialement feu le Professeur Bonaventure Bibombe Muamba qui, depuis quelques années, nous avait accepté dans son équipe de recherche et avait bien voulu diriger de main de maître la rédaction de la présente étude intitulée : « Du contentieux constitutionnel en République démocratique du Congo. Contribution à l'étude des fondements et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle ». Il avait très courageusement assumé cette tâche avant d'être emporté dans l'autre monde ce mardi 18 mai 2010 alors qu'il projetait de gravir les marches de la Salle des promotions Mgr Luc Gillon pour la soutenance de ce travail qui lui doit sa rigueur et sa perspicacité. Cette oeuvre gardera ainsi ses empreintes les plus indélébiles. Nos remerciements les plus sincères à Monsieur le Professeur Evariste Boshab Mabudj, Chef du Département de Droit public interne de notre Université et Président de l'Assemblée nationale de notre pays, pour nous avoir tendu la main, après la mort du père, malgré ses multiples et exaltantes occupations, comme un frère aîné compatissant, en vue de la traversée tumultueuse dans les eaux fangeuses et boueuses du doctorat.

    Cette tâche ardue et ingrate a été gracieusement partagée par les Professeurs Félix Vunduawe te Pemako et Edouard Mpongo Bokako Bautolinga, tous deux, éminents publicistes, membres de la commission d'encadrement que le Département de droit public interne de l'Université de Kinshasa a daigné nous confier pour nos recherches doctorales.

    Nous les remercions d'avoir mené à bien cette tâche qui venait s'ajouter aux très nombreuses qui leur incombent déjà à divers titres. Par ailleurs, notre reconnaissance va également au Doyen de la Faculté de Droit, le Professeur Mulumba Katchy qui a, malgré les soubresauts de plus en plus immenses de la vie mouvante de notre Alma Mater, tenu à poursuivre le cycle d'études doctorales commencé depuis 2003 et, de surcroît, de croire en la relève du personnel académique de notre Faculté.

    Nous ne manquerons pas de remercier Angèle, Judith, Glodi et Françoise Kaluba qui ont accepté des privations pour que nous financions des voyages de recherche en France et en Belgique et ce, au détriment de la chaleur paternelle si nécessaire pendant leurs années de tendre enfance.

    Les exhortations d'Auguste Mampuya Kanunk'a Tshiabo, de Robert Tshilombo Kalolo, de Jean-Louis Esambo Kangashe, d'Edouard Mukendi Kalambayi, de Roger Makolo Tshimanga, de Claude Kirongozi Ichalanga, d'Yvette Mayenge Aridja, du Bâtonnier Matadi Nenga Gamanda, d'Emile Ngoy Kasongo, de Paul Djunga Mudimbi du Barreau de Paris et de Christophe Muzungu Kabemba ont fini par emporter les hésitations nombreuses qui ponctuent un travail de cette ampleur. Nous les en remercions. Mention spéciale à Madame Marie-Anne Cohendet qui a su trouver le temps de jeter un coup d'oeil sur le manuscrit et qui nous a chaleureusement encouragé. A Monsieur Stéphane Bolle, pour s'être donné le temps de lire le manuscrit de cette thèse et pour les critiques pertinentes qu'il a daigné nous adresser.

    Les premières lignes de cette thèse ont vu le jour dans la résidence privée de Monsieur Trésor Kapuku Ngoy, Gouverneur de la Province du Kasaï Occidental, à Kananga, en présence de son épouse, Ange Libagiza Kapuku. La gratitude de l'auteur leur est assurée.

    Notre pensée se tourne vers Jean-Pierre Kilenda Kakengi Basila, le premier, d'entre tous, à avoir découvert les quelques talents dont nous étions pourvu, pour avoir encouragé ce projet, à chaque rencontre, à la Haye.

    C'est le lieu de saluer la contribution toute fraternelle de Mike Kasenga Mulenga à la réalisation matérielle de la présente étude et ce, malgré les soubresauts dont il a pu être victime.

    L'occasion se prête pour féliciter et remercier profondément nos maîtres du primaire et du secondaire notamment ceux du Petit Séminaire Saint Thomas d'Aquin de Lukelenge qui nous ont inculqué le sens de l'effort et du travail bien achevé. Merci aussi à tous ceux dont le nom ne figurerait pas ici à cause de l'oubli qu'entraîne la hantise de la page blanche alors qu'ils occupent les hauteurs de notre pensée bien aimante.

    Dieudonné KALUBA DIBWA.-

    LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

    AFDI : Annuaire français de droit international

    APT : Administration publique (trimestriel)

    B.A. : Bulletin administratif du Congo belge (1908 à 1959)

    BACSJ  : Bulletin des Arrêts de la Cour Suprême de Justice

    Bel. Col. : Belgique coloniale et commerce international

    C.E.b. : Conseil d'Etat belge

    CEDAF : Centre d'étude et de documentation africaines

    CEDEJ : Centre d'études et de documentation économiques, juridiques et sociales

    C.E. fr. : Conseil d'Etat français

    CERDAF : Centre de recherche et documentation africaines

    CERJC : Centre d'études et de recherches sur la justice constitutionnelle

    CC : Conseil constitutionnel français

    CNS : Conférence Nationale Souveraine

    COCJ : Code de l'organisation et de la compétence judiciaires tel qu'il résulte de l'Ordonnance-loi n° 82/020 du 31 mars 1982

    Coll. : Collection

    CSJ : Cour suprême de justice

    CPC : Code de Procédure Civile

    CPP : Code de Procédure Pénale

    CRISP : Centre de recherche et d'information sociopolitiques

    CRP : Centre de recherches pédagogiques

    DEA : Diplôme d'Etudes Approfondies

    DES : Diplôme d'Etudes Supérieures

    DIN : Droit et Idées Nouvelles

    EUA : Editions universitaires africaines

    Doc. Parl. : Documents parlementaires

    HCR-PT  : Haut Conseil de la République-Parlement de transition

    IADHD : Institut africain des droits de l'homme et de la démocratie

    Ibidem : Même auteur, même endroit

    Idem : Même auteur

    IDLP : Institut pour la démocratie et le leadership politique

    IFEP : Institut de formation et d'études politiques

    IRS : Institut de recherche scientifique

    JORDC : Journal Officiel de la République démocratique du Congo (1997 à ce jour)

    JOZ : Journal Officiel de la République du Zaïre (1972-1997)

    Jur. Col. : Revue de doctrine et de jurisprudence coloniale

    Jur. Congo  : Jurisprudence et droit du Congo

    J.T. : Journal des tribunaux de Belgique

    Kat. : Revue de droit et de jurisprudence du Katanga

    Léo : Jurisprudence de la Cour d'Appel de Léopoldville

    LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

    MB : Moniteur belge

    MC : Moniteur congolais (1959-1971)

    MES : Mouvements et Enjeux Sociaux

    MPR : Mouvement Populaire de la Révolution

    MZ : Moniteur zaïrois (1971-1972)

    N° : Numéro

    ONRD : Office national de la recherche et du développement

    Op. cit. : Ouvrage cité

    Pas. : Pasicrisie (Belgique)

    pp. : Pages

    PUAM : Presses Universitaires d'Aix-Marseille

    PUC : Presses Universitaires du Congo

    PUF : Presses Universitaires de France

    PUG : Presses universitaires de Grenoble

    PULg : Presses Universitaires de Liège

    PULIM : Presses de l'Université de Limoges

    PUK : Presses de l'Université de Kinshasa

    PUZ : Presses Universitaires du Zaïre

    RBDC : Revue belge de droit constitutionnel

    RBDI : Revue belge de droit international

    RDC : Revue de droit congolais

    RDJA : Recherches et Documentation Juridiques Africaines

    RDP : Revue du Droit Public et de la science politique en France et à l'étranger

    Rev. Dr. ULG.  : Revue de la Faculté de droit de l'Université de Liège

    RFDA : Revue française de droit administratif

    RFDC : Revue française de droit constitutionnel

    RIDC : Revue internationale de droit comparé

    RJC : Revue Juridique du Congo

    RJCB : Revue juridique du Congo belge

    RJPIC : Revue juridique et politique. Indépendance et coopération

    RJZ : Revue juridique du Zaïre

    RPC : Revue Pénale Congolaise

    RTDH : Revue trimestrielle des droits de l'homme (Belgique)

    RZD : Revue zaïroise de droit

    s. e. : Sans éditeur

    s. d. : Sans date de publication

    s. l. : Sans lieu d'édition

    UNAZA : Université Nationale du Zaïre

    UNIKIN : Université de Kinshasa ex Lovanium

    UNIKIS : Université de Kisangani ex Université libre au Congo

    UNILU : Université de Lubumbashi ex Université officielle du Congo

    Voy : Voir ou Voyez ou Que l'on veuille bien se référer à...

    INTRODUCTION GENERALE

    L'Etat de droit est celui qui est soumis au droit. Ainsi, l'action des gouvernants comme les activités des particuliers sont-elles enserrées dans une hiérarchie des normes au sommet duquel trône la Constitution. Cette affirmation est devenue un truisme mais elle prend de la consistance lorsque l'effectivité du droit dans un Etat implique que l'ordre juridique est cohérent et que sa méconnaissance est sanctionnée par des juges suffisamment indépendants.

    De ce point de vue, il se dégage que l'ordre juridique apparaît comme un ordre logique dans la mesure où la multiplicité des sources du droit impose que s'établisse logiquement une hiérarchie entre les normes. La réalité juridique révèle à ce sujet que dans un Etat c'est finalement la Constitution qui répartit la matière normative et la loi ne peut exprimer, selon l'heureuse formule du Conseil constitutionnel français, la volonté générale que dans le respect de la Constitution. Il s'en déduit donc deux légalités : l'une constitutionnelle qui relève du pouvoir constituant et, l'autre, ordinaire puisqu'elle relève du pouvoir législatif et réglementaire autonome.

    De cette prémisse logique, il découle que les pouvoirs constitués doivent être subordonnés au pouvoir constituant qui les crée et leur attribue leurs compétences. Car l'exercice du pouvoir constituant se révèle être, comme le souligne le professeur Dominique Rousseau, la « manifestation première et suprême de la souveraineté ».1(*) Il s'évince enfin qu'étant acte d'un pouvoir constitué, la loi doit se conformer à la Constitution qui est plutôt acte du pouvoir constituant qui est par définition un pouvoir souverain parce qu'initial, inconditionné et autonome.

    Du point de vue des jusnaturalistes qui ont une conception différente de celle des positivistes que nous venons d'exposer, le contrôle de constitutionnalité des lois est un moyen pour soumettre l'Etat au respect des libertés et des droits de l'homme. Le juge constitutionnel devient dès lors le premier gardien de droits fondamentaux protégés par la Constitution.

    C'est cette question de la centralité de droits de l'homme qui est en jeu lorsqu'il faut étudier le contentieux constitutionnel mais aussi celle du bon fonctionnement des institutions dans le sens de la protection des droits de l'homme par ailleurs déjà proclamés par le constituant.

    Il s'agira donc, à travers les problématiques liées aux fondements théoriques et aux modalités d'exercice de la justice constitutionnelle que pose cette étude, de fixer, de manière claire, le vocabulaire employé tout au long de la thèse sur des notions importantes du thème avant d'aborder, de manière un tant soit peu exhaustive, l'état de la question que nous avons ainsi choisie d'explorer.

    La question des fondements théoriques et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle passe inéluctablement par le débroussaillage du cadre conceptuel dont les éléments essentiels sont étudiés à travers cette introduction.

    I. PROLEGOMENES

    Le discours introductif de notre étude consiste à dire, d'emblée, ce qu'est la justice constitutionnelle, le contentieux constitutionnel, et d'autres notions voisines.

    Ce point se structure autour de trois idées essentielles : l'affirmation que le contentieux constitutionnel est une partie du droit constitutionnel, le contenu de ce contentieux ainsi que les fondements théoriques du contrôle juridictionnel.

    A. Le contentieux constitutionnel est une partie du droit constitutionnel

    L'affirmation ainsi faite peut surprendre les esprits juridiques habitués au raisonnement par déduction plutôt qu'à des énoncés à l'allure d'un dogme. En effet, la démonstration de l'affirmation ainsi faite de manière péremptoire est essentielle à l'établissement des énoncés principiels et l'instauration du cadre épistémologique dans lequel se déroulera la présente étude.

    Il est donc utile pour démontrer cette affirmation de dire déjà ce qu'est le droit constitutionnel, ce qu'est la constitution et de brosser, en ce qui concerne la République démocratique du Congo, un aperçu des textes constitutionnels de 1885 à nos jours.

    a. Qu'est-ce le droit constitutionnel ?

    La question ainsi posée peut paraître élémentaire mais elle est essentielle pour l'intelligence des développements ultérieurs.

    Il y a, à notre avis, deux manières de résoudre la question : définir l'objet par ses éléments constitutifs, c'est l'approche nouménologique2(*) ou plutôt l'aborder par ce qu'il paraît. C'est l'analyse phénoménologique3(*).

    Du point de vue juridique, il est admis que le droit peut s'analyser tantôt comme corps des règles sociales édictées par l'autorité publique et sanctionnées par elle applicables dans une société donnée à un moment donné, tantôt comme discipline scientifique ayant pour objet d'étude lesdites règles.

    Aussi, la doctrine classique enseigne-t-elle que « le droit public constitutionnel jouit de la primauté à l'égard des autres droits constitutionnels ; le droit politique détient la priorité au sein des divers droits publics constitutionnels. Dans le langage courant, affirme Marcel Prélot, il lui est même attribué l'exclusivité ; on le dénomme, comme s'il était le seul, « le droit constitutionnel tout court ».4(*)

    Outre le fait aujourd'hui évident qu'il n'y a qu'un droit constitutionnel et non quatre comme l'enseignait la doctrine prélotienne,5(*) mais surtout que les aspects d'un objet ne devraient pas constituer des définitions diverses de l'objet, il y a lieu de voir que l'on n'est pas avancé du tout dans la recherche de la définition.

    Aussi, retournons-nous aux auteurs modernes pour tenter de savoir ce qu'est le droit constitutionnel.

    Louis Favoreu et les professeurs membres du Groupe d'études et de recherches sur la justice constitutionnelle d'Aix-Marseille, à la suite de Dominique Turpin, nous fournissent des éclairages intéressants lorsqu'ils nous retracent l'évolution et la mutation du droit constitutionnel au XXème siècle. Ils notent, en effet, que le droit constitutionnel classique est marqué par un objet unique, à savoir : les institutions politiques, alors que le droit constitutionnel contemporain est marqué par une profonde et irréversible mutation due à quatre éléments essentiels qui le rapprochent du droit constitutionnel de type américain :

    - La désacralisation de la loi ;

    - L'expansion des constitutions et du constitutionnalisme ;

    - La diffusion internationale de l'idéologie des droits de l'homme ;

    - L'apparition de la justice constitutionnelle6(*)

    M. Alphonse-Daniel Ntumba Luaba Lumu, quant à lui, enseigne qu'étymologiquement, « le droit constitutionnel est l'ensemble des règles contenues dans la Constitution, l'étude de ces normes ».7(*) Par ailleurs, le professeur Edouard Mpongo Bokako, pour sa part, reprenant la définition de Marcel Prélot et Jean Boulouis qu'il cite, opine que le « droit constitutionnel est l'ensemble des règles juridiques relatives aux institutions grâce auxquelles le pouvoir s'établit, s'exerce ou se transmet dans l'Etat ».8(*)

    Gilles Champagne, se situant dans la perspective pédagogique qui est la sienne, avance que « le droit constitutionnel est une discipline juridique, car il rassemble les règles qui fondent le statut de l'Etat et encadrent les phénomènes politiques : il pose les règles du jeu politique et distribue les rôles entre différents acteurs ».9(*)

    Toutes règles se rapportant au statut de l'Etat et encadrant les phénomènes politiques sont-elles des normes constitutionnelles et fonderaient-elles ainsi le droit constitutionnel ? Rien ne semble moins sûr, en effet. L'on ne peut du reste passer sous silence les différentes fonctions symbolique, programmatique et proclamatoire10(*) des textes constitutionnels qui occultent de façon magistrale le positivisme juridique qui fait saisir le droit constitutionnel comme une sorte d'idéalité juridique parfois en parfait hiatus avec la réalité concrète. Au-delà de ces multiples approches définitionnelles, il reste la sempiternelle difficulté de trouver une définition susceptible de ramasser, dans une seule et même formule, l'essentiel des éléments constitutifs de l'objet à définir. Une des manières de résoudre cette difficulté, c'est de recourir à la synthèse.

    La meilleure synthèse de ces différentes définitions nous semble être celle de Hubert Lenoir et Alain Moyrand qui affirment que « dans une première acception, le droit constitutionnel se définit comme l'ensemble des règles de droit qui concernent le pouvoir dans l'Etat (sa conquête, son exercice, sa dévolution). Ces normes régissent la structure, le fonctionnement et les compétences des organes suprêmes de l'Etat ainsi que les relations qui s'établissent d'une part, entre les organes étatiques et d'autre part, entre les gouvernants et les gouvernés. Dans une seconde acception, le droit constitutionnel peut être envisagé comme une discipline scientifique : le juriste va décrire, classer et expliquer les règles constitutionnelles »11(*).

    Au lieu d'être satisfaisante, cette définition a l'inconvénient majeur d'être classique c'est-à-dire de faire croire que le pouvoir politique est le seul objet du droit constitutionnel. Réductrice, telle définition ne laisse pas des coudées franches à l'étude de la justice constitutionnelle qui se trouve être l'un des objets modernes du droit constitutionnel.

    En effet, resté longtemps hors du prétoire, le droit constitutionnel jusqu'en ces années, dans notre Alma Mater, s'enseignait comme une sorte de droit « inachevé » dont la « sanction était inorganisée », en tous cas, un « droit imparfait »12(*). Hélas ! A ce point de vue, les programmes universitaires de la République démocratique du Congo élaguaient un chapitre important qu'est la justice constitutionnelle alors qu'elle était déjà depuis trente ans, au moins en droit comparé, le thermomètre et la pierre d'angle du droit constitutionnel.13(*)

    Il y a lieu de signaler toutefois que l'affirmation selon laquelle le contentieux constitutionnel ressortit du droit constitutionnel est étayée de façon globale et holistique par le regretté Professeur Louis Favoreu et les membres de son école d'Aix en ce qu'ils proposent une définition qui saisit le droit constitutionnel dans son triple objet : institutions, normes et libertés14(*).

    Nous donnons nos suffrages à cette définition qui présente l'avantage d'être globale et globalisante et susceptible, de façon opératoire, de fonder la justice constitutionnelle qui se trouve être la trame essentielle de notre étude. En effet, le droit constitutionnel peut bien s'entendre d'une discipline du droit public interne dont l'objet est l'étude des normes relatives aux institutions politiques en ce qui est des rapports entre elles et leurs relations avec les citoyens en ce qui est de leurs droits fondamentaux, lesquelles normes sont susceptibles d'être sanctionnées par l'activité juridictionnelle.

    Le plus difficile venant à être exécuté, il nous reste à dire un mot sur la notion de Constitution.

    b. Qu'est-ce la Constitution ?

    La réponse à cette question passerait par l'affirmation selon laquelle « tout groupement politique, si rudimentaire que soit son organisation, a une Constitution »15(*). Mais telle réponse manquerait de pertinence du moment qu'elle ne résoudrait pas encore la question de la définition. En outre, cette affirmation ressortit de la conception juridique de la Constitution qui serait ici synonyme de statut de l'Etat c'est-à-dire acte constitutif de la personne morale : Etat.16(*)

    Dans cette conception, la Constitution s'entendrait d'un corpus des règles relatives aux modes de désignation de gouvernants, à l'organisation et au fonctionnement du pouvoir politique.

    Sous ce rapport, toute société politique possède ce corps des normes écrites ou non écrites.17(*)

    La doctrine18(*) fait état d'une conception politique de la notion de Constitution qui fait apparaître celle-ci tantôt comme un outil d'organisation de l'Etat mais aussi celui de limitation du pouvoir du monarque et de garantie des libertés individuelles tantôt comme un instrument de garantie de droits fondamentaux et de limitation des pouvoirs par leur séparation19(*).

    Il faut ajouter avec Dominique Chagnollaud que cette seconde conception est la signification moderne de la Constitution. Il s'agit de la démocratie constitutionnelle.

    Pour cet auteur, elle est un instrument de limitation du pouvoir, un acte du peuple souverain et l'expression d'une philosophie politique. Cette philosophie peut n'être qu'implicite ; aussi, le doyen Maurice Hauriou distinguait-il la Constitution politique de la Constitution sociale20(*).

    De nos jours, s'élève même une théorie biologique de la Constitution dont l'intérêt est encore à scruter dans les errements de la doctrine. Ainsi, comprendre la Constitution comme la traduction juridique de la pacification des rapports de force entre les groupes politiques présents dans la communauté nationale, suppose d'abandonner l'idée d'une norme suprême édictée par la volonté rationnelle du peuple souverain. Par là, on rejoint l'hypothèse de Konrad Lorenz selon laquelle l'organisation des groupes humains repose, en majeure partie, sur les rites d'inhibition phylogénétiques et culturels de l'instinct d'agression. Sur le plan phylogénétique, le conflit maîtrisé crée nécessairement une hiérarchie entre les forces sociales qui devient la norme sociale commune. Sur le plan culturel, une infinité de variations est possible dans le contenu de la norme sociale commune, à des moments ou des lieux différents.21(*)

    De ce point de vue, la Constitution est l'expression juridique de ces rites. On peut en déduire l'irrationalité de la création et du développement des groupes sociaux humains. Ainsi, si l'on adopte l'hypothèse de Konrad Lorenz, l'irrationnel est la source de l'unité des communautés. La cohésion est assurée par les « symboles » créés par la ritualisation culturelle « auxquels tous les membres du groupe accordent une même valeur ». Les symboles ne « représentent jamais une chose ou une action très précisément définissable, mais au contraire, tout un complexe de choses et d'actions et surtout de sentiments et d'émotions, complexe dans lequel tout se mêle et dont il est impossible de donner une définition simple ». Cette compréhension de la genèse des peuples et de leur organisation se retrouve presque à l'identique dans les théories constitutionnelles des romantiques allemands et de l'École historique du droit, par l'intermédiaire du concept de Volksgeist.22(*)

    Par ailleurs, selon Konrad Lorenz, l'évolution même des communautés n'est dirigée ni par la volonté ou la pensée conceptuelle, ni par la raison ou l'entendement humains. En effet, les impulsions naturelles de l'homme et leur contrôle imposé par la ritualisation culturelle « forment un système unique à l'intérieur duquel ces deux facteurs sont complémentaires ». Ce système est très fragile : c'est un équilibre instable car les rites culturels, par définition, ne sont pas transmis héréditairement et peuvent lentement se transformer ou rapidement être modifiés ou disparaître, entraînant une évolution substantielle de l'organisation du groupe. L'instinct d'agression, jamais éteint, peut reprendre le dessus et une nouvelle hiérarchie sociale en découlera si de nouveaux rites culturels d'inhibition viennent à se former.

    L'équilibre des forces sociales, d'où va surgir un ordre constitutionnel, se construit en dehors d'un processus volontaire. C'est, pour des raisons différentes, une idée exploitée par les premiers théoriciens du socialisme et par deux juristes français, Duguit et Hauriou.

    En effet, si la notion d'instinct, telle qu'elle est définie par Lorenz, n'apparaît pas dans les ouvrages des romantiques allemands, particulièrement du Frühromantik, et de l'École historique du droit, leur conception de la Constitution s'accorde remarquablement avec la mise en valeur d'éléments irrationnels à la base de l'unité des peuples. Inspiré des travaux de Herder, le courant Frühromantik présente le Volk comme un organisme animé par un esprit propre, le Volksgeist, et au sein duquel les individus sont unis par un lien de solidarité qui a remplacé la concurrence des intérêts personnels. La survie de la communauté dépend donc d'un sentiment d'affection entre les citoyens.

    La légitimité du droit et de l'État ne dépend plus de volontés individuelles ayant librement consenti un contrat social mais de symboles ralliant le sentiment des individus. Tel est le sens de l'État « poétique » de Novalis, État où le fondement de l'obéissance réside dans l'admiration qu'ont les hommes pour le souverain, incarnation des symboles traditionnels populaires. Ces derniers sont, en effet, purement culturels : ils sont construits par le poète qui, son inspiration alimentée par le Volksgeist, crée une aura mystique autour du souverain.

    Évacuant les questions de volontés individuelles et d'opposition entre la majorité et les minorités, le Volksgeist permet d'imaginer une parfaite harmonie, une unanimité complète à l'intérieur de la communauté nationale. Les individus ne peuvent choisir la Constitution qui régit le Volk : elle s'impose nécessairement à eux en tant que manifestation de l'esprit populaire, elle leur est donnée comme leur est donné le langage de la nation à laquelle ils appartiennent.

    L'irrationalité et la spontanéité du Volksgeist présentent ainsi des traits communs avec l'hypothèse de Lorenz de rites culturels d'inhibition des conflits, produisant des symboles complexes de sentiments et d'émotions garantissant l'unité des peuples. Il y a, toutefois, une différence importante quant à la compréhension de ces symboles.

    Pour le biologiste, ils ne représentent pas « une valeur éthique absolue » : leur caractère sacré n'existe que « par rapport au cadre de référence de telle ou telle culture ». Ils peuvent être étudiés scientifiquement, au moins quant à leurs finalités.

    Pour le romantisme, en revanche, le symbole est magique, il ne peut être révélé que par l'artiste. Inaccessible à la raison, il est ressenti par la sensibilité du peuple. Le Volksgeist est aussi un programme politique, à tel point qu'il est difficile de dire si la valorisation de la création spontanée du droit est, pour l'École historique, la conséquence de leur conception organique du Volk ou si, à l'inverse, c'est dans le but de donner une assise populaire à leur représentation du droit que l'École adhère à la définition romantique du Volksgeist.

    La scission de l'École en un courant germaniste, favorable à la primauté de la coutume, et un courant romaniste, privilégiant le travail de doctrine juridique et la science du droit, révèle la portée polémique d'un concept présenté comme irrationnel et indéfinissable.23(*)

    De même, l'on peut observer qu'une signification plus juridique fait valoir la primauté de la Constitution sur toutes autres normes. Aussi, distingue-t-on la Constitution au sens matériel (saisie par son contenu) et la Constitution au sens formel qui se caractérise par la spécialité des règles d'élaboration et de révision qui la placent ainsi au-dessus des autres règles et lui confèrent une autorité supérieure à ces dernières.

    Cette caractérisation formelle de la Constitution est l'oeuvre de la construction doctrinale de l'autrichien Hans Kelsen pour qui, au sommet de normes, la Constitution commande tout l'édifice juridique et lui donne sa validité et son effectivité24(*).

    Il est acquis que les deux contenus des Constitutions aux sens matériel et formel ne coïncident pas toujours. Des règles constitutionnelles matérielles peuvent être consignées dans des textes qui ne sont pas constitutionnels.

    Par ailleurs, la Constitution au sens formel recèle parfois des règles non constitutionnelles au sens matériel. Ainsi, l'exemple désormais classique de la disposition constitutionnelle helvétique relative au mode d'abattage du bétail.

    Pour faire le tour de la question, il est utile de savoir que la Constitution peut revêtir deux formes : coutumière et écrite. Si la majorité des Etats modernes possède des Constitutions écrites, il n'est pas superflu de constater que la Constitution coutumière existe notamment en Grande Bretagne même si un nombre important des règles constitutionnelles au sens matériel sont consignées dans des textes écrits qui constituent ainsi « des îlots épars dans un océan de coutumes ».25(*)

    Tel est le cas de la Magna Carta de 1215 accordée par Jean Sans Terre à ses barons après la défaite de Bouvines, la pétition des droits, l'Habeas Corpus de 1679 protégeant les sujets britanniques contre l'arbitraire du monarque, le Bill of Rights accordé au Parlement par Guillaume d'orange en 1689, l'Establishment Act de 1701 réglant les questions de succession au trône ainsi que les divers Parliament Acts de 1911 et 1949 retraçant les pouvoirs respectifs de deux chambres du Parlement britannique.

    A cet égard, le Professeur Jacques Djoli Eseng'Ekeli fait état des mythes fondateurs qui tiendraient lieu de Constitutions coutumières26(*) pour les Etats africains précoloniaux.

    Le Fukiansi pour le Royaume Kongo en est un exemple.

    Il est entendu, toutefois, que de ce point de vue, la Constitution coutumière est une norme fondatrice de la société traditionnelle, inviolable et qui a primauté sur toutes autres règles du fait qu'elle est l'oeuvre des ancêtres fondateurs du clan ou de la tribu.27(*)

    La conformité des autres règles inférieures à cette Grundnorm est le pendant naturel du respect que l'Africain doit aux morts surtout que ceux-ci sont les fondateurs de la société. Se rebeller contre cette norme, c'est, sans coup férir, se rendre étranger à la communauté de base, s'ostraciser ; or, en dehors de la société, point de salut.

    Cependant, le recours à la théorie de la dysfonctionnalité de Kayemba Ntamba Mbilanji aboutit à relativiser cette vision plutôt européocentrique du droit.

    En effet, selon cet auteur, le droit présente une tout autre face en Afrique pour des raisons qu'il faut chercher ailleurs. Cela explique le rapport que l'Africain entretient avec le droit et la justice comme institution chargée de trancher les conflits survenant dans la société.

    Bien entendu, l'Africain évitera souvent de provoquer lui-même des procès, de recourir aux voies que lui ouvre le droit pour obtenir justice et cela pour s'en tenir à des solutions mystiques : envoi de serpent venimeux, de foudre à un adversaire, l'envoûtement de ce dernier. Et la peur de ces sanctions mystiques joue un rôle fondamental pour policer les individus et en obtenir la soumission à la normalité collective. Elle est par conséquent une composante fondamentale de l'autorégulation sociale sous l'Afrique noire d'hier comme celle d'aujourd'hui.

    Dans cette ambiance mystique où baigne l'Africain, le droit - s'il apparaît - ne peut être, en l'absence de l'autonomie individuelle, que d'expression collective comme pour toutes les sociétés précitées ou à niveau d'évolution politique insuffisant.

    Mais l'on doit souligner que l'Afrique pré-européenne était en voie de transformation à cet égard. Dans les sociétés politiquement organisées (royaumes et empires), surtout dans leurs métropoles politico-commerciales, la volonté individuelle s'affirmait en effet à la faveur de l'autonomie et des activités individuelles et du patrimoine personnel lié à ces activités ; et parallèlement au développement de la volonté individuelle s'affirmait le droit contractuel de type moderne : abandon des noms claniques qui étaient collectifs en faveur des noms individuels, succession individuelle, mariage supratribal, commerce, division du travail individuelle à la place de la division du travail collective ou spécialisation par clans entiers.

    Toutefois, qu'il soit d'expression collective ou individuelle, le droit sous l'Afrique ancienne était, en l'absence de la cité (forêts, désert) ou en raison de sa jeunesse (savane), une donnée négligeable, embryonnaire, étouffé qu'il était non seulement par la mysticité mais aussi par la parenté.28(*)

    Voilà pourquoi en Afrique noire précoloniale l'autorité de la Loi fondamentale a un fondement théorique différent de celui de la Constitution écrite dont le respect est assuré par la caractérisation formelle de ses règles d'élaboration et de révision ainsi que le fait politique admis que c'est un acte de volonté du souverain : le peuple lui-même.

    Cette parenthèse d'anthropologie juridique refermée, il importe de noter que la notion de Constitution est riche de sens, ainsi que nous venons de l'indiquer, mais d'emblée, disons avec le Professeur Kitete Kekumba Omombo que la Constitution « tente en définitive de concilier les aspirations populaires qui, loin d'être toujours centripètes, sont généralement centrifuges. La raison est d'ordre sociologique en ce que l'on rencontre rarement les peuples foncièrement homogènes »29(*).

    Dans chaque société politique il se crée nécessairement le phénomène universel de stratification sociale qui engendre une différenciation individuelle laquelle produit, à son tour, des couches ou classes sociales. Naturellement, ces diverses différenciations produisent une divergence d'intérêts à la fois politiques et économiques. Mais pour que la société demeure, il faut un compromis que la Constitution écrite cristallise dans un document solennel qui protége et défend les différentes couches sociales30(*).

    Cette conception sociologique n'avait pas recueilli l'approbation de la théorie marxiste qui considère la Constitution tout comme le droit qu'elle produit comme la superstructure engendrée par l'infrastructure constituée des forces sociales et des modes de production. A chaque type de mode de production correspond un type d'organisation politique.

    A ce niveau, la société industrielle européenne du 18ème siècle qui est à la base du constitutionnalisme contemporain ne peut s'inscrire que dans la dynamique de renversement des rapports des classes sociales dû au changement de mode de production qui était jusque là féodal. L'industrialisation de la société ayant émancipé les forces sociales laborieuses, tel renversement se devait d'être consigné en termes politiques par la limitation du pouvoir du monarque qui en réalité n'en avait plus car le machinisme avait dépouillé le Roi au profit des barons avant de consacrer le dernier patron qu'est le capitaliste31(*).

    Dès lors, dans ces conditions, est Constitution le document par lequel le prolétariat s'émancipe du diktat de la bourgeoisie. Cette conception marxiste et polémologique n'est pas partagée en Afrique noire précoloniale où la Constitution est saisie comme une instance de conciliation de l'autorité et de la liberté du groupe32(*).

    Yves-André Faure dans l'excellente étude citée en bas de page montre, par une sorte de césure épistémologique, « que la Constitution a été longtemps lue selon les prismes de l'Occident comme un texte suprême de (et dans) l'Etat, qui organise le pouvoir, s'analyse comme une garantie des gouvernés, que sa diffusion dans le temps et dans l'espace correspond à des étapes successives de la conquête de la liberté par ceux qui, jusqu'alors, ont été soumis à la force mécanique de la domination » ; il fait le procès de la perspective historique du droit constitutionnel et enchaîne que « cette démarche qui s'explique par le déroulement même de la vie publique (de l'Occident) présente de sérieux inconvénients lorsqu'elle sous-tend l'analyse des Constitutions africaines.

    Là comme ailleurs, le positivisme juridique occulte les conditions bien particulières d'émergence et d'application des normes, de trahir leur signification réelle, d'imposer des catégories universelles devant lesquelles doivent plier les réalités diverses et complexes. Bref, par ses aboutissements, cette démarche, dénonce-t-il, suscite des analystes irréalistes des textes constitutionnels africains ».33(*)

    Pour cet auteur, la Constitution en Afrique noire devrait être saisie comme étant une technique gouvernementale non pas établie dans le but de reconnaître la mise du pouvoir au service de la collectivité ou de diverses fictions juridiques ou intellectuelles qui renvoient à celle-ci (la nation, le pays, la patrie, le bien commun, l'intérêt général...), mais exercée en vue de la fixation des rôles politiques, de la localisation définitive des acteurs à la relation.34(*)

    Pour révolutionnaire qu'elle pourrait être, cette définition de Monsieur Faure présente aussi l'inconvénient épistémologique de transformer une notion simple au départ en une sorte de double face de Janus qui s'apprécierait selon l'angle de vision de chaque chercheur.

    A notre avis, il a présenté la Constitution comme technique de légitimation du jeu et des rôles politiques ; l'occident lui-même ne nous semble guère avoir échappé à cela tout au moins au début de son constitutionalisme. Le reproche qu'il fait au droit constitutionnel que nous n'approuvons pas du tout est justement l'explication rationnelle puisque historique des étapes successives du constitutionalisme qu'il faut mettre en relief avec les évolutions sociologiques de la société.

    Il ne nous semble guère excessif de voir dans la Constitution à la fois ce que l'humanité entière y voit et le compromis social qu'elle est censée renfermer entre diverses franges de la population.

    A force de trop particulariser l'Afrique, la Constitution pourrait y paraître finalement comme un objet juridiquement non identifié ; ce qui en enlèverait à la notion l'essentiel de son contenu sémantique et, du même coup, son utilité opératoire.

    Avant de passer à un bref aperçu des textes constitutionnels de notre pays de 1885 à nos jours, pour des raisons de lisibilité de nos développements ultérieurs, du point de vue diachronique, disons que la Constitution est un document solennel, écrit selon une procédure spéciale et contenant de règles relatives aux institutions politiques, aux normes régissant celles-ci et les citoyens ainsi qu'aux droits et libertés reconnus à ces derniers. Ces règles ont, disons-le, vocation à être permanentes, impersonnelles et transcendantales.35(*)

    Tel doit être le sens que nous accordons au concept de Constitution dont « on sait que les techniques doivent beaucoup aux pratiques très anciennes des ordres religieux »36(*).

    Comment ces textes sont-ils présentés chronologiquement en République Démocratique du Congo ?

    c. Aperçu des textes constitutionnels de 1885 à nos jours

    Ici, il est question, non pas de faire la « politoscopie constitutionnelle » mais plutôt d'indiquer les différentes étapes que la République démocratique du Congo a connues dans son processus de constitutionnalisme.

    Nous partirons donc de l'Etat indépendant du Congo pour aboutir au texte constitutionnel du 18 février 2006.

    - Etat Indépendant du Congo

    Le Professeur Vunduawe enseigne que « c'est à partir de l'Acte Général de la Conférence de Berlin qu'ont été jetées les bases de la naissance du Congo, aujourd'hui République Démocratique du Congo »37(*).

    Il serait tout de même difficile de considérer cet Acte comme un texte constitutionnel tant sa nature juridique demeure celle d'un traité international. Toutefois, cet Acte, renchérit le Professeur Vunduawe, a permis au Roi Léopold II de se proclamer Roi souverain et Chef de l'Etat38(*). Ainsi, l'Etat Indépendant du Congo était devenu sa propriété exclusive et le décret était l'expression de la volonté du souverain.

    C'est autant dire que l'E.I.C. n'avait pas de Constitution au sens formel. Mais, au sens matériel, tous les textes ayant jeté les bases de l'organisation et l'exercice du pouvoir politique de l'Etat indépendant du Congo peuvent être reconnus comme des textes constitutionnels materiae sensu. Tel est le cas, notamment, des décrets suivants :

    - Décret du Roi-Souverain du 30 octobre 1885 sur l'organisation provisoire du Gouvernement central39(*) ;

    - Décret du Roi-Souverain du 1er septembre 1894 sur l'organisation du Gouvernement central40(*) ;

    - Décret du Roi-souverain du 16 avril 1887 sur l'organisation du Gouvernement local. Pouvoirs du Gouverneur général41(*) ;

    - Décret du Roi-souverain du 16 avril 1889 instituant le Conseil supérieur42(*) ;

    - Décret du Roi-souverain du 8 octobre 1890 sur l'organisation du Conseil supérieur43(*).

    A ce propos, Léon de Saint Moulin renseigne que « certains commandants, et même des responsables des sociétés privées, recevaient des pouvoirs exorbitants, sans avoir de comptes à rendre à aucune autre autorité que le Roi »44(*) .

    Du point de vue strictement juridique, il nous paraît exact d'affirmer que le seul mode d'expression du Roi étant le décret, celui-ci intervenait en toutes matières. La doctrine a dégagé le critère matériel pour distinguer le décret constitutionnel, le décret législatif ainsi que le décret administratif.

    Il importe de souligner que les résolutions des chambres législatives belges des 28 et 30 avril 1885 ont renforcé les pouvoirs du Roi Souverain. Ces résolutions l'ont autorisé à être le Chef de l'Etat Indépendant du Congo.

    La déclaration de neutralité du 1er août 1885 faite par le Roi Souverain est à mettre dans le même panier car par elle, le Roi garantissait le commerce international et fixait le droit de préemption reconnu à la France « au cas où le Roi n'arriverait pas à gérer le Congo »45(*).

    De même, il n'est pas superfétatoire de noter que le traité de cession du Congo au Royaume de Belgique du 28 novembre 1907 et son acte additionnel du 05 mars 1988 sont à prendre pour des actes juridiques ayant une incidence constitutionnelle évidente tant leur objet semble s'incruster dans la matière constitutionnelle. Mais dans la mesure où il s'agit d'un acte de droit international, le traité de cession ne semble nullement revêtir la qualité constitutionnelle.

    Dans un tel régime de confusion des pouvoirs, il n'est pas exclu de voir que le Roi est le constituant, et dès lors, il n'y a pas de Constitution au sens formel, cependant il a existé des décrets épars régissant la fondation, l'organisation et le fonctionnement des pouvoirs. L'on peut noter que l'absolutisme du régime politique de l'Etat indépendant du Congo se caractérise par le fait que les collaborateurs du Roi-Souverain ne détenaient pas de véritables prérogatives constitutionnelles au point que Félicien Cattier les qualifie « d'instruments aveugles dans la main puissante du Roi-Souverain »46(*).

    Ce marasme constitutionnel a perduré jusqu'en 1908.

    - La Constitution belge du 7 février 1831

    Il faut affirmer d'emblée que le Congo belge était régi par la Constitution belge de 1831 telle que révisée par la loi constitutionnelle du 7 septembre 1893 car la colonie faisait bel et bien partie du royaume. Pour mettre en application cette Constitution, une loi particulière a été adoptée en 1908. En cette date du 18 octobre 1908, la doctrine identifie trois lois prises dans l'ordre logique et chronologique ci-après :

    Par la première loi du 18 octobre 1908 approuvant le traité de cession du 28 novembre 1907, le Congo devenait une colonie de la Belgique, cessant ainsi d'être la chose du Roi Souverain.

    Une seconde loi de la même date viendra approuver l'acte additionnel au traité de cession pris le 05 mars 1908.

    La troisième loi et la seule qui nous importe ici est la fameuse « Charte Coloniale » qui est une loi belge, élaborée par le Parlement belge, sanctionnée et promulguée par le Roi des belges. Elle est entrée en vigueur le 15 novembre 1908 « car en vertu du traité de cession, le Roi devait prendre un arrêté fixant son entrée en vigueur »47(*). Ce texte a régi le pays, dans le sillage de la Constitution belge48(*), pendant cinquante deux ans et constitue, à n'en point douter, le clou juridique de la colonisation qui prendra fin le 30 juin 1960.

    - Les lois fondamentales de 1960

    Il s'agit ici encore de deux lois belges votées par le Parlement belge à Bruxelles, sanctionnées et promulguées par le Roi des belges. La première en date est celle du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo tandis qu'en date du 16 juin 1960 intervenait celle relative aux libertés publiques.

    Ainsi que l'on sait, ces deux lois sont élaborées sur la base des résolutions de la Table Ronde belgo-congolaise de janvier-février 1960 dite Table Ronde politique. Elles constituent, toutes deux, la Constitution provisoire de l'Etat du Congo en vertu des articles 3,5 et 230 de la Loi fondamentale du 19 mai 1960. Ajoutons, pour être complet, qu'en date du 17 juin 1960, une autre Loi fondamentale fut prise et portait sur les enquêtes parlementaires. Par ailleurs, par son objet, telle Loi fondamentale fait partie intégrante de la Constitution provisoire de 1960.49(*)

    Il est tentant de conclure avec le Professeur Kayemba Ntamba Mbilanji que les Lois fondamentales sont une oeuvre belge, une Constitution provisoire et un bouclier juridique de l'ordre colonial établi50(*).

    Disons, d'un mot, que du point de vue du constitutionnalisme, il y a une situation intérimaire entre la confusion des pouvoirs dans le chef du monarque dans la charte coloniale et l'institutionnalisation du pouvoir politique que l'on retrouve dans les Lois fondamentales de 1960. Du reste, la pratique institutionnelle de ces textes nous indique de façon magistrale qu'ils n'étaient pas le produit de l'expression des Congolais.

    Ainsi, outre les Lois fondamentales de 1960 susdécrites, il y a lieu de noter les décrets-lois constitutionnels des régimes de crise nés à la suite de la révocation du Premier ministre Patrice-Emery Lumumba et le renvoi du Parlement en congé sine die.

    S'agissant de la révocation du Premier ministre Lumumba par le Chef de l'Etat Joseph Kasa Vubu, la doctrine a longtemps été partagée sur le point de savoir si elle a été opérée ou non dans la légalité51(*). Nous opinons, quant à nous, que cette révocation non seulement viole l'esprit de la Loi fondamentale, comme le soutient le Professeur Vunduawe, mais aussi et surtout sa lettre52(*). En effet, la révocation du Premier ministre ne pouvait être acquise qu'à la suite de la désinvestiture du Parlement de même que le contreseing ministériel de M. Delvaux intervenu le lendemain de la révocation ne peut qu'en souligner l'invalidité formelle53(*).

    Issu d'une légitimité biaisée, le Chef de l'Etat ne disposait pas suffisamment d'assez de base pour engager cette crise de légitimité avec le Premier ministre qui, malgré sa popularité, a tôt mal fait de révoquer à son tour le Chef de l'Etat. Bref, l'inexpérience a eu raison des institutions importées de la Belgique qui exigeaient une assez longue pratique.

    A l'occasion de cette crise qui donna lieu au coup d'Etat militaire du 14 septembre 1960, le colonel Mobutu neutralisa les deux têtes de l'exécutif et institua le Conseil des commissaires généraux qui sera reconnu rétroactivement par le Chef de l'Etat à travers le décret-loi constitutionnel du 29 septembre 1960.

    Ce décret-loi constitutionnel confie au Conseil des commissaires généraux un double rôle : celui de gouvernement, en remplacement de celui de Joseph Ileo qui n'a pas fonctionné, ainsi que celui de parlement. A ce titre, le Conseil de commissaires généraux a légiféré par décrets-lois délibérés en conseil, sanctionnés et promulgués par le Chef de l'Etat. Le Professeur Vunduawe note que les décrets-lois instituant la Banque nationale ou l'unité monétaire sont de cette époque54(*).

    Après quatre mois, le Conseil de commissaires généraux céda la place au gouvernement provisoire de Joseph Ileo. Ce gouvernement fut institué par décret-loi du 09 février 1961 confiant les mêmes pouvoirs qu'au Conseil des commissaires généraux.

    Etudiant la validité de ces décrets-lois constitutionnels, la doctrine retient qu'ils ont valeur des règles constitutionnelles bien qu'ils n'aient pas été prévus dans la Loi fondamentale, car ils ont été pris avec le concours du Chef de l'Etat, une des branches du pouvoir législatif.

    La seule justification pouvait être trouvée dans la notion de gouvernement de fait qui se fonde, elle aussi, sur le principe « nécessité fait loi » et sur celui de la continuité de l'Etat, lesquels principes assurent selon la doctrine moderne, la survie de l'Etat malgré les troubles qui peuvent menacer son existence.

    C'est l'essence même de l'adage latin : « salus populi suprema lex ».

    L'orthodoxie juridique interdit d'y voir des décrets-lois réguliers même si le critère matériel permet d'y voir des règles à valeur constitutionnelle tant ils ont régi l'organisation et le fonctionnement des structures étatiques.

    Pour mettre fin à cette crise de légitimité et de légalité, la classe politique trouvera une solution globale, malgré l'effacement du bloc lumumbiste, à travers la Constitution du 1er août 1964.

    - La Constitution du 1er août 1964 dite de Luluabourg

    L'histoire mouvementée de la première République fit que jusqu'en 1963 le Parlement ne s'était pas réuni en constituante pour élaborer la constitution définitive. Le Chef de l'Etat décida en août 1963 de mettre en congé le parlement et de confier la rédaction de la Constitution à une commission composée d'experts congolais dont le Professeur Marcel-Antoine Lihau.

    La doctrine a longtemps opiné que les règles d'élaboration de cette Constitution prévues par la Loi fondamentale du 19 mai 1960 n'ont pas été respectées, entraînant ainsi l'invalidité de la Constitution du 1er août 196455(*). Il est cependant à noter que la Constitution ayant été adoptée par referendum, il est vain de reprocher au peuple souverain d'avoir adopté un texte tant son pouvoir constituant est inconditionné.

    Le coup d'Etat du 24 novembre 1965 par le Haut-Commandement militaire mit fin à ce régime et institua un gouvernement de crise à la suite de la révocation du Premier ministre Moïse Tshombe56(*).

    Il y a lieu de noter les dispositions fondamentales du 24 novembre 1965 qui ne seront pas invoquées dans la pratique pour ne pas donner l'impression de mettre de côté la Constitution en impliquant la révision implicite. Le Chef de l'Etat légiféra par ordonnance-loi parallèlement au Parlement qu'il enverra en congé sine die un peu plus tard.

    Pour mettre fin à cette situation de crise, le constituant procéda à l'élaboration de la Constitution du 24 juin 1967.

    - La Constitution du 24 juin 1967

    Le coup d'Etat du 24 novembre 1965 ayant fini de mettre fin aux institutions de Luluabourg, la Constitution du 24 juin 1967 sera l'oeuvre du gouvernement du Général Mobutu. Elle sera l'oeuvre d'une commission présidée par le Chef de l'Etat entouré des experts congolais (Etienne Tshisekedi, Gérard Kamanda et Marcel-Antoine Lihau).

    Le referendum qui a tout à fait l'allure d'un plébiscite avalisera tout ce qui avait été fait par le Haut-Commandement militaire.

    Il faut noter, avec la doctrine, que cette Constitution a fait beaucoup d'emprunts théoriques et même idéologiques à la Constitution française de la Vème République du 04 octobre 1958, son initiateur ayant été, nous dit le Professeur Vunduawe te Pemako, un fervent admirateur du Général de Gaulle57(*).

    Dès lors, il importe de citer les différentes révisons intervenues sous l'empire de cette Constitution. Il faut reconnaître avec Paul-Gaspard Ngondankoy que la simple énumération est fastidieuse dans la mesure où pendant longtemps aucun travail doctrinal de systématisation de ces révisions n'avait été réalisé.58(*) Ainsi, l'on peut citer, par ordre chronologique :

    - L'ordonnance-loi n° 70-025 du 17 avril 1970 détermina que la première élection du Président aurait lieu dans les 90 jours au lieu de « 90 jours » à dater du 24 novembre 1970 ;

    - La loi n° 70-001 du 23 décembre 1970 consacra le MPR comme une des principales institutions de la République ;

    - La loi n° 71-006 du 29 octobre 1971 introduisit les nouvelles appellations « République du Zaïre, Zaïrois, Bas-Zaïre » ;

    - La loi n° 71-007 du 19 novembre 1971 adopta comme drapeau national le drapeau vert avec une main tenant le flambeau sur fond jaune au centre ;

    - La loi n° 71-008 du 31 décembre 1971 introduisit dans la Constitution le principe de la reprise par l'Etat de la plénitude de ses droits fonciers, forestiers et miniers, affirmant que le « sol et le sous-sol zaïrois ainsi que leurs produits naturels appartiennent à l'Etat » (l'article 14 bis) ;

    - La loi n° 72-003 du 05 janvier 1972 introduisit dans la Constitution la nouvelle appellation de Shaba, au lieu de Katanga ;

    - La loi n° 72-0008 du 03 juillet 1972 institua, au sein de la Cour suprême de justice, une section de législation, compétente pour donner des avis consultatifs sur des projets de lois ou des textes réglementaires. Elle rendait la haute Cour compétente pour juger certaines autorités et hauts cadres du M.P.R ;

    - La loi n° 73-014 du 05 janvier 1973 introduisit les nouvelles appellations de conseil législatif, commissaire du Peuple, Conseil Exécutif, Département, Commissaire d'Etat, Région, Commissaire de Région, Commissaire urbain, Sous-région, Commissaire sous-régional, Commissaire de zone, Collectivité et Chef de collectivité ou de cité etc...

    - La loi constitutionnelle n° 74-020 du 15 août 1974 qui a institué le Parti- Etat et conduit à la confusion entre le Parti et l'Etat.

    Par son ampleur, cette révision radicale a changé le système politique du texte originel du 24 juin 1967 au point où une frange de la doctrine l'a toujours tenue pour une nouvelle Constitution59(*).

    · La loi n° 78-010 du 15 février 1978 intégra dans la Constitution plusieurs réformes relativement au rôle du Président-Fondateur du MPR, Président de la République et aux droits et libertés des citoyens. Elle est promulguée à la suite de la première guerre du Shaba et du discours présidentiel devenu historique du 1er juillet 1977. 60(*)Une partie de la doctrine enseigne qu'il s'agit d'un retour au régime de 196761(*).

    · La loi n° 80-007 du 19 février 1980 apporta deux mesures de restriction à la démocratisation de 1978. La première fut la suppression de la désignation par élection d'une part des membres du Bureau politique. Cette réforme fait suite au discours présidentiel du 4 février 198062(*).

    Par ailleurs, seuls les Commissaires d'Etat pourraient être interpellés par le Conseil législatif et ce, après information préalable du chef de l'Etat. Telle est la seconde mesure.

    Il importe de souligner que les dispositions spéciales qui concernaient le Président-Fondateur du MPR sont étendues à tout Président du MPR., Président de la République notamment le pouvoir de dissoudre le Conseil législatif ;

    · La loi n° 80-012 du 15 novembre 1980 qui institua le Comité Central du MPR. Il devenait, à la place du Bureau politique, l'organe de conception, d'inspiration, d'orientation et de décision du MPR63(*) . Cet organe renforça le rôle dirigeant du Parti notamment par sa Commission Permanente de discipline qui sanctionna de nombreux cadres pour manquement à la discipline. Les premiers cadres sanctionnés par cette Commission furent, nous dit Léon de Saint Moulin, les treize parlementaires impliqués dans « le complot de la Saint Sylvestre », le 31 décembre 1980 ;

    · La loi n° 82-004 du 31 décembre 1982 supprima le Comité Exécutif du MPR et remplaça l'appellation de « commissaire politique » par celle de « Membre du Bureau politique ».Elle apportera la solution au conflit entre le Comité central et le Bureau politique, d'une part, et entre le Comité exécutif et le Conseil exécutif, d'autre part.

    Cette révision constitutionnelle fait écho à la décision d'Etat n° 32/CC/83 du Comité central du Mouvement populaire de la révolution du 1er avril 1983 qui proclamait que le « MPR commande et oriente l'Etat, qui est devenu son instrument pour la réalisation de ses objectifs ».

    · La loi n° 88-004 du 29 janvier 1988 retira la compétence en matière des contestations électorales à la Cour suprême de justice pour la confier au Comité central;

    · La loi n° 88-009 du 27 juin 1988 retira la liste des Régions de la Constitution pour la remplacer par la disposition générale : « la République du Zaïre comprend la ville de Kinshasa et les régions ». Ceci a eu l'avantage de ne pas procéder à une révision constitutionnelle pour créer une nouvelle région ou en modifier la dénomination ou les limites. Dans ce cadre, furent ainsi créées les trois régions du Nord-Kivu, du Sud-Kivu et du Maniema par ordonnance-loi n° 88-031 du 20 juillet 1988.

    - La loi n° 90-002 du 05 juillet 1990

    Cette loi introduisit le multipartisme et abolit le monopole du Parti-Etat. Par l'ampleur de sa révision quant au fond, cette révision du reste irrégulière de la Constitution de 1967 apparaît, à coup sûr, comme une nouvelle Constitution ou pour reprendre l'heureuse formule du Professeur Vunduawe te Pemako, une Constitution intérimaire. Elle connut une modification.

    · La loi n° 90-008 du 25 novembre 1990 a de nouveau modifié la Constitution en y introduisant le multipartisme intégral que la loi n° 90-002 du 05 juillet 1990 avait limité à trois partis politiques.

    - La loi n° 93-001 du 02 avril 1993 portant Acte constitutionnel harmonisé relatif à la période de transition.

    Elle est l'oeuvre du conclave politique de Kinshasa qui a tenté, en vain, de mettre fin à un dédoublement institutionnel : deux textes constitutionnels (la Constitution du 24 juin 1967 et l'Acte portant dispositions constitutionnelles relative à la période de la transition élaborée par la Conférence nationale et non promulgué par le Président de la République), deux gouvernements (celui de Faustin Birindwa et celui dit « des verts » dirigé par Etienne Tshisekedi). L'on peut situer d'emblée cette querelle politique dans la lutte pour le maintien au pouvoir de M. Mobutu et la lutte pour la conquête des libertés par le peuple congolais.

    Cette lutte a inéluctablement engendré des points de vue divergents dans la doctrine congolaise qui voit le jour au lendemain de la Conférence Nationale Souveraine, et à l'occasion de l'Arrêt R.A. 266 du 8 janvier 1993.

    Mabanga Monga Mabanga fait un excellent état de la question dans son ouvrage précité, en ces termes, l'obiter dictum de l'arrêt problématique : « il s'ensuit que cette ordonnance n'est pas motivée et qu'il y a eu ainsi atteinte aux droits garantis aux particuliers par les articles 17 et 18 de la Constitution de 1967 telle que révisée, en vigueur à la date de la signature de l'ordonnance attaquée, mais abrogée par l'Acte portant dispositions constitutionnelles relatives à la période de transition applicable présentement, lequel, acte, en ses articles 17, 18 et 27 a repris la substance des articles constitutionnels visés au moyen ».

    Il s'agit d'un attendu qui a donné prétexte à une querelle doctrinale qui peut se résumer ainsi : Pour le Président Mobutu et ses partisans, l'Acte de la CNS n'a pu exister faute de promulgation, et la Cour n'avait pas à en tenir compte même de manière incidente.

    Le meilleur défenseur de cette tendance dans la doctrine est le Professeur Vunduawe te Pemako, suivi de l'avocat Mabanga Monga Mabanga.

    La thèse contraire à laquelle nous adhérons du fait aujourd'hui acquis que la Conférence nationale souveraine avait statué comme pouvoir constituant originaire même sui generis est que l'Acte de la CNS n'avait pas à être promulgué ad validitatem s'agissant d'un texte issu du pouvoir constituant originaire.64(*)

    Au demeurant sur le plan du droit judiciaire, l'on peut s'étonner qu'une certaine opinion65(*) trouve suspecte la référence au texte de la CNS dans une procédure en annulation d'une ordonnance présidentielle entachée d'illégalité.

    Non seulement que la Cour a considéré que la CNS a statué comme pouvoir constituant originaire mais aussi, elle devait constater que les conditions visées au moyen étaient encore en vigueur. Il en serait évidemment autrement si l'Acte de la CNS avait abrogé les dispositions relatives au droit de la propriété garantie par la Constitution de 1967. La Cour, contrairement au raisonnement de M. Mabanga quant à ce, ne peut ignorer une nouvelle loi constitutionnelle ou une nouvelle Constitution qui fonde par ailleurs le recours qui lui est soumis. Il ne s'agit pas seulement d'une motivation adéquate, mais d'un attendu nécessaire. Le principe de non rétroactivité de la loi pour l'examen des faits au moment de leur commission posé en matière pénale s'applique-t-il à des dispositions d'ordre constitutionnel ?

    Pour M. Mabanga, il appert que la Cour voulait se manifester dans ce moment décisif de l'histoire constitutionnelle du Congo en se prononçant, d'une manière ou d'une autre, sur cette question délicate66(*).

    Du reste, dire que l'Acte de la CNS du 2 Août 1992 a abrogé la Constitution de 1967 n'est nullement interpréter la Constitution, compétence qui serait dévolue à la Cour suprême de Justice, sections réunies.67(*)

    A notre avis, toute juridiction a compétence d'interpréter la Constitution par voie d'incident, la Cour suprême de justice n'ayant eu cette compétence qu'à titre principal et sur seule requête du Procureur Général de la République agissant soit d'office soit à la demande des autorités publiques indiquées par la Loi.

    Il est symptomatique d'un malaise juridique et politique profond qu'un chef de juridiction se soit permis dans une interview de se désolidariser d'un arrêt de la Cour, au motif qu'il aurait été rendu ultra petita, alors que le devoir de réserve le lui interdisait.

    Et là où M. Mabanga voit l'assagissement de la Cour suprême de justice, section administrative, l'on peut également voir qu'il s'agit du même chef de juridiction qui a siégé cette fois là sous R.A. 320 du 21 août 1996 dans l'affaire Usor et Alliés contre Kengo et consorts.

    Il y a eu, à n'en point douter, lutte d'intérêts plutôt que débat juridique sérieux et désintéressé.

    C'est également la vanité de l'argument d'absence d'autorité de la chose jugée qui est attachée à l'arrêt examiné tant dans sa motivation que dans son dispositif, encore qu'une des parties audit arrêt se trouvait être la République du Zaïre, actuellement République Démocratique du Congo, qui ne peut ignorer les lois qu'elle édicte elle-même.

    C'est dans ce contexte de confusion savamment entretenue tant sur le plan politique caractérisée par un dédoublement institutionnel que sur le plan stratégique, que le Conclave Politique National, réuni au Palais de la Nation du 9 au 19 mars 1993, a élaboré un texte constitutionnel composite dit harmonisé dont l'étude vient d'être effectuée.

    - L'Acte constitutionnel de la transition du 09 avril 1994

    Texte constitutionnel intérimaire devant régir le pays jusqu'à l'adoption de la Constitution de la IIIème République par referendum, l'Acte constitutionnel de la transition a la particularité d'avoir été élaboré par un pouvoir constituant sui generis mais juridiquement inexistant car à la date du 9 avril 1994 l'organe appelé Haut Conseil de la République-Parlement de Transition était non institué. Le fait politique Hcr-Pt a précédé le constituant ; la pièce centrale de cette architecture institutionnelle se trouve être le Hcr-Pt qui a été à la fois le constituant originaire bien que sui generis, le constituant dérivé en vertu des articles 55, 58,69 al.3 et 116 de l'Acte constitutionnel de transition et le législateur ordinaire.

    Comme le Professeur Vunduawe te Pemako, l'on peut constater que cet Acte constitutionnel de la transition a régi le pays du 9 avril 1994 au 16 mai 1997, date du coup de force de l'Alliance des forces démocratiques pour la libération du Congo (A.F.D.L)68(*).

    Il faut noter que partiellement, en certaines de ses dispositions, ce texte est resté en vigueur du 27 mai 1997 au 4 avril 2003 malgré la promulgation du Décret-loi constitutionnel n°003. Il s'agit d'une Constitution intérimaire de la République et non d'une révision constitutionnelle. Pour des raisons historiques, il est bon de noter que le dédoublement institutionnel dont question ci-haut prit fin avec ce texte constitutionnel.

    · La loi n° 95-004 du 06 juillet 1995 a prorogé la durée de la transition d'un délai supplémentaire de 24 mois, à dater du 10 juillet 1995.

    - Le décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997 relatif à l'organisation et à l'exercice du pouvoir en République Démocratique du Congo.

    Ce texte vient mettre fin au vide constitutionnel qui a perduré du 17 mai 1997 au 26 mai 1997. A part les dispositions relatives à l'organisation et à l'exercice du pouvoir désormais confiné entre les seules mains du Président de la République, l'article 14 dudit texte a réactivé toutes les autres dispositions constitutionnelles de l'Acte constitutionnel de la transition qui n'étaient pas contraires.

    Comme tous les textes constitutionnels de crise, le décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997 demeure irrégulier et ne peut trouver des justifications théoriques que dans la théorie du gouvernement de fait. Il avait donc valeur constitutionnelle du point de vue matériel et a régi le pays avant quatre modifications qu'il a connues :

    · Le décret-loi constitutionnel n° 074 du 25 mai 1998 modifiait le Décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997 et opérait un transfert du pouvoir législatif du Chef de l'Etat qui l'exerçait jusque là seul à l'Assemblée Constituante et Législative.69(*)

    · Le décret-loi constitutionnel n° 122 du 21 septembre 1998 portant modification du Décret-loi n°003 du 27 mai 1997 relatif à l'organisation et à l'exercice du pouvoir en République démocratique du Congo.70(*)

    · Le décret-loi constitutionnel n° 180 du 10 janvier 1999 modifiant et complétant le Décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997 relatif à l'organisation et à l'exercice du pouvoir en République démocratique du Congo.71(*)

    · Le décret-loi constitutionnel n° 096/2000 du 1er juillet 2000.72(*)

    - La Constitution de la transition du 04 avril 2003 ou la seconde Constitution intérimaire de la République Démocratique du Congo

    L'accord de Lusaka pour un cessez-le-feu en République Démocratique du Congo signé les 10, 30 et 31 juillet 1999 avait prévu le dialogue national ouvert à toutes les forces politiques en vue de définir un nouvel ordre politique73(*).

    Le dialogue Inter-congolais eut lieu du 25 février au 12 avril 2002 à Sun City en Afrique du Sud et adopta différentes résolutions pertinentes pour la gestion de la transition. L'accord global et inclusif sur la transition en République Démocratique du Congo signé le 17 décembre 2002 à Pretoria et adopté à Sun City le 1er avril 2003 est la source sociologique de la constitution de la transition. Le dialogue Inter-congolais apparaît de ce point de vue comme un pouvoir constituant originaire sui generis.

    Dans ce cadre s'inscrit l'Accord de Lusaka pour un cessez-le- feu du 10 juillet 1999 qui fixe entre autres un canevas de résolution du conflit interne congolais notamment au travers de l'article III, points 16, 19, 20 et du chapitre 5 de l'annexe « A » à l'Accord de cessez-le-feu portant modalités de mise en oeuvre de l'Accord de cessez-le-feu en République Démocratique du Congo.

    Cet accord fait suite à plusieurs instruments internationaux dont le communiqué du Sommet de Pretoria du 23 août 1998 réaffirmant que tous les groupes ethniques et nationalités dont les personnes et le territoire constituaient ce qui est devenu le Congo à l'indépendance, doivent bénéficier de l'égalité des droits et de la protection aux termes de la loi en tant que citoyens ; le communiqué du sommet régional d'Entebbe du 25 mars 1998, le communiqué commun du deuxième sommet de Victoria Falls tenu du 7 au 8 septembre 1998, la résolution 1234 du 9 avril 1999 ainsi que les autres résolutions et décisions pertinentes du Conseil de sécurité des Nations Unies sur le Congo ainsi que l'Accord de paix signé à Syrte le 18 avril 1998.74(*)

    La Constitution de la transition a régi le pays jusqu'à la Constitution de la République Démocratique du Congo promulguée le 18 février 2006.

    Il y a lieu de noter cependant que la résolution contenue dans la décision conjointe n° 001/D.C/A.N/SEN/05 du 17 juin 2005 portant prolongation de la durée de la transition est de nature constitutionnelle. Les deux chambres du parlement de transition ont en effet statué comme pouvoir constituant dérivé sans que la procédure de révision constitutionnelle prévue pourtant par la Constitution adoptée par consensus ait été scrupuleusement suivie.

    - La Constitution du 18 février 2006

    Ce texte a la particularité, comme les deux précédentes constitutions définitives du pays (1964 et 1967), d'être adopté par référendum constitutionnel. Il instaure un régime parlementaire et organise un Etat à régionalisme constitutionnel très proche du fédéralisme dont les contours seront connus à l'épreuve de la pratique institutionnelle75(*).

    L'étude qui nous a conduit à l'aperçu des textes constitutionnels de 1885 à nos jours a fait fi expressément des constitutions coutumières ou des pratiques constitutionnelles précoloniales qui auraient existé dans les empires, royaumes et chefferies ayant constitué ce qui est devenu la République Démocratique du Congo.

    La doctrine récente montre en effet que ces pratiques influent de façon plus ou moins consciente les moeurs de l'Etat moderne au point même de les dévoyer.76(*)

    Ce choix est arbitraire mais il est justifié par la perspective méthodologique que nous avons choisie : celle d'étudier les Constitutions écrites adoptées par l'Etat congolais dans sa dimension historique positive et de voir les litiges politiques qu'elles peuvent engendrer et qui font partie du contentieux constitutionnel de droit écrit.77(*)

    B. Contenu et contours du contentieux constitutionnel

    Il est apparu que le concept « contentieux constitutionnel » est polysémique et mérite dès lors d'être explicité par nous pour être opératoire dans la présente étude.78(*)

    Cette explicitation sera entreprise à travers la recherche d'une définition du contentieux constitutionnel, une définition du juge constitutionnel ainsi que les différentes distinctions qu'il faut établir d'avec la justice judiciaire et la justice politique.

    a. Définition du contentieux constitutionnel

    Partant de l'étymologie latine de contentiosus (qui donne ou peut donner lieu à litige), le Professeur Michel de Villiers, définit le contentieux constitutionnel comme l'ensemble des litiges liés à l'application de la Constitution et donnant lieu à des prétentions opposées. Cependant, renchérit-il, depuis que de nombreuses Constitutions ont décidé qu'un tel contentieux pourrait être porté devant les institutions au caractère juridictionnel fortement marqué, l'habitude a été prise de considérer comme contentieux constitutionnel l'ensemble des règles d'organisation, de compétence et de procédure relatives à ces institutions79(*).

    L'on peut dégager deux idées essentielles de cette double définition. L'idée de contentieux implique celle de litige, de conflit à trancher par le juge. La seconde idée sera que l'étude du contentieux constitutionnel passe nécessairement par celle de la juridiction qui a reçu compétence de trancher les litiges constitutionnels.80(*)

    Cette seconde idée a l'avantage d'inclure dans l'étude du contentieux constitutionnel les matières gracieuses dont connaît la juridiction constitutionnelle.

    Nous savons désormais ce qu'est le contentieux constitutionnel, il nous reste à cerner la notion de juge constitutionnel avant de percevoir les différences que ce dernier a vis-à-vis des autres types de justice dans l'Etat.

    b. Définition de la juridiction constitutionnelle

    A ce stade, il est fort utile de marquer la différence qu'il y a entre la notion de « justice constitutionnelle » et celle de « juridiction constitutionnelle » qui nous intéresse directement ici.

    En effet, par l'expression « justice constitutionnelle », Louis Favoreu désigne l'ensemble des institutions et techniques grâce auxquelles est assurée, sans restrictions, la suprématie de la constitution81(*).De même, l'éminent constitutionnaliste opine que la justice constitutionnelle est chargée de veiller à ce que l'ordre constitutionnel soit respecté sous tous ses aspects mais avec une intensité plus ou moins grande82(*).

    Pour sa part, Michel Fromont nous rappelle que « la notion de justice constitutionnelle ne peut être qu'une notion matérielle : elle ne peut que désigner une activité ou, si l'on veut, une fonction exercée en la forme juridictionnelle par un organe indépendant ayant le caractère d'une juridiction et parallèlement le juge constitutionnel ne peut que désigner un juge exerçant la justice constitutionnelle, qu'il soit ou non spécialisé dans cette tâche ».83(*)

    Dès 1928 déjà, l'expression a le sens que nous lui accordons ici dans les travaux de Hans Kelsen et Charles Eisenmann. Pour M. Kelsen, en effet, la justice constitutionnelle, c'est la garantie juridictionnelle de la constitution.84(*)

    Charles Eisenmann, en revanche, dit de cette justice qu'elle est « cette sorte de justice ou mieux de juridiction qui porte sur les lois constitutionnelles. Il complétera cette première définition en distinguant « justice constitutionnelle » et « juridiction constitutionnelle », la seconde étant l'organe par lequel s'exerce la première et, en dégageant le sens juridique de la justice constitutionnelle qui est, en dernière analyse, de garantir la répartition de la compétence entre législation ordinaire et législation constitutionnelle.

    En effet, la garantie de cette répartition de compétence est donc l'élément distinctif de l'existence d'une juridiction constitutionnelle. S'il n'est pas attribué à un juge la compétence de garantir cette répartition entre législations ordinaire et constitutionnelle, il faut bien voir que ce juge n'exerce pas la justice constitutionnelle85(*).

    Il fut un temps où la doctrine française préférait l'expression « contrôle de constitutionnalité des lois » à ce vocabulaire moderne. A tort, cette assimilation doctrinale n'a pas l'avantage d'indiquer que le contrôle de constitutionnalité des lois n'est qu'une technique à la disposition de la justice constitutionnelle.

    Cette tendance doctrinale pouvait trouver une explication dans le fait que la justice constitutionnelle vise premièrement et principalement la garantie de la suprématie de la constitution par rapport aux autres normes juridiques étatiques. Le contrôle des actes administratifs et juridictionnels n'a guère soulevé de controverse, alors que la censure du législateur, mieux de la loi, oeuvre de la représentation nationale, a longtemps soulevé des débats, surtout à l'époque du légicentrisme triomphant et où la souveraineté de la loi est un dogme86(*).

    En droit comparé, la justice constitutionnelle comprend notamment le contrôle de constitutionnalité des lois, le contentieux des élections et consultations populaires, le contentieux de la division horizontale ou verticale des pouvoirs et le contentieux des libertés et droits fondamentaux.

    Le juge constitutionnel est chargé principalement de ces quatre types de contentieux ; il peut être chargé également de la justice politique qui se ramène au contentieux répressif de certains personnages éminents de l'Etat.

    De fois, l'interdiction ou la dissolution des partis politiques en cas de violation des principes constitutionnels peut relever également de la compétence du juge constitutionnel.87(*)

    Il est utile de noter que le juge constitutionnel congolais vient, à peine, depuis le 18 février 2006, de recevoir la compétence en matière de justice politique, celle-ci ayant été, depuis la Loi fondamentale du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo, confiée à une Haute Cour de Justice88(*).

    Depuis 1964 jusqu'au 18 février 2006, c'est la section judiciaire de la Cour Suprême de Justice qui a été le juge du contentieux pénal à l'endroit des plus hauts dirigeants de l'Etat.

    L'on peut noter déjà que cette justice politique n'a pas fonctionné, pour des raisons qui sont exposées ailleurs, alors que les archives de la Cour de sûreté de l'Etat indiquent des condamnations des opposants politiques à des sanctions pénales allant de l'emprisonnement à la peine capitale.89(*)

    Marquons enfin les différences entre la juridiction qui exerce la justice constitutionnelle de celles qui sont judiciaire ou politique.

    c. Distinction du contentieux constitutionnel d'avec la justice judiciaire et la justice politique

    Outre ce qui vient d'être dit au point précédent, l'on peut noter que le contentieux judiciaire est, en dernière analyse, le contentieux des gouvernés, le contentieux constitutionnel étant celui des gouvernants90(*).

    Il est fort utile de remarquer qu'au-delà de l'intervention du juge judiciaire en matière civile, commerciale, sociale ou répressive, il est, à tout point de vue, le juge de personnes privées, physiques ou morales, les pouvoirs publics étant, en principe, justiciables du juge administratif.

    L'on peut observer également une différence fondamentale des règles de procédure régissant le contentieux judiciaire par rapport à celles qui président au procès constitutionnel. Le plus souvent dans le second cas, il s'agit d'un procès objectif fait à un acte tandis que dans le cas du contentieux judiciaire, le procès reste, sauf rares cas, très subjectif, opposant les parties relativement à leurs droits subjectifs en l'absence d'un acte juridique auquel il serait fait grief en tant qu'acte générateur des droits dans l'ordonnancement juridique.

    Il reste fort tentant de confondre le juge constitutionnel d'avec le juge politique, nous dit Mabanga Monga Mabanga91(*), car si le juge politique est essentiellement répressif, la répression ne constitue qu'une de nombreuses prérogatives du juge constitutionnel.

    Cet auteur observe que le juge politique peut être considéré comme le protecteur des institutions politiques contre les particuliers alors que le juge constitutionnel joue, à l'inverse, le rôle de censeur desdites institutions dans l'intérêt aussi bien de la collectivité nationale que des particuliers.

    La perception de Mabanga Monga Mabanga nous semble néanmoins quelque peu erronée car, il suffit de remarquer que le juge politique est le juge répressif des dirigeants pour se rendre compte qu'il ne peut pas être leur protecteur a priori.

    La nuance eut été en effet que le catalogue des infractions politiques incriminant les attitudes des particuliers et rendant la Cour de sûreté de l'Etat compétente à leur égard donnait l'impression partielle que cette justice s'exerçait au seul profit des institutions politiques.

    Mais ceci ne doit pas nous occulter la réalité juridique que la section judiciaire de la Cour suprême de justice à l'époque et la Cour constitutionnelle aujourd'hui étaient et sont compétentes pour examiner les infractions politiques des dirigeants. Au surplus, aux différents procès politiques, la présence des victimes, simples particuliers, pouvait et peut toujours être envisagée.

    En revanche, nous opinons que la justice constitutionnelle est toujours organisée par la constitution alors que la justice politique peut ne pas être organisée par la loi fondamentale.

    Toutefois, la procédure à appliquer par devant les deux juridictions sera toujours organisée par une loi qui peut être organique, pour le juge constitutionnel, et ordinaire, pour le juge politique.

    Ces distinctions aussi subtiles que fertiles devaient nous conduire, sans tarder, à savoir sur quoi se fonde la légitimité de ce contrôle juridictionnel des actes de gouvernants.

    C. Des fondements théoriques du contrôle juridictionnel

    Etudier les fondements théoriques du contrôle juridictionnel constitutionnel, c'est nécessairement examiner pourquoi le constituant organise et assure la suprématie de la Constitution sur toute autre norme, suprématie à la fois matérielle et formelle, qui trouve sa justification dernière dans la garantie juridictionnelle de cette suprématie.

    a. La suprématie matérielle de la Constitution ou le titre juridique des gouvernants

    La suprématie ou l'autorité matérielle de la Constitution est, selon la doctrine, fondée sur l'importance du contenu des règles constitutionnelles, organisation du pouvoir, consécration des droits et libertés fondamentales du citoyen. La Constitution est la « loi suprême » de l'Etat et le statut de ce dernier92(*).

    Mais cette suprématie n'existe que dans les Etats qui ont une Constitution rigide, puisque dans les Etats à Constitution souple une simple loi ordinaire peut 93(*)modifier une règle constitutionnelle.

    Ces affirmations devenues classiques ne sont pas de nature à justifier le contrôle juridictionnel des normes subordonnées à la Constitution. Aussi, convient-il de remarquer qu'un système juridique est un ensemble organisé des règles de droit, de normes, régissant une société donnée. Toutes ces normes n'ont pas la même valeur. Des subordinations apparaissent, ainsi que le dit Philippe Ardant94(*), nécessairement en ce sens que des liens s'établissent entre elles, où des règles commandent à d'autres, leur sont supérieures, ne peuvent être violées par ceux qui élaborent les normes subordonnées.

    La thèse de la hiérarchie pyramidale des normes exposée par le juriste autrichien Hans Kelsen peut se résumer par cet axiome selon lequel « l'ordre juridique n'est pas un système de normes juridiques placées au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou une hiérarchie formée d'un certain nombre d'étages ou couches de normes successives »95(*). On trouve donc au sommet de la hiérarchie, la norme-mère ou Grundnorm, celle qui commande tout le système juridique. Au dessous d'elle, se situent d'autres normes. A chaque degré, le nombre des normes s'accroît et par là s'élargit la base de la pyramide.

    Dès lors, pour que l'édifice ainsi érigé tienne, il faut absolument que les normes inférieures respectent scrupuleusement la norme fondamentale ou de base. Considérée dans son acception matérielle, l'autorité de la Constitution tient aussi et surtout au fait qu'elle constitue le titre juridique en vertu duquel les gouvernants accèdent au pouvoir et l'exercent avec l'obéissance légitime des gouvernés. Ne pas tenir compte de la Constitution ou plutôt des règles qu'elle édicte, c'est, du même coup, saper les bases du pouvoir.

    Il est unanimement admis que l'obéissance aux gouvernants qui fonde le phénomène du pouvoir est aujourd'hui cristallisée et symbolisée par l'adoption par le peuple de la Constitution.96(*) En régime libéral et démocratique tout au moins, violer la Constitution c'est contester du même coup l'obéissance que les gouvernés ont placée dans le système juridique qui est, au demeurant, le bouclier juridique du pouvoir de l'Etat. La violation par trop fréquente de la Constitution ne laisse au régime politique que l'apparence macabre d'une dictature, d'un pouvoir de fait, nu c'est-à-dire susceptible d'être contesté par voie de fait sans qu'aucun argument de droit ne soit légitimement opposé97(*). Il en est de même de l'autorité formelle de la Constitution.

    b. La suprématie formelle de la Constitution : le pouvoir constituant

    Au delà de ce qui vient d'être dit, il y a lieu de remarquer que l'autorité formelle de la Constitution résulte, dans le cas unique des Constitutions rigides, du fait que la révision constitutionnelle ne peut être opérée que par une loi adoptée, soit par un organe spécial, soit selon une procédure spéciale.

    Du point de vue politique, l'on peut observer que la spécialité de la procédure de révision tient au fait que l'oeuvre à réviser est celle du souverain et, par parallélisme de forme et de compétence, il ne peut agir que selon les formes préalablement établies par lui. En effet, permettre à n'importe quel organe et selon n'importe quelle procédure de procéder à la révision constitutionnelle, c'est, à coup sûr, affaiblir et fissurer l'édifice constitutionnel et politiquement éparpiller les centres des décisions de l'Etat. Par ailleurs, le pouvoir politique est d'essence centralisateur et a horreur d'émiettement du centre d'impulsion. Au cas où ceci arriverait, nous ne serions pas loin d'une anarchie.

    Aussi, il importe de noter que le constituant étant la force politique dominante au sein de l'Etat, la violation des formes établies pour réviser la norme fondamentale indique au minimum que la force politique dominante a changé des mains ou que la norme elle-même a perdu de sa légitimité au point qu'elle peut être foulée au pied dans l'indifférence totale des gouvernés.

    Puisque le contrôle par l'opinion de ce respect a démontré ses limites dans l'histoire -les lois de 1933 ont été adoptées dans l'indifférence totale du Volk allemand !- il est fort utile de confier cette mission à un corps infime des citoyens qualifiés chargés de suivre à la place de la Nation la conformité des actes de gouvernants à la Norme fondamentale.

    c. La garantie juridictionnelle ou l'efficacité de la séparation des pouvoirs

    Il est acquis que la séparation des pouvoirs est l'un des fondements de la démocratie constitutionnelle. Cependant, pour éviter le piège du formalisme qui réduirait le prescrit constitutionnel à un simple costume à la taille des gouvernants, il s'est posé la question essentielle de la garantie de la protection de la Constitution.98(*)

    La doctrine a déjà établi la faiblesse de la protection politique, bien qu'elle soit l'une des formes de protection de la Constitution. Jean Gicquel pense en effet que « symbole de l'Etat, la Constitution mérite aide et protection car, à défaut, elle serait une oeuvre morte ».99(*)

    Fort longtemps, Georges Burdeau s'interrogeait sur la survivance de la notion même de Constitution qu'il tenait « pour un temple allégorique investi par des ombres ».100(*)

    La résurrection de ce que Georges Vedel qualifie de « gouvernement de la Constitution » s'inscrit dans le cadre du constitutionalisme démocratique. Ainsi, la protection de la Constitution dans sa forme politique s'articule autour de la défense des institutions et la défense de l'équilibre politique.101(*)

    Au nom de la légitime défense de l'ordre constitutionnel, face à un péril, écrit Jean Gicquel, à une entreprise de déstabilisation, le chef de l'Etat, le gouvernement, ainsi que les citoyens, se mobilisent.102(*) La défense de l'équilibre politique mutuel des institutions politiques relève de l'autolimitation dont le caractère aléatoire a été déjà démontré. L'Etat de droit éprouve certes le besoin de certitude, et, en cette occurrence, la certitude est assurée par la protection juridique de la Constitution. Il est même arrivé que dans cette rhétorique de la défense de l'ordre constitutionnel il soit fait un contrôle des omissions du législateur.

    La plupart des Constitutions modernes, adoptées, en Europe, après la seconde guerre mondiale et après la chute du Mur de Berlin, contiennent un catalogue des droits fondamentaux dont la concrétisation exige souvent l'intervention du législateur. Il en est particulièrement ainsi lorsqu'il s'agit de rendre effectifs les droits fondamentaux sociaux (droit aux prestations sociales, droit à l'emploi, droit à l'instruction, etc.).

    Sans l'intervention du législateur, la garantie constitutionnelle de ces droits fondamentaux risque de revêtir un caractère purement platonique. Pourtant, alors qu'ils ont souvent mis en place un contrôle de constitutionnalité des lois, ces mêmes textes constitutionnels n'ont pas prévu, en principe, expressément la possibilité d'un contrôle de constitutionnalité des omissions du législateur.

    En d'autres termes, la possibilité d'un contrôle direct des omissions législatives, c'est-à-dire la possibilité de contester directement une abstention du législateur, est rarement envisagée par ces Constitutions. Seule la Constitution portugaise de 1976 se distingue par la procédure qu'elle prévoit pour dénoncer directement l'inconstitutionnalité par omission.

    Néanmoins, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois, les juridictions constitutionnelles, en particulier le Conseil constitutionnel français et la Cour constitutionnelle italienne, ont nécessairement été confrontées au problème du silence de la loi soumise à leur examen et ont alors accepté de contrôler indirectement les omissions législatives à travers le texte de loi comportant les silences du législateur. Seule une approche de droit comparé de cette question pourra permettre de mettre en évidence toutes les formes que peut prendre le contrôle des omissions du législateur et toutes les intensités qu'il peut revêtir.

    Aussi faudra-t-il concentrer l'analyse sur les expériences européennes de justice constitutionnelle qui permettront d'atteindre cet objectif, en particulier sur les expériences portugaise, espagnole, italienne et française. Il s'agira notamment d'étudier minutieusement toutes les techniques juridictionnelles mises au point par les juridictions constitutionnelles de référence pour contrôler les omissions du législateur et de montrer jusqu'où ces juridictions constitutionnelles peuvent aller dans l'exercice de ce contrôle sans empiéter sur la liberté normative du législateur.

    En effet, la protection juridique de la norme fondamentale est l'apanage de seules Constitutions rigides ou formelles, les Constitutions simplement matérielles rentrant dans le cadre de la théorie de la souveraineté parlementaire. La loi étant souveraine, elle peut bien intervenir en toutes matières sans risque d'un contrôle quelconque. C'est le prolongement de la théorie de la représentation nationale dont la conséquence première est le légicentrisme qu'engendre la sacralité de la loi entendue comme expression de la volonté générale de la Nation.

    Par ailleurs, il est permis de voir que la désacralisation de la loi et, par ricochet, de la théorie de la représentation nationale est à la base de la catégorie nouvelle du Rechtstraat. L'Allemagne hitlérienne a fait l'expérience amère des conséquences néfastes de la théorie de la représentation nationale.

    Ceci explique pourquoi la théorie de l'Etat de droit a son origine sur les rives du fleuve Rhin.103(*) Et dans le cadre de cette théorie, « le Parlement ne peut plus tout faire » et même, dans le contrôle de constitutionalité des lois le juge constitutionnel peut accorder aux droits de l'homme un statut juridique préférentiel, comme en Israël104(*).

    La doctrine voit dans le contrôle juridique et juridictionnel de la constitutionnalité l'aboutissement logique du constitutionnalisme et la consécration de l'Etat de droit105(*), de même que l'on y verrait aussi la sanction attachée à la hiérarchie des normes, le révélateur de l'Etat de droit106(*).

    Il importe de souligner avec Léo Hamon que l'on est passé de « la condition des souverains assurés de l'immunité à celle de justiciables ».107(*)

    Ainsi, écrit Mpongo Bokako, le contrôle des lois et des actes ayant force de loi constitue une sanction de la suprématie de la constitution108(*).

    Au delà du caractère presque automatique de ce contrôle juridictionnel, il est apparu depuis le risque « de gouvernement des juges » dont l'occurrence est restée toutefois théorique. En effet, en faisant respecter l'autorité de la Constitution, le juge se voit confier un redoutable pouvoir : celui d'interpréter la Constitution ; or le juge ne fera jamais respecter que l'interprétation qu'il donne de la Constitution et non la Constitution elle-même. D'où, écrivent Hubert Lenoir et Alain Moyrand, en réalité, la suprématie constitutionnelle est d'abord la suprématie du juge constitutionnel car en lui confiant ce pouvoir d'interprétation, il peut faire dire à la Constitution ce qu'il souhaite.109(*)

    En minimisant le risque ainsi exposé, il y a lieu de retenir que l'on est en présence d'un organe juridictionnel de contrôle des lois lorsque trois critères sont réunis :

    a. L'indépendance des membres de l'organe de contrôle,

    b. La procédure suivie doit présenter des garanties d'une procédure juridictionnelle,

    c. L'autorité de la chose jugée dont est revêtue la décision de l'organe de contrôle.

    Si la nécessité de cet organe juridictionnel est établie et semble logique, sa légitimité, par contre, est restée longtemps sujette à caution.

    Ainsi, les arguments de refus ont été souvent avancés pour contrer le contrôle des lois :

    Primo, la logique démocratique élémentaire voudrait que le peuple étant souverain, ses représentants puissent avoir la latitude de tout faire.

    Secundo, la théorie rousseauiste qui fonde le mythe de la loi infaillible perçue en tant qu'elle exprime la volonté générale et non plus les caprices d'un monarque est à l'origine d'une culture politique qui a longtemps été réticente en ce qui concerne le contrôle des lois. La loi était censée éliminer l'arbitraire du monarque.

    Tertio, une conception organique de la séparation des pouvoirs de la théorie de Montesquieu a donné lieu au résultat logique qu'un organe fut-il juridictionnel, du fait que les pouvoirs législatif et exécutif sont indépendants, ne saurait juger ces derniers.

    Quarto, le célèbre argument du gouvernement des juges né dans les allées du congrès des Etats-Unis.

    La doctrine est allée jusqu'à montrer que le juge constitutionnel affectait la démocratie dans son principe pour la remplacer par la « nomocratie »110(*). Il nous reviendra plus tard de voir comme le bon fonctionnement du juge constitutionnel influence de mannière pérenne l'ordre politique et juridique de l'Etat au point que l'on ne se tromperait guère en affirmant que la Constitution est ce que le juge constitutionnel dit qu'elle est.

    Pour résumer ce débat doctrinal et politique, le contrôle des lois est non seulement nécessaire et logique mais aussi juridiquement fondé car, pour reprendre l'heureuse formule du Conseil constitutionnel français, la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution111(*).

    Le juge devra donc se borner à réguler le cours législatif sans prétendre se substituer aux représentants du peuple, ni se préoccuper des considérations d'opportunité politique des lois. Il ne devra statuer qu'en constitutionnalité.

    C'est ainsi que le juge constitutionnel ne se préoccupe pas toujours des comportements dont la régulation relève de la responsabilité politique. Toutefois, les comportements inconstitutionnels peuvent revêtir des formes qui entraînent tantôt des sanctions politiques, telle la révocation, tantôt des sanctions juridiques, tel le cas de sanctions pénales dans l'hypothèse de la haute trahison commise par des organes suprêmes de l'Etat. Il sied de noter cependant qu'un comportement peut être à la fois politique et revêtir une coloration pénale. Ainsi, en est-il le cas d'une malversation financière d'un ministre qui constitue à la fois un délit pénal et une faute politique évidente. La question centrale de l'Etat de droit passe aussi par la protection que la société doit procurer au juge pour que de telles responsabilités lui soient confiées en toute sécurité.

    Le juge protecteur est - il lui-même protégé ?

    Pour que le juge ait la force de défendre les autres citoyens, il doit se sentir lui-même défendu et protégé. En effet, chargé par la société de la mission de dire le droit, c'est-à-dire de résoudre les différends selon les règles de la vérité légale, le juge doit obtenir de la même société les garanties suffisantes le mettant à l'abri de toute sorte d'atteinte à son intégrité aussi bien physique, morale que celle relative à la sécurité de son emploi.

    La mission de trancher les conflits est toujours délicate et parfois périlleuse. Toutes les parties ne sont pas toujours d'accord avec le verdict de celui qui s'interpose dans leur conflit et qui prétend y apporter une solution soi-disant équitable. La partie dont les intérêts auront été bousculés au profit de son adversaire en voudrait certainement à l'auteur de la solution qu'il prendrait pour injuste, surtout que, dans la plupart des cas, l'exécution de la décision du juge ne se négocie pas. Aussi faut-il que le juge soit protégé contre toute atteinte éventuelle, pour éviter que la partie ne parvienne à se venger sur lui. Sur ce plan, il semble que le juge congolais est suffisamment protégé au double point de vue de la législation et de la surveillance matérielle :

    Sur le plan de la législation, il est protégé par les dispositions du code pénal qui a prévu tout un catalogue des peines susceptibles de dissuader quiconque aurait l'intention de se rendre lui-même la justice en blessant un magistrat. Les magistrats congolais font souvent appel à cette protection de manière parfois abusive, ce qui coûte à certains d'entre eux des poursuites judiciaires aboutissant à des sanctions exemplaires.

    En ce qui concerne la protection matérielle, celle-ci est assurée par les forces de l'ordre qui veillent, jour et nuit, non seulement devant leurs bureaux ou dans les salles d'audiences où elles sont prêtes à répondre à l'appel du Président de la juridiction concernée, mais aussi, en principe, devant les domiciles de ces derniers.

    En plus de cette situation protectrice, il y a lieu d'ajouter d'autres garanties dont bénéficie le magistrat congolais : le privilège de juridiction, celui de « l'irresponsabilité », d'après lequel la partie perdante n'a pas de possibilité de se retourner contre le juge et intenter contre lui une action fondée sur le fait que la solution que le juge a donnée au litige lui a porté préjudice : c'est la procédure spéciale en matière de « prise à partie », laquelle peut entraîner une amende et la possibilité pour le juge de postuler une demande reconventionnelle dans le cas où cette prise à partie aurait été déclenchée avec légèreté et que le juge intéressé aurait considéré qu'elle a été vexatoire, etc.

    Le problème de garanties morales du juge est très sérieux. Il est plus discuté et c'est sur cette question que l'accord est loin d'être unanime. Ce problème touche principalement le principe de l'indépendance. Le principe d'un « pouvoir » constitué par l'ensemble des Cours et Tribunaux, découle des enseignements de Montesquieu qui, à la recherche des institutions politiques pouvant assurer au mieux la liberté des citoyens, d'un système politique dans lequel les pouvoirs sont séparés et peuvent, le cas échéant, s'arrêter les uns et les autres, a découvert cette situation dans le système britannique : c'est le fameux principe de la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.

    En Afrique noire, ce principe constitue l'une des rançons de la décolonisation politique ; compris ou non, il est inscrit dans les textes constitutionnels, aux titres consacrés à l'exercice des pouvoirs.

    La République démocratique du Congo n'a pas échappé à cette règle au moment de sa décolonisation. La Loi fondamentale du 19 mai 1960, la constitution du 1er août 1964 et celle du 24 juin 1967 ont proclamé avec force que «  le pouvoir judiciaire est indépendant des pouvoirs législatif et exécutif ».

    De son côté, la Constitution actuelle du 18 février 2006 dispose, en son article 156 que "le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il est dévolu aux Cours et Tribunaux qui sont : la Cour Constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire, les Cours et Tribunaux, civils et militaires, ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions". L'article 151 de la même Constitution " enfonce le clou" : Le pouvoir exécutif ne peut donner d'injonction au juge dans l'exercice de sa juridiction, ni statuer sur les différends, ni entraver le cours de la justice, ni s'opposer à l'exécution d'une décision de justice" (alinéa1). Le pouvoir législatif ne peut ni statuer sur des différends juridictionnels, ni modifier une décision de justice, ni s'opposer à son exécution ..." (alinéa 2). L'alinéa 3 conclut de manière impérative : « Toute loi dont l'objectif est manifestement de fournir une solution à un procès en cours est nulle et de nul effet ». Déjà, en son article 150, la Constitution a, de manière impérative, prescrit que « les juges ne sont soumis dans l'exercice de leur fonction qu'à l'autorité de la loi ».

    Dans la pratique, ce principe est escamoté par des tentatives diverses, ne serait-ce que par des instructions précises données aux magistrats du siège ou par des prises de positions publiques tendant à influencer la décision du juge.

    Le principe de l'indépendance de la magistrature semble, dans l'entendement de la classe politique, difficile à appliquer, surtout dans les systèmes politiques de la plupart des pays sous-développés : la première difficulté est que les dirigeants de ces pays ne supportent pas la contradiction ; la deuxième est que le personnel judiciaire qui constituerait un «  pouvoir » n'a pas la même puissance que le personnel politique. En effet, étant donné que les magistrats sont nommés et révoqués par l'exécutif, ils n'ont pas de support politique suffisant pour tenir tête au jeu des intrigues politiques qui caractérise les relations de l'exécutif et du législatif, deux organes issus des modes de désignation presque identiques. Comme tout agent de l'Etat, le magistrat est soumis au devoir de loyalisme et prête d'ailleurs serment avant de prendre ses fonctions. A partir de ce moment, il est exclu que les magistrats ne soient pas influencés dans leur intime conviction devant un conflit opposant le citoyen à l'administration.

    A côté des influences ou, plus exactement, des pressions morales que le juge peut avoir de la part du pouvoir politique, il y en a d'autres, beaucoup plus sournoises et beaucoup plus redoutables : c'est, d'un côté, la puissance de l'argent, et de l'autre, ce que l'on peut appeler les insuffisances professionnelles.

    La première, qui se traduit par la faiblesse devant l'argent et la concussion, peut avoir comme source l'insuffisance de moyens matériels de subsistance; mais cela peut être combattu grâce au relèvement de leur salaire. A ce sujet, il convient de noter que le magistrat fait partie de la catégorie des cadres les mieux payés actuellement au Congo bien que, le plus souvent, les réalités contredisent les principes.

    Quant aux insuffisances dites professionnelles, elles se constatent par l'attitude du juge qui s'en remet aux conclusions des parties ou des autres magistrats : le juge fonde son jugement sur les conclusions des plaideurs sans que lui-même ait « fouillé » dans les contours de la loi et des règles jurisprudentielles pour y découvrir la solution adéquate ; ou, pour ce qui concerne le ministère public, le magistrat déclare seulement qu'il se remet à la sagesse du tribunal.

    L'indépendance de la magistrature doit permettre au juge d'avoir la capacité de résister aux pressions des autres pouvoirs, publics ou privés, et à la séduction de l'argent. Le juge doit donc être indépendant non seulement vis-à-vis des autres pouvoirs mais aussi devant ses collègues magistrats, tant du siège que du parquet.

    Son indépendance doit s'étendre aussi vis-à-vis de cette endémie sociale qui sévit dans les milieux professionnels, où certains cadres, investis de pouvoir de décision ou de service à rendre, exigent au préalable un certain nombre de prestations, soit en numéraire, soit en biens. Nous voulons parler de la corruption et de la concussion, sous toutes leurs formes. Nous n'allons pas nous attarder sur ce sujet, étant donné que cette matière est développée avec force détails par M. Matadi Nenga Gamanda dans son excellente étude consacrée à la question112(*).

    A présent, le survol de ces notions essentielles doit nous conduire à poser le problème de cette étude à travers l'état de la question qui sera suivi de la monstration de l'intérêt du sujet lui-même.

    Enfin, il sera question d'aborder des questions de méthodologie scientifique présidant à l'étude ainsi circonscrite.

    II. PROBLEMATIQUE

    Le contrôle juridictionnel des actes des gouvernants est, sans aucun doute, l'une des marques du droit constitutionnel contemporain. Aussi est-il utile d'étudier l'agencement des mécanismes de ce contrôle en République Démocratique du Congo pour rendre efficiente la justice constitutionnelle qui s'installe.

    Il s'agira de répondre aux pertinentes questions relatives aux fondements et aux modalités d'exercice de cette justice constitutionnelle. Par ailleurs, l'on peut constater que la raison ultime de la justice constitutionnelle qui est la Constitution a revêtu un fondement différent selon les époques de l'histoire occidentale. Aussi, la Constitution a-t-elle été un acte de limitation du pouvoir du monarque (souverain) avant de devenir un accord sue les bases essentielles de la société.113(*)

    D'emblée, il faut dire que le transfert de souveraineté de Dieu au Roi et du Roi au peuple a transformé, le fondement de la justice et, surtout de la justice constitutionnelle. En effet, exercé par le Roi au nom de Dieu puis en son nom propre, la justice est demeurée une prérogative régalienne bien que théoriquement faisant partie désormais des attributs du souverain qui est devenu le peuple114(*).

    Nous pensons donc qu'il y a une corrélation évidente entre la localisation de la souveraineté dans le pays et le contrôle juridictionnel des actes de cette souveraineté. Il s'agit donc de savoir si le fondement de la justice constitutionnelle est le même qu'en occident.

    Si le fondement est différent, ceci pourrait être une hypothèse à tester, cela doit déteindre sur des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle. Du reste, n'est-il pas déjà acquis, comme l'observe Charles Goossens, que le droit constitutionnel africain est dualiste ?115(*)

    Comment dès lors assumer ce dualisme constitutionnel qui est marqué par l'existence d'un texte constitutionnel calqué sur ceux d'occident et une présence discrète mais agissante d'une « coutume » en tous cas, des pratiques constitutionnelles, de plus en plus, persistantes mais tendant de manière frénétique à émasculer la suprématie de la Constitution ?116(*)

    La décision du bureau de l'Assemblée nationale du mois de février 2007 relative au moratoire des dossiers de double nationalité s'inscrit dans la logique de la coutume africaine de palabre qui interdit des victoires tranchées contre ses frères. Le caractère inconstitutionnel d'une telle mesure saute aux yeux cependant elle ne heurte nullement la conscience juridique des citoyens qui restent ainsi comme éloignés du texte constitutionnel qui, de ce point de vue, ne semble guère avoir cristallisé un accord social qui mériterait que l'on meurt pour lui.

    Il s'agit aussi de répondre au défi majeur que lance Sayeman Bula-Bula 117(*) à « la jeune génération des constitutionnalistes », celui, entre autres, de tenir en compte les fondements culturels, ethniques, économiques et sociaux de notre pays dans la réalisation d'une « statologie » africaine ou pour notre cas, d'une justice constitutionnelle congolaise.

    Cette problématique ne peut trouver réponse, à notre avis, que dans une analyse qui s'appuierait sur une description critique du contentieux constitutionnel congolais dans la perspective de l'Etat de droit.

    En effet, le mimétisme institutionnel viderait la réflexion juridique de tout intérêt. Aussi est-il aisé de constater que l'Etat de droit est une forme avancée de l'Etat-nation. Or, celle-ci est le produit de l'histoire européenne. Il est donc fort possible que l'existence des tribus118(*), sources humaines des normes coutumières, pose le sérieux problème de la légitimité même de la Constitution119(*). En outre, parler de Constitution n'est-ce pas parler du peuple qui est le destinataire final de ses règles ? Il est acquis que ce peuple est multiple et divers.120(*)

    La thèse est dès lors que la justice constitutionnelle congolaise doit innover en ce qu'elle se fonde sur des normes dont l'origine dualiste est acquise, et, de ce fait même, s'applique à des actes empreints du sceau de ce dualisme constitutionnel de même qu'elle est talonnée par une mondialisation qui presse et qui impose comme « un prêt-à-porter idéologique » l'institution des cours constitutionnelles comme il en est des programmes d'ajustement structurel.

    Souvent, il est reproché au constituant d'imiter les institutions nées sous le soleil d'autres nations et ainsi nourries à une histoire qui n'est pas la sienne. Cependant, tel reproche résisterait-il à son tour à la critique lorsque le mythe de l'Etat de droit121(*) semble avoir déjà conquis tous les coeurs, en tous cas, ceux des africains qui ne soupirent qu'après lui ?

    Comment dès lors peut-il être possible que le constituant soit sourd à ces aspirations internes de très forte intensité relayées au demeurant par un discours mondial de bonne gouvernance dont la vulgate juridique n'est rien d'autre que la notion aux dimensions insoupçonnées d'Etat de droit ? Mais doit-on faire un mimétisme de pacotille susceptible d'agir tel « un greffon sur un corps étranger 122(*)» comme nombre de nos institutions asséchées par une disette idéologique ravageuse ? Telle est la question qu'il s'agit de résoudre.

    Il s'agira de voir à travers les différents modèles de justice constitutionnelle pratiqués à travers le monde, celui qui est à même de trouver un fondement solide tant en fait qu'en droit dans le sol culturel congolais.

    Déjà, Djoli Eseng'Ekeli a attiré notre attention sur le caractère plural de l'archétype sociétal africain qui est aux antipodes du modèle occidental trinitaire issu du discours judéo-chrétien traditionnel123(*) . L'unitarisme du « Dieu » créateur et de l'Etat occidental qui est sa préfiguration temporelle ne sont-ils pas, à juste titre, dénoncés par les africanistes qui voient en effet dans l'Etat africain à inventer ou à constituer un modèle plural de juxtaposition ?124(*)

    Par contre, il faudra éviter le particularisme ambiant de l'exception culturelle pour s'en tenir au « noumène » de la justice constitutionnelle. Par essence, nous conviendrons que la justice constitutionnelle est celle qui contrôle les gouvernants vis-à-vis des gouvernés et sur la base de la norme fondamentale et fondatrice. Aussi est-il déjà perceptible qu'une méthode transdisciplinaire ou pluridisciplinaire s'impose afin de rendre intelligible la thèse que nous défendons. Mais le cheminement méthodologique n'est-il pas déjà un autre problème scientifique qu'il faut élucider ? Tout ceci a-t- il de l'intérêt ?

    III. INTERET ET ACTUALITE DU SUJET

    Il est classique de dire que le sujet présente un intérêt théorique et pratique. Il est également utile de noter que notre sujet est actuel et d'essayer de le montrer.

    En effet, étudier le contentieux constitutionnel congolais, c'est, à coup sûr, s'inscrire dans la logique moderne du droit constitutionnel qui voit dans cette branche du droit public un phénomène généralisé de constitutionnalisation de tous les droits et de tout le Droit.

    C'est aussi marquer l'actualité du sujet surtout après la longue marche qui attend le peuple congolais à la suite de la traversée du désert du monopartisme et de la dictature. Comment dès lors marquer la rupture d'avec le passé sans s'appesantir sur ce qui constitue la nouveauté ? Et la nouveauté nous semble théoriquement être l'émergence des justices constitutionnelles après la chute des régimes dictatoriaux. La République du Zaïre bien que pourvue d'une justice constitutionnelle n'a pas du tout laissé fonctionner les mécanismes de cette dernière pour des raisons qu'il est utile d'analyser ailleurs125(*).

    Du point de vue théorique, l'émergence du contentieux constitutionnel depuis l'accord global et inclusif ayant donné lieu à un nouvel ordre politique fixe des objectifs au chercheur et le premier est, à notre avis, celui de systématiser les matières aussi nombreuses qu'éparses que ce contentieux recouvre.

    Il s'agit aussi d'une réflexion désintéressée sur la manière dont la haute Cour a été saisie en matière constitutionnelle et sur les réponses qu'elle a réservées à toutes ces sollicitations. La question de l'indépendance du juge constitutionnel congolais est à ce point la trame de l'étude.

    De là découle l'intérêt tout au moins pratique de la présente thèse qui se situe dans une perspective tendant à dégager, de manière scientifique et désintéressée, le degré de rigueur et d'impartialité des magistrats composant la haute Cour dans la réception de différentes requêtes qui furent ou sont encore portées devant eux ainsi que les limites légales de cette saisine. Il s'agira aussi de voir dans quelle mesure et dans les conjonctures qui sont les nôtres comment cette indépendance peut être organisée et garantie.

    Cette question implique à n'en point douter celles que pose le professeur Philippe Ardant, à savoir : à qui sera confié le pouvoir de déclencher le contrôle de la constitutionnalité de la loi ? Qui pourra saisir l'organe compétent ? Quelle est la légitimité du juge vis-à-vis du législateur ? Comment devra être organisée cette saisine ?126(*)

    Cet éventail des questions donne à voir que chacune des solutions qui sera réservée à ces problèmes sera de nature à offrir des avantages qui ne sont pas toujours compensés par les bénéfices techniques car l'accessibilité plus ou moins grande au juge constitutionnel peut entamer l'autorité et la majesté de la loi. Cependant, l'on peut s'interroger sur la véracité d'un tel dogme lorsque l'on se rappelle que plusieurs pays d'Afrique noire ont ouvert la saisine du juge constitutionnel sans entraîner ni une ruée effrénée vers la justice constitutionnelle ni l'émasculation de la majesté de la loi souvent crainte, à tort.127(*)

    Il ne s'agira pas toutefois d'analyser tous les cas traités par le juge constitutionnel, il sera utile, dans le cadre restreint de cette étude, de n'étudier que certaines affaires qui, par les circonstances de leur examen d'une part, et l'objet sur lequel elles portent d'autre part, avaient non seulement suscité une forte controverse sur le plan juridique et politique, mais aussi et surtout attiré l'attention des chercheurs.

    Somme toute, le choix des arrêts à étudier ne peut paraître qu'arbitraire au regard du thème étudié, mais il se situe dans une perspective plus globale, celle de voir la République démocratique du Congo devenir à travers une justice constitutionnelle réellement indépendante et efficace, un véritable Etat de droit128(*).

    Par ailleurs, l'indépendance du juge constitutionnel ressortit aux garanties juridictionnelles des droits et libertés des citoyens dont l'étude relève du droit public. Ainsi donc, l'Etat de droit, entendu, au sens de Jacques Chevallier, comme « un Etat qui, dans ses rapports avec ses sujets, se soumet à un régime de droit ; dans un tel Etat, le pouvoir ne peut user que des moyens autorisés par l'ordre juridique en vigueur, tandis que les administrés disposent des voies de recours juridictionnelles contre les abus qu'il est susceptible de commettre », constitue la trame de fond ou le cadre épistémologique de cette étude.

    L'Etat de droit129(*) est donc aux antipodes de la conception patrimoniale du pouvoir où le souverain était personnellement le propriétaire du pouvoir et des moyens du pouvoir130(*).

    L'actualité du sujet est articulée, du reste, avec humour, par Evariste Boshab qui pose la question de savoir si « longtemps sous la coupe du Parti-Etat, affaibli par une longue traduction de dépendance, rendu indigent par la rémunération de misère qu'il perçoit de manière irrégulière, suffit-il qu'une disposition constitutionnelle le déclare indépendant, pour que le juge retrouve, comme par enchantement que le juge retrouve, comme par enchantement, l'esprit et les réflexes de cette indépendance ? »131(*)

    Il est certes évident que la simple incantation du texte constitutionnel, au-delà du caractère magique de sa formulation, ne saurait par ce seul fait opérer mutation du comportement du magistrat congolais habitué par une sorte d'osmose de la sacralité du pouvoir à obéir plutôt aux individus qui le détiennent qu'aux normes même constitutionnelles ; dans ces conditions particulières de fragilisation mentale avancée, le seul texte constitutionnel quoiqu'il note une avancée ne dispense nullement que l'homme devant dire le droit soit déjà et maintenant choisi eu égard entre autres au critère de l'indépendance de l'esprit. Celle-ci s'acquière de prime abord par une ascèse intellectuelle de très longue durée qui transfigure son adepte en une sorte de moine habité par un souci constant de justice. Comment le faire alors ?

    Il est utile prima facie d'indiquer le cheminement méthodologique annoncé ci-haut et suivi tout au long de cette thèse.

    IV. INDICATIONS METHODOLOGIQUES

    Les connaissances scientifiques couvrent plusieurs domaines du savoir et sont acquises grâce à l'utilisation des méthodes132(*) et techniques133(*) d'investigation propres à chaque discipline.134(*)

    La question que nous nous proposons d'étudier ici relève sans aucun doute du droit public.135(*) Mais en cette discipline, qu'est ce que la méthode ? Le droit public dispose-t-il d'une méthode susceptible de résoudre cette question ? Laquelle ?

    Nous savons déjà qu'en nous occupant des phénomènes politiques objet de la science politique et du droit constitutionnel qui les étudient respectivement d'une manière dynamique et statique, nous sommes amené à utiliser des méthodes c'est-à-dire ainsi que le disent Pinto et Grawitz, « un ensemble des opérations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche à atteindre les vérités136(*) qu'elle poursuit, les démontre et les vérifie ».

    Indispensable, la méthode n'est pas pourtant unique. Marie Anne Cohendet précise qu'en droit public une méthode de travail n'existe pas. Et quand même elle existerait, ajoute-t-elle, elle risquerait fort de muer en un dogme sclérosant la pensée137(*).

    Toutefois, le droit public concernant plus largement l'élaboration des normes et l'organisation des institutions politiques et administratives, il implique parfois des analyses qui font recours aux méthodes et techniques d'investigation proches de plusieurs disciplines scientifiques dites sciences sociales et en particulier de la science politique.

    En revanche, la recherche scientifique pourra être comprise comme une investigation rigoureuse, critique et systématique menée sur un objet donné et précis, sur base des procédés méthodologiques susceptibles de conduire à une connaissance vraie, vérifiable et communicable de l'objet étudié138(*) .

    L'approche juridique est à l'évidence mise à contribution. C'est le lieu de dire, avec Madeleine Grawitz, que le concept « approche » traduit une attitude comportant souplesse, prudence et caractérisée par un état à la fois de grande vigilance et de grand respect pour l'objet étudié.139(*)

    Pour mettre en exergue cette approche qui est essentielle pour un travail juridique, les grands types d'interprétation juridique seront mis à contribution pour l'analyse de la jurisprudence que constituent les arrêts à commenter et la construction de l'argumentation du juge.140(*) Il est convenu de voir que cette approche juridique est à la fois exégétique et contentieuse141(*).

    La démarche du publiciste sera exégétique mais aussi nourrie de l'apport de l'approche jurisprudentielle142(*). Celle-ci donnera vie à la traditionnelle analyse des textes qui n'échappe pas à la pertinente remarque de Dominique Turpin relative à ce qu'il appelle l'obsession textuelle saisie comme l'état primitif de l'évolution du droit constitutionnel.143(*)

    Par ailleurs, il ne s'agira pas de se détacher du texte mais plutôt de lui donner le sens que lui confère l'apport des dimensions factuelles. Le travail de l'exégèse n'est-il pas aussi celui de rechercher le fondement qui est toujours et déjà préjuridique ou métajuridique?144(*) Qui mieux que le juge pourrait saisir ces dimensions insoupçonnées du texte de loi qu'il s'agit d'interpréter ?145(*) 

    Le doyen Duguit répond en opinant que « en fait, la production spontanée du droit n'est jamais arrêtée, (et) que le juge est absolument libre dans son appréciation et qu'il ne peut pas être entravé et gêné par ce que l'on prétend avoir été la pensée réelle, quoique non exprimée, du législateur »146(*).

    On s'aperçoit en effet que le chercheur de droit public devra employer une double approche principalement juridique et subsidiairement socio-politique et historique en raison du « lien dialectique existant entre le droit public et le jeu des forces sociales, politiques et économiques au sein de l'Etat-nation ».147(*)

    Il est évident que la méthode pluridisciplinaire sera d'application car « la vision traditionnelle d'une recherche juridique hautaine et coupée de méthodes ou des réflexions de l'ensemble des sciences humaines est écartée par l'ensemble des juristes ».148(*) Et, Yves Chérot de conclure en posant que « le droit est à la fois l'école de la réflexion et de l'imagination ».149(*)

    S'agissant de l'approche diachronique qui est l'application de l'histoire au droit, il y a lieu de montrer qu'une étude de droit public ne peut légitimement ignorer ses bases historiques et ses sources d'inspiration intellectuelle que sont le droit traditionnel négro-africain, le droit public de l'Etat indépendant du Congo et le droit public du Congo belge, d'une part et d'autre part, le droit public belge, le droit public français et le droit public comparé de certains pays africains francophones depuis leur indépendance.150(*)

    Ayant largement influencé le droit belge, le droit français constitue, prima facie, une source d'inspiration intellectuelle du droit congolais, et ce, depuis l'Etat indépendant du Congo. M. Mboko Dj'Andima observe que cette influence s'est intensifiée notamment depuis la Constitution du 24 juin 1967 qui a pris pour modèle la constitution française du 4 octobre 1958.151(*)

    Etudier le contentieux constitutionnel ne saurait échapper à la pertinente remarque du doyen Francis Delpérée soutenant que « la leçon de la science comparatiste des institutions publiques est aussi de montrer que, par delà les ressemblances institutionnelles qu'il est légitime de relever, voire de grouper en systèmes ou en régimes, des différences fondamentales subsistent. Elles tiennent à la diversité des circonstances historiques qui entourent la création des Etats ».152(*)

    Autant dire que l'approche comparatiste sera d'un apport certain à l'analyse de notre thème au double motif que la justice constitutionnelle est d'abord née ailleurs et la politoscopie de cette institution à travers la Constitution congolaise du 18 février 2006 donne ouvertement à voir des similitudes avec son homologue français.

    Au demeurant, la mondialisation des relations économiques et culturelles débouche sur une uniformisation du droit. La récente création du droit de l'Ohada est de nature à rendre probable, dans des échéances à déterminer, l'existence d'un droit quasi-mondial. Ce rêve kantien restera-t-il longtemps utopique ? La paix perpétuelle et universelle n'a-t-elle pas pour fondement dernier un gouvernement mondial ? Tel n'est pas notre sujet cependant il faudra garder présente à l'esprit cette réalité dont l'avènement relève des études de prospective.153(*)

    Les techniques documentaires ont également servi à l'élaboration de cette étude. Par ailleurs, cet exposé des outils conceptuels nous permet de fonder le choix méthodologique que nous assumons dans cette thèse.

    Le sujet lui-même au demeurant commande cette approche qui s'inscrit dans la trame du droit constitutionnel contemporain dont le caractère jurisprudentiel 154(*) est de plus en plus marqué même si en République démocratique du Congo des pas balbutiants sont encore à compter sur ce plan.155(*) La traversée toute récente du désert qu'était le monolithisme politique peut expliquer le développement timide de la jurisprudence de la haute Cour dans le champ considéré.

    Nous pensons qu'il y a quelque mérite à ajouter au crédit des magistrats de la haute Cour qui, malgré les conditions de travail pénibles, ont réussi, sur un si court parcours, à rendre quelques arrêts dont le caractère hésitant n'échappe pas cependant à tout chercheur averti. Le rôle à jouer par cette haute juridiction est capital. Indubitablement, comme le professent Martine Viallet et Didier Maus, sans un droit stable et simple, organisé autour d'une justice indépendante et efficace, il ne peut exister ni croissance économique ni progrès social.156(*)

    L'un des rôles de la doctrine n'est-il pas de suppléer aux carences de la loi et de prêter des béquilles à la jurisprudence comme c'est le cas en République démocratique du Congo où cette dernière est balbutiante ? La situation, il faut le dire, n'est pas encore viable ni même enviable.

    Ce diagnostic cruel mais sincère indique l'enjeu d'une justice constitutionnelle efficace et son rôle dans l'érection d'un Etat de droit en République démocratique du Congo. Il ne s'agit pas du seul levier de cet Etat de droit que nous entendons construire en République démocratique du Congo, mais assurément de l'un des plus importants d'entre tous.

    Il importe cependant d'ajouter, à ce niveau, que le rôle d'un travail d'une telle ampleur ne saurait se résoudre à ressasser des diagnostics même mieux posés ailleurs sans indiquer, ne fut-ce que de manière sommaire, les quelques pistes de solution que l'ordonnancement juridique congolais serait invité à emprunter. Quelle gageure !

    En revanche, cette tâche ardue trouve cependant quelque facilité à travers le plan sommaire que nous nous proposons de suivre.

    V. PLAN SOMMAIRE

    La présente étude ayant pour thème : « Du contentieux constitutionnel en République démocratique du Congo. Contribution à l'étude des fondements et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle », est menée en deux parties.

    La première partie est consacrée à l'étude des fondements théoriques de la justice constitutionnelle. Elle est subdivisée en quatre chapitres intitulés : Les modèles de justice constitutionnelle (chapitre I), Les traits du contentieux constitutionnel (chapitre II), Les fondements de la justice constitutionnelle (chapitre III) et Quel modèle pour la République démocratique du Congo ? (chapitre IV).

    Dans le chapitre premier, nous examinons le modèle américain (section 1) et le modèle européen (section 2). Dans le deuxième chapitre, nous examinerons les caractéristiques du modèle américain (section 1) avant d'aborder les caractères du modèle européen (section 2). Le troisième chapitre s'attellera à analyser l'ordre politique et la justice constitutionnelle (section 1) avant d'examiner l'ordre politique et la justice constitutionnelle (section 2). Le quatrième chapitre et le dernier de cette partie, quant à lui, étudiera la possibilité d'un modèle africain (section 1) et ensuite, la problématique des conditions de possibilité d'un modèle congolais à inventer (section 2).

    La seconde partie abordera l'étude des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle en République démocratique du Congo. Elle est également subdivisée en quatre chapitres ainsi intitulés : Des origines et évolution historique de la notion de juridiction constitutionnelle en République démocratique du Congo (chapitre I), La compétence du juge constitutionnel (chapitre II), La procédure devant le juge constitutionnel (chapitre III) et Les effets des décisions du juge constitutionnel (chapitre IV).

    Au premier chapitre de cette seconde partie, la création de la juridiction constitutionnelle (section 1) et le développement de la notion de juridiction constitutionnelle (section 2) seront analysés. Le deuxième chapitre, en revanche, s'intéressera à l'analyse des attributions en matière gracieuse (section 1) avant celle des attributions en matière contentieuse (section 2). Le chapitre troisième abordera l'étude des recours ouverts devant le juge constitutionnel (section 1) avant d'analyser les conditions de recevabilité et de mise en état de la cause (section 2). Le quatrième et dernier chapitre de cette seconde partie consacrée à l'analyse des effets des décisions du juge constitutionnel sera abordé, d'une part, par l'étude du contrôle a priori ou la censure des actes législatifs en chantier (section 1) et, d'autre part, par celle du contrôle a posteriori ou la censure des actes législatifs.

    Par ailleurs, il est utile indiquer qu'au début de chaque partie, une introduction est placée pour annoncer les questions auxquelles les réponses sont données, et une conclusion à la fin de chaque partie nous permettra de dégager la substance des analyses faites et d'en tirer les leçons qui s'imposent.

    Enfin, dans la conclusion générale, il sera question de formuler des propositions tirées des analyses faites tout au long de cette thèse afin d'en prolonger le débat, mais également d'articuler les bases solides pour l'érection d'une justice constitutionnelle qui viendrait couronner l'Etat de droit.

    PARTIE I :

    DES FONDEMENTS DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE

    INTRODUCTION

    Depuis le doyen Louis Favoreu, il est devenu classique d'étudier la justice constitutionnelle à partir de deux modèles. Le premier dit modèle américain est en effet celui qui s'est historiquement situé dès 1804 tandis que le modèle européen, outre les soubresauts des pays comme la Norvège ou la Grèce au 19ème siècle, peut être légitimement rattaché au modèle autrichien de 1920 appelé également modèle kelsenien de la justice constitutionnelle européenne.

    Etudier les traits caractéristiques du contentieux constitutionnel dans chacun de deux modèles nous parait utile avant d'observer comment chacune des techniques de contrôle exerce une influence ou même une transformation sur l'ordre politique et sur l'ordre juridique. Ceci aussi est classique mais il nous a également paru utile de le relever afin de rendre intelligibles les développements théoriques sur le modèle africain et congolais à concevoir ou à inventer.

    En effet, en partant de l'hypothèse de cette étude qui énonce une différence fondamentale de la notion de constitution entre les deux hémisphères, nous ne pouvons que proposer un modèle, à défaut des traits saillants d'un juge constitutionnel efficace, efficient et effectif au-delà de celui que le texte constitutionnel décrit.

    Par ailleurs, pour tenter d'inventer un modèle théorique du juge constitutionnel, il est satisfaisant de faire déjà l'état des lieux de la justice constitutionnelle en République démocratique du Congo avant d'élaborer des propositions du juge de notre modèle quant à sa composition, son statut et à la procédure applicable devant lui.

    Cette première partie sera abordée en quatre chapitres dont le premier est consacré aux modèles de justice constitutionnelle (chapitre I), tandis que le deuxième chapitre traitera des traits du contentieux constitutionnel en chacun de deux modèles connus (chapitre II) ; le troisième chapitre étudiera, quant à lui, les influences théoriques et pratiques de la justice constitutionnelle sur l'ordre politique et l'ordre juridique dans l'Etat (chapitre III). Il s'agira d'une étude fondamentale sur les fondements de la justice constitutionnelle au regard des concepts premiers de la théorie générale de l'Etat. Enfin, un dernier chapitre viendra clore cette première partie en esquissant un modèle pour la République démocratique du Congo (chapitre IV).

    Le modèle à inventer s'appuie sur une interrogation capitale quant à l'existence d'un modèle africain qui serait incarné par la République sud-africaine, le Sénégal et le Bénin.

    CHAPITRE I :
    LES MODELES DE JUSTICE CONSTITUTIONNELLE.

    Dès lors que les Etats ont ressenti le besoin de limiter les actes des gouvernants ou qu'ils ont été forcés à le faire, il s'est naturellement posé la question des modalités de cet exercice. Pour que la justice constitutionnelle dont la nécessité semble désormais être logique fonctionne, un modèle théorique devait être conçu et appliqué.

    Il convient de noter, avec Dominique Rousseau, que le contrôle de la constitutionnalité des lois est « une invention de l'Occident » à laquelle il donne sa pleine signification.157(*) Comprendre dès lors comment une telle institution a pu naître sur le sol de l'occident nécessite de longues recherches dans le domaine de l'histoire du droit, cependant l'on peut observer que le fondement premier de cette justice se trouve dans la contestation qui, selon Jean Gicquel, gît au coeur de la Constitution car, en effet, « les majorités au pouvoir acceptent que soient contestées, discutées voire annulées les expressions législatives de leur volonté politique. Ainsi, la contestation n'est plus seulement de l'ordre du politique par la reconnaissance du pluralisme, de la compétition des idées, des hommes et des partis au moment d'élections libres et concurrentielles ; elle est intégrée jusqu'au fonctionnement même du régime d'énonciation des normes ».158(*)

    S'il est presque naturel que le contrôle de constitutionnalité prenne l'essor dans le pays qui a connu le mouvement constitutionnel, il est tout aussi admissible que ce contrôle fonctionne là où il a été longtemps réprimé ou interdit. Il y a également lieu de voir que la justice constitutionnelle s'inscrit dans la logique du régime libéral dans le sens qu'elle protège les opinions minoritaires qui sont conformes à l'acte fondateur de la Nation.

    Remarquons de même que ce contrôle a suivi également le modèle adopté dans l'ancienne métropole pour ce qui est des Etats issus de la décolonisation. Il n'est donc pas étonnant que la justice constitutionnelle gabonaise ou béninoise ait transcrit les dispositions du Conseil constitutionnel français159(*) comme s'il s'était agi du même pays.

    Au-delà du mimétisme institutionnel si souvent décrié, il y a également le souci de tout Etat de faire peau neuve et d'ainsi avoir une respectabilité internationale que confère le bloc des dispositions constitutionnelles relatives à la justice constitutionnelle. S'agirait-il de nos jours, d'une nouvelle « fausse fenêtre » constitutionnelle pour emprunter l'expression chère au professeur Djelo Empenge Osako ?160(*)

    Il s'agit de ne pas désespérer. Car il vaut mieux avoir ces mécanismes de contrôle juridictionnel de la loi que de ne pas du tout en avoir. L'exemple nazi allemand nous rappelle que le contrôle juridictionnel, s'il avait existé, aurait pu freiner les élans de la majorité nazie enthousiaste de 1933.161(*)

    La République démocratique du Congo ayant opté, depuis son indépendance, pour cette justice constitutionnelle bien qu'elle ne fût pas toujours effective, il est donc utile de connaître les modèles théoriques auxquels le constituant se serait intéressé.

    A cet égard, la doctrine opine unanimement qu'il y a deux modèles de justice constitutionnelle dans le monde : le modèle américain qu'il nous appartient d'analyser en un premier moment avant de finir ce chapitre par l'étude du modèle européen ou kelsenien qui semble avoir recueilli les suffrages majoritaires de plusieurs Etats dans le monde.162(*)

    Section 1 : LE MODELE AMERICAIN

    Analyser le modèle américain, c'est étudier le modèle né sur le sol des Etats-Unis d'Amérique et ses avatars disséminés dans le monde. Toutefois, il est donc utile de noter qu'il n'est pas question d'étudier l'ensemble des Etats qui ont adopté ledit modèle. Il sera question simplement de voir comment dans un certain nombre des pays phares ce modèle a été implanté et comment il y fonctionne. L'analyse est amorcée par l'étude du cas des Etats-Unis d'Amérique avant de nous pencher sur les avatars dudit modèle tant en Amérique latine qu'en Asie.

    §1. Les Etats-Unis d'Amérique

    De l'avis de nombreux auteurs, les Etats-Unis d'Amérique constituent le modèle premier de la justice constitutionnelle. Louis Favoreu indique cependant que des traces persistantes marquent les origines lointaines dans l'arrêt Bonham rendu en 1610 par le juge anglais Eduard Coke qui applique la notion de loi supérieure à une loi du parlement qu'il juge déraisonnable et contraire au droit de Common Law en ce qu'elle a fondé la sanction contre sieur Bonham poursuivi par le collège des médecins de Londres pour exercice de la médecine sans autorisation.163(*) L'exemple du juge Coke n'ayant pas fait tache d'huile, il ne peut être tenu pour précurseur du contrôle de constitutionnalité aux Etats-Unis d'Amérique.

    S'agissant des Etats-Unis d'Amérique, il faut noter que, de prime abord, la constitution de ce pays su 17 septembre 1787 ne consacre pas expressément un mécanisme de contrôle juridictionnel. C'est l'oeuvre de la jurisprudence éclairée par la doctrine de James Ottis et John Adams qui, déjà, en 1761, firent entrer le principe politique du contrôle juridictionnel des lois dans les revendications d'indépendance des colonies de Nouvelle Angleterre et proclamant à leur tour qu'une loi contraire à la constitution est nulle et non avenue.164(*)

    L'on doit toutefois à l'histoire de dire que le constitutionnalisme s'enracine dans la notion grecque de nomoï, corps de règles anciennes qui ne pouvaient être modifiées par de simples décrets de l'Ecclésia. Eventuellement était déclenchée la procédure de graphé paranomon, sorte d'action publique pouvant être exercée, pendant un an, par tout citoyen devant le tribunal populaire de l'Héliée. Cependant, les nomoï pouvaient être modifiées par un corps spécialement élu à cet effet, les Nomothètes.165(*) Là gisaient déjà, à coup sûr, l'idée d'un juge constitutionnel et celle d'une assemblée constituante, note Ntumba Luaba Lumu.166(*)

    Il faudra donc devoir à l'Amérique d'avoir su tirer profit des éléments doctrinaux et jurisprudentiels si anciens pour installer la première justice constitutionnelle moderne.

    En outre, le contrôle ainsi circonscrit est né de la volonté de la Cour suprême elle-même dans son célébrissime arrêt Marbury v. Madison de 1803 ou plutôt de la volonté du Chief Justice John Marshall, Président de la Cour, qui revendiqua, pour le pouvoir judiciaire, le rôle de gardien de la constitution. Déjà, l'article III, section 1 de la Constitution des Etats-Unis d'Amérique dispose que « le pouvoir judiciaire des Etats-Unis est dévolu à une cour suprême et à telles cours inférieures dont le Congrès peut, au fur et à mesure des besoins, ordonner l'établissement.167(*)

    Dominique Turpin nous apprend qu'à la Convention de Philadelphie déjà, la plupart des Pères fondateurs souhaitèrent transposer au niveau de l'Union cette « subordination de la Législature à l'autorité de la Constitution. C'est pour ne pas effaroucher les représentants de certains nouveaux Etats souverains et faire passer la Constitution fédérale que les Pères fondateurs s'en tinrent à l'affirmation de l'existence d'un pouvoir judiciaire mais non celle d'un contrôle de constitutionnalité ».168(*)

    Cette manoeuvre habile du constituant américain est toutefois mise à nu dans l'article VI section 2 de la même Constitution qui dispose que « cette constitution et les lois des Etats-Unis qui seront prises, en conformité avec elle, ainsi que les traités, seront la loi suprême du pays, et les juges de chaque Etat seront liés par eux nonobstant toute disposition contraire des constitutions ou lois étatiques ».169(*)

    Il importe dès lors de dire, tout en nuance, que le principe du contrôle de constitutionnalité est inscrit dans la Constitution de 1787 même si l'organe chargé de sanctionner cette non-conformité n'était pas indiqué. Le rôle capital de l'arrêt Marbury v. Madison de 1803 est d'avoir transformé l'essai en une victoire éclatante du plus vieux des rêves des fédéralistes convaincus que furent le Chief Justice John Marshall et le Président John Adams qui l'avait nommé au lendemain de la victoire de Thomas Jefferson.

    Pour renchérir, Louis Favoreu indique que le juge Marshall s'est du reste inspiré de l'opinion d'Alexander Hamilton, un des artisans du texte constitutionnel à la Convention de Philadelphie ainsi exprimée : « Le parlement peut mal faire comme l'illustre notamment la législation coloniale britannique et une majorité peut être oppressive. Ainsi, la constitution des Etats-Unis consacre des limitations précises du pouvoir législatif. Dès lors, aucune législation contraire à la Constitution ne saurait être valable, sans quoi les limitations prévues n'auraient pas de sens. Or, la Constitution, la loi suprême du pays, doit faire comme toute loi, l'objet d'interprétation, ce qui est la fonction propre d'un tribunal.170(*) De telles prémisses, il découle, de l'avis de Hamilton, le pouvoir que possèdent les juges de déterminer le sens de la Charte fondamentale et d'assurer la suprématie de la norme supérieure.171(*)

    L'arrêt de 1803 reproduit ce raisonnement mot pour mot en adoptant le syllogisme suivant :

    A. La constitution est supérieure à toute autre norme

    B. La loi sur l'organisation judiciaire de 1789 est contraire à la constitution

    C. La loi doit être dès lors invalidée pour inconstitutionnalité.

    Le juge Marshall concluait ainsi son opinion en affirmant que le « langage de la Constitution des Etats-Unis confirme et renforce le principe considéré comme essentiel pour toute constitution écrite, qu'une loi contraire à la Constitution est nulle et que les tribunaux ainsi que les autres pouvoirs sont liés par un tel instrument ».172(*)

    Sans l'institution d'une juridiction spécialement constituée à cet effet, ainsi est né le premier système de justice constitutionnelle dont, pour l'essentiel, l'on peut dire qu'il est diffus, concret, s'exerçant a posteriori, par voie d'exception et dont l'arrêt ne bénéficie que de l'autorité relative de la chose jugée.

    En effet, le système est diffus parce que le contrôle peut être exercé par n'importe quel juge fédéral ou étatique car les juridictions américaines disposent d'une plénitude de juridiction qui veut dire que le juge saisi du fond est compétent pour se prononcer sur l'ensemble d'incidents de procédure, qu'ils soient civils, administratifs ou constitutionnels.

    Ensuite, il s'agit d'un contrôle dit « concret » parce qu'il ne peut s'exercer qu'à l'occasion des « cas concrets » et des « litiges particuliers ». A ce propos, la doctrine américaine dominante considère qu'à défaut d'exercice d'un tel contrôle concret, le juge apparaît comme pouvant supplanter le législateur, ce qui serait contraire au principe de séparation des pouvoirs qui constitue le socle du système américain. Par ailleurs, s'agissant de régler un cas concret, le contrôle ne peut s'exercer, par principe, qu'à posteriori car le demandeur à l'instance doit être directement touché par la violation de la Constitution et avoir un litige qui porte sur un dommage certain.

    Le contrôle s'exerce par voie d'exception soulevée par tout justiciable, pour sa défense, à l'occasion d'un procès quel qu'il soit et au cours duquel une loi estimée non conforme à la Constitution tend à être appliquée. Il s'agira, pour le juge, de priver la loi d'effet en l'espèce qui lui est soumise.

    Enfin, il importe de dire qu'un jugement d'inconstitutionnalité ne vaudra, dans le modèle américain, en principe, que pour l'affaire et les parties en cause. Mais le jeu de la règle du précédent vient à nuancer l'effet relatif de la décision d'inconstitutionnalité et le risque de variation ou de contrariété d'un Etat à un autre, ou d'un juge à un autre. En effet, la Cour suprême peut être saisie par voie d'un recours en certiorari en vue d'obtenir la certification des décisions rendues par les juridictions inférieures.

    Ce droit jurisprudentiel s'impose en vertu de la règle du précédent autrement appelée stare decisis. Ainsi, si l'arrêt de la Cour suprême ne peut annuler formellement une loi, il peut en paralyser l'application sur l'ensemble des Etats américains dans la mesure où les juridictions inférieures devront s'y conformer.

    Le texte de loi est comme paralysé, dans un coma profond et ne pouvant produire aucun effet en vertu de la règle du précédent. Dans la pratique, l'on observe que la Cour suprême se prononce, principalement en matière constitutionnelle, sur la conformité ou non de la législation des Etats fédérés à la constitution fédérale.173(*)

    Il existe, par ailleurs, trois principaux procédés destinés à déclencher le contrôle de constitutionnalité par la Cour suprême, laquelle fonde ses décisions essentiellement sur quatre clauses dont la violation justifie autant de « cas d'ouverture » dudit contrôle. Les voici :

    a) La violation de la clause due process of law.

    Issue du Law of the Land britannique et incorporée dans le 5ème amendement pour ce qui est de l'Etat fédéral et dans le 14ème amendement pour ce qui concerne les Etats fédérés, cette règle ou cette clause de due process of Law interdit de priver quiconque « de sa vie, de sa liberté ou de sa propriété sans une procédure légale régulière ou convenable ».174(*)

    A l'origine, cette règle ne devant s'appliquer qu'aux règles de procédure, la Cour suprême l'a étendue à toutes les règles de fond relatives aux libertés toutes les fois qu'une personne fait l'objet d'une décision défavorable à ses intérêts.

    b) La violation de la rule of reasonableness.

    Cette règle appelée également balance of convenience impose au législateur ou à l'exécutif de maintenir un rapport équitable, raisonnable, entre les sacrifices imposés aux particuliers dans l'intérêt général et les avantages qu'ils peuvent escompter de la vie en société.

    Là aussi le juge américain dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui lui permet, en cas d'urgence, (emergency) d'en atténuer la portée au point que lui-même doit faire preuve de reasonableness dans l'application qu'il pourrait en faire.

    c) La violation de la clause des contrats.

    Contrairement aux deux premières clauses, celle-ci est inscrite à l'article Ier section 10 de la Constitution des Etats-Unis qui interdit aux Etats « d'affaiblir par une loi la force des contrats ».

    Ici aussi, le juge américain a la latitude d'apprécier souverainement cet affaiblissement des contrats par la loi dans un sens ou dans un autre. Heureusement, depuis l'arrêt de 1827 dit Ogden v. Saunders, la Cour suprême a arrêté que « tous les contrats des hommes reçoivent une mise en oeuvre relative et non pas absolue. Les droits de tous ne peuvent exister et ne doivent être exercés qu'au service du bien commun ».175(*)

    d) La violation de la clause d'égalité.

    Cette clause, née au lendemain de la guerre de sécession contre les Etats du sud esclavagistes pour les empêcher de rétablir l'esclavage, par quelque moyen, et tirée de l'interprétation du 14ème amendement selon lequel « aucun Etat ne pourra refuser à quiconque relève de sa juridiction une égale protection des lois », a toujours été utilisée par la Cour suprême, depuis la deuxième guerre mondiale, pour lutter contre toutes les discriminations. Elle tend à être avalée par la clause de due process of Law pour protéger les libertés et s'opposer à toutes les formes de discrimination.

    La fluidité de cas d'ouverture et la latitude qu'ils offrent au juge américain, donnent à voir deux attitudes chez ce dernier : tantôt, il privilégie le conservatisme, tantôt, il est porté vers l'activisme. Selon la couleur politique des juges eux-mêmes, le judicial review peut être actif ou restreint ou selon que les juges sont partisans de la théorie de original intents (la volonté des Pères fondateurs) ou de celle de la transformation sociale (la Constitution doit être interprétée en fonction des critères contemporains et, en tous cas, avec souplesse et adaptabilité).

    Le système américain de contrôle de constitutionnalité qui est le premier modèle depuis deux siècles a connu des transpositions et des altérations à travers le monde, car, ainsi que nous venons de le montrer, le judicial review est intimement lié au contexte américain et difficile à mettre en place rapidement et de manière effective dans un cadre institutionnel différent.176(*)

    En effet, les raisons tiennent essentiellement à une conception rigide de la notion de séparation des pouvoirs et à la structure de l'appareil juridictionnel. L'on peut discuter légitimement toutes ces raisons, une seule nous semble irréfutable car elle est irréductible au tempérament des Américains eux-mêmes qui sont friands de leur liberté au point d'être un peu anarchistes chaque fois que celle-ci est simplement menacée.

    Le choix que nous portons sur ce qu'il est convenu d'appeler les avatars du modèle américain est plus ou moins aléatoire mais il se ramène, en fin de compte, à la démonstration du paradigme selon lequel les institutions politiques ne sont guère transplantables sans acclimatation. Aussi, avons-nous jugé utile de voir, sur plusieurs continents de la planète, comment s'est opérée cette transplantation.

    Parce que la Constitution ne se limite pas à définir un ordre juridique objectif à la défense duquel seraient simplement intéressés les autorités politiques et les juges, mais qu'elle définit, également, un ordre juridique subjectif qui concerne, au premier chef, les individus, il a semblé nécessaire, afin de parfaire l'État de droit, d'ouvrir à ces derniers l'accès à la justice constitutionnelle.

    Si, aux États-Unis comme en Allemagne et en Espagne, la possibilité, pour les citoyens, de saisir directement le juge constitutionnel a rencontré un vif succès, elle a aussi, très vite, démontré ses limites.

    Victimes de son prestige et, partant, de son succès, la Cour suprême américaine comme la Cour constitutionnelle fédérale allemande et le Tribunal constitutionnel espagnol est dépassée, aujourd'hui, par le nombre de requêtes en certiorari, des recours constitutionnels et des recours d'amparo et se trouve proche de l'asphyxie structurelle.177(*)

    Pressentant le flot de recours directs qui risquait de venir submerger la juridiction constitutionnelle, le législateur a choisi d'instaurer, des mesures de sélection destinées à corriger les graves dysfonctionnements provoqués par cet afflux croissant de recours.

    Née, à l'origine, du besoin d'alléger la charge de travail de juridictions encombrées, la procédure d'admission des recours directs se présente, de nos jours, comme un instrument de régulation capital permettant aux juridictions constitutionnelles de séparer le bon grain de l'ivraie.

    Mais, au-delà de ces considérations d'ordre pratique, la crise fonctionnelle traversée par les juridictions constitutionnelles apparaît comme le détonateur d'une discussion qui transcende le simple problème de la sélection pour toucher à la signification et à l'utilité mêmes du recours individuel et à sa place au sein du système de justice constitutionnelle.

    À vrai dire, l'engorgement dont souffrent les juridictions constitutionnelles conduit parfois à s'interroger sur ce qui est l'essence même d'une juridiction constitutionnelle.

    Malgré cet inconvénient, le modèle a fait des émules, notamment le Brésil.

    §2. Le Brésil

    Le phénomène de réception fort connu des comparatistes est remarquable dans le cas d'expansion continue de la justice constitutionnelle dans le pays d'Amérique latine. En effet, il est généralement retenu que l'ouvrage célèbre d'Alexis de Tocqueville intitulé : « De la démocratie en Amérique » a exercé une influence indéniable sur les pays latino-américains en ce qui est de l'institution de la justice constitutionnelle.

    Cependant, au-delà de cette influence plutôt doctrinale, il y a lieu de retenir que le Brésil, tout comme le Mexique, l'Argentine et la République dominicaine sont des Etats ayant adopté le système nord-américain de justice constitutionnelle.178(*)

    Le Brésil a, en particulier, adopté le principe américain du contrôle par n'importe quel juge de la constitutionnalité de tous les actes publics, y compris des lois.

    Il faut d'emblée affirmer cependant que le droit brésilien fait partie intégrante du droit romano-germanique ; ceci fait sans doute que toutes les règles procédurales du droit des Etats-Unis ne furent nullement reprises par le système brésilien qui par contre a emprunté du droit mexicain le recours en amparo qui est une inspiration latino-américaine de la procédure d'Habeas corpus issue du Common law.

    En effet, ce recours permet à tout plaideur d'obtenir d'une juridiction fédérale la protection d'un droit constitutionnellement garanti contre un acte juridictionnel ou administratif. Il est entendu que la loi ainsi jugée d'inconstitutionnelle doit être écartée au litige dont est saisi le juge.

    Le Brésil comme tous les Etats d'Amérique latine a adopté des traits saillants du modèle américain surtout en ce qui concerne le contentieux de la constitutionnalité des lois ; toutefois, il faut voir que ce pays a d'abord institué le contrôle incident de la constitutionnalité des lois bien avant d'instituer une Cour constitutionnelle qui est compétente entre autres pour recevoir des actions en inconstitutionnalité des lois. Comme toute action en justice, ces actions requièrent du particulier qui les met en mouvement d'être titulaire d'un intérêt personnel et direct.

    L'on doit, à la vérité, de dire que ces procédures ne sont pas loin de ressembler aux procédés américains d'injonctions que le juge de ce pays peut adresser à une autorité publique américaine de faire ou de ne pas faire quelque chose. Elles ont ceci de commun avec le droit américain : elles sont l'oeuvre d'un particulier qui défend en justice des droits personnels de même que l'on peut observer le caractère inter partes de la décision juridictionnelle.

    Une influence du modèle européen s'est exercée sur les pays d'Amérique latine conduisant ces derniers, dont le Brésil a confié le contrôle de constitutionnalité à un juge unique : cour constitutionnelle ou cour suprême. L'on note que la concentration dudit contentieux entre les mains de la Cour suprême est partielle puisque, dit Michel Fromont, le contrôle incident de la constitutionnalité reste aux mains des tribunaux ordinaires de tout rang.179(*)

    Depuis une quarantaine d'années, le Brésil, tout comme les autres pays d'Amérique latine, s'est rapproché de l'Europe sur le plan de la justice constitutionnelle en instituant notamment des procédures spécifiques de contentieux constitutionnel qui possèdent les caractères objectif et abstrait du modèle européen.

    Ces procédés peuvent être mus par les autorités politiques ou judiciaires ou parfois même par les particuliers, citoyens intéressés. Ils visent à obtenir l'annulation de l'acte public avec effet erga omnes incompatible avec le système américain qui n'accepte cette caractéristique qu'en raison de la règle du précédent. L'originalité du système brésilien, c'est aussi que tout juge brésilien est tenu de soulever d'office l'exception d'inconstitutionnalité de la loi qu'il doit appliquer au litige dont il est saisi.

    Il faut ajouter, à ce niveau, que le système brésilien est plutôt marqué par le recours d'amparo. Né au Mexique, ce recours a connu son bonheur au Brésil par l'adoption de la loi de 1934. Ce texte a multiplié des recours qui, tous, jouent le même rôle ; il s'agit du recours d'habeas corpus en matière de liberté de circulation, du recours de segurança, de recours d'habeas data ainsi que la demande d'injonction auprès du juge instituée par la Constitution brésilienne de 1988.

    Malgré la parenté génétique du recours d'amparo avec l'habeas corpus du droit américain, il sied de constater que ce recours est plutôt proche de l'injonction nord-américaine qui se fonde sur la violation d'un droit garanti soit par la constitution soit par une loi alors que l'amparo ne porte que sur les droits constitutionnellement garantis.

    Le recours d'amparo nous paraît plus spécialisé comme voie de droit. Il s'éloigne cependant du moule européen car le recours d'amparo contrairement au recours individuel pour violation des droits constitutionnellement garantis pratiqué en Europe, en Allemagne par exemple, reste ouvert contre tout acte public, qu'il soit législatif, administratif ou même juridictionnel.

    Au demeurant, le recours d'amparo garde son caractère parallèle aux autres contentieux alors qu'en Europe, en Suisse ou en Allemagne par exemple, le recours individuel pour violation d'un droit constitutionnellement garanti n'est ouvert qu'à titre subsidiaire. Ce recours brésilien n'aboutit du reste qu'à une annulation inter partes.

    De même, l'on peut noter que les recours de segurança et d'habeas corpus peuvent être portés devant tout juge ordinaire fédéral et être dirigés contre tout acte public quel qu'il soit : jugement ou acte administratif.

    Au-delà du contentieux de la constitutionnalité qui n'est du reste qu'un aspect du contentieux constitutionnel, il reste à voir que le constituant brésilien a confié le règlement des litiges pouvant naître du partage des compétences entre l'Etat et ses collectivités composantes au Tribunal fédéral suprême.

    Ainsi l'article 102-1 f de la Constitution brésilienne fait obligation à l'Etat avant d'intervenir dans un Etat membre pour imposer le respect des principes fondamentaux de la constitution fédérale, de provoquer une décision d'inconstitutionnalité de l'acte de cet Etat membre par le Tribunal fédéral suprême.

    Observons toutefois que l'action conduisant au contrôle abstrait postérieur des règles de droit est réservée aux plus hautes autorités politiques de l'Etat. Ainsi, une action directe tendant à faire constater l'inconstitutionnalité d'une loi ou d'un autre acte normatif fédéral ou étatique peut être formée directement auprès du Tribunal fédéral suprême par le Président de la République, le bureau de l'une des chambres fédérales, le Gouverneur de l'un des Etats membres, le Procureur général de la République, le Conseil fédéral de l'ordre des avocats, tout parti politique ou syndicat ayant une représentation dans les organes nationaux.

    En termes conclusifs, il est intéressant de voir que malgré la parenté génétique du Tribunal fédéral suprême brésilien avec la Cour suprême des Etats-Unis, le Brésil a su marquer ses distances culturelles qui s'interprètent comme autant des socles sur lesquels sont venus s'incruster la logique judéo-chrétienne catholique et l'appartenance plus ou moins proche avec le Portugal.

    Le système de contrôle ainsi mis en place est mixte et métissé comme le pays lui-même. Ainsi, la leçon que l'on pourrait en tirer est que chaque pays doit savoir tirer des expériences constitutionnelles des autres ce qui lui est utile et le mixer avec son patrimoine culturel propre. En est-il de même du Japon ?

    §3. Le Japon

    Le Japon s'est vu imposer une démocratisation de sa vie politique par le gouvernement américain après sa défaite de 1945. C'est ainsi que la constitution qui régit ce pays fut adoptée en 1946. Et, comme pour paraphraser le très regretté doyen Louis Favoreu, on ne conçoit plus aujourd'hui de système constitutionnel ne qui fasse place à la justice constitutionnelle.180(*)

    Comme exigence naturelle du mimétisme institutionnel, le Japon adopta le contrôle des lois du type de judicial review. Depuis plus de soixante ans de pratique de justice constitutionnelle, le Japon présente, aux dires du professeur Hajime Yamamoto, une passivité de la production judiciaire. Aussi, au début des années 1990, des personnalités, des partis politiques ainsi que la presse se mirent-ils à proposer le modèle européen.181(*) Il s'agit encore d'un voeu dont la réalisation dépend en grande partie de l'inertie culturelle nipponne.

    De lege lata, il existe une hiérarchie judiciaire à trois étages que sont : la Cour suprême, les cours d'appel et les tribunaux au niveau du département. La Cour suprême dont l'étude nous importe ici est composée de 14 juges et d'un président. La nomination desdits juges est soumise à la confirmation par les citoyens lors des élections générales des députés, puis tous les dix ans. Le président de la Cour est nommé par l'Empereur sur désignation du Gouvernement. A ce titre, il assume la direction de l'organisation judiciaire nipponne. Notons même que le protocole d'Etat le place au même rang que le Premier ministre.

    A la lecture de l'article 77 alinéa 2 de la Constitution, il s'évince que les juges sont indépendants tant le texte fondamental proclame que « tous les juges se prononcent en leur âme et conscience et sont tenus d'observer exclusivement la Constitution et les lois ». Par ailleurs, les mêmes juges ne peuvent être révoqués que par la voie de la mise en accusation publique, à moins qu'ils ne soient judiciairement déclarés mentalement ou physiquement incapables de s'acquitter de leurs fonctions officielles. Aucune action disciplinaire ne peut être entreprise contre les juges par un organe ou un service dépendant de l'exécutif.182(*)

    Cette indépendance qui est affirmée tambour battant est consolidée par l'unicité de juridictions qui caractérise le modèle nippon dans la mesure où l'article 76 de la Constitution proclame de façon péremptoire qu'aucun contentieux ne peut échapper à la Cour suprême.

    Dans ce modèle décentralisé, l'on remarque que la Cour suprême est définie comme une Cour de dernier ressort compétente de décider de la constitutionnalité de tous les actes. Aux termes de sa jurisprudence, la Cour suprême a précisé qu'elle ne pouvait être saisie que sur exception dans un litige concret. 183(*) Elle s'est refusée à tout contrôle abstrait.

    De ce point de vue, il est tentant de ranger le contrôle de constitutionnalité des lois au Japon dans le modèle américain. Cependant, au regard de sa production jurisprudentielle, il faut voir que le juge nippon est d'une passivité que la doctrine a tenté d'expliquer par l'esprit d'harmonie qui caractérise la mentalité japonaise qui induit à la fois une modestie devant les pouvoirs législatifs et exécutif et une tendance à privilégier la stabilité juridique. Par ailleurs étant une cour régulatrice des contentieux ordinaires, la Cour suprême a tendance également à ne pas se considérer comme une garantie de la Constitution.

    Au demeurant, le juge japonais aime la rigidité de la logique et de l'interprétation juridiques de sorte qu'il est peu enclin à la proclamation de droits nouveaux. Enfin, le professeur Yamamoto croit expliquer cette passivité par le fait que le modèle du juge nippon dériverait du droit du vieux continent où un juge sans personnalité et sans originalité y est considéré comme un idéal. Naturellement, ceci ne pousse guère à une interprétation constitutionnelle constructive favorable aux droits fondamentaux.184(*)

    L'autre type d'explications est que l'absence d'alternance se répercute sur la composition de la Cour. En effet, le pouvoir étant entre les mains du Parti conservateur japonais hostile à la Constitution de 1946 et la nomination des juges ne dépendant que du gouvernement seul, il est évident que dans ces conditions la Cour ait joué le rôle d'une caisse de résonance du pouvoir dominant et conservateur.

    Malgré l'existence du mécanisme de destitution des juges par le peuple, il est à observer une indifférence générale de ce dernier quant à cette faculté entraînant de la sorte une sorte de bureaucratisation des juges qui deviennent ainsi une classe sociale d'intouchables et de conservateurs. Aucun juge n'a été destitué, à ce jour, aux dires de Yamamoto.

    En définitive, ceci est du à la mentalité japonaise dont on dit qu'elle est revêche au droit et ne jouit pas des antécédents historiques de l'Occident fondés sur le prestige des professeurs ni sur la tradition anglo-saxonne de Judge made law.185(*)

    Ces raisons hypothèquent la formation d'une légitimité politique de la justice constitutionnelle dans la société japonaise.

    Dans une telle ambiance, l'on ne peut s'attendre qu'à une maigre moisson de la production jurisprudentielle. Aussi, depuis soixante ans et plus, la Cour nipponne n'a rendu que six arrêts en matière de constitutionnalité par voie d'exception.

    Le premier arrêt est du 4 avril 1973 relatif à un article du Code pénal punissant le parricide beaucoup plus sévèrement qu'un meurtre ordinaire ; le deuxième qui est du 30 avril 1975 se rapporte à un article de la loi sur les pharmacies exigeant une certaine distance entre les pharmacies déjà ouvertes et les nouvelles ; le troisième du 14 avril 1976 est relatif à un article de la loi électorale créant un décalage entre les circonscriptions électorales ; le quatrième qui est du 17 juillet 1985 est relatif à une loi électorale créant un décalage atteignant 1 pour 4,4 dans la distribution des sièges des députés ; le cinquième qui est du 22 avril 1987 se rapporte à la loi forestière dont une disposition interdit la demande de partage de la part d'un ou des copropriétaires dont la part ne dépasse pas la moitié de la valeur du domaine intéressé déclarée inconstitutionnelle car contraire à l'article 29 de la Constitution qui garantit le droit de propriété et enfin, le sixième arrêt est relatif à la loi sur la Poste qui a exempté une obligation de la responsabilité de l'Etat dans certains cas de traitement des courriers.186(*)

    L'on peut donc en conclure que malgré la parenté d'emprunt du modèle décentralisé d'origine américaine, le système juridictionnel nippon est demeuré ancré dans la longue spécificité historique de son peuple.

    C'est le lieu de dire avec Jean Hubert Moitry que le droit dans ce pays s'inscrit dans une tradition très ancienne, dont les effets sont toujours observables. Le droit japonais d'aujourd'hui est le résultat d'une synthèse qui n'a effacé que partiellement les traits hérités du passé.187(*) Le Japon semble s'être inspiré de la méthode comparatiste de Hozumi, Sugiyama et Takanayagoshi qui érige en système la recherche critique au sein de droits étrangers des règles les mieux adaptées et d'en élaborer une synthèse spécifiquement japonaise.188(*)

    Examinons à présent un autre cas atypique :

    §4. L'Israël

    Le choix de l'Etat d'Israël pour illustrer un des avatars du modèle américain est symbolique d'un Etat qui fonctionne de manière tout à fait atypique mais qui est cependant une démocratie.

    L'Etat d'Israël se caractérise, aux dires d'Olivier Duhamel, par un pluralisme partisan fondé sur le mode de l'élection proportionnelle qui pose un véritable problème de démocratie dirigée sans détruire le pluralisme.189(*)Il y a donc un proportionnalisme absolu et un parlementarisme intégral.

    Nous soulignons ces deux caractéristiques du système politique israélien car l'Etat d'Israël n'a pas de constitution et pourtant il construit un droit constitutionnel. Ceci pourrait paraitre paradoxal dans la mesure où, dans l'absence d'une constitution écrite, il est exclu qu'un contrôle juridictionnel des lois soit envisageable lorsque le législateur est in fine le véritable constituant.

    L'on sait qu'Israël est né dans la douleur de la guerre, et pour ainsi dire, à la force de l'épée. Dans ces circonstances, l'établissement d'une constitution écrite est une préoccupation tellement secondaire que même les partisans du texte écrit restent comme hypnotisés par la survie de la Nation qui passe alors pour tous comme la seule et unique question de l'Etat et de la Nation.

    La doctrine ajoute à cette constatation purement matérielle une justification philosophique majeure : en effet, dans un pays foncièrement religieux, est-il concevable d'avoir une loi supérieure à la seule loi divine, la Torah ? Par nécessité donc, il a toujours été évité d'élaborer une constitution écrite car une déclaration des droits pourrait consacrer la laïcité de l'Etat que les intégristes rabbiniques de tous bords abhorrent, à tort ou à raison. 190(*)

    Il faut noter que selon la résolution Harari prise en date du 13 juin 1950 par la première Knesset , élue comme constituante, il a été admis que « la Constitution de l'Etat sera élaborée chapitre par chapitre, de telle sorte que chacun d'entre eux constitue une loi fondamentale par lui-même. Les chapitres seront présentés à la Knesset au fur et à mesure que la Commission de la Constitution achèvera son oeuvre. Les chapitres seront assemblés et formeront la Constitution de l'Etat ». En vertu donc de ce compromis, l'Etat d'Israël est pourvu d'une constitution en tranches, par étapes, en adoptant, matière par matière, des lois fondamentales.

    Adoptées sur présentation de la Commission parlementaire permanente dite de la Constitution, des lois et du pouvoir judiciaire, ces lois fondamentales sont votées à la majorité des membres de la Knesset qui fixent ainsi dans chaque loi fondamentale les conditions de révision, certains articles exigeant une majorité absolue des membres soit 61 voix.

    Toutes les dispositions de ces lois fondamentales n'étant pas protégées, elles restent donc sujettes à révision par une majorité simple. Ce qui pose le problème de la valeur constitutionnelle desdites lois fondamentales.

    La Cour suprême a cependant tranché en opinant que les lois fondamentales ne sont pas des lois constitutionnelles et que seuls les articles rigides c'est-à-dire spécialement protégés exigeaient pour être modifiés la majorité qualifiée.191(*)

    Le professeur Olivier Duhamel, avec son humour de conteur, de s'exclamer, à raison : une loi ordinaire peut modifier une loi fondamentale, à condition que les dispositions litigieuses aient été adoptées à la majorité absolue. Dans ce contexte, ne s'agit-il pas d'une « curieuse introduction de contrôle de constitutionnalité par une conception très restrictive des normes constitutionnelles dans un pays sans constitution » ?192(*)

    N'eut-été l'ingéniosité des juristes, le système serait sclérosé. Car tout le rôle de la Cour suprême se limiterait à savoir quelles lois ou parties des lois fondamentales sont rigides et tel rôle, avouons-le, est loin de rapprocher la Cour suprême israélienne des prévisions du modèle américain.

    En effet, l'article 20(a) de la loi fondamentale sur le pouvoir judicaire pose clairement que « tout précédent jugé par un tribunal supérieur oblige un tribunal inférieur. (b)Une doctrine établie par la Cour suprême oblige tout tribunal, à l'exception de la Cour suprême elle-même ».

    Cette caractéristique du stare decisis rattache institutionnellement et intellectuellement la justice constitutionnelle israélienne au modèle américain. D'autant que les meilleurs juristes de ce pays sortent des écoles de droit américaines et importent presque inconsciemment le modèle secrété par les manuels de droit constitutionnel de leur alma mater.

    Ce système plutôt pragmatique que positiviste à la romano-germanique est fondé sur le crédit attaché à la décision tout entière. En effet, les motifs lient autant que le dispositif dans le droit israélien cependant seule la ratio decidendi a valeur de précédent en ce qu'elle constitue le support nécessaire de la décision et finalement de la règle posée par le juge. En revanche, l'obiter dictum ou motif surabondant ou incident ne lie pas.

    Le droit israélien est ainsi comme tout droit anglo-saxon un droit plutôt coutumier et jurisprudentiel. En Israël, il n'est pas inutile d'observer que le législateur est sous la coupe des partis religieux tandis que la Cour suprême maintient une conception plutôt laïque de la démocratie.

    En cela donc, elle est une véritable juridiction constitutionnelle.

    Par ailleurs, sans toujours entrer en affrontement avec le législateur, la Cour suprême construit un droit constitutionnel substantiel des droits de l'homme pour lequel le juge Aharon Barak dit qu'il y a désormais un point d'appui pour décider de la valeur de la législation. Le juge suprême reconnaissant le caractère fondamental à telle loi sur les droits de l'homme l'érige en norme constitutionnelle qui doit s'imposer au législateur ordinaire. 193(*)

    De la sorte, il y a un contrôle de constitutionnalité. Cela est d'autant affirmé que la loi fondamentale sur la liberté professionnelle de 1990 contient une disposition énonçant que « toute atteinte aux droits définis dans la présente loi fondamentale ne pourra dériver d'une loi qui est conforme aux valeurs de l'Etat d'Israël, qui intervient dans un but approprié et dans une mesure qui n'excède pas ce qui est nécessaire ».194(*)

    La question essentielle qui est à la fois une grande porte entrouverte est celle de déterminer les valeurs de l'Etat d'Israël. Si cette ouverture peut aider le juge suprême à déclarer inconstitutionnels les mouvements intégristes de tout bord, il n'est pas du moins en théorie exclu que les juges imbus d'autres valeurs soient eux-mêmes entrain d'élaborer un catéchisme des valeurs auxquels sociologiquement n'aurait pas adhéré le peuple juif.195(*) Une prudence s'impose de toute évidence de la part d'un peuple dont l'histoire millénaire est une illustration toute biblique de la négation des droits de l'homme même par ses propres nationaux.

    C'est la sempiternelle question du contrôle du contrôleur. Cette question trouve-elle une réponse diamétralement opposée dans le modèle né en Europe ?

    Section 2 : LE MODELE EUROPEEN

    En raison de la parenté génétique de la Cour constitutionnelle congolaise avec la famille romano-germanique, il sera utile de consacrer des développements détaillés au modèle européen qui est historiquement celui inspiré par les travaux de Hans Kelsen.

    Faute d'accéder directement aux travaux originaires de ce modèle196(*), nous avons opté pour l'étude directe du modèle français avant de consacrer des lignes à l'étude du système belge, du modèle allemand, en raison de son enrichissement du modèle kelsénien et de l'exemple récent de la Russie, en raison de la proximité idéologique et historique que ce pays a eu avec d'autres pays du bloc de l'est.

    Cette étude est d'autant utile qu'elle indique de manière fort récurrente que chaque peuple d'Occident, malgré la parenté idéologique évidente, a néanmoins adapté le modèle originel à son propre tempérament. S'agissant de la République démocratique du Congo, l'ébauche d'un modèle adapté devra partir entre autres de ce que d'autres pays ont essayé à travers le monde surtout que ceux-ci figurent parmi ceux qui nous ont légué le droit encore en vigueur chez nous.

    A cet égard, la France semble s'être imposée comme modèle pour la République démocratique du Congo. L'on pourra y voir l'apport important de la doctrine française.197(*)

    Mais ceci justifie déjà que l'on aborde l'analyse par la France.

    §1. France

    Longtemps restée en marge du mouvement pour la justice constitutionnelle, la France n'a accédé véritablement à la justice constitutionnelle que récemment.198(*) Le conseil constitutionnel représente une institution nouvelle et originale de la Vème République de même qu'il est l'expression de l'Etat de droit.199(*) Le doyen Louis Favoreu dresse des étapes historiques dans la marche vers l'instauration du juge constitutionnel en France : il établit de 1715 à 1814 une époque des prétentions de cours de justice à faire de remontrances au monarque pour faire respecter les lois fondamentales du royaume. 200(*)

    Cet auteur nous apprend qu'au XIVème siècle, les Rois ont demandé au Parlement de Paris de ne pas procéder à l'enregistrement des mesures qu'ils édictaient, lorsque celles-ci lui paraîtraient déraisonnables ou injustes.201(*) Le parlement retournait au roi les lettres royales avec des remontrances secrètes en expliquant les raison du refus. Par le biais de lettres impératives, le monarque pouvait enjoindre au Parlement d'enregistrer néanmoins ces mesures de même qu'il pouvait se rendre en personne au parlement et y tenir « un lit de justice » et, ainsi, les mesures royales entraient en application.

    La seconde période est celle de la Révolution française car elle marque la volonté de la Constituante de retirer le pouvoir de légiférer traditionnellement entre les mains du Roi pour le confier à une assemblée composée des représentants élus de la Nation souveraine. Elle entend de surcroît imposer le respect de la constitution de 1791 au législateur qui ne pouvait « faire aucunes lois » portant atteinte aux droits garantis par la constitution.

    La troisième période semble couvrir l'époque où le Conseil d'Etat et la Cour de cassation ont tenté de suppléer aux carences et à la faiblesse du contrôle sénatorial et ce, de 1814 à 1870. En revanche, de 1875 à 1958, le comité constitutionnel cristallisera les souhaits d'un contrôle « symbolique ».

    Cette position de principe favorable à la primauté de la Constitution s'est émoussée, selon Louis Favoreu, pour deux raisons : la référence à la théorie rousseauiste de l'infaillibilité de la Loi, expression de la volonté générale, fondée elle-même sur le vote de la majorité des citoyens qui fut plus tard captée par la majorité parlementaire qui, dès lors, a considéré qu'elle ne pouvait errer. La majorité ne pouvait se trompait ; il restait une seule possibilité à la minorité politique : se taire. La seconde raison est à trouver dans la difficulté d'organiser un contrôle de constitutionnalité des lois.202(*)

    Il faut dire, avec Michel de Guillenschmidt, que Sieyès avait proposé dès 1795 la création d'une « jurie constitutionnaire » qui serait chargée de veiller à ce que le Corps législatif formé du Conseil des anciens et du Conseil des cinq cents, n'outrepasse pas ses pouvoirs.203(*) La proposition fut écartée car le bicaméralisme semblait mettre un frein aux éventuels excès parlementaires.

    Sous la IIIème République, tout le pouvoir appartient aux chambres et il ne pouvait être question de les placer sous contrôle. La IVème République a consacré le parlement comme l'institution maîtresse du pays de sorte que l'on est en plein légicentrisme. Les représentants de la Nation sont souverains, la loi qu'ils édictent au nom de cette dernière est non simplement souveraine mais infaillible et donc insusceptible de contrôle quel qu'il soit.

    L'on doit à la vérité de souligner que l'article 91 de la constitution de 1946 qui est longue et précise prévoyait un comité constitutionnel composé du Président de la République, du Président de l'Assemblée, du Président du Conseil de la République et de sept membres élus par les députés et trois par le Conseil de la République, mais choisis en dehors 204(*)de deux assemblées.

    En raison de la lourdeur de la procédure de saisine de cet organe éminemment politique, le comité constitutionnel ne siégea qu'une fois à l'occasion de l'examen d'une affaire relative au règlement de l'Assemblée nationale204(*).

    En 1958, pour la première fois, malgré les antécédents susrappelés, à l'opposé de la tradition, un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics s'est installé.205(*) L'obstacle de la souveraineté parlementaire, souveraineté parlementaire absolue, est balayé par le constituant de même que la pratique majoritaire de la Vème République appelle un organe régulateur faisant office de contrepoids à la fusion, dans une même majorité politique, de l'Exécutif et du Législatif, détenteur d'une véritable faculté d'empêcher, au sens de Montesquieu206(*).

    Par suite d'une évolution insoupçonnée, un pouvoir juridictionnel est né, chargé de dire le droit avec l'autorité absolue de la chose jugée.207(*) Il faut donc reconnaître qu'avec le temps et les évolutions jurisprudentielles qui sont les siennes, le Conseil constitutionnel s'est largement juridictionnalisé.

    La question de savoir si le Conseil constitutionnel est un contre-pouvoir peut sans doute être discutée mais il est de plus en plus difficile de soutenir qu'il n'est pas un juge.208(*)

    Il est composé de neuf membres dont le mandat dure neuf ans et n'est pas renouvelable. Trois membres sont nommés par le Président de la République, trois par le Président de l'Assemblée nationale et trois par le Président du Sénat. Il est renouvelé par tiers tous les trois ans.

    Le Président du Conseil constitutionnel est nommé par le Président de la République. Les anciens Présidents de la République, sans incompatibilité avec les fonctions de membre du Conseil constitutionnel, sont de droit membres à vie dudit conseil209(*).

    L'ensemble des attributions du Conseil constitutionnel se situe au confluent du droit et de la politique210(*). Le recrutement lui permet-il de les exercer de façon incontestable ? Le secret de délibérations, l'obligation de réserve à laquelle ils sont assujettis, une rémunération digne des hauts fonctionnaires de l'Etat, l'interdiction de cumul avec des fonctions gouvernementales et électives, la moyenne d'âge élevée à 69 ans et une forte tradition d'indépendance des membres recrutés traduisent une certaine indépendance.211(*)

    Il est dès lors utile, avec Pascal Jan, d'observer que le modèle français de justice constitutionnelle présente des particularités singulières dans le contrôle des normes. Seules les autorités politiques, dont les parlementaires, ont accès au juge, le contrôle -abstrait- est, sauf exception, de type préventif.212(*) L'on peut noter du reste que le juge français a la pleine latitude en matière de déroulement de la procédure tant celle-ci est très peu formalisée ; cependant les modalités et les procédures d'accès au Conseil constitutionnel sont préétablies par la Constitution et l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique relative au Conseil constitutionnel.

    En raison d'une longue tradition française en la matière, l'on peut observer que la tentative de permettre une autosaisine au Conseil constitutionnel a échoué quoiqu'elle eut pu avoir l'avantage pour le juge constitutionnel français de se saisir motu proprio et de contrôler ainsi la constitutionnalité des lois qui « paraîtraient porter atteinte aux libertés publiques garantis par la Constitution »213(*).

    En revanche, il est permis au juge français de soulever d'office des griefs qui n'ont pas été soulevés par les requérants.214(*) De prime abord, il sied d'observer que le Conseil constitutionnel a été conçu par le constituant français en vue de soumettre à son contrôle les actes des assemblées : lois et résolutions réglementaires. Dans le même esprit, le gouvernement s'est vu reconnaître le droit de saisir le juge afin d'obtenir le déclassement des textes de forme législative qui empiéteraient dans le domaine réglementaire. Le contrôle sur les engagements internationaux s'est justifié par le souci d'affirmer la souveraineté nationale au moment où s'affirmait la communauté européenne.

    Sont, de l'interprétation du Conseil lui-même, placés hors du contrôle de cette instance : les lois référendaires et les ordonnances de l'article 92 de la Constitution portant loi organique dont l'objet consistait à mettre en place les institutions. La question de la justiciabilité des lois constitutionnelles reste ouverte. A l'occasion d'une requête en inconstitutionnalité formée par plus de soixante sénateurs, le Conseil a opiné invariablement que « le pouvoir constituant est souverain sous réserve des limitations formelles touchant aux périodes au cours desquelles une révision de la Constitution ne peut être engagée ou poursuivie et des limitations matérielles (la forme républicaine du gouvernement).215(*) Le doyen Georges Vedel, sur cette question, opine que « le pouvoir constituant dérivé n'est pas un pouvoir d'une autre nature que le pouvoir initial : la constitution lui donne sa procédure..., elle ne borne pas son étendue »216(*)

    L'article 61 alinéa 2 de la Constitution de 1958 institue un contrôle a priori et abstrait sur une loi. Il est arrivé cependant que le Conseil constitutionnel ait admis un contrôle limité des lois déjà promulguées.217(*) Le dixième considérant218(*) de cette décision ouvre une brèche dans le principe selon lequel le Conseil ne contrôle que les lois déjà promulguées. C'est ainsi que le Conseil, en application de cette jurisprudence, a déclaré contraires à la constitution deux articles d'une loi en vigueur dans la Décision 99-410 DC du 15 mars 1999 relative à la loi organique relative à la Nouvelle Calédonie.

    L'on peut observer de même que l'autorité de la chosée jugée par le Conseil constitutionnel si tant est qu'elle existe s'impose à tous les pouvoirs publics sauf apparemment au Conseil lui-même car dans l'espèce qui a trouvé application de la norme dégagée ci-haut il s'agit des dispositions d'une loi qui avait déjà été déférée devant le juge constitutionnel.

    S'agissant des délais de recours dont on sait qu'ils règlent le problème juridique de la fixité ou de la certitude de la norme et de sa sécurité, il convient de remarquer que le droit du contentieux constitutionnel français connaît des situations où de recours sont recevables sans délai. C'est le cas, dans l'hypothèse d'un recours obligatoire, de règlements des assemblées parlementaires qui peuvent être soumis à examen avant leur mise en application.

    En cas de recours facultatifs, les deux procédures de l'examen de fins de non-recevoir et de l'appréciation de la nature juridique d'un texte de forme législative n'exigent et n'obéissent à aucun délai. En effet, la fin de non recevoir, aux termes de l'article 41 de la constitution française, est un mécanisme constitutionnel qui permet au gouvernement qui constate qu'au cours de la procédure législative, une proposition ou un amendement n'est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38 de la même Constitution, d'opposer une irrecevabilité. Ce débat pouvant surgir entre le gouvernement et une des chambres, le Conseil a été rendu compétent pour statuer dans les huit jours de sa saisine par l'un ou l'autre.219(*)

    En revanche, l'appréciation de la nature juridique d'un texte de nature législative est un mécanisme constitutionnel en vertu duquel le Conseil constitutionnel saisi par le gouvernement déclare le texte de nature réglementaire malgré sa forme législative et permet ainsi qu'il soit, en l'occurrence, modifiable par décret.220(*)

    Par ailleurs, l'on peut noter que la représentation du requérant par un avocat devant le juge constitutionnel français n'est pas requise. S'agissant d'un recours purement objectif comme le recours pour excès de pouvoir en matière de droit administratif, pareille attitude du juge se justifie même si la comparution d'un conseil ne devrait, à notre avis, nullement être contestée.221(*)

    La procédure devant le juge constitutionnel français est gratuite et sans frais. Le recours exige cependant que le requérant vérifie d'un intérêt à agir comme dans toutes les actions en justice.222(*) Le silence des textes est gage d'une grande souplesse dans la vérification des conditions de recevabilité des recours introduits devant le Conseil constitutionnel.

    Il ressort de la jurisprudence même du Conseil que ses décisions sont revêtues de l'autorité absolue de chose jugée à l'égard tant des pouvoirs publics que de toutes les autorités administratives et juridictionnelles mais aussi que cette autorité n'est « limitée qu'au dispositif et aux motifs qui en sont le soutien nécessaire et le fondement même »223(*) ; il est loisible au requérant qui se heurte à une fin de non-recevoir de saisir de nouveau le Conseil constitutionnel, évidemment s'il est encore dans les délais.

    Il n'est pas inutile de dire que le caractère contradictoire est absent devant le juge constitutionnel, sauf lorsqu'il siège comme juge électoral. Toutefois, il est possible qu'une information soit portée aux autorités de saisine par le secrétaire général du Conseil. Le pouvoir du Conseil en matière d'examen de constitutionnalité étant intact, il lui arrive souvent d'articuler quatre catégories de grief que sont :

    - les dispositions qui n'ont pas leur place dans une loi de finances (cavaliers budgétaires)224(*) ou dans une autre loi (cavaliers sociaux)225(*) ;

    - les dispositions qui ne respectent pas la règle de non affectation des ressources aux dépenses ;

    - les dispositions organiques contenues dans une loi ordinaire ;

    - les dispositions introduites par voie d'amendement après la réunion de la commission paritaire mixte qui ne sont pas en relation directe avec le texte en discussion ou qui ne sont pas rendues nécessaires par la coordination avec d'autres textes législatifs.

    Il s'agit là des inconstitutionnalités formelles. Cependant il existe également des violations substantielles des dispositions constitutionnelles au nombre desquelles pourraient figurer le non-respect du principe de libre administration des collectivités locales ou le non-respect d'une liberté fondamentale.

    Voyons à présent quelles sont les techniques d'interprétation que le Conseil utilise pour faire oeuvre de contrôleur de la légalité constitutionnelle.

    Il est fort utile de noter avec Philippe Ardant que les méthodes de contrôle du Conseil constitutionnel ont un rapport direct avec l'évolution de son rôle.226(*) En effet, l'on peut noter une ouverture de ce contrôle opérée par une multiplication des normes de référence ou l'extension du bloc de constitutionnalité. Toute loi qui n'est pas conforme, renchérit le professeur Philippe Ardant, à l'un des éléments du bloc de constitutionnalité, à l'un des « principes et objectifs à valeur constitutionnelle », est contraire à la Constitution.227(*) Le Conseil constitutionnel français protège de même les lois organiques contre les lois ordinaires sans toutefois intégrer celles-là dans le bloc de constitutionnalité. Il y a violation de la constitution car celle-ci prévoit la procédure d'élaboration et de révision d'une loi organique de sorte qu'une loi ordinaire qui viendrait à opérer une révision d'une loi organique serait, par ricochet, inconstitutionnelle.

    S'agissant du bloc de constitutionnalité qui est la pierre de touche du mécanisme de contrôle constitutionnel exercé par le juge, il y a lieu de mentionner que les règlements des assemblées parlementaires, les traités internationaux et même les lois référendaires intervenues dans le domaine de la loi ordinaire n'entrent nullement dans le domaine des normes de référence.

    Toutefois, en sens inverse, il est arrivé au Conseil constitutionnel de renoncer à la protection des dispositions claires de la constitution ; en cette occurrence, il admet la promulgation d'une loi inconstitutionnelle et autorise qu'une loi ordinaire puisse modifier la loi fondamentale. C'est le cas de l'article 37 de la Constitution française qui repartit le domaine du règlement d'avec celui de la loi. Le Conseil a considéré à l'occasion de l'examen de la loi du 30 juillet 1982 sur le blocage des prix que les dispositions de l'article 37 précité n'étaient nullement d'ordre public228(*) c'est-à-dire qu'elles ne sont point obligatoires.229(*)

    L'on peut remarquer l'extension du contrôle quant à la nature des actes censurés. En effet, il est arrivé au Conseil constitutionnel d'examiner la loi autorisant la ratification d'un traité alors qu'avant la révision de 1992, il s'était toujours refusé de contrôler les traités internationaux. Par cette voie détournée, il en est arrivé à contrôler le traité lui-même.230(*)

    De même, le Conseil constitutionnel a étendu son champ de contrôle aux lois déjà promulguées dès lors qu'une loi nouvelle venait à reprendre certaines de leurs dispositions. Par ce contrôle indirect, toutes les lois anciennes relèvent désormais de l'appréciation du Conseil constitutionnel. Il y a là extension de la portée théorique du domaine des actes contrôlés.

    Une autre technique qui est différente de celle du juge ordinaire est que le Conseil constitutionnel a la latitude de statuer ultra petita. Il en est ainsi le cas lorsque saisi de l'inconstitutionnalité de certaines dispositions de la loi, il lui arrive de statuer également sur d'autres dispositions qui ne font pas l'objet de la saisine.

    La doctrine a considéré qu'il s'agissait là d'une autosaisine ou d'une « troisième lecture » de la loi après celle de deux chambres du parlement.231(*) Outre la mobilisation du bloc de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel s'est donné des moyens d'examiner la loi sous tous ses aspects, soulevant des moyens d'office, appréciant sinon l'opportunité de la loi du moins l'existence éventuelle d'erreur manifeste d'appréciation, mais aussi de placer le législateur sous tutelle en lui imposant des directives interprétatives voire, tout en le censurant, de lui indiquer la voie pour ne plus encourir ses foudres.

    Il a des fois recouru à la technique des réserves d'interprétation qui consiste à interpréter le texte de loi déféré en imposant certaines limites qui, si elles étaient outrepassées, entacheraient celui-ci d'inconstitutionnalité et le rendraient donc inapplicable.232(*) Ce faisant, le juge français n'a fait que reprendre à son profit les techniques des juges allemand et italien, tout en se refusant de jouer le rôle de législateur d'appel.233(*)

    C'est pourquoi, écrivent Pierre Pactet et Ferdinand Melin-Soucramanien, il faut considérer le champ du « constitutionnel » comme un ensemble complexe, comportant au moins deux niveaux juridiques et associant autour d'un noyau central et textuel une frange périphérique composée des motivations à caractère prescriptif introduites dans sa jurisprudence par le Conseil constitutionnel. Bien entendu ces motivations gardent un caractère subsidiaire et supplétif. Elles peuvent être remises en cause par le Conseil lui-même. Elles n'en contribuent pas moins à l'élargissement du champ ou, si on préfère, à la mise en place d'une nébuleuse constitutionnelle.234(*)

    Ajoutons pour être complet avec Philippe Ardant que par la technique de l'erreur manifeste du législateur, le Conseil exerce une sorte de « contrôle minimum » sur l'opportunité d'une loi et se permet ainsi de protéger les citoyens contre les facilités qu'a données au gouvernement l'existence à l'Assemblée nationale d'une majorité automatiquement acquise à ses projets et l'absence de ce fait de toute responsabilité politique.235(*)

    Cette liberté que s'est donnée le Conseil constitutionnel naturellement emporte quelques critiques notamment à l'occasion des décisions rendues en matière de contestations électorales. Mais, nous dit Michel de Guillenschmidt, ces critiques n'ont pas, jusqu'à présent, atteint les fondements de l'institution. En définitive, et paradoxalement, c'est peut-être, justement, la nature profondément politique de cet organe original qui le protège et lie son sort à l'ensemble des institutions.236(*)

    Concluons momentanément que l'exemple français est un cas unique d'une longue tradition de la souveraineté parlementaire, comme au Royaume-Uni actuellement, qui s'est muté, à la faveur de plusieurs facteurs historiques et techniques ci-haut exposés, en une sorte de juridiction constitutionnelle dont le caractère politique s'est atténué au profit du modèle juridictionnel dont l'architecture n'est pas cependant achevée.

    La dernière révision constitutionnelle a cependant apporté, sans doute, une grande innovation. En effet, aux dires de M. Jean-Louis Debré, Président du Conseil constitutionnel, il y encore quelques années, seuls les avocats spécialistes de droit électoral pouvaient s'intéresser au Conseil constitutionnel.237(*) Progressivement, le Conseil constitutionnel s'est affirmé comme le protecteur des droits et libertés constitutionnellement garantis. Avec la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et l'introduction d'un article 61-1 de la Constitution, une nouvelle ère s'ouvre qui fera entrer les avocats au Conseil constitutionnel, à condition que ceux-ci fassent entrer le droit constitutionnel dans leurs cabinets.

    La réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la Constitution un nouvel article 61-1 ainsi rédigé : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur le renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. »

    Il est évident que cette réforme a un triple objectif : - premièrement : elle donne un droit nouveau au citoyen en lui permettant de faire valoir les droits qu'il tire de la Constitution ; - deuxièmement, elle permet de purger l'ordre juridique des dispositions législatives inconstitutionnelles ; cette procédure conduira à l'abrogation, par le Conseil constitutionnel, des dispositions contraires à la Constitution. Les décisions produiront un effet erga omnes qui reste une des spécificités du contrôle de constitutionnalité français ;- troisièmement, elle assure la prééminence de la Constitution dans l'ordre interne. Elle met fin ainsi à une anomalie de la hiérarchie des normes française qui voulait que la norme suprême ne puisse pas être invoquée utilement dans une procédure dès lors qu'une loi faisait « écran ».

    L'article 61-1 de la Constitution est mis en oeuvre par la loi organique du 10 décembre 2009 qui a été déclarée conforme à la Constitution le 3 décembre de la même année. En outre, quelques mesures réglementaires notamment sur la procédure et l'aide juridictionnelle sont publiées et le Conseil constitutionnel a adopté son règlement de procédure. L'ensemble de ces textes organisent la procédure constitutionnelle qui peut naître à l'occasion d'une instance devant une juridiction judiciaire, civile ou pénale, ou administrative. Voici les grandes lignes de ce dispositif à trois étages : - toute personne pourra, à l'occasion d'une instance, soulever la question tirée de la contrariété de la loi avec la Constitution. Cette question pourra être soulevée devant toutes les juridictions à toute étape de la procédure ; - cette question sera renvoyée au Conseil d'État et à la Cour de cassation qui s'assureront que les conditions de renvoi sont bien réunies ; - ces Cours suprêmes transmettront alors la question au Conseil constitutionnel, seul juge de la constitutionnalité de la disposition législative, qui pourra l'abroger s'il la juge contraire à la Constitution.

    C'est le lieu ici d'indiquer schématiquement les apports de la loi organique. Trois points qui paraissent essentiels pour résumer le contenu législatif de cette loi organique : premièrement, la loi organique traduit le souci à la fois d'ouvrir largement ce nouveau droit mais d'empêcher qu'il conduise à entraver le bon fonctionnement de la justice.

    Il y aura bien sûr des tentatives d'utilisation procédurière de la question de constitutionnalité. L'expérience étrangère l'a montré. Le législateur organique était fondé à prendre des mesures destinées à éviter de satisfaire ceux qui n'attendent de la question de constitutionnalité qu'un effet dilatoire sur les procédures. C'est ce qui explique les particularités procédurales de la question prioritaire de constitutionnalité : l'obligation qu'elle soit soulevée dans un mémoire distinct et motivé ou l'interdiction de la soulever devant la Cour d'assises (mais elle pourra être soulevée avant et après le procès criminel).

    C'est aussi la raison pour laquelle la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité est enfermée dans des délais : le juge a quo devra statuer « sans délai » (ce qui signifie « aussi vite que possible ») ; la Cour de cassation devra dire, dans les trois mois, si elle saisit ou non le Conseil constitutionnel et, enfin, le Conseil constitutionnel aura, lui-même, trois mois pour statuer.

    Dans sa décision du 3 décembre 2009, le Conseil constitutionnel a ajouté une précision importante sur ces délais : le but de ce dispositif est de permettre que la durée d'examen de la question prioritaire de constitutionnalité s'impute bien sur le temps de la procédure et ne se rajoute pas à celui-ci.

    Deuxièmement, la loi organique pose le caractère « prioritaire » de la question de constitutionnalité. Une question « prioritaire », ce n'est donc pas une question préjudicielle. Ici, la question de constitutionnalité est prioritaire. Cette disposition est fondamentale. Dans l'ordre interne, la Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes. Cette primauté de la Constitution est reconnue par le Conseil constitutionnel, le Conseil d'État et la Cour de cassation. Cette primauté du droit constitutionnel s'exerce, bien sûr, à l'égard du droit communautaire. En conséquence, il n'est constitutionnellement pas possible que le juge tranche une question d'incompatibilité avec le droit communautaire avant de s'être prononcé sur la transmission d'une question de constitutionnalité.

    Dans ce cadre, il est bien sûr possible que tout juge pose également une question préjudicielle à la Cour de Luxembourg. C'est même un devoir pour les juridictions statuant en dernier ressort lorsqu'elles rencontrent les difficultés d'interprétation dans le droit communautaire. La règle générale de priorité de la question de constitutionnalité ne porte que sur l'ordre d'examen des moyens.

    Troisièmement, la loi organique fixe les trois critères qui conditionnent la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation par le juge du fond. Ainsi, la question prioritaire de constitutionnalité sera transmise à la Cour de cassation ou au Conseil d'État si trois conditions sont remplies :

    1ère condition : « La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites ». C'est un critère assez simple qu'on peut résumer ainsi : si le moyen d'inconstitutionnalité est inopérant, il n'y a pas lieu de transmettre.

    2ème condition : « La disposition n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel sauf changement des circonstances ».

    Cela appelle deux observations. Pour nous, une question particulièrement importante sera : comment savoir si la disposition a été déjà examinée par le Conseil constitutionnel ? Cet exercice, avouons-le, est pénible, voire périlleux tant le tableau exhaustif des déclarations de conformité n'est pas publié.

    Qu'est-ce que le « changement des circonstances » ? Le Conseil constitutionnel a donné des précisions dans sa décision du 3 décembre 2009 : il ne doit pas s'agir des circonstances du cas d'espèce dont le juge est saisi (sinon, toute affaire nouvelle serait un changement des circonstances et ce critère serait sans effet). Ce sont les circonstances de droit ou de fait qui affectent la portée de la disposition législative contestée. On parle ici des circonstances générales, non des circonstances particulières.

    3ème condition : « La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux ». Ce critère est ce qu'on appelle un standard : ce sera au juge d'apprécier au cas par cas les questions prioritaires de constitutionnalité sérieuses et celles qui ne le sont pas. En tout cas, ce qu'il faut retenir de ce critère, c'est qu'il n'est pas demandé au juge de procéder à un examen approfondi de la constitutionnalité : la question à laquelle le juge devra répondre n'est pas « la disposition législative est-elle constitutionnelle ? » mais « y a-t-il un doute sur sa constitutionnalité ? »

    L'on peut noter ici que le prétoire est désormais ouvert aux avocats. Cette question prioritaire de constitutionnalité est une procédure juridictionnelle particulière qui vise spécifiquement l'abrogation de la disposition législative. C'est en quelque sorte un recours préalable en abrogation. Concrètement, l'avocat déterminera le choix de soulever ou non le moyen de constitutionnalité.

    Premièrement, le Constituant et le législateur organique ont fait un choix clairement exprimé : la question prioritaire est un droit du justiciable et c'est à lui, et à lui seul, de décider s'il pose ou non une question prioritaire de constitutionnalité. C'est la raison pour laquelle la loi organique a interdit au juge de soulever d'office une question prioritaire.

    Deuxièmement, la question prioritaire de constitutionnalité ne sera recevable que si elle est présentée dans un écrit distinct et motivé. En droit, il n'y a pas d'assistance ou de représentation obligatoire pour poser une question prioritaire de constitutionnalité. En fait, cette procédure est ouverte aux justiciables qui sauront recourir à des conseils juridiques avisés.

    Troisièmement, l'existence concomitante d'une protection constitutionnelle des droits fondamentaux et d'une protection conventionnelle, par la Convention européenne des droits de l'homme, pourra justifier des stratégies procédurales fines : dans certains cas, en fonction de certains objectifs, l'intérêt du justiciable sera d'invoquer seulement un moyen de constitutionnalité, dans d'autres cas, il préfèrera invoquer la Convention européenne des droits de l'homme. Là encore, le conseil de l'avocat sera déterminant. Les avocats ont toute leur place dans la procédure devant le Conseil constitutionnel L'introduction d'un contrôle de constitutionnalité a posteriori constitue une avancée majeure pour la protection des droits et libertés. Cette avancée impliquera de faire toute leur place aux avocats dans la procédure devant le Conseil constitutionnel. En effet, avec la question prioritaire de constitutionnalité il y aura un véritable procès de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel et une véritable audience publique. C'est le règlement intérieur du Conseil qui précisera les règles de procédure. Le Conseil a adopté ce document avant le 1er mars 2010.

    En particulier, le Conseil constitutionnel, les parties pourront ainsi, par l'intermédiaire de leurs avocats, formuler des observations orales. A partir du 1er mars 2010, le Conseil va donc s'ouvrir véritablement aux avocats. À tous les avocats : aux avocats à la Cour comme aux avocats aux Conseils. Il n'y a pas de monopole de représentation devant le Conseil constitutionnel. C'est aux plus compétents des avocats de s'imposer.

    Le temps où le Conseil constitutionnel était pour les avocats un organe lointain et un peu mystérieux est révolu. Les portes du Conseil, comme les portes de tout prétoire, leur sont ouvertes. Pour le Conseil constitutionnel, c'est une révolution profonde qui s'opère. Pour les juristes français de tout bord, ce sont des champs nouveaux de l'argumentation juridique qui s'ouvrent. Mais l'essentiel est là : pour l'État de droit, c'est-à-dire pour tous, nul n'en doute, c'est un progrès.

    Ce modèle, par mimétisme institutionnel, a séduit plusieurs nations africaines postcoloniales ; la République démocratique du Congo dont le système sera plus loin analysé semble avoir rejoint le peloton d'arrière de cette armada francophone de suivistes.238(*) Toutefois, il est tentant, à ce niveau déjà, de relancer le débat français de la VIème République qui entraînerait, à coup sûr, une refonte probablement en faveur d'une Cour constitutionnelle.

    Ce qui semble être la voie suivie par le Constituant belge dont le système de justice constitutionnelle mérite de recevoir les appréciations théoriques dans les lignes qui suivent.

    §2. Belgique239(*)

    Le Royaume de Belgique présente un intérêt historique indéniable lorsqu'il s'agit de la République démocratique du Congo, car plus d'un siècle d'histoire commune240(*) ne peut se solder par pertes et profits sans au départ un inventaire détaillé des actif et passif communs même au niveau des institutions de droit.241(*)

    En effet, anciennement sous occupation française, la Belgique n'a pas échappé au légicentrisme de la métropole qu'elle n'a daigné bousculer que par sa « loi spéciale de reformes institutionnelles » du 8 août 1980 qui a prévu l'institution d'une Cour d'arbitrage à l'article 107 ter de la Constitution belge telle que révisée à cette date. La loi du 28 juin 1983 a organisé et précisé les attributions et le fonctionnement de la Cour d'arbitrage. La révision constitutionnelle du 15 juillet 1988 et la loi spéciale du 6 janvier 1989 pour élargir la compétence de cette Cour ont modifié les textes organiques antérieurs.

    Sans doute, le législateur en adoptant les lois, doit pouvoir les confronter à la Constitution et ainsi il interprète cette dernière ; mais cette interprétation qui n'est pas authentique c'est-à-dire définitive, générale et obligatoire liant les autres pouvoirs dans l'Etat ne revêtira qu'un caractère incidentiel, limité au cas d'espèce. Le doyen Francis Delpérée enseigne, du reste, que pareil pouvoir d'interprétation authentique ne peut et ne doit appartenir qu'au pouvoir constituant, seul organe habilité à réviser la Constitution.242(*)

    Dans l'ordonnancement juridique belge, la Constitution se place au sommet de la pyramide des normes, suivie dans l'ordre hiérarchique de la loi spéciale, la loi ordinaire, le décret communautaire ou régional adopté à la majorité spéciale, le décret ordinaire et les ordonnances des institutions bruxelloises, les arrêtés du pouvoir exécutif national et des gouvernements de communauté ou de région, les règlements et les arrêtés provinciaux et, au pied de l'édifice normatif, les règlements et les arrêtés communaux.243(*)

    L'on peut dire que la doctrine belge, devant le mutisme de la Constitution elle-même car en effet aucune disposition constitutionnelle n'autorise ni n'interdit explicitement aux juridictions de vérifier la constitutionnalité des lois et des décrets, est demeurée longtemps divisée.

    Une frange de cette doctrine a longtemps opiné que le principe de la séparation des pouvoirs et celui de la souveraineté de la loi dans son domaine interdisent ce contrôle de la loi, oeuvre de la représentation nationale. Le risque du gouvernement des juges, technocrates non élus, qui tiendraient en échec la volonté générale en faisant prévaloir les considérations d'opportunité politique. C'est la thèse classique du légicentrisme.244(*)

    Une autre partie de la doctrine réfute, à raison, cette argumentation et justifie la juridiction constitutionnelle.245(*) Cependant, il importe de constater que, fort longtemps, les juridictions suprêmes belges ne furent convaincues. Jusqu'en 1974, elles ont, par leur jurisprudence, refusé tout contrôle de constitutionnalité des lois.

    La Cour de cassation belge en son arrêt du 3 mai 1974 a confirmé sa traditionnelle position de refus de tout contrôle des lois. Le Conseil d'Etat de son côté ne semble guère fournir un seul cas de contrôle de constitutionnalité des lois même si toutefois le contrôle en ce qui est des arrêtés et des règlements se retrouvent dans le champ du contrôle des cours et tribunaux qui se fondent alors sur le prescrit de l'article 159 de la Constitution belge pour refuser d'appliquer lesdits arrêtés et règlements non conformes à la Constitution. Quant au Conseil d'Etat, le recours habile à l'article 14 des lois coordonnées du 12 janvier 1973 justifie en son chef le pouvoir d'annuler lesdits textes lorsqu'ils ne sont pas conformes à la Constitution.246(*)

    Notons, en passant, que la section de législation du Conseil d'Etat belge exerce un contrôle préventif des lois par voie d'avis. Il s'agit, à n'en point douter, d'une compétence non juridictionnelle.

    La reconnaissance d'une pluralité des législateurs national, communautaire ou régional et communal, par le biais de la révision constitutionnelle a justifié logiquement la nécessité d'instituer un juge apte à trancher les nombreux conflits de compétence dont la section des conflits du Conseil d'Etat était jadis chargée mais en matière des lois et des décrets des anciens conseils culturels seulement.247(*)

    Quant à son statut, il sied de constater que son fonctionnement est régi actuellement par la loi du 6 janvier 1989 qui intègre les dispositions antérieures relatives à cette Cour dont la place spécifique dans le système institutionnel belge est située hors de trois pouvoirs traditionnels de l'Etat.248(*) La Cour est ainsi une juridiction spécialisée et compétente pour statuer sur la compatibilité des actes législatifs avec la Constitution et certaines lois votées en vertu de celle-ci. Il s'agit toutefois d'une juridiction constitutionnelle à compétence limitée même si de l'interprétation extensive de sa propre compétence il ressort que la Cour d'arbitrage s'est affranchie de facto des limites constitutionnelles qui la rendaient inapte à contrôler toutes les dispositions constitutionnelles.

    Mais pour formaliser, le législateur spécial est attendu sur ce terrain pour transformer cette Cour en juridiction constitutionnelle à part entière. Il s'agit du système centralisé qui est l'émanation du modèle kelsénien. En effet, la Cour n'est compétente qu'en ce qui concerne le contrôle des lois, décrets et ordonnances qui violent les règles de répartition de compétence entre l'Etat, les communautés et les régions ou qui méconnaissent les articles 10, 11 et 24 de la Constitution portant respectivement sur l'égalité devant la loi et la liberté d'enseignement.

    Quant à sa composition, il importe de noter que la Cour est composée de douze (12) membres dont six d'expression française et six autres d'expression néerlandaise. Les juges sont nommés à vie par le Roi sur une liste double présentée alternativement par le Sénat et la Chambre des représentants et adoptée à la majorité de deux tiers des membres du parlement présents.249(*)

    L'origine des juges se situe au Conseil d'Etat, à la Cour de cassation, à la Cour d'arbitrage même en qualité de référendaire, ou dans l'enseignement du droit en qualité de professeur pendant au moins cinq ans. Les anciens parlementaires, ayant siégé pendant au moins cinq ans, à la chambre des représentants ou au sénat ou même aux conseils communautaires ou régionaux, peuvent être nommés à la Cour ; il se passera que finalement la Cour compte autant des magistrats professionnels que d'anciens parlementaires.

    La Cour comporte deux présidents élus par chacun de deux groupes linguistiques et qui assument la présidence de la Cour à tour de rôle et pour une année civile. Notons aussi que les juges sont assistés par quatorze référendaires nommés par la Cour à la suite d'un concours effectué au voeu des articles 38 à 39 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 prérappelée. Les candidats doivent être âgés d'au moins quarante ans.

    Comme l'observe Rusen Ergec, il s'agit d'équilibres et des dosages subtils alliant des considérations de légitimité, de représentativité et de qualifications professionnelles250(*).

    Il importe de rappeler que, quant à sa compétence ratione materiae, au départ, la Cour avait reçu compétence du législateur spécial de 1983 de trancher les conflits de compétence entre l'Etat et ses collectivités constituantes, sur pied de l'article 1er paragraphe premier de la loi du 28 juin 1983 déjà citée. Il lui sera reconnu la compétence depuis 1989 de connaître des atteintes au principe d'égalité et de non-discrimination tel que porté aux articles 10 et 11 de la Constitution et à la liberté d'enseignement telle que garantie à l'article 24 de la même Constitution. Les autres droits fondamentaux ne font pas partie formellement de la censure de la Cour et de ce fait, ne sont nullement protégés par elle.251(*)

    Cette affirmation du doyen Favoreu a subi un fort tempérament du fait que depuis le 7 mai 2007, la Cour constitutionnelle, nouvelle appellation de la Cour d'arbitrage, s'est vue confier la compétence de contrôler les lois, décrets et ordonnances au regard du titre II de la Constitution belge(articles 8 à 32 relatifs aux droits et libertés des Belges) ainsi que des articles 170 et 172(légalité et égalité des impôts) et 191(protection des étrangers).252(*)

    La procédure devant la Cour d'arbitrage est non seulement écrite mais elle est également contradictoire. Elle siège en chambre restreinte de sept membres. Usant d'un mécanisme de filtrage des recours institués par la loi spéciale de 1989 susmentionnée, la Cour peut, à l'initiative de deux juges rapporteurs, en une de ses chambres composée de ces rapporteurs et du Président, déclarer que la procédure est irrecevable ou qu'elle est incompétente quant à la question préjudicielle qui lui aurait été soumise ou renvoyée, ou même qu'elle le serait à l'égard d'un recours en annulation qui serait formé devant elle.

    Il s'est néanmoins posé la question capitale, à nos yeux, de la compatibilité des exigences de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme avec la loi spéciale sur la procédure applicable devant la Cour d'arbitrage en ce, notamment, qu'il n'est pas fait reproche au parlementaire qui a siégé lors de l'adoption d'une loi querellée devant la Cour de délibérer plus tard comme juge constitutionnel.

    Qu'à cela ne tienne, il est utile de noter que relativement à la compétence, la Cour d'arbitrage dispose de deux types d'attributions. Elle est juge de constitutionnalité des actes législatifs et aussi celui de questions préjudicielles ; dans cette occurrence, il s'exerce un contrôle abstrait lorsqu'il s'agit du contentieux d'annulation des actes législatifs et un contrôle concret dans le cas de l'examen des questions préjudicielles.

    Le droit belge présente ainsi la particularité que la Cour constitutionnelle est compétente tant à l'égard des règles de répartition des compétences entre l'Etat, les communautés et les régions qu'à l'endroit de droits fondamentaux garantis aux articles 10 et 11 de la Constitution c'est-à-dire le principe d'égalité et de non discrimination des Belges.

    A cet égard, la Cour agit comme gardienne juridictionnelle du pacte fédéral. Une interprétation extensive a inclus les droits et libertés portés par les traités253(*) internationaux directement applicables dans l'ordre interne belge ainsi que tous les droits fondamentaux tant qu'ils sont reconnus à tous les belges.

    Notons en passant que seuls le Conseil des ministres et le gouvernement des communautés et des régions sont habilités à saisir la Cour en annulation. Les présidents des assemblées législatives nationales, communautaires et régionales, à la demande de deux tiers de leurs membres, peuvent également saisir la Cour. Pour ces autorités, aucun intérêt ne doit être excipé, il est de plein droit. La doctrine a même parlé de l'intérêt fonctionnel.254(*)

    De même, il est utile de noter qu'au-delà de l'interprétation souple de la notion d'intérêt, il est arrivé à la Cour constitutionnelle belge de recevoir les requêtes émanant des personnes privées, physiques ou morales, justifiant d'un intérêt. Le recours restait ouvert tant en ce qui concerne les règles répartitrices des compétences entre les entités composantes et l'Etat qu'en ce qui concerne les libertés fondamentales à la condition que la violation de la norme répartitrice de compétence ait enfreint un droit subjectif du requérant.

    Dans cette occurrence, un délai de six mois suivant la publication de l'acte législatif querellé constitue le dies ad quem du recours en annulation. Toutefois, un nouveau délai de six mois est ouvert lorsque, statuant sur question préjudicielle, la Cour a déclaré un acte législatif non conforme aux règles de partage de compétences entre l'Etat et ses entités composantes ou même aux articles 10, 11 et 24 de la Constitution.

    Les arrêts de la Cour ont l'autorité absolue de la chose jugée dès leur publication au Moniteur belge. L'annulation ainsi prononcée opère erga omnes et ex tunc. La Cour est habilitée à limiter les effets de l'annulation dans le temps, tout comme elle peut annuler un acte législatif en entier ou en partie ; les arrêts de rejet d'annulation sont obligatoires à l'égard des juridictions avec le même effet erga omnes.

    Il arrive aussi, et c'est l'une des compétences de la Cour constitutionnelle belge, que le requérant sollicite la suspension de la norme dont l'annulation est poursuivie. Ceci peut se dérouler dans la même requête ou dans une requête distincte. Lorsque la Cour provisoirement a examiné la recevabilité de la susdite requête, elle peut ordonner la suspension de la norme suspectée pour une durée maximale de trois mois endéans laquelle elle devra se prononcer quant au fond de la demande d'annulation.

    Deux conditions cumulatives doivent être réunies pour qu'à titre exceptionnel soit accordée la suspension sollicitée. Il faut présenter de moyens sérieux d'annulation et démontrer que l'exécution provisoire de la norme suspectée est de nature à créer un préjudice grave difficilement réparable.

    Au-delà du pouvoir discrétionnaire dont jouit la Cour à ce niveau, il sied de penser que le juge constitutionnel belge procède à un préjugé, ce qui peut poser, théoriquement, la question de la fiabilité d'une décision prise par un juge qui a déjà opiné implicitement. C'est la sempiternelle question des décisions interlocutoires.

    Il est de droit que la Cour belge tranche aussi les questions préjudicielles qui lui sont posées par les parties ou d'office par les autres juridictions devant lesquelles elles ont été posées. Le système centralisé belge favorise d'ailleurs le développement des questions préjudicielles qui sont par définition des négations de compétence des juridictions non constitutionnelles. Ainsi donc, tous les organes juridictionnels sont tenus de poser la question préjudicielle à la Cour.

    Un tel système dont le risque d'engorgement est prévisible est néanmoins tempéré par quatre cas où le législateur spécial belge a érigé des exceptions au renvoi préjudiciel dont nous venions de dire qu'il était obligatoire pour les juges inférieurs ; ces cas sont les suivants :

    1° Il s'agit du cas où l'action est irrecevable pour des motifs de procédure tirés des normes ne faisant pas elle-même l'objet de la demande de question préjudicielle. L'on pense ainsi aussi aux irrecevabilités qui seraient liées à la tardiveté, au non accomplissement des formalités de procédure qui empêcheraient de toute façon la Cour à examiner le bien fondé de la question préjudicielle qui lui serait soumise.

    2° Il est admis que le juge ne devrait pas renvoyer devant la Cour une question préjudicielle qui aurait déjà fait l'objet d'un examen précédent. C'est la logique juridique fondée sur l'adage non bis in idem qui interdit en effet le réexamen par un juge quel qu'il soit d'une question qu'il aurait par ailleurs déjà tranchée.

    3° Le juge qui estime que la solution à réserver à la question préjudicielle ne serait pas de nature à l'aider à résoudre le litige principal n'est pas tenu de déférer cette question au juge constitutionnel belge. Cette exception est évidemment un tempérament sérieux au caractère centralisé de la justice constitutionnelle belge ; en effet, ce pouvoir d'appréciation de tout juge confie indirectement à ce dernier une portion de la compétence du juge constitutionnel au point qu'une frange de la doctrine l'a qualifié « d'insécurité juridique ».255(*)

    4° Le juge peut estimer que la norme querellée devant lui ne viole pas manifestement les règles dont la Cour assure le respect. Les remarques faites au tertio ci-haut s'appliquent de même ici avec la vigueur. Rusen Ergec note à cet effet que « la non application de trois (dernières) exceptions à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat a pour effet de les astreindre à une obligation excessivement rigide et, selon lui, difficilement justifiable.256(*)

    Cette critique, à notre avis, n'est pas non plus justifiée car en effet, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat jouant, dans un système de dualité d'ordre des juridictions, le rôle de cours régulatrices de la jurisprudence des juridictions inférieures de chacun de leurs ordres, il ne serait pas logique du point de vue de la cohérence de l'ordre juridique belge qu'il y ait concurrence des jurisprudences « constitutionnelles » de la Cour constitutionnelle d'avec celle du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Le renvoi préjudiciel obligatoire évacue ce risque. Michel Fromont conclut de belle manière que « la justice constitutionnelle n'est jamais concentrée » c'est-à-dire que les juridictions ordinaires ne sont pas totalement dépourvues de compétences constitutionnelles.257(*)

    Au demeurant, les arrêts rendus sur renvoi de question préjudicielle n'ont que l'autorité relative de chose jugée même si ils s'imposent à la juridiction de renvoi et à tout juge qui serait appelé à statuer sur la même question ou sur un litige analogue. Francis Delpérée n'a pas hésité, à raison, d'y voir une troisième catégorie d'autorité de la chose jugée qu'il a qualifiée d'autorité relative renforcée.258(*)

    L'on doit à la vérité d'observer que le système de filtrage prévu par la loi spéciale de 1989 est de nature à rendre l'accès au juge constitutionnel belge assez difficile pour tout particulier. Evidemment, les avantages techniques sont légion dans la mesure où la Cour peut sereinement se concentrer sur les seuls recours « sérieux ».

    Dans cette perspective, en effet, tout recours ou toute question préjudicielle renvoyée devant la Cour est d'abord examiné par une chambre restreinte composée du Président et de deux rapporteurs.

    Cette chambre peut lors dudit examen aboutir à l'irrecevabilité du recours, auquel cas elle met fin adit recours à son niveau, ou au non fondement du recours introduit devant la Cour, dans ce cas, seule la Cour rejettera ledit recours en sa formation plénière.259(*)

    En analysant les statistiques aujourd'hui vieillottes de Louis Favoreu, nous ne pouvons que conclure avec lui en opinant que « la justice constitutionnelle belge joue désormais un rôle essentiel dans le système politique et juridique belge ». 260(*)

    §3. Allemagne

    Parler de l'Allemagne, c'est plus précisément parler de la République fédérale d'Allemagne qui a établi une juridiction constitutionnelle depuis la Loi fondamentale du 8 mai 1949. L'intérêt à attacher à l'étude de l'ordre juridictionnel constitutionnel allemand est évident pour une jeune nation en voie de démocratisation comme la République démocratique du Congo.

    Au sortir des affres de la seconde guerre mondiale, l'Allemagne post-hitlérienne ne pouvait et n'a pu qu'adopter le modèle Kelsenien de la justice constitutionnelle. D'abord, par effet de mode de l'Occident post conflit, mais aussi et surtout par nécessité de rechercher un mécanisme susceptible d'enrayer voire de conjurer définitivement les grosses dérives totalitaires dont le peuple allemand a payé le tribut le plus lourd.

    L'idéologie nationale-socialiste du Führer devrait être évacuée par la loi du 12 mars 1951 qui établit la Cour constitutionnelle allemande. Elle commencera son fonctionnement réel en septembre 1951. De 1947 à 1955, à l'exception des Lander de Schleswig-Holstein et de Berlin, des Cours constitutionnelles furent établies dans tout le pays. Cinq nouvelles Cours ont été établies dans les Lander de l'ex-Allemagne de l'Est.261(*)

    L'on sait que la Cour constitutionnelle allemande se compose de seize membres repartis entre deux chambres appelées également « sénats » de huit membres chacune.

    Trois juges de chaque chambre doivent être des juges fédéraux c'est-à-dire des juges ayant exercé pendant trois ans au moins au sein de cinq juridictions supérieures suivantes : la Cour de cassation, le Tribunal administratif fédéral, la Cour fédérale suprême en matière fiscale, le Tribunal fédéral du travail et la Cour fédérale d'arbitrage fédéral. Ce qui donne un chiffre de six juges sur seize.

    Les dix autres juges d'autres chambres doivent être désignés parmi les personnes âgées de plus de quarante ans et ayant les diplômes requis pour exercer les fonctions de magistrat.262(*)

    Il est donc entendu que ces magistrats sont recrutés parmi les personnalités politiques ou universitaires ayant effectué les deux examens de droit c'est-à-dire possédant outre la licence, un doctorat en droit.

    La moitié des membres de la Cour constitutionnelle fédérale est élue par le Bundestag, l'autre moitié par le Bundesrat263(*). L'on peut noter que ces désignations qui ont un caractère politique manifeste se font néanmoins sur la base des listes dressées par le ministère de la justice et qui comportent les noms des magistrats fédéraux remplissant les conditions requises ainsi que ceux des postulants qui sont proposés par un groupe parlementaire du Bundestag, le gouvernement fédéral et les gouvernements des Lander. Les deux chambres du parlement choisissent selon diverses modalités dans les listes ainsi présentées mais à la majorité de deux tiers.

    Dans les faits, enseigne Jean Gicquel, l'on assiste à une répartition du droit de nomination entre les partis.264(*) Louis Favoreu, quant à lui, opine que la répartition des sièges se fait en réalité après accord entre les deux grands partis (C.D.U. et S.P.D.).265(*) L'on observe une présence massive des professeurs de droit et des avocats parmi les juges de la Cour constitutionnelle allemande.

    Les juges sont désignés pour un mandat de douze ans mais la limite d'âge est fixée à soixante-huit ans révolus. Ce mandat n'est pas renouvelable. Chaque juge est élu pour siéger dans l'une ou l'autre chambre de la Cour et sans permutation possible. Le président et le vice-président président, chacun, une chambre. Chacune des chambres joue un rôle spécifique. Michel Fromont et André Rieg n'ont pas hésité de qualifier ces deux chambres de « deux tribunaux distincts ».266(*) La Cour jouit de l'autonomie administrative et financière ; elle ne dépend guère du ministère de la justice pour son personnel de même qu'elle dispose d'un budget autonome. Selon la tradition allemande rapportée par M. Béguin, la Cour a son siège à Karlsruhe car les juridictions suprêmes ne siégent pas dans la même ville que les assemblées et le Gouvernement.267(*)

    S'agissant de la procédure suivie devant la Cour, il est utile d'indiquer qu'il y est fait recours tant aux règles de procédure civile que celles de procédure pénale de même que celles issues du règlement intérieur de la Cour et cela, malgré la loi du 12 mars 1951 telle que modifiée à ce jour régissant la procédure à suivre devant la Cour. En effet, cette loi ne pose que des principes généraux. Ainsi la procédure est orale et écrite cependant depuis 1963 il n'y a pas d'audience orale si toutes les parties y ont renoncé. Chaque chambre siège à six juges au moins.

    Lorsqu'il s'agit de la déclaration d'inconstitutionnalité d'un parti politique, la chambre statue à la majorité des deux tiers des juges présents tandis que pour les autres matières, la majorité simple des juges présents suffit. La possibilité de publier des opinions dissidentes et même le détail des votes reste ouverte aux auteurs de ces opinions. Par ailleurs, des sections sont fonctionnelles au sein de ces deux chambres et siégent à trois juges notamment dans le contentieux de recours constitutionnels directs.268(*)

    Avec Jean Gicquel, remarquons que la Cour siège, de manière exceptionnelle, en plenum, lorsqu'une chambre entend procéder à un revirement de jurisprudence. Notons que chaque Land dispose d'une Cour constitutionnelle, ce qui a pour conséquence que les juristes sont particulièrement sollicités en Allemagne dont on prétend au demeurant que la langue est la langue juridique par excellence.269(*)

    Il est classique de présenter les chefs de compétence de la Cour constitutionnelle allemande en trois branches : la défense de l'ordre constitutionnel, la défense de la répartition des compétences entre les pouvoirs publics et la défense du principe de constitutionnalité. Dans le détail, remarquons que la Cour est un tribunal électoral d'appel. Elle dispose en effet de l'aptitude à examiner les recours formés par ceux dont l'élection est contestée par le Bundestag dans le délai d'un mois, par un électeur dont la demande aura été rejetée par le Bundestag mais à condition que se joignent à lui cent autres électeurs.

    La Cour exerce de même la fonction de Haute Cour de justice c'est-à-dire de tribunal répressif. Cette fonction s'exerce en effet sur la mise en accusation du Président de la République fédérale par le Bundestag ou le Bundesrat pour violation volontaire de la loi fondamentale ou d'une autre loi fédérale. Elle est également compétente pour statuer en matière de prise à partie des juges fédéraux. La pratique n'indique aucun cas d'application de ce chef de compétence.

    Dans ce contexte, la Cour peut de même déchoir de ses droits fondamentaux « quiconque mésuse de la liberté d'expression notamment de la liberté de la presse, de la liberté d'enseignement, de la liberté de réunion, de la liberté d'association, du secret de correspondance, de la poste et des télécommunications, de la propriété ou du droit d'asile pour lutter contre la liberté et la démocratie ».270(*)

    Et cela, à la demande du Gouvernement fédéral, du Bundestag ou du gouvernement d'un Land. A la demande de ces autorités et du Bundesrat, la Cour peut interdire un parti politique pour violation des principes de la Loi fondamentale.271(*)

    En tant que cour fédérale, elle statue sur les litiges opposant la Fédération et les Lander ainsi que les Lander entre eux.272(*)

    La Cour tranche les conflits entre organes constitutionnels de la Fédération aux termes de la Constitution.273(*) Là, il s'agit de préciser que par organes constitutionnels, la Cour entend non seulement le Président de la fédération, le gouvernement fédéral, les deux chambres mais également, dans certaines hypothèses, les groupes parlementaires, les députés et les partis politiques. Par ailleurs, le différend à trancher doit être réel et porter sur l'interprétation d'une ou de plusieurs dispositions constitutionnelles à un cas concret. Ce recours doit être introduit dans le délai de six mois à dater de la survenance du différend.

    La Cour exerce un contrôle de la qualité et du sens des normes lorsque, sur demande d'une autorité publique ou d'une juridiction, elle se prononce sur la question de savoir si un texte antérieur à la Constitution dont l'application est sollicitée est encore en vigueur comme droit fédéral ou droit des Lander. 274(*)

    Le juge peut saisir la Cour constitutionnelle lorsqu'il éprouve des « doutes sur la question de savoir si une règle de droit international fait partie du droit fédéral et si elle crée directement des droits et des devoirs pour les particuliers ».

    Enfin, si la Cour constitutionnelle d'un Land, lors de l'interprétation de la loi fondamentale, veut déroger à une décision de la Cour constitutionnelle fédérale ou de la Cour constitutionnelle d'un autre Land, elle doit soumettre la question à la décision du Tribunal constitutionnel fédéral ». 275(*)

    La Cour constitutionnelle allemande apprécie les recours constitutionnels des particuliers formés contre les lois, les actes administratifs et les jugements. En effet, aux termes de l'article 93 §1, alinéa 4a de la Loi fondamentale allemande telle que révisée le 29 janvier 1969, « quiconque estime avoir été lésé par les pouvoirs publics dans un de ses droits fondamentaux » peut introduire un recours constitutionnel.

    La formule constitutionnelle de « pouvoirs publics » étant expressément large, elle englobe manifestement les expressions normatives de l'Etat telles que les lois, les actes administratifs réglementaires ou individuels et les jugements rendus par les cours et tribunaux. Et même les traités, nous dit Jean Gicquel.276(*)

    Ceci s'explique par le fait que les juristes allemands sont très attachés à la notion d'Etat de droit formulée par eux dès 1860 et dont ils font découler les grands principes de droit constitutionnel : séparation des pouvoirs, hiérarchie des normes, droits fondamentaux des individus, non-rétroactivité des lois et des actes administratifs.277(*)

    Dans l'examen de ces recours constitutionnels, la Cour allemande joue le rôle de cour administrative et de super Cour de cassation. Par ce biais, en effet, la Cour uniformise le droit allemand car elle casse généralement les décisions rendues par les juridictions fédérales suprêmes.

    S'agissant du contrôle de constitutionnalité des lois et des traités, il importe de noter que celui s'exerce a priori et a posteriori. Le contrôle préventif s'exerce sur la loi d'approbation d'un traité qui doit être déférée à la Cour constitutionnelle avant sa promulgation, sur le refus de promulguer la loi opposé par le Chef de l'Etat : à cette occasion, un organe constitutionnel en désaccord avec ce refus soumet la loi à promulguer à la censure du juge constitutionnel qui a ainsi le prétexte de l'examiner avant de se prononcer sur le refus de la promulguer ; de même, l'entrée en vigueur d'une loi peut être retardée jusqu'à l'arrêt de la Cour constitutionnelle si celle-ci a suspendu son exécution par une ordonnance provisoire.

    En revanche, le contrôle a posteriori s'exerce de trois manières suivantes :

    1° Le contrôle abstrait des normes peut être déclenché contre une loi fédérale par le gouvernement d'un Land ou un tiers des membres du Bundestag. Il s'effectue contre toutes les catégories des lois y compris les lois constitutionnelles tant du point de la forme que du fond. Le droit allemand autorise le requérant non seulement à solliciter l'annulation de la norme suspectée d'inconstitutionnalité mais aussi de demander la confirmation de la susdite norme et dans ce cas, de solliciter son application par l'autorité gouvernementale ou administrative. 278(*)

    2° Le contrôle concret des normes sur renvoi des tribunaux. Avant 1956, seuls les tribunaux supérieurs pouvaient renvoyer devant la Cour constitutionnelle la question préjudicielle de la constitutionnalité. Depuis la reforme du 2 août 1993, une section de trois juges peut déclarer un renvoi irrecevable.279(*)

    Il faut noter au demeurant que le renvoi n'est possible que pour les lois postérieures à la Constitution, celles adoptées avant cette dernière pouvant être appréciées par tout tribunal saisi de la question sauf si elles ont été modifiées après l'entrée en vigueur de la Constitution auquel cas elles sont assimilées aux lois nouvelles.

    Cependant, il sied de remarquer que le renvoi opéré par le juge allemand se fait sans tenir compte des conclusions des parties de même que la Cour constitutionnelle n'est pas limitée dans sa saisine à la disposition dont le juge de fond demande l'annulation. La décision de la Cour a effet erga omnes et doit être publiée au Journal Officiel.

    3°Le recours constitutionnel à l'initiative des particuliers s'exerce si une atteinte aux droits du requérant vient directement de la loi mais cela endéans un an à dater de l'entrée en vigueur de la loi. Si l'atteinte provient de l'exécution de la loi par le juge ou par l'administration, le délai est de un mois à dater de la notification au requérant mais après épuisement des voies des recours ordinaires.

    Il y a cependant, dit Louis Favoreu, assouplissement à la règle de l'épuisement des voies de droit ordinaires lorsque l'on sait à l'avance que le recours a peu de chances d'aboutir ou bien «quand il s'agit d'une question d'intérêt général ou si le demandeur devait subir un préjudice grave et inévitable s'il était renvoyé aux juges de droit commun ».280(*) 

    L'on peut simplement retenir que le requérant doit avoir été lésé dans l'un de ses droits fondamentaux énumérés dans les premiers articles de la Constitution ou aux articles 20, alinéa 4, 33, 38, 101, 103 et 104.

    Cette énumération n'est pas limitative pour la Cour qui considère en effet que « les droits fondamentaux forment un ordre juridique objectif qui doit être interprété non comme une série des garanties ponctuelles, mais comme un système cohérent et complet de valeurs qui vise à la protection de la dignité de la personne humaine et à son libre développement ». 281(*)

    Ce qui fait dire à Jean Gicquel que « la Cour a grandement favorisé le règne du droit, achevant sur ce point capital, une tendance qui s'esquissait déjà sous Weimar à juridiciser les problèmes politiques ».282(*)

    La doctrine nous apprend que la Cour constitutionnelle n'est pas tenue de statuer quant au fond des recours qui lui sont soumis. Elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire quant au tri à opérer sur certains cas lorsqu'elle réalise qu'il est nécessaire de faire évoluer le droit constitutionnel.

    En outre, les conclusions des requérants ne lient guère la Cour qui reste maîtresse de soulever même d'office l'inconstitutionnalité de la loi dès lors que le litige qui lui est déféré par voie de recours contre un acte administratif ou juridictionnel suppose l'application d'une telle loi. Elle peut enfin prendre ex officio une ordonnance provisoire de suspension de la loi.

    La déclaration ou même la constatation de l'inconstitutionnalité de la loi amène inéluctablement à son annulation. Mais devant les effets pervers de l'annulation de la loi déférée devant elle, la Cour a recours à des méthodes qui tendent à tempérer les effets de l'annulation. L'annulation étant rétroactive ou ex tunc, les effets pervers sont légion lorsqu'il s'agit d'une loi en vigueur depuis des décennies et ayant entraîné dans son sillage plusieurs actes secondaires dont l'annulation subséquente entraînerait sans coup férir un immense chaos dans l'ordonnancement juridique.

    Aussi, la loi sur la Cour constitutionnelle corrige-t-elle déjà en disposant qu'à l'exception des jugements en matière pénale qui peuvent donner lieu à réouverture des procès, « les décisions qui sont fondées sur une norme déclarée nulle... mais qui ne peuvent plus faire l'objet d'une contestation, subsistent... ».283(*)

    En revanche, la Cour a mis au point une autre technique dite d'annulation partielle qualitative qui consiste à déclarer la loi déférée nulle seulement en ce qui concerne telle situation et pas telles autres.

    Elle utilise de même la technique de l'interprétation conforme qui consiste à maintenir la loi censurée en vigueur mais à condition que son interprétation soit conforme à celle donnée par le juge constitutionnel.

    Il y a au demeurant possibilité de recours à la déclaration d'inconstitutionnalité sans annulation subséquente lorsqu'il y a atteinte au principe d'égalité ou à un autre droit fondamental en corrélation avec le principe d'égalité.

    Enfin, la dernière technique est celle de l'annulation différée par laquelle la Cour n'annule pas la loi mais la frappe de précarité en indiquant au législateur qu'elle n'est plus que provisoirement constitutionnelle pour les raisons précisées dans les motifs et lui fait donc injonction de modifier la loi en lui fixant parfois un délai précis. Il s'agit en effet du cas où la loi est devenue inconstitutionnelle par le fait de l'évolution des faits ou du droit alors qu'à l'origine elle était parfaitement édictée.

    Après ce bref survol de l'état du droit en République fédérale d'Allemagne, l'on peut affirmer qu'au-delà même de l'Etat de droit il y a l'Etat des juges.284(*) Autant dire que la Cour est en prise permanente avec l'exercice du pouvoir. Elle y est parfaitement intégrée, à la vérité.285(*)

    La toute puissance de la Cour allemande a été, en doctrine, dénoncée, mais il faut remarquer qu'en pratique la protection des droits fondamentaux et l'uniformité de l'interprétation qui s'acquière par le biais notamment de recours constitutionnels à l'initiative des particuliers donnent de l'Allemagne une image excellente en matière de protection des droits de l'homme.

    La critique paraît dénuée de tout fondement tant il est évident qu'avec le fonctionnement de la coalition majoritaire CDU-SPD, tout contrôle parlementaire devient aléatoire et illusoire et « la disparition en pratique de la responsabilité parlementaire- du fait même de cette coalition majoritaire gouvernementale- du Gouvernement fait que la Cour constitutionnelle fédérale sera amenée de plus en plus à assumer cette fonction afin de garantir un contrôle effectif du Gouvernement ».286(*)

    Aussi, se place-t-elle parmi les Etats en avant-garde de l'Etat de droit. En effet, ici comme ailleurs, les droits fondamentaux ont pris un essor considérable au point d'être considérés non seulement comme des droits invocables contre l'Etat mais aussi et surtout comme un système cohérent des valeurs s'imposant à tout producteur normatif : législateur, administrateur ou juge.

    L'explication finale pourrait être trouvée dans l'adage populaire : « chat échaudé craint l'eau froide... ». La crainte du retour aux années du national socialisme nazi est-elle la même pour la Russie ?

    §4. L'exemple récent de la Russie

    La doctrine moderne tend à classer la Cour constitutionnelle russe parmi le modèle d'apparition récente en Europe de l'Est et en Afrique ou encore au sein du droit constitutionnel de la transition dans ce pays.287(*)

    L'immense fédération de Russie, le plus grand pays du monde en superficie, soit 17.075 000 km2 s'étendant sur onze fuseaux horaires, pour une population de 150 millions d'habitants, est composée de 89 « sujets », à l'autonomie plus ou moins développée : 21 républiques, 6 territoires (Krai), 49 régions (Oblast), 2 villes d'importance fédérale (Moscou et Saint Petersbourg), 1 région autonome juive (Birobidjan) et 10 districts autonomes. Chacun de ces « sujets » dispose d'institutions politiques propres avec un organe à compétence législative locale et un exécutif : gouverneur ou autres.288(*)

    Pays-phare de l'ex-URSS, la Russie ne peut être étudiée au mépris de son histoire politique qui est fort remarquable. Il faut seulement noter relativement au sujet qui nous occupe qu'à l'époque de l'ex-Union soviétique, l'article 121 de la Constitution du 4 novembre 1977 confiait à l'instance législative nationale la compétence de veiller au respect de la constitution. En revanche, l'article 125 du texte issu de la révision constitutionnelle du 1er décembre 1988 a établi un comité de surveillance constitutionnelle.

    Du fait que le contrôle ainsi instauré est simplement politique, il y a lieu de voir dans l'institution d'une Cour constitutionnelle une véritable novation car le centralisme démocratique qui caractérisait les institutions de l'ex-Union soviétique interdisait justement toute efficacité de contrôle ; de même qu'il est aberrant de voir en ces mécanismes autre chose qu'un droit constitutionnel décoratif ou en tout cas établi pour de raisons purement idéologiques.

    D'où la vielle querelle de dogmatiques d'avec les pragmatiques.289(*) Qu'à cela ne tienne, il importe simplement de voir qu'ils étaient tous d'accord sur les bases de la société et discutaient plutôt sur la méthode à suivre pour faire advenir le Grand soir. Dans une telle atmosphère délétère, la justice constitutionnelle joue plutôt le rôle ingrat d'authentification des décisions des organes dirigeants du Parti communiste.

    La constitution de la Russie approuvée par référendum du 12 décembre 1993 institue une Cour constitutionnelle. Pour bien montrer qu'une nouvelle ère a été entamée, dit Michel de Guillenschmidt, les auteurs de la Constitution de 1993 se sont montrés soucieux de se référer aux principes sur lesquels repose le fonctionnement des démocraties occidentales. 290(*) Par rapport aux différents passés de la Russie, ce texte constitue donc une indéniable novation, renchérit le doyen de Paris V.291(*)

    La Cour est composée de 19 juges nommés par le Conseil de la Fédération sur proposition du Président de la fédération de Russie.292(*) Ils sont donc élus à la majorité absolue. Elle a été créée le 7 février 1995 et ses membres jouissent d'un mandat de douze ans non renouvelable. Le président de la Cour est également élu au vote secret par ses pairs pour un mandat de trois ans renouvelable. Les juges doivent être âgés d'au moins 40 ans et au maximum, de 70 ans.

    Le juge à la Cour doit vérifier des qualités suivantes pour être nommé : il doit être un citoyen de réputation irréprochable, avoir une formation juridique supérieure, jouir d'une expérience professionnelle de 15 ans et témoignant d'une haute qualification dans le domaine du droit.293(*)

    Elle est compétente, sur demande du Président de la fédération de Russie, du conseil de la fédération, de la Douma d'Etat, du gouvernement de la fédération de Russie, d'un cinquième des membres du Conseil de la fédération ou des députés à la Douma d'Etat, de la Cour suprême et de la Cour d'arbitrage de la fédération de Russie, des organes des pouvoirs législatif et exécutif des sujets de la fédération de Russie :

    1° pour statuer sur la conformité à la Constitution des lois fédérales, des actes normatifs du Président de la fédération de Russie, du Conseil de la fédération, de la Douma d'Etat, du gouvernement de la fédération de Russie ;

    2° pour apprécier la conformité à la Constitution des constitutions des républiques et des traités internationaux de la fédération de Russie non encore entrés en vigueur ;

    3° pour régler les conflits de compétence entre les organes du pouvoir de la fédération de Russie et les organes du pouvoir d'Etat des sujets de la fédération de Russie ;

    4° pour statuer, à la demande des tribunaux, sur les recours relatifs à la violation des droits et libertés constitutionnels des citoyens et aboutir ainsi à la vérification dans un cas concret de la constitutionnalité d'une loi appliquée ou applicable ;

    5° pour interpréter la Constitution fédérale et ce, sur requête du Président de la fédération de Russie, du gouvernement de la fédération de Russie, des organes du pouvoir législatif de sujets de la fédération de Russie.

    Quant aux effets des arrêts de la Cour constitutionnelle, il importe de signaler que les actes reconnus non-conformes à la Constitution cessent de produire des effets juridiques alors que s'agissant de traités internationaux reconnus tels, ils n'entrent point en vigueur et ne peuvent être donc appliqués.

    Dans la mise en cause de la responsabilité pénale du Chef de l'Etat pour haute trahison ou commission de toute autre infraction grave, l'avis de la Cour est sollicité par le Conseil de la Fédération.

    Dotée, comme on le voit, de pouvoirs constitutionnels importants, la Cour n'est pas le seul garant du fédéralisme russe ; il faut prendre en compte les pouvoirs spécifiques du Président de la Fédération de Russie et l'existence du Conseil de la Fédération qui représente les sujets.

    Concernant le Président de la fédération de Russie, il peut, en cas de litige opposant le pouvoir fédéral à un ou plusieurs sujets, procéder à une conciliation ou à défaut, saisir les tribunaux. Mais au cas où les actes des organes du pouvoir exécutif des sujets sont contraires à la constitution et aux lois fédérales, aux obligations internationales de la Fédération ou violent les droits et libertés de l'homme et du citoyen, le Président de la Russie a le droit d'en suspendre les effets jusqu'à la décision des tribunaux.

    Quant au Conseil de la fédération, bien qu'il n'ait pas des pouvoirs étendus comme la Douma d'Etat, il dispose, du fait qu'il ne peut être dissout car représentant de sujets de la Fédération de Russie, d'une partie du pouvoir constituant dérivé.

    Il faut reconnaître cependant que depuis l'an 2000, avec l'accession au pouvoir de M. Vladimir Poutine, la Cour constitutionnelle dont les arrêts et avis n'étaient guère respectés a été systématiquement invitée à trancher les conflits de compétence et elle l'a fait, avoue le doyen Michel de Guillenschmidt, souvent dans le sens de la restauration d'un Etat fédéral fort.294(*)

    En termes conclusifs, il sied de noter que la Russie a fait un géant bond en avant en matière d'érection d'un Etat de droit. Non seulement qu'elle se qualifie ainsi à l'article 1er de sa Constitution, désavouant, par là, le credo communiste antérieur qui justifiait doctrinalement le régime en le qualifiant aussi de démocratique, mais aussi et surtout elle procède à un énoncé aussi long que fastidieux des libertés et droits reconnus aux citoyens : 54 articles sont consacrés à cette proclamation.

    Déjà en 1999, le maître de la Sorbonne opinait que sous la présidence du professeur Toumanov, la nouvelle Cour qui a déjà rendu plusieurs arrêts semble faire preuve de qualités.295(*) Le survol même savant des cours constitutionnelles du monde entier, comme l'a tenté, avec un européocentrisme muet, Michel Fromont, ne peut être opératoire dans un travail de cette ampleur que si le chercheur relève les traits caractéristiques de chacun des modèles afin de rendre aisé le travail du comparatiste et finalement même celui de tout juriste qui se pose des questions essentielles sur le contrôle des actes des autorités suprêmes de l'Etat.296(*)

    Comme on l'aura vu, en filigrane, il ne s'est agi que des modèles qui épousent le tempérament de chaque peuple confirmant par là qu'une institution n'a de fondement solide que dans le mental du peuple qui est à la fois le créateur et le destinataire final de toutes choses dans la société.297(*)

    Par l'étude des traits caractéristiques d'un système, l'on tente généralement de théoriser les modèles qui s'appliquent dans le monde et, de ce fait, d'en indiquer la parenté génétique qui demeure le souci fondamental de l'homme de se protéger contre les oppressions de toutes sortes et surtout lorsqu'elles sont le fait des puissants.298(*)

    Voyons à présent ce qui en est des traits doctrinaux de la justice constitutionnelle.

    CHAPITRE II :
    LES TRAITS DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

    Après un long survol de quelques pays symbolisant l'un ou l'autre modèle de la justice constitutionnelle dans le monde, il nous paraît utile, à ce niveau de l'étude, de brosser les traits saillants de chacun de ces deux prototypes pour voir plus tard si il est possible de créer un autre modèle ou tout simplement accommoder les données techniques de ceux qui existent aux ambitions d'une Cour constitutionnelle véritablement congolaise.

    Commençons par ce qui caractérise le modèle américain qui est premier dans le temps avant de voir dans une section seconde ce qu'il en est du modèle européen.

    Section 1 : LES CARACTERISTIQUES DU MODELE AMERICAIN

    Le modèle américain que nous avons étudié au travers de sa version originale et des avatars auxquels il a donné naissance peut se saisir en effet de façon analytique par les caractéristiques que nous aborderons dans chacun des paragraphes suivants.

    §1. Le contrôle diffus

    Cette caractéristique qui est essentielle montre bien que le modèle américain est décentralisé dans la mesure où tout juge américain peut statuer sur la constitutionnalité d'une norme inférieure à la Constitution.

    Les questions de droit constitutionnel299(*) sont considérées comme des questions relevant de la compétence de n'importe quel juge quelle que soit sa place dans la hiérarchie judiciaire. La justice constitutionnelle est diffuse ou décentralisée. 300(*)

    Dans le cas des Etats-Unis d'Amérique, les voies de recours sont celles de la common law ou celles d'equity ; si les premières sont nombreuses celles de l'equity peuvent également soulever des questions incidentes de droit constitutionnel.301(*)

    Il existe cependant une seule voie de droit de l'equity qui peut donner lieu directement à une contestation de la constitutionnalité d'une loi, il s'agit de la demande d'injonction de ne pas exécuter une loi qui n'est pas conforme. Le juge ne tranche la question de constitutionnalité qu'à la condition que la solution du litige principal dépende de cet incident.

    Le juge garde toutefois la latitude de se prononcer en deux directions : il peut écarter l'application de la loi ou de l'acte administratif inconstitutionnel ou bien l'appliquer en lui donnant un sens qui soit conforme à la Constitution. Les voies de recours cependant peuvent faire qu'enfin de compte seule la Cour suprême sera à même de trancher de façon définitive la question de constitutionnalité, les décisions des juges inférieurs n'étant valables qu'inter partes.302(*)

    Par le jeu de la règle du précédent, les jugements de la haute Cour bien qu'inter partes elles aussi finiront par avoir une autorité absolue de chose jugée vis-à-vis de tous. Il faut ajouter tout de suite cependant que la règle du précédent ne bénéficie qu'aux cours supérieures, les juridictions inférieures elles-mêmes étant souvent timides pour trancher les questions de droit constitutionnel. 303(*)

    En outre, le recours spécifique du pourvoi en certiorari qui ressemble à notre pourvoi en cassation donne toujours la possibilité à la Cour suprême de trancher la question de droit constitutionnel qui lui est soumise.304(*)

    En dehors du cas des Etats-Unis d'Amérique, il y a le cas des autres pays de la common law qui ont adopté le même système diffus de justice constitutionnelle. Tel est le cas du Canada où cependant le plaideur dispose du droit à solliciter réparation pécuniaire d'une loi inconstitutionnelle devant la juridiction suprême. D'autres variantes existent de même en Inde qui reconnaît des compétences de première instance à la Cour suprême pour les questions de conflits entre la Fédération et les Etats membres ou entre ceux-ci seulement.305(*)

    Il faut souligner que même dans certains pays de droit romaniste, il est reconnu le droit de contrôle de la constitutionnalité par voie d'incident aux juridictions ordinaires. C'est le cas de l'Allemagne dont nous avons vu ci-haut qu'elle dispose d'une Cour constitutionnelle à compétences très étendues.

    Là aussi, le juge ordinaire jouit d'un pouvoir de contrôle incident pour vérifier la constitutionnalité de certaines lois, celles antérieures à l'entrée en vigueur de la Loi fondamentale soit le 23 mai 1949.306(*)

    L'on peut désormais affirmer que le caractère diffus de la justice constitutionnelle de type américain reste la règle même si de plus en plus il est remarqué une centralisation du contrôle qui a abouti par exemple, aux Etats-Unis d'Amérique au phénomène selon lequel la Cour suprême impose le respect de la Constitution, interprétée par elle, au législateur fédéral (Marbury versus Madison en 1803), ou fédéré (Fletcher versus Peck en 1810) ainsi qu'à toutes les autorités administratives, locales ou nationales y compris la plus prestigieuse : le Président des Etats-Unis(US versus Richard Nixon en 1974).307(*)

    Il s'agit, à n'en point douter, d'une des caractéristiques fondamentales du système de justice constitutionnelle de type américain. Mais elle n'est pas la seule ainsi que nous le verrons à propos de l'étude d'autres traits saillants du même modèle.

    §2. Le contrôle a posteriori

    Ainsi que nous le verrons plus loin à propos de la séparation des pouvoirs dont l'application semble être stricte dans la conception américaine du droit, il est plus que logique que le contrôle de constitutionnalité dans ce modèle soit a posteriori. En effet, censurer une loi en chantier participerait, dans cette logique, de l'exercice du pouvoir législatif confié par la Constitution fédérale au seul Congrès et aux législatures des Etats.

    Cette caractéristique n'est pas exclusive de la justice constitutionnelle de type américain car en effet, il est de ces juridictions constitutionnelles d'autres types qui pratiquent aussi le contrôle a posteriori. En termes plus clairs, c'est plutôt le contrôle préalable des lois qui est ignoré dans ce système.

    Sur ce trait de la justice constitutionnelle, il y a lieu d'observer que, sous ce rapport, même le droit constitutionnel juridictionnel français marque un conservatisme foncier qui traduit historiquement la volonté affichée de ne pas censurer la loi, expression de la volonté générale ou celle de la Nation. Dans le dernier rapport Balladur sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, l'option est levée timidement en la seule faveur de l'exception de constitutionnalité qu'il faudrait par ailleurs enchâsser dans des techniques de renvoi par des juridictions suprêmes de l'ordre administratif ou de l'ordre judiciaire et uniquement en ce qui est de la violation des droits et libertés des citoyens.308(*)

    Dès lors, le type américain, étant fondé sur la technique de l'exception d'inconstitutionnalité, semble trouver son fondement logique et technique dans le contrôle a posteriori car il s'agit, en fait, de faire évincer une disposition législative ou réglementaire existant dans l'arsenal juridique de l'Etat mais qui transgresse un droit fondamental ou une liberté publique.

    Au demeurant, ce trait semble s'accommoder avec le caractère diffus de la justice constitutionnelle du type sous examen puisque le contrôle étant confié à tout juge ou à plusieurs juges, il est acquis que ce contrôle aussi décentralisé ne peut s'exercer qu'a posteriori, étant entendu que le contrôle abstrait et préalable ne se conçoit que devant un juge spécialisé, ce qui est l'apanage du modèle kelsenien.

    Il faut toutefois affirmer que cette caractéristique n'est pas essentielle car dans le modèle américain il existe des avatars qui admettent le contrôle postérieur à la promulgation de la loi. C'est le cas, on l'a vu, du système brésilien. De l'étude du modèle tout entier, il revient que finalement sa configuration se dessine après l'abord de tous ses éléments constitutifs et non pas à l'analyse d'un seul caractère. Aussi, abordons-nous ici l'étude du contrôle par voie d'exception.

    §3. Le contrôle par voie d'exception

    Dans cette expression devenue familière et à la fois polysémique, le terme technique est celui d'exception309(*). Polysémique en effet, le terme « exception » peut vouloir signifier étymologiquement ce qui est hors de prise (ex capere). Elle peut échapper à la règle en demeurant en marge de celle-ci sans l'affecter directement ; elle tient une place à coté de la règle mais lui reste en principe étrangère.

    Dans un second sens, l'exception est intégrée dans la règle et prend deux formes : soit l'alternative (dualité de solutions prévue par la règle), soit la dérogation (l'autorité censée appliquer la règle l'écarte sur la base des motifs qu'elle apprécie- telles l'urgence ou la nécessité- et détermine une solution originale ignorée du texte). Dans un troisième sens enfin, l'exception peut mettre en échec la règle qui ne prévoit ni alternative ni dérogation. La règle est violée : l'acte accède au rang d'exception à condition que des justifications puissantes viennent en quelque sorte pardonner la soustraction, devenue simple écart, simple tempérament de la norme.310(*)

    Ces développements de François Saint-Bonnet, fort riches du point de vue de la philosophie de droit, ne présentent qu'un menu intérêt pour ce qui est de la justice constitutionnelle. En effet, si le premier sens donné par cet auteur à la notion d'exception semble cadrer avec l'usage qui en est fait en contentieux constitutionnel, il faut remarquer cependant que cette expression est empruntée au droit judiciaire qui lui donne un sens fort technique et donc très strict.

    Michel de Villiers définit l'exception d'inconstitutionnalité qui donne lieu à la caractéristique sous étude comme « une technique procédurale par laquelle une partie à un procès oppose à son adversaire la non-conformité à la Constitution de la loi invoquée contre lui. Si le juge admet l'exception, la loi n'est pas invalidée mais déclarée inapplicable à l'espèce ».311(*)

    Cette définition qui est correcte du point de vue du droit constitutionnel présente le défaut de ne pas détailler en quoi consiste cette technique procédurale car dans une instance plusieurs moyens de défense sont à la disposition du défendeur qui peut ainsi en les soulevant faire échec à la demande. Aussi, du point de vue du contentieux constitutionnel, l'exception ainsi visée s'entend d'une fin de non-recevoir c'est-à-dire d'une défense en justice liée à une prétention qui empêche le juge de statuer sur le fond de cette prétention jusqu'à ce qu'elle soit vidée par un juge compétent.312(*)

    C'est cela que l'on nomme également une question préjudicielle car elle conteste la compétence du juge saisi de vider la totalité des questions soumises à son examen.

    Après ce toilettage conceptuel, il sied de voir que dans le modèle américain fondé sur les litiges concrets, la question de constitutionnalité ne peut être résolue que par voie d'exception sous réserve des détails fort utiles que nous avons relevés à l'occasion de l'étude des quelques dérivés du modèle sous analyse.

    La technique d'exception d'inconstitutionnalité s'entend également d'une obligation faite au juge ordinaire qui doute de la constitutionnalité d'une loi et parfois d'une autre règle de droit de surseoir à statuer sur le litige à trancher et de saisir la cour spéciale de la question de la constitutionnalité de la loi : c'est la procédure de contrôle concret de la constitutionnalité des lois.313(*)

    L'on peut affirmer, en outre, que l'exception constitue la meilleure manière de faire trancher une difficulté constitutionnelle par un juge mais à la condition que cette dernière ait un lien évident avec l'issue du litige principal. Et ce qui distingue ainsi l'exception dans le modèle américain sous étude d'avec la même notion dans les autres modèles, c'est qu'elle peut être résolue par le juge devant lequel elle est soulevée.

    Techniquement, l'exception ainsi soulevée prend la nature juridique d'une question préalable314(*) plutôt que d'une question préjudicielle315(*) comme c'est le cas dans le modèle européen que nous analyserons dans la seconde section de ce chapitre.

    Comme nous le verrons dans les sections suivantes, le modèle américain est caractérisé par l'autorité relative de la chose jugée qui s'attache presque automatiquement à toute décision judiciaire rendue entre parties. Mais par le jeu des voies de recours exercées contre la décision ainsi rendue, il arrive finalement que la Cour suprême des Etats-Unis tranche de manière à mettre fin à la querelle ou à la controverse constitutionnelle. L'autorité ou le prestige de cette haute juridiction et sa place dans le paysage constitutionnel et politique américain rendent en fin de comptes l'autorité relative de la chose jugée comme un dogme dépassé car aucune autre juridiction ni aucun pouvoir public ne peuvent ignorer l'existence d'un arrêt de cette juridiction. Ceci n'édulcore pas cependant le caractère concret de ce contrôle dont l'analyse s'impose ici.

    §4. Le contrôle concret316(*)

    Cette caractéristique est fondamentale dans le modèle américain. Dans ce modèle, en effet, le contrôle concret des normes s'entend de l'obligation faite au juge ordinaire qui statue sur un litige quelconque d'apprécier la constitutionnalité d'une loi invoquée par une des parties au procès. Ici le contrôle s'exerce sur la loi au moment de son application. Pour ne parler que des Etats-Unis qui sont la matrice du modèle sous examen, l'on peut observer que la Cour suprême est également une juridiction d'appel de toutes les juridictions américaines pour les questions de conformité à la constitution317(*).

    Dans ce système, il est presque absurde de poser la question de constitutionnalité à un juge en dehors de tout litige comme c'est le cas de la saisine ouverte à quelques autorités publiques contre une loi. Il s'agit le plus souvent de faire trancher par le juge une querelle d'interprétation d'une loi qui est, ne l'oublions pas, l'expression d'une majorité politique. Le système américain ignore le contrôle des lois on the face c'est-à-dire dans l'abstrait.

    Il importe de voir que dans ce modèle même, il est permis à chaque plaideur qui justifie d'un intérêt personnel et quelques fois collectif (class action) de saisir le juge. Dans tous les cas, il faut noter que le juge saisi du litige qui donne lieu à l'exception d'inconstitutionnalité ne tranche la susdite exception que dans la mesure stricte où cela est nécessaire pour la solution du litige.

    Ainsi les incidents d'inconstitutionnalité dont la solution du litige ne dépendrait pas seraient purement et simplement rejetés. Il faut mais il suffit que la solution du litige dépende de la question de constitutionnalité de la loi à y appliquer. Ceci est capital.

    L'on n'oubliera pas que la décision du juge est toujours et déjà erga partes de telle sorte que la solution ainsi apportée au litige n'aura guère l'effet de l'invalidation de la loi. Celle-ci peut très bien continuer à être appliquée devant le même juge et à d'autres parties.

    Cet effet radical de la relativité des effets de la décision judiciaire doit être sérieusement tempéré par la prise en compte de la règle du précédent qui caractérise également la justice aux Etats-Unis d'Amérique.

    La règle du précédent (stare decisis) bénéficie à toutes les cours supérieures et notamment à la Cour suprême318(*). Dans ces conditions, il est évident que les juges inférieurs auront bien du mal à ignorer la décision de la haute cour sous prétexte qu'elle n'aurait qu'un effet relatif aux seules parties. 319(*)

    Cette considération nous amène à étudier plus en détails l'autorité de la chose jugée dans le modèle américain.

    §5. L'autorité relative de la chose jugée

    Cette notion qui est un emprunt au droit judiciaire a le sens doctrinal précis que lui donne notamment Antoine RUBBENS. Tout jugement, dès son prononcé, a l'autorité de la chose jugée c'est-à-dire que le dispositif du jugement doit être tenu pour une vérité légale par tous.

    Cependant, dans certaines matières de droit privé, cette vérité n'est pas opposable aux tiers entendus ici comme les personnes qui n'ont pas été parties au procès. Il est entendu également que l'autorité de la chose jugée est relative en ce sens que les parties peuvent renoncer à l'invoquer et que les tribunaux ne peuvent l'invoquer d'office.320(*)

    La doctrine enseigne également qu'aussi longtemps qu'un jugement est susceptible d'être attaqué par voie de recours ordinaires, l'autorité de la chose jugée est précaire ; ce n'est que lorsque les délais d'appel sont écoulés que le jugement est irrévocablement coulé en force de chose jugée.

    Au plan substantiel, enseigne Francis Kernaleguen, le jugement bénéficie d'une présomption de vérité en ce sens que ce qui a été jugé doit être tenu pour vrai (res judicata pro veritate habetur) : vérité légale à vrai dire, en ce sens qu'il s'agit de rendre indiscutable une solution afin d'éviter une remise en cause incessante et une précarité insupportable321(*). C'est tout simplement une question de sécurité juridique.

    L'autorité de la chose jugée présente tout d'abord un aspect négatif : une prétention épuisée par un jugement ne peut être soumise à nouveau devant une juridiction au risque de subir la fin de non recevoir tirée de la chose jugée. Cette fin de non-recevoir interdit de recommencer un procès qui serait exactement identique ; l'autorité de la chose jugée est relative, elle « n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement... »322(*)

    La célèbre règle de triple identité d'objet, de cause et des parties agissant en les mêmes qualités s'applique ici. Aussi, l'autorité de la chose jugée n'a-t-elle d'effet qu'entre parties et leurs ayants droit universels ou à titre universel et à l'égard de tous ceux qui ont été représentés.

    Pourtant, il est classiquement affirmé que, par exception, l'autorité de la chose jugée peut devenir absolue et, de ce fait, s'imposer aux tiers eux-mêmes. Cette exception serait justifiée par la nature de la décision ou par celle du contentieux : auraient autorité absolue de chose jugée les décisions constitutives, créatrices de situations juridiques nouvelles, ou les décisions rendues en matière de contentieux objectif.323(*)

    L'aspect positif de l'autorité de la chose jugée, c'est que le jugement peut être invoqué comme un acquis devant un second juge. Ici, il n'est plus question de la règle de triple identité. Non seulement la procédure s'en trouve accélérée mais aussi le risque de contrariété entre les décisions successives est écarté.

    Tous ces développements procéduraux ont été utiles dans le seul but de rendre intelligible la notion d'autorité de la chose jugée. En droit américain cependant, il a été suffisamment dit que la décision rendue entre parties a l'autorité de la chose jugée en ce qui les concerne et sur le point de droit jugé par le tribunal. C'est l'effet erga partes de l'autorité de la chose jugée.

    Il faut noter cependant que l'existence dans ce système de la règle du précédent annihile cet effet relatif pour transformer la décision d'inconstitutionnalité rendue sur un litige concret en une norme opposable à tous, sauf au constituant qui peut la renverser. Ceci est valable pour le modèle américain originel et même pour ses avatars qui produisent cependant des nuances qui ont été soulignées ailleurs.

    Ce modèle, né du tempérament d'un peuple pragmatique et peu enclin à la réflexion théorique324(*), n'a pas recueilli les suffrages des peuples d'Europe qui ont inventé un autre système dont l'étude s'impose.

    Section 2 : LES CARACTERES DU MODELE EUROPEEN

    Il s'agit d'analyser ici les caractéristiques essentielles du modèle kelsenien de la justice constitutionnelle ou modèle européen. Le trait primordial est l'existence d'un juge spécialisé ou centralisé.

    §1. Le contrôle centralisé

    A la différence du système américain du contrôle de constitutionnalité des lois, le modèle européen n'est pas né du silence des textes et de la pratique. Il est le produit du travail théorique d'un brillant esprit juridique : Hans Kelsen. C'est lui qui, le premier, s'est efforcé à fonder, en raison pure, le la garantie juridictionnelle de la Constitution.

    Ce n'est pas le lieu d'exposer la théorie de Hans Kelsen dont les applications ont donné lieu à l'émergence du modèle sous étude. L'on peut retenir simplement que pour cet auteur, l'ordre juridique est « un édifice à plusieurs étages ou couches de normes juridiques ».325(*)

    Autrement dit, explique Dominique Rousseau, une règle n'a pas en elle-même et de manière isolée une valeur juridique ; elle n'acquiert une telle qualité que dans la mesure où elle peut être mise en rapport avec une autre norme, qui elle-même est dans une relation identique avec une norme supérieure, qui elle-même...etc. ainsi, la nature juridique résulte de son insertion dans un ensemble hiérarchisé, de la connexion entre elles des différentes couches des règles ; tout se tient par un système particulier de communication où la règle supérieure transmet sa validité à la norme inférieure - qui ne sera juridique que si elle peut être imputée à la norme supérieure- et qui à son tour, transmet et fonde la validité de la norme qui lui est subordonnée. 326(*)

    Dans un tel système intégré et fermé sur lui-même, la validité de la loi est logiquement en dépendance étroite avec la Constitution, clef de voûte de la théorie kelsenienne. Pour assurer cette validité ultime sans laquelle la pyramide s'effondre, le contrôle de constitutionnalité s'impose ainsi à la raison humaine.

    Dès lors, notre auteur était confronté au problème non moins théorique de l'organisation de ce contrôle de la constitutionnalité. Il a eu le choix entre le contrôle remis à tous les juges ou à une instance unique, nous apprend Charles Eisenmann.327(*)

    Il a opté pour la création d'une instance unique qui présente essentiellement un double avantage : celui d'éviter les divergences d'interprétations constitutionnelles susceptibles de naître du travail des juridictions diverses ; une juridiction unique permet de donner immédiatement « une vérité constitutionnelle » et assure, d'emblée, l'unité jurisprudentielle. Et, en second lieu, ce modèle épure de la pyramide toutes impuretés normatives qui seraient décelées. Il n'est pas question de l'existence même de manière discrète d'une loi dont la non-conformité aura été déclarée ; elle sera censée n'avoir jamais exister. Ces implications que nous analyserons bientôt ont, aux dires de Charles Eisenmann qui passe pour le plus fidèle et le plus éminent disciple du maître de Vienne, « un lien sinon nécessaire, du moins naturel ».328(*)

    C'est ce modèle qui a d'abord séduit le pays de son auteur, l'Autriche, qui l'adopta dans sa Constitution du 1er octobre 1920, et ensuite le reste de l'Europe occidentale, à l'exception de la Grèce. 329(*)

    Une fois que la centralisation du juge constitutionnel a été fondée en raison et ses implications pratiques que sont la contestation de la loi par voie d'action, in abstracto, donnant lieu à l'autorité absolue de la chose jugée s'imposant erga omnes ont été soulignées, il reste à étudier la possibilité qu'offre le modèle kelsenien de quereller la loi avant son existence juridique. C'est le contrôle préalable ou a priori.

    §2. Le contrôle a priori

    Le contrôle préalable est l'une des caractéristiques essentielles du modèle européen car il procède de l'idée qu'aujourd'hui, l'Etat n'est plus simplement défini comme un ensemble d'autorités publiques, mais également comme un système hiérarchisé de règles de droit. Ce contrôle est abstrait dans la mesure où il est initié par les autorités publiques soucieuses de défendre l'intérêt général et non par des personnes privées enclines à défendre des droits subjectifs ; de même, la solution du litige ne fait cas d'aucune situation particulière.330(*)

    La doctrine enseigne que le contrôle préalable peut emprunter deux formes selon qu'il est exercé avant ou après la promulgation de la loi. Il sera dès lors ou antérieur ou postérieur à la loi et avec deux significations différentes : avant la promulgation, le contrôle préalable antérieur s'analyse en une étape de formation de la règle de droit. Il possède, en outre, un lien étroit avec le contentieux de fonctionnement des pouvoirs publics. Le contentieux des libertés se trouve relégué au second plan.

    En revanche, le contrôle abstrait postérieur à l'entrée en vigueur de la loi peut s'analyser en un contentieux des valeurs constitutionnelles.331(*) C'est l'apanage des personnes privées ainsi que de la minorité politique qui n'a pas pu ou su renverser la machine de la majorité lors de l'adoption de la loi querellée.

    L'on doit à la vérité de dire que le contrôle préalable abstrait est plutôt rare. L'on le rencontre en France alors que le contrôle abstrait postérieur se retrouve en Autriche, en Allemagne, en Espagne et même en Belgique sous réserve des détails qui ont été exposés plus haut. La France, avec son contrôle abstrait antérieur a fait des émules dans le monde, en l'occurrence la Roumanie, la Pologne et la Hongrie sans compter les nombreux pays francophones d'Afrique noire.

    L'on peut également noter que le contrôle préalable des traités et accords internationaux est plus répandu que celui des lois. En effet, dans les pays connaissant la justice constitutionnelle spécialisée de type européen, il est logique, dit Michel Fromont, que ce contrôle soit effectif car c'est le seul moyen de concilier le caractère irrévocable des engagements de l'Etat avec la nécessité d'organiser le contrôle de leur compatibilité avec la Constitution.332(*)

    Le contrôle préalable présente l'avantage technique qu'il ne laisse pas l'ordonnancement juridique s'infecter d'une inconstitutionnalité avant de la voir expurger plus tard. Une nuance de taille s'impose au demeurant.

    En effet, dès l'adoption, la loi a une existence juridique certaine et une obligatoriété qui ne saurait être niée, la promulgation par le Chef de l'Etat ne faisant que certifier de l'existence de la loi de même qu'elle donne l'ordre à l'Administration de l'exécuter.333(*)

    De ce point de vue, la classification désormais traditionnelle du contrôle préalable pose problème à moins de dire que la norme juridique n'entre en vigueur et n'existe qu'à partir de la promulgation. Or, l'on ne peut promulguer que ce qui existe déjà pour le porter à la fois à la connaissance des citoyens et en ordonner l'exécution.

    A tout considérer, le contrôle a priori est une donnée du modèle européen originel car les avatars ont adopté quelques fois des contrôles postérieurs ; le contrôle par voie d'action est également un trait saillant du modèle sous étude qu'il faut analyser ici.

    §3. Le contrôle par voie d'action

    Sans qu'il soit besoin ici de longs développements sur la notion d'action que le contentieux constitutionnel emprunte comme celle d'exception, vue ci haut, au droit judiciaire, il importe de dire simplement que l'action sous le rapport qui nous intéresse est « le pouvoir reconnu aux sujets de droit de s'adresser à la justice pour obtenir le respect de leurs droits ou de leurs intérêts légitimes »334(*)

    Il s'agit ici de l'action qu'un plaideur serait amené à introduire en justice en matière constitutionnelle et plus précisément en matière de constitutionnalité des lois qui est, on l'a vu, la donne fondamentale du contentieux constitutionnel.

    Le modèle européen dans l'ensemble se fonde entre autres sur la protection des droits fondamentaux des citoyens. Dès lors, il paraît logique que dans un tel système il soit admis qu'un plaideur ait la possibilité de saisir le juge et de contester par voie juridictionnelle une loi qui heurte des libertés garanties au citoyen plaideur par la Constitution.

    Dans la diversification de ce prototype juridictionnel, l'on peut relever cependant qu'il est des constitutions qui n'ont ouvert la saisine qu'à certaines personnes publiques sans cependant altérer ce trait saillant du type européen. Le système est logique dans la mesure où il ne peut à la fois permettre la censure des lois par voie d'action et refuser la censure de mêmes actes dans l'abstrait c'est-à-dire préalablement à tout litige.

    En effet, le contrôle abstrait que nous verrons dans le paragraphe suivant n'est rien d'autre qu'une modalité de contrôle a priori dans la mesure où il s'exerce avant tout le litige concret mais surtout il est postérieur à l'existence des normes dans l'ordonnancement juridique.

    §4. Le contrôle abstrait

    Ainsi que nous l'avons vu plus loin, le contrôle abstrait peut être antérieur ou postérieur aux normes. Lorsqu'il est antérieur aux normes, il peut se résoudre en une étape dans l'élaboration technique de la loi, en revanche, il constituera un véritable contrôle des lois lorsqu'il s'effectuera après que la loi a été promulguée.

    Michel Fromont nous prévient déjà que le contrôle abstrait et donc objectif « reste très fortement marqué par ses origines, à savoir la volonté de trouver un arbitre entre les organes ou les collectivités d'un même Etat ».335(*) Voilà pourquoi, renchérit-il, le contrôle abstrait et objectif le plus vieux est-il celui du contentieux entre pouvoirs ou collectivités publics. A ce jour, s'ajoute le contentieux des normes.

    Dans ce cadre, il n'est pas inutile de remarquer que le contrôle abstrait adopté dans le modèle kelsenien est voué, au départ, à régler les conflits entre les organes constitutionnels ou même parfois à les prévenir notamment lorsque le juge constitutionnel est appelé à émettre des avis qui politiquement vident un germe de conflictualité. Il est même possible que le juge constitutionnel reçoive des attributions en matière administrative mais orientées toutes à prévenir des conflits entre les organes constitutionnels.

    Ainsi le contentieux électoral est-il rangé au sein du contrôle abstrait car en effet lorsque le juge constitutionnel a reçu de la Constitution l'attribution de vérifier la régularité de l'élection de certains titulaires des mandats électifs, en réalité il doit exercer son contrôle de conformité à la Constitution, à la loi organisant les élections ainsi que parfois aux règlements d'application. Le caractère abstrait se voit uniquement lorsque l'on observe qu'il s'agit d'un débat sur un statut prévu par la Loi fondamentale.336(*) Il en est de même du contentieux de la régularité de la détention des mandats publics surtout électifs.

    Le contentieux de la régularité des activités des organes constitutionnels constitue, aux yeux de la doctrine, le second type du contentieux entre pouvoirs publics. Il peut s'agir d'un conflit de compétences entre organes constitutionnels. C'est le cas par exemple, en France, du conflit possible entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire337(*).

    Il peut également s'agir d'un conflit de compétences entre organes techniquement égaux comme c'est le cas en Allemagne ou même en République sud-africaine.338(*) Il convient de noter avec Michel Fromont que « malgré le fait que le conflit oppose deux organes placés souvent sur un pied d'égalité, il ne déclenche nullement un contentieux subjectif : chacun des organes fait valoir son statut constitutionnel et non pas sa situation personnelle ».339(*)

    Il faut ajouter ici que le contentieux référendaire en ce qu'il concerne la validité de la votation populaire ou même parfois de l'initiative populaire relève, sans aucun doute, du contentieux abstrait ou objectif.

    Il est pertinent de faire observer qu'à côté de ce contentieux abstrait entre pouvoirs publics, il existe aussi un contentieux qui tend à vider les conflits entre collectivités publiques. C'est le cas, à n'en point douter, du conflit susceptible de naître à l'occasion du pacte fédéral ou même de la régionalisation politique. En effet, si dans un Etat unitaire décentralisé, la tutelle exercée tant sur les organes que sur les actes des entités décentralisées vient à bout de toutes velléités contestataires de ces dernières, pareille tutelle est exclue dans le cadre d'un Etat fédéral ou dans celui plus récent d'un Etat régional340(*).

    Dès lors, le recours au juge constitutionnel se présente comme la seule issue responsable pour vider de façon juridique le conflit ainsi né. Dans cette occurrence, le contentieux est manifestement objectif dans la mesure où il ne concerne que des collectivités composantes de l'Etat.

    Enfin, la doctrine enseigne qu'il existe également un contentieux objectif ou abstrait pouvant naître uniquement entre les normes juridiques. C'est à propos qu'il est affirmé qu'aujourd'hui l'Etat est perçu comme un système hiérarchisé des règles de droit plutôt que comme simple ensemble d'autorités publiques.341(*)

    Le contentieux entre normes juridiques constitutionnelles et infraconstitutionnelles est dit abstrait car il est déclenché par les autorités publiques qui se prévalent tout au moins de défendre l'intérêt général plutôt que les intérêts privés. En outre, un tel conflit est vidé sans considération de la situation particulière d'un justiciable.

    Il est entendu toutefois du point de vue de la science politique que chaque autorité publique qui agit ne le fait qu'en raison de ses propres intérêts politiques. Il est exclu par exemple qu'une autorité publique agisse contrairement aux aspirations qui sont les siennes ou même tout bassement en dysharmonie avec les intérêts de la majorité qui la soutient au pouvoir. Mais malgré cela, le litige ainsi déféré devant le juge constitutionnel n'en demeurera pas moins abstrait tant il ne vise pas un droit subjectif identifié.342(*)

    Notons, comme nous l'avons fait plus haut, que le contentieux abstrait peut s'exercer avant ou après l'entrée en vigueur de la loi. Dans le premier cas, il s'analyse en une étape dans le processus d'édiction de la norme juridique tandis que dans le second cas il doit être entendu comme un mécanisme de protection des valeurs proclamées par la Constitution et par ricochet, celui de la protection des droits et libertés fondamentaux du citoyen.

    Ce trait saillant de la justice constitutionnelle kelsenienne nous permet dans le point suivant de tenter de répondre à la question de la nature de l'autorité de décisions du juge constitutionnel.

    §5. L'autorité absolue de la chose jugée

    L'autorité absolue de la chose jugée est, sans conteste, la caractéristique essentielle d'une cour constitutionnelle dans la mesure où, généralement placée hors de la hiérarchie judiciaire ordinaire, ses décisions doivent s'imposer tant aux pouvoirs publics qu'aux citoyens. Le fondement d'une telle position est que l'acceptation des voies de recours contre ses arrêts lui enlèverait toute autorité et aboutirait à coup sûr à créer un modèle décentralisé de justice constitutionnelle alors que cela est l'effet inverse écarté par les concepteurs du modèle.

    Dans ce modèle en effet, la constitution tire les conséquences d'une déclaration d'inconstitutionnalité. La promulgation étant l'acte qui atteste que la loi a été régulièrement délibérée et votée et en ordonne l'exécution, une déclaration d'inconstitutionnalité qui interdit la promulgation, ne peut être considérée comme une annulation. La promulgation étant cependant une compétence liée, l'usage du terme « annulation » s'est largement répandu. La promulgation de la loi rend celle-ci incontestable, tant du moins que ne sera pas mise en place une procédure d'exception d'inconstitutionnalité.343(*)

    De même, le constituant dans ce modèle définit l'autorité des décisions du juge constitutionnel ; elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. L'autorité ainsi attachée à ses décisions est l'autorité absolue de chose jugée : ce qui est jugé ne pouvant plus être remis en question. Dans le cas du droit français, l'on peut noter que cette autorité a été voulue par le constituant de 1958 afin d'éviter les contrariétés de décisions entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat.344(*)

    L'autorité absolue de la chose jugée ne joue qu'à l'égard du texte qui a été soumis au juge constitutionnel. Par rapport à l'autorité de la chose jugée prévue par le Code civil avec son exigence de triple identité d'objet, de parties et de cause, il importe de noter que l'exigence d'identité de parties disparaît, le contentieux de constitutionnalité ayant un caractère objectif comme tout contentieux de légalité.

    S'agissant des juges d'application de la loi, ils sont tenus de respecter l'interprétation qu'en donne le juge constitutionnel dans la mesure où la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution.

    Aussi, est-il exact d'affirmer que « l'identité d'objet est parfois remplacée par analogie d'objet : si l'autorité de chose jugée... ne peut en principe être utilement invoquée à l'encontre d'une autre loi conçue en termes distincts, il n'en va pas ainsi lorsque les dispositions de cette loi, bien que rédigées sous une forme différente ont, en substance, un objet analogue à celui des dispositions législatives déclarées contraires à la Constitution ».345(*)

    Il est entendu en effet que s'agissant d'un recours en rectification d'une erreur matérielle dirigé contre ses propres arrêts, le juge constitutionnel le recevra au motif qu'une demande qui tend exclusivement à la rectification d'erreur matérielle non imputable au requérant ne met pas en cause l'autorité de la chose jugée.346(*)

    Toutefois, lorsqu'il prend de simples décisions administratives exécutoires en tant qu'organe d'Etat, le juge constitutionnel n'est pas lié par l'autorité de la chose jugée.347(*)

    L'autorité des arrêts de la Cour constitutionnelle ne doit pas être confondue avec l'autorité de la jurisprudence. D'une part, l'autorité attachée à chaque arrêt n'est pas un obstacle dirimant à l'évolution de la jurisprudence. D'autre part, au-delà du respect des décisions du juge constitutionnel la jurisprudence constitutionnelle ne manque pas d'être invoquée par les juges tant de l'ordre administratif que de l'ordre judiciaire dans le cas d'une qualité d'ordres de juridiction.

    Au demeurant si une confusion venait à être admise entre autorité de la chose jugée et jurisprudence, il en résulterait inévitablement un tassement de l'activité juridictionnelle et une immobilité qui ne peut être souhaitée de la part d'un juge dont l'activité principale est d'être « la bouche de la Constitution » dans les conjonctures qui sont cependant très mouvantes.

    La distinction ainsi établie est essentielle car par elle, les juges inférieurs ont la latitude d'apprécier la régularité juridique des actes déférés devant eux suivant la jurisprudence qui ressort des arrêts de la Cour constitutionnelle sans avoir à invoquer l'autorité de la chose jugée qu'ils doivent respecter si le débat porte sur une disposition législative déjà censurée.

    S'il s'agit de décisions rendues à propos d'autres textes, l'autorité de la chose jugée ne joue pas et c'est plutôt l'autorité de la jurisprudence qui joue. La question cependant est celle de savoir sur quoi le juge inférieur s'appuie pour extraire la norme à appliquer au litige qui lui est déféré.348(*)

    Emile Lamy trouve le fondement de l'autorité de la jurisprudence dans la répétition et dans la hiérarchie. En effet, dit-il, par cette évolution vers un contrôle judiciaire de plus en plus élevé, la jurisprudence acquiert un maximum d'autorité possible parce qu'à la répétition qui constitue le premier facteur favorable d'autorité, vient s'ajouter surtout le deuxième facteur qui est la hiérarchie.349(*)

    Dans le système de dualité d'ordres de juridictions comme celui que le constituant congolais a adopté le 18 février 2006, il importe de noter que si le Conseil d'Etat n'est pas tenu de respecter la jurisprudence du juge constitutionnel, il lui faut cependant de « bonnes raisons » pour la contredire.350(*)

    En droit français, par exemple, ces bonnes raisons ont été longtemps trouvées dans le fait que la question posée aux deux Conseils ne l'était pas dans les mêmes termes, le Conseil d'Etat dans l'exercice de son contrôle de légalité, pouvant rencontrer l'obstacle d'une disposition législative qui vient faire écran entre la Constitution, telle qu'interprétée par le Conseil Constitutionnel, et la disposition réglementaire dont il doit apprécier la légalité : c'est l'application de la théorie de l'écran législatif.351(*)

    Les divergences de jurisprudence ont été résorbées au fil du temps car l'autorité de la jurisprudence du juge constitutionnel ne signifie guère qu'il règle son contentieux par voie de dispositions générales mais que plutôt les deux Hautes juridictions sont tenues de se retrouver sur des positions communes car elles participent, toutes les deux, au « gouvernement de la Constitution » qui ne saurait tolérer une double lecture de cette dernière. C'est une question de logique du système.

    Avec Dominique Rousseau, il n'est pas inutile de constater qu'au-delà de l'hostilité que d'aucuns pouvaient craindre à l'égard du Conseil d'Etat, il y a quand même deux décisions du Conseil constitutionnel qui maintiennent une divergence des vues jurisprudentielles : :il s'agit de l'affaire des contraventions sanctionnées de peine de prison qui relèvent de la compétence législative pour le Conseil constitutionnel et que le juge administratif suprême français tient pour acte du domaine réglementaire ; ainsi que de l'affaire du silence gardé par l'Administration qui équivaut pour le Conseil constitutionnel à une décision de rejet et à une décision d'acceptation pour le Conseil d'Etat.352(*)

    L'on peut en définitive soutenir que l'autorité de la chose jugée par le juge constitutionnel est une arme de discussion parce qu'elle doit être prise en compte déjà au moment de la préparation des textes par les autorités publiques concernées.

    Le juge judiciaire quant à lui, ici comme ailleurs, ne semble nullement avoir élevé quelques divergences majeures avec la jurisprudence du juge constitutionnel. Toutefois, l'intérêt porté à la connaissance des arrêts des juridictions constitutionnelles par la doctrine et les praticiens du droit laisse penser que ces décisions seront de mieux en mieux appliquées par les autorités juridictionnelles353(*) Il importe dès lors de montrer comment la justice constitutionnelle influe sur l'ordre politique et l'ordre juridique constitutionnel.354(*)

    CHAPITRE III :
    LES INFLUENCES DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE

    La justice constitutionnelle que nous venons de décrire ne peut s'exercer que dans le cadre d'un Etat. Or, déjà dans sa conception d'Etat-gendarme, celui-ci accomplissait les tâches de justice, de diplomatie et de défense de même que l'activité de police pour assurer le bon ordre. Dans sa conception d'Etat-providence, il faut reconnaître que ces tâches se sont accrues de sorte qu'une nécessité logique et pratique de partager les différentes tâches entre plusieurs organes s'est imposée.

    Du point de vue du droit constitutionnel, les fonctions de l'Etat s'entendent des manifestations de la souveraineté de l'Etat. La thèse finaliste est écartée car elle ne trace ni devoirs ni droits en ce qui est de simples objectifs que peuvent recouvrer les tâches à accomplir.355(*)

    Il est entendu que le terme Etat dans l'expression « fonctions de l'Etat » infère aux gouvernants qui sont à la fois organes de l'Etat et représentants du souverain. D'une part, en tant qu'organes de l'Etat, c'est l'Etat lui-même qui agit par leur entremise, et d'autre part, en tant que représentants du souverain, ils sont chargés d'exécuter la volonté de celui qui a le dernier mot c'est-à-dire le souverain.

    Le professeur Marcel Antoine Lihau opinait déjà que « les gouvernants constituent les intermédiaires indispensables entre l'Etat et le souverain, car c'est grâce à eux que la volonté du souverain est attribuée à l'Etat ; c'est grâce au Parlement, au Président de la République, aux cours et tribunaux, par exemple, que la volonté du groupe qui détient dans l'Etat la plus grande force politique parvient à se concrétiser et à être rattachée à l'Etat ».356(*)

    Sans nous attarder sur la querelle française de la souveraineté populaire et de la souveraineté nationale, il y a lieu de voir que même là la Constitution du 4 octobre 1958 a réalisé une heureuse combinaison qui aboutit à installer une démocratie semi-directe. Il s'agit d'un compromis entre les partisans de deux thèses prémentionnées.

    Paul de Visscher, pour ce qui est du droit belge, enseigne que la rédaction de l'article 25 de la Constitution belge règle trois questions essentielles : la légitimité de la souveraineté en tant qu'elle est exercée par les organes établis avec le consentement de la Nation, dans l'intérêt de l'ensemble de la Nation et dans le respect des normes établies par la Constitution.357(*) Les pouvoirs ainsi accordés étant d'attribution et d'ordre public, il est interdit les subdélégations de pouvoirs.358(*)

    Mais en réalité, l'on peut observer qu'il y a d'un coté ceux qui détiennent la décision politique et de l'autre, ceux qui obéissent. Ceux-ci peuvent être de simples citoyens dont les droits fondamentaux doivent être garantis ou des partis politiques exprimant une vision majoritaire ou minoritaire dans la Nation.

    Aujourd'hui donc, la séparation des pouvoirs ne concerne plus seulement le partage des fonctions entre les différents organes de l'Etat mais aussi et surtout le partage de deux blocs politiques antagonistes : la majorité et l'opposition.359(*)

    Aussi tout le long de ce chapitre, allons-nous analyser les implications de la justice constitutionnelle sur l'ordre politique, dans une première section, vis-à-vis de la place qu'occupe le juge constitutionnel dans la théorie de la séparation des pouvoirs, vis-à-vis de la minorité politique et des droits fondamentaux des citoyens.

    Ensuite, dans une seconde section, nous verrons les influences que la justice constitutionnelle exerce sur l'ordre juridique notamment le phénomène de constitutionnalisation du droit, celui de la sacralité du droit et enfin, celui du culte du droit.

    Section 1 : L'ORDRE POLITIQUE ET LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE

    Etudier les influences de la justice constitutionnelle, c'est en même temps situer le juge constitutionnel dans l'ordonnancement politique, c'est tenter d'évacuer les suspicions nombreuses et variées qui entourent son statut et surtout la méfiance souvent affichée par la minorité politique ou les citoyens lors de l'exercice de leurs droits et libertés fondamentaux. Qu'en est-il d'abord de la place de ce juge dans l'ordre politique ?

    §1. La séparation des pouvoirs ou la place du juge constitutionnel

    L'on a déjà dit ailleurs que la séparation des pouvoirs est une technique constitutionnelle destinée à écarter le despotisme et à garantir la liberté. Le cadre historique de l'émergence de cette théorie est qu'il n'y a pas des partis politiques au sens moderne du terme au moment où Montesquieu l'élabore.360(*)

    Au-delà des traces que la doctrine trouve dans les écrits d'Aristote361(*) déjà, l'on doit dire que la théorie de la séparation des pouvoirs est nourrie aux affluents de la pensée de John Locke, Charles-Louis de Secondat, baron de Montesquieu et Jean-Jacques Rousseau.

    Si John Locke distingue déjà le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif du pouvoir fédératif chargé de conduire les relations internationales, Montesquieu par contre vise l'affaiblissement de l'autorité royale afin que le pouvoir, établi pour le bien commun, ne débouche sur un absolutisme attentatoire aux libertés individuelles.

    Dès lors, séparation des pouvoirs est synonyme de gouvernement modéré ou organisation politique non despotique. Elle signifie aussi la nécessité et l'exigence de la répartition des pouvoirs entre différents organes de l'Etat quel qu'en soit le contenu.

    Il en résulte en d'autres termes que la séparation des pouvoirs, c'est la Constitution car elle demeure la base d'une bonne constitution. Ainsi se justifie l'affirmation devenue classique de l'article 16 de la Déclaration de droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 selon laquelle « s'il n'y a pas de séparation des pouvoirs, il n'y a pas de constitution ».

    Mais il peut paraître paradoxal de vouloir analyser la place du juge constitutionnel par rapport à la théorie de la séparation des pouvoirs. En effet, Montesquieu avait traité la fonction juridictionnelle comme d'une puissance en quelque façon nulle. La séparation semblait ne pouvoir être concevable réellement qu'entre les deux autres. Dans cette conception où la loi est l'expression de la volonté générale, il est exclu toute possibilité d'existence de juge constitutionnel. Or, depuis le 19ème siècle, il est apparu la nécessité de contrôler l'expression législative, produit désormais de la majorité et non plus de la volonté générale qui garde comme seul cadre d'expression : la Constitution.362(*)

    Il faut reconnaître qu'il y a déplacement épistémologique de la notion de la volonté générale et même de la notion de souverain. Fort longtemps, les représentants de la Nation souveraine avaient fini par devenir souverains puisqu'ils en étaient l'expression concrète. Sa traduction politique c'est le régime parlementaire et même sa déviation de régime d'assemblée.

    Depuis que la doctrine, influencée par les travaux de la science politique, a démonté ingénieusement le contenu du souverain, l'on a vite compris qu'il s'agit de la force politique dominante. Or, celle-ci peut très bien respecter la répartition des pouvoirs entre les mains de divers organes de l'Etat sans qu'en réalité le pouvoir ne soit modéré c'est-à-dire protecteur des droits et libertés des citoyens. Car, la vraie garantie demeure dans la possibilité que l'on doit détenir de contester la décision de la majorité devant un organe qui ne dépend d'aucun autre organe de l'Etat dont il a par ailleurs la charge de contrôle.

    Cette nouvelle conception de l'ordre politique entre majorité et opposition enrichit la théorie de Montesquieu d'une dimension qu'elle a évacuée à l'origine et cela, car en son temps, la notion des partis politiques est inconnue. Il y a dès lors renversement de la séparation des pouvoirs. D'horizontale qu'elle était, la division des pouvoirs est politiquement verticale : les dirigeants et les dirigés. Ainsi, l'on voit bien que la simple répartition des pouvoirs entre les organes de l'Etat pour utile qu'elle soit demeure néanmoins insuffisante.

    Voilà la justification théorique du juge constitutionnel qui se place ainsi entre les trois fonctions de l'Etat prémentionnées, et entre tous les dirigeants et les dirigés. C'est ainsi que le juge constitutionnel est censé être placé hors hiérarchie judiciaire, parce qu'il contrôle, en principe, comme nous l'avons vu en Allemagne, l'application de la Constitution par tous les organes de l'Etat y compris les cours et tribunaux. Etant le juge du « gouvernement de la Constitution », il ne devrait être limité et contrôlé que par le patron, le souverain, le constituant.

    Ainsi, de nos jours, la notion de séparation des pouvoirs, relativement à la signification qu'elle revêtait au 18ème siècle, fait l'objet d'une controverse entre juristes qui disposent de deux théories interprétatives, à savoir celle de la doctrine dite traditionnelle ou classique telle qu'elle fut fixée en France dans les facultés de Droit à la fin du 19ème siècle, et celle, postérieure et hétérodoxe, développée notamment par Charles Eisenmann et Michel Troper.363(*)

    Cette nouvelle conception de la séparation des pouvoirs procède de l'ancienne représentation de la démocratie pouvant se résumer par la formule « la démocratie par la loi » qui a cédé la place aujourd'hui à la formule « la démocratie par la Constitution ». La traduction institutionnelle de ce glissement conceptuel de la loi à la Constitution est de mettre au coeur de la démocratie le juge constitutionnel.364(*)

    En effet, l'on peut observer que l'institution d'un juge constitutionnel entraîne comme corollaire la consécration d'un espace séparé au profit des gouvernés et ce, au détriment de l'ancienne doctrine de l'identification des gouvernés avec les gouvernants.365(*)

    Par ailleurs, il faut indiquer que le fonctionnement démocratique reposait longuement sur l'identification des gouvernants aux gouvernés, sur la confusion entre le peuple et ses représentants, entre la volonté générale et la volonté parlementaire, faisant ainsi du Parlement l'égal du souverain, ou plutôt, comme l'écrit Raymond Carré de Malberg, l'érigeant effectivement en souverain. 366(*)

    L'activité législative des représentants est, là, directement imputée à la volonté du peuple sans que celui-ci puisse protester puisque, par définition constitutionnelle, il n'existe pas de manière séparée et indépendante, il ne peut avoir de volonté hors celle exprimée par les représentants.367(*)

    Désormais, les droits et libertés des citoyens sont distincts de l'expression des représentants. Le peuple a une existence autonome, il ne s'agit plus d'extrapoler « le pouvoir de vouloir pour la nation »368(*), le peuple gardant toujours la possibilité d'une expression autonome.

    Il y a là, à n'en point douter, rupture de conception et de perspective qui transfigure le juge constitutionnel en une figure démocratique originale. En effet, la Constitution, c'est finalement la garantie des droits. De ce point de vue, le juge constitutionnel est comme participant d'une autre géographie constitutionnelle car s'il participe de la société politique du fait qu'il est un organe de l'Etat il n'en demeure pas moins éloigné du fait aussi qu'il est par sa mission une institution de la société civile.369(*)

    Comment ne pouvait-il pas en être autrement si, après la mort de Dieu caractérisée par l'émergence de l'Etat laïc, la mort de la Raison cristallisée par la déraison et l'hybris370(*) des gouvernants, le droit constitutionnel était en crise de légitimité ?

    Longtemps, son fondement a été Dieu, au siècle des Lumières, la Raison ; mais celle-ci étant perturbée avec les affres de deux guerres mondiales, il faut reconnaître avec Jürgen Habermas que toutes les théories de retour même à l'irrationnel sont de retour.371(*) L'effondrement de ces légitimations traditionnelles prive la société de toute explication et de toute légitimité fondatrice de l'ordre politique qui se trouve ainsi déstabilisé.372(*)

    Dès lors la figure du juge constitutionnel, aux dires de Dominique Rousseau, apparaît comme une nouvelle figure dans le paysage démocratique dont l'exigence démocratique se construit sur la base de la raison axiologique et pratique, c'est-à-dire celle qui soumet la légitimité des actions à leur conformité aux valeurs et à l'éthique dans lesquelles la société se reconnaît et s'identifie. Et les sociétés modernes multiplient les lieux où se réfléchissent, se discutent, s'apprécient le sens et la valeur des actions politiques ; dans cette dynamique émerge la figure du juge comme miroir ou comme scène de cette réflexion, comme tiers par qui et devant qui s'énoncent les principes sur la base desquels une action sera jugée légitime ou non. Il est promu à la fois révélateur et opérateur de la qualité démocratique des décisions.373(*)

    Ces développements ne seraient pas complets sans un regard appuyé sur la théorie de l'Etat de droit qui constitue l'arrière-fond idéologique moderne de la place du juge constitutionnel.

    L'Etat de droit est devenu une référence incontournable, un des attributs substantiels de l'organisation politique au même titre que la Démocratie, avec laquelle il entretient des rapports complexes : Moyen de réalisation de l'exigence démocratique, selon Jürgen Habermas, l'Etat de droit apparaît ainsi comme indice politique d'encadrement et de canalisation du jeu politique ; dans tous les cas, Etat de droit et Démocratie forment désormais un couple inséparable, dont les éléments se présupposent réciproquement374(*).

    Plus systématiquement encore, le concept d'Etat de droit peut être considéré comme une pure et simple tautologie, dans la mesure où la spécificité de l'Etat, en tant que forme d'organisation politique, réside précisément dans un processus de juridisation intégrale : l'Etat est en effet un concept dont la consistance est d'abord juridique et qui ne saurait être appréhendée qu'à travers le prisme du droit ; il prend corps à travers un « statut », qui le fait exister comme entité juridique, par la définition d'un ensemble de propriétés, d'une série d'attributs qui lui sont reconnus.

    Cette analyse a été poussée jusqu'à ses conséquences ultimes par Hans Kelsen pour qui l'Etat n'étant en réalité que l'autre nom de l'ordre juridique, l'expression « Etat de droit » ne peut être qu'un pléonasme.

    Dès l'origine, plusieurs conceptions de l'Etat de droit se sont en effet affrontées : l'Etat de droit sera posé, tantôt comme l'Etat qui agit au moyen du droit, en la forme juridique ; tantôt comme l'Etat qui est assujetti au droit ; tantôt encore comme l'Etat dont le droit comporte certains attributs intrinsèques. Ces trois versions (formelle, matérielle, substantielle) dessinent plusieurs figures possibles, plusieurs types de configurations de l'Etat de droit, qui ne sont pas exemptes d'implications politiques.

    Au début du XXe siècle, l'Etat de droit était conçu comme un type particulier d'Etat, soumis à un « régime de droit » : dans un tel Etat, le pouvoir ne peut user que des moyens autorisés par l'ordre juridique en vigueur, tandis que les individus disposent de voies de recours juridictionnelles contre les abus qu'il est susceptible de commettre.

    Au coeur de la théorie de l'Etat de droit, il y a donc le principe selon lequel les divers organes de l'Etat ne peuvent agir qu'en vertu d'une habilitation juridique : tout usage de la force matérielle doit être fondé sur une norme juridique ; l'exercice de la puissance se transforme en une compétence, instituée et encadrée par le droit. Dans la mesure où les organes de l'Etat sont ainsi tenus au respect de normes juridiques supérieures, l'Etat de droit tend à se présenter sous l'aspect formel de la hiérarchie des normes.

    La théorie de l'Etat de droit postule d'abord la soumission de l'Administration au droit : l'Administration doit obéir aux normes qui constituent à la fois le fondement, le cadre et les limites de son action ; et cette soumission doit être garantie par l'existence d'un contrôle juridictionnel exercé, soit par le juge ordinaire (Justizstaat), soit par des tribunaux spéciaux (Sondergerichte). Mais la théorie postule aussi la subordination de la loi à la Constitution : le Parlement doit exercer ses attributions dans le cadre fixé par la Constitution ; et, là encore, l'intervention d'un juge constitutionnel apparaît indispensable pour faire respecter cette primauté.

    Ainsi conçu, l'Etat de droit contraste fortement avec la Rule of law britannique, systématisée par Dicey (Introduction to the study of the law of the Constitution, 1885), tout entière fondée sur le souci de protection des droits et libertés individuels : le respect de la hiérarchie des normes fait place à l'affirmation de l'autorité suprême et exclusive de la Loi (la toute-puissance du Parlement étant cependant limitée par la souveraineté politique de la Nation, l'existence de l' « opinion publique ») ; la législation est tenue de présenter un certain nombre de qualités intrinsèques (généralité, publicité, non rétroactivité, clarté, cohérence, stabilité et, en tout premier lieu, prévisibilité) ; enfin, les libertés individuelles sont placées sous la protection des tribunaux ordinaires, le principe d'égalité devant la Loi excluant tout privilège de juridiction pour les agents de la Couronne.

    De même, aux Etats-Unis, le due process of law, consacré par le quatorzième amendement en 1868, sera progressivement entendu, non plus seulement comme imposant aux autorités publiques une certaine manière d'agir (procedural due process) - par exemple la garantie d'un juste procès mais encore comme impliquant un certain contenu du droit applicable ( substantive due process). Alors que les conceptions n'étaient pas au départ très éloignées voire communes, les traditions continentales et anglo-saxonnes ont donc divergé : à la différence de la Rule of law, l'Etat de droit est conçu pour l'essentiel de manière formelle, indépendamment de tout caractère « substantiel » ou « procédural ».

    Le formalisme trouve cependant ses limites. La théorie de l'Etat de droit exige davantage qu'un Etat régi par le droit, à travers la construction d'un ordre juridique hiérarchisé ; elle suppose aussi que l'Etat, en tant que tel, et non pas seulement à travers ses organes, soit assujetti au droit. Or, ce passage n'est rien moins évident : l'ordre juridique est en effet celui de l'Etat lui-même et l'on ne saurait inférer de la hiérarchisation du droit étatique l'idée de soumission de l'Etat au droit, sauf à recourir au raisonnement circulaire ou tautologique ; en se soumettant au droit qu'il produit, l'Etat ne fait tout au plus que se soumettre à lui-même, d'où le risque de ne voir dans la subordination de l'Etat au droit qu'un pur artifice.

    La doctrine de l'Etat de droit apportera à ce problème des réponses variées : à la théorie de l' « autolimitation », dominante dans la pensée juridique allemande, selon laquelle il ne saurait y avoir de droit antérieur et supérieur à l'Etat, répondront les théories de l' « hétéro-limitation », très présente dans la pensée juridique française, plaçant le fondement du droit en dehors de l'Etat- (avant que Hans Kelsen ne récuse le terme de la controverse, par l'affirmation de l'identité de l'Etat et du droit)  ainsi apparaît le talon d'Achille de la théorie de l'Etat de droit qui, posant comme postulat la soumission de l'Etat au droit, ne parvient pas à fonder logiquement cette soumission...

    L'Etat doit définir, par le biais du droit, les voies et les limites de son propre rayon d'action ainsi que la sphère de liberté des citoyens.

    Aux yeux de ses théoriciens, la caractéristique essentielle du Rechtstaat est que, dans ses rapports avec les administrés et pour tout ce qui concerne leur statut individuel, l'Etat agit sur la base des règles générales, de normes préexistantes. Cette exigence prend son véritable sens à l'égard de l'Administration et constitue le principe fondamental de différenciation entre l'Etat de droit (Rechtstaat) et l'Etat de police (Polizeistaat).

    Comme l'Etat de droit, et à la différence du gouvernement despotique ou arbitraire, l'Etat de police accorde une large place au droit : mais celui-ci est un droit purement instrumental, sur lequel l'Administration dispose d'une totale maîtrise, sans être tenue au respect de normes supérieures qui s'imposent à elle : servant à imposer des obligations aux administrés, sans être en retour source de contrainte pour l'Administration, il est l'expression et le condensé de la toute puissance administrative. L'Etat de police est fondé sur le bon plaisir du prince ; il n'y a ni véritable limite juridique à l'action du pouvoir, ni réelle protection des citoyens contre le pouvoir.

    L'Etat de droit s'oppose moins à l'Etat de police qu'il ne l'englobe et le dépasse : le droit n'est pas seulement un instrument d'action pour l'Etat, mais aussi un vecteur de limitation de sa puissance. Aussi acquiert-il un caractère ambivalent pour l'Administration, à qui il permet d'agir mais tout en faisant peser en même temps sur elle un ensemble de règles, extérieures et supérieures, qui s'imposent à elle de manière contraignante. Ces règles l'habilitent à agir et déterminent les moyens dont elle peut faire usage ; l'Administration ne peut rien imposer qui ne soit explicitement prévue par elles, et les administrés peuvent les invoquer devant une juridiction pour obtenir l'annulation, la réformation ou la non application des actes administratifs qui auraient froissé leurs intérêts...

    La doctrine du Rechtstaat conduit en pratique à l'affirmation de la suprématie de la loi sur l'administration : non seulement celle-ci doit s'abstenir d'agir contra legem, mais encore elle est tenue de n'agir que secundum legem, en vertu d'une habilitation légale (réserve de la loi). Cette affirmation ne prend toute sa portée qu'au regard de la conception matérielle de la loi professée par la doctrine allemande et qui contraste avec la conception purement formelle qui sera, à la suite de Carré de Malberg, celle de la doctrine française. Définie par son contenu, la loi recouvre toute norme à caractère général.

    Il se confirme qu'il ne peut y avoir un Etat de droit que si le pouvoir politique pouvait s'exercer par les voies du droit et seulement par ces voies. Pour cela, il faut qu'il existe dans l'Etat un réseau normatif bien adapté et une hiérarchisation des normes avec au sommet, des principes à valeur constitutionnelle qui servent de référence

    C'est par le réseau normatif que l'on peut espérer éliminer l'arbitraire.

    Dans un régime démocratique, le pouvoir du plus grand nombre n'a de sens que s'il ne laisse aux gouvernants aucune possibilité de détourner leur volonté générale. Par son caractère procédural et formel, la norme juridique objective la volonté de son auteur-le législateur- l'exécution, elle, s'impose à lui autant qu'à ses destinataires. Il reste encore à l'auteur, et c'est indispensable, des possibilités de choix, mais encadrées par le droit, le discrétionnaire étant substitué à l'arbitraire.

    La hiérarchisation des normes juridiques intègre les lois constitutionnelles, les traités internationaux, les lois ordinaires, les règlements des organes exécutifs, les règlements des autorités administratives. C'est cette hiérarchisation qui, seule, permet aux juridictions qualifiées de contrôler dans un même secteur de compétences, la conformité des normes inférieures aux normes supérieures, sur recours, selon le cas, de l'opposition ou des gouvernés eux-mêmes. Il est donc nécessaire que soit institué un contrôle de la constitutionnalité des lois et un contrôle de la légalité des règlements exécutifs et administratifs.

    Jacques Chevallier affirme que l'indépendance de l'autorité juridictionnelle constitue une garantie majeure contre l'arbitraire du pouvoir et en réalise par là même la limitation. Elle représente un des prolongements les plus intéressants et les plus souhaitables de la théorie de la séparation des pouvoirs. Alors que le «  pouvoir judiciaire » avait toujours été plus ou moins négligé, il apparaît actuellement, sous la forme plus neutre de l'autorité juridictionnelle, c'est-à-dire de l'ensemble des juridictions nationales.

    Par l'autorité juridictionnelle, il faut entendre aussi bien la Cour Constitutionnelle que les diverses juridictions chargées de trancher les litiges qui opposent, soit des personnes privées, physiques ou morales, entre elles, soit des personnes privées à des personnes morales de droit public (c'est-à-dire aux gouvernants et à l'administration), soit encore des personnes morales de droit public entre elles.

    Sur le plan juridique, l'indépendance des juges peut être garantie, d'une part, par leur inamovibilité, qui les met à l'abri de toute révocation et de tout déplacement imposé, sauf le cas de faute d'une gravité avérée et selon une procédure juridictionnelle. Mais l'indépendance n'est pas seulement tributaire de garanties juridiques, elle est aussi fonction du caractère et des traditions corporatives.

    Par le troisième élément, l'auteur soutient qu'en ce qui concerne la philosophie humaniste et libérale, s'il est nécessaire que les titulaires du pouvoir politique voient leur liberté encadrée et parfois verrouillée par un réseau de normes hiérarchiques sous le contrôle de l'autorité juridictionnelle. Cela ne saurait être considéré comme suffisant pour la mise en oeuvre d'un véritable Etat de droit. Celui-ci implique que le tissu normatif soit inspiré par une philosophie humaniste et libérale, plaçant au premier plan la dignité et le mieux-être de la personne. L'Etat n'est pas une fin en soi, mais un instrument au service du Bien commun et que tout Etat démocratique et pluraliste doit nécessairement avoir pour support un corps de principes fondamentaux affirmant les libertés et les droits des citoyens.

    La littérature en matière de l'Etat de droit connaît une fortune ce dernier temps. Et tous les auteurs du droit public s'y emploient allégrement : Gustave Peiser, définit ce droit comme ensemble organisé de services destiné à satisfaire les besoins collectifs déterminés. Faisant la distinction entre et Etat de droit, il affirme que dans ce dernier l'Administration est liée par la règle de droit. Principe fondamental du libéralisme politique, cette notion, conclue-t-il, prévaut dans les Etats modernes, mais les modalités peuvent être variables.

    Dans l'Etat de droit, souligne-t-il, les modalités sont notamment la soumission de l'Administration au droit commun (système anglo-saxon) où l'Administration est soumise au droit dans les mêmes conditions que les citoyens, la loi étant la même pour tous ; et dans le système de la dualité de droit applicable, comme dans le système français où le droit applicable à l'Administration est double, «  un droit » spécial (droit administratif) et, pour les particuliers, un droit commun, le droit privé375(*).

    De con côté, Jean-Paul Jacqué376(*) souligne que la souveraineté de l'Etat serait arbitraire si elle n'était pas limitée par le droit. C'est ainsi qu'il distingue, d'une part, l'Etat de droit de l'Etat de police et, d'autre part, l'Etat de droit formel et l'Etat de droit substantiel.

    Gilles Champagne377(*), insiste aussi sur le fait que l'Etat souverain doit être un Etat de droit. En effet, à condition de ne pas être totalitaire, l'Etat souverain reste un Etat de droit, c'est-à-dire un Etat qui ne peut tout faire. Conçu comme un pouvoir, l'Etat lui-même est soumis au droit. L'Etat de droit exclut l'arbitraire ; il suppose notamment l'existence d'une constitution et des lois précises qui encadrent les organes d'exécution, et des juridictions indépendantes qui exercent également le respect du principe de la hiérarchie des normes.

    En conclusion, le juge constitutionnel dans la perspective décrite dans ce paragraphe apparaît non seulement comme « la bouche de la Constitution » mais aussi et surtout comme le grand prêtre du culte du droit que la politique est obligée de vouer au droit dans cette conception moderne de la séparation des pouvoirs.378(*) Il confère l'incontestabilité aux actes du pouvoir, les auréolant ainsi d'une sainteté infranchissable ou tout au moins critiquable par le constituant seul c'est-à-dire le souverain c'est-à-dire, par définition, le peuple. C'est une place essentielle dans la nouvelle démocratie constitutionnelle.

    §2. La protection de la minorité politique

    La minorité politique s'apprécie eu égard à l'expression du suffrage comme « le parti ou les partis qui s'opposent à l'équipe au pouvoir en exerçant une fonction de surveillance et de critique, en informant l'opinion, voire en préparant une équipe gouvernementale de rechange ».379(*)

    Il est entendu que cette idée-force n'est concevable que dans le cadre de la conception libérale et la démocratie pluraliste qu'elle entraîne. En effet, l'implosion du bloc communiste ou socialiste et l'effritement conséquent des démocraties unanimistes à parti unique africain montrent, si besoin en était encore, que seule est valide la conception que la démocratie est toujours et déjà pluraliste. Et, dans ce cadre, la bonne gouvernance, comme l'Etat de droit, est un des concepts familiers pour traduire la protection des citoyens contre l'arbitraire des gouvernants.

    Au demeurant, il est admis que la démocratie a souvent connu des définitions doctrinales et philosophiques même si une approche jurisprudentielle a été tentée par le juge constitutionnel français. Ainsi, le pluralisme des courants d'idées et d'opinions se trouve être affirmé comme le fondement de la démocratie380(*). Au-delà de l'incantation des droits de l'homme, il faut le respect de ceux-ci au profit des individus, des groupes et des minorités vis-à-vis des décisions du pouvoir majoritaire.381(*)

    Tout ceci suppose, à n'en point douter, un mécanisme efficace de protection. Aussi, le constitutionnalisme européen et occidental a-t-il conçu le pluralisme politique comme une « organisation constitutionnelle de la concurrence pacifique pour l'exercice du pouvoir ».382(*)

    Comme l'écrit Olivier Duhamel, l'opposition d'aujourd'hui est la majorité de demain, l'unique incertitude pesant sur la date de ce demain. Voilà ce qui incite ce dernier (l'opposant de demain) à un peu de modestie salutaire et qui contient, au moins partiellement, son arbitraire.383(*) Le moteur de la démocratie est la vertu ainsi que l'on sait depuis les philosophes grecs du Vème siècle avant Jésus-Christ. Aussi, la démocratie commande-t-elle la tolérance politique et l'alternance au pouvoir.

    En effet, la tolérance politique des opinions et des courants d'idées est essentielle dans une démocratie car la suprématie constante d'une majorité n'est pas consubstantielle à cette forme d'organisation politique de l'Etat. Par ailleurs, la Cour européenne renchérit en posant que « la société démocratique pratique la tolérance, l'esprit d'ouverture et accueille en son sein toutes les tendances politiques et philosophiques, même si certaines d'entre elles professent des opinions qui choquent ou heurtent la majorité ».384(*)

    Le rôle du parti politique dans la formation de la conscience nationale et dans l'éducation civique n'est pas étranger à l'expression du suffrage qui lui est donné par le constituant français ou congolais.385(*)

    La tolérance politique ainsi exposée ne peut subsister sans l'alternance au pouvoir qui est comme la seconde mamelle de la démocratie. En effet, avec la possibilité d'alternance, la démocratie canalise et institutionnalise les conflits dans la société.386(*)

    Cependant, la bipolarisation, au-delà du bipartisme ou même du multipartisme, est seule capable de permettre la concurrence ordonnée des protagonistes et l'alternance réglée au pouvoir. Et Jean Gicquel de conclure que l'alternance est l'indice de la bonne santé d'un régime qui, par une remise en cause périodique, transforme sa faiblesse en force.

    Aujourd'hui, l'enjeu majeur de l'institution d'un juge constitutionnel se trouve être la garantie des droits de l'opposition politique qui a perdu les élections de manière que l'on n'ait pas juridiquement tort parce que l'on est politiquement minoritaire.387(*) Le juge constitutionnel de ce point de vue est une pratique de civilisation de la vie démocratique.

    Par ailleurs, la démocratie se ramène à la vision de la majorité et du contrôle de l'opposition. Il est logique dès lors que cette opposition politique ait des droits sinon le contrôle qui est reconnu serait du domaine de la décoration démocratique.

    Voilà pourquoi en droit comparé l'on note plusieurs droits reconnus à l'opposition notamment : le droit à des élections sincères et régulières, le droit à la parole publique, le droit de participer à des assemblées politiques, le droit de manifester, le droit de déférer au juge constitutionnel les lois et autres actes ayant force de loi, le droit de bénéficier des aides publiques.388(*)

    Il est évident que l'ensemble de ces droits étant le plus souvent des droits garantis constitutionnellement ou par une loi organique, le recours au juge constitutionnel reste un mécanisme efficace, sous réserve de conditions à étudier plus tard, pour assurer leur protection.

    Dans le système allemand que nous avons vu plus loin, la Cour constitutionnelle allemande a consacré une conception « combattante »de la démocratie libérale en acceptant, conformément à la Constitution, de défendre l'ordre libéral contre les partis ou les individus susceptibles de lui porter atteinte.

    Le juge constitutionnel pouvant ainsi à tout moment contrôler les actes de la majorité, celle-ci aura une tendance presque naturelle à s'autolimiter. Jouant également le rôle de mécanisme de stabilisation et d'intégration de la collectivité nationale, le juge constitutionnel contrôle le pacte fédéral et de ce fait, assure l'arbitrage considérable entre l'Etat et les collectivités constituantes. Ce rôle d'arbitrage qui est au premier chef juridictionnel est derechef politique car il implique la solution juridique des problèmes souvent politiques entre les entités politiques concernées.389(*)

    Du simple fait que le juge constitutionnel contrôle les lois aux regard des dispositions constitutionnelles relatives aux droits fondamentaux, il en résulte que tant dans l'opinion que dans la minorité politique il est perçu comme un allié même si selon le vent de l'alternance il ne donne pas toujours raison au camp qui a reçu ses faveurs à une époque. 390(*)

    Ceci souligne au demeurant son rôle de stabilisateur de la vie politique d'autant que l'intervention de la justice constitutionnelle a juridicisé la vie et les débats politiques. Le législateur est soumis à la règle de droit et sait qu'il pourra être contrôlé par le juge.391(*) Au-delà du rôle d'arbitre qu'il joue dans le jeu politique, il faut voir aussi que le juge constitutionnel en tant que mécanisme de protection joue inconsciemment le rôle d'arme de dissuasion massive entre les mains de la minorité politique.392(*)

    Par ailleurs, le rôle de la Cour constitutionnelle sera grand car elle va être amenée à prendre position sur des questions politiquement controversées notamment lorsque l'opposition a fortement combattu devant le pays ou la représentation nationale telle loi au moment de son vote. En sauvegardant ainsi les droits de l'opposition, le juge constitutionnel devient un élément du jeu démocratique en favorisant ainsi la reconquête du pouvoir par l'opposition.

    Ensuite, les minorités sociologiques, par le biais du juge constitutionnel, recouvrent la possibilité de contester le discours majoritaire traduit en termes juridiques par la loi qu'elles ne peuvent autrement combattre. La monopolisation ou la domination des débats et décisions politiques est de ce fait quelque peu nuancée.

    Enfin, le recours au juge constitutionnel par l'opposition politique offre à ce dernier la possibilité de contrôler l'objectivité et la précision technique des lois jouant ainsi le rôle de technicien dans le processus d'élaboration des normes législatives.

    L'on peut se permettre d'opiner avec Michel Fromont en posant que l'interprétation de la constitution par le juge a entraîné un double effet.

    D'une part, en raison de sa rédaction peu détaillée et souvent restreinte à l'affirmation de quelques grands principes, la Constitution s'est avérée un instrument remarquable d'accroissement de l'influence des juges sur le développement du droit au plus haut niveau.

    D'autre part, l'interprétation de la Constitution par les juges a permis l'émergence d'un ensemble de principes supérieurs qui dominent et parfois même transfigurent tout l'ordonnancement juridique ; au point qu'il est permis de se demander comme Dominique Rousseau393(*) ou même Dominique Turpin394(*), si le droit constitutionnel, du moins sa partie relative aux droits de l'homme, n'est pas en voie de devenir un droit qui n'est plus exclusivement public et qui se caractérise surtout par son rang, le rang suprême.395(*)

    En effet, quant à la nature du droit constitutionnel, il s'agit bien d'un retour au texte mais tel qu'interprété par un organe extérieur au jeu politique, héritier du fameux pouvoir modérateur et régulateur que Prévost-Paradol avait assigné jadis au chef de l'Etat, parce qu'il est doté d'une légitimité technique désormais supérieure à la légitimité démocratique de la majorité.396(*)

    Cette affirmation appelle néanmoins la problématique sans doute récurrente de savoir si les décisions du juge constitutionnel n'infèrent pas des normes à valeur constitutionnelle et, en cette occurrence, qui serait chargé de contrôler le contrôleur.

    La controverse sur la légitimité du juge constitutionnel est bien tranchée, à notre avis, par Dominique Rousseau lorsqu'il avance notamment que tout part du type du discours produit à un moment donné de l'histoire. Le discours ambiant et accepté par tous est que la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution.397(*)

    Dès lors, en effet, que « la démocratie ne se définit plus seulement par le simple pouvoir majoritaire de faire la loi, mais aussi par une pratique délibérative où se discute et se construit la validité des décisions, le rôle du juge constitutionnel devient parfaitement légitime au regard de cette définition-là de la démocratie398(*). Au demeurant, (...) elle énonce seulement la vérité du nouveau régime institutionnel et politique de production de la volonté générale » et sa vision des droits des citoyens.399(*)

    §3. Les droits et libertés fondamentaux

    L'Etat est toujours régi par la Constitution, qu'elle soit écrite ou coutumière ; mais l'Etat de droit moderne ou Etat de droit constitutionnel est celui qui est caractérisé par la primauté constitutionnelle qualificative de l'homme en tant que citoyen et individu. Cet Etat est donc un « Etat de droits de l'homme » du fait tant de l'inscription de ceux-ci dans la Constitution que de la garantie qu'ils impliquent pour l'autodétermination du citoyen.400(*)

    Par ailleurs, Jean Rivero définit la liberté comme un pouvoir d'autodétermination, en vertu duquel l'homme choisit lui-même son comportement personnel.401(*)Le droit, en revanche, c'est le pouvoir d'accomplir tel ou tel acte en toute liberté. Ainsi vus, les libertés fondamentales ou les droits fondamentaux sont dans la même proximité idéologique avec la notion de droits de l'homme et celle de libertés publiques.402(*) Les libertés se définissent comme des pouvoirs d'autodétermination (libertés) consacrés par le droit positif tandis que les droits de l'homme se saisissent comme des droits inhérents à la nature humaine et que l'on ne peut méconnaître sans porter atteinte à celle-ci. Ici, c'est la conception jusnaturaliste qui prime. Les droits de l'homme englobent de la sorte les libertés publiques qui sont des droits de l'homme reconnus et aménagés par l'Etat.

    Les libertés publiques sont donc à géométrie variable dans la mesure où elles connaissent une géographie variable. En effet, elles doivent varier dans le temps et dans l'espace car le droit positif est, par définition, très poreux aux souffles de chaque pays.403(*)

    Il existe également des droits économiques, culturels et sociaux qui sont autant de créances contre la société plutôt que de véritables pouvoirs d'autodétermination. En revanche, pour y satisfaire, la société est tenue de créer des services publics. Ils ne constituent pas donc des libertés mais plutôt des créances sur autrui. Et c'est cette évolution qui oblige l'emploi à la fois des mots libertés et droits pour couvrir l'ensemble des droits publics consacrés par le droit positif en faveur des citoyens.

    Les droits exigent une attitude positive de la part du débiteur de la prestation tandis que la liberté implique plutôt une attitude d'abstention parce qu'elle s'exerce sur la personne titulaire du pouvoir d'autodétermination. Ainsi donc, les droits et les libertés sont quelque fois synonymes mais en réalité leur différence sémantique demeure.

    Nous l'avons vu plus haut, l'Etat de droit moderne se saisit à la fois comme esclave et protecteur des droits de l'homme, il tire sa légitimité de son aptitude à les développer et à s'y soumettre. Cette « mission-soumission » est caractéristique de l'Etat de droit qui implique comme conditions de possibilité : la soumission à une hiérarchie des normes sur laquelle trône la Constitution et l'indépendance du juge pour sanctionner la méconnaissance des droits ainsi proclamés.404(*) Cette indépendance juridictionnelle tient, on l'a vu, de la séparation des pouvoirs qui garantit une place de choix au juge constitutionnel ou tout autre juge. La réalisation de l'Etat de droit tient de même à la reconnaissance des droits et libertés mais aussi à la séparation juridique et politique des pouvoirs.

    Sans rentrer dans la discussion savante sur la nature de la reconnaissance des droits à l'individu par l'Etat et la communauté internationale, il y a lieu de remarquer que trois théories tentent de justifier cette reconnaissance. La théorie de droit naturel dont le principe est que tout homme naît avec des droits qu'il tire soit de la nature des choses (droit naturel objectif) soit de la nature humaine (droit naturel subjectif) aboutit dans l'école moderne du droit naturel qui pense qu'il existe une raison universelle qui serait saisie en tout être humain comme la cristallisation d'une multiplicité des consciences individuelles.

    Cette théorie a laissé des échos perçants dans la Déclaration d'indépendance américaine lorsqu'elle proclame que tous les hommes sont créés égaux, ils sont doués par le Créateur des droits inaliénables et dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 selon laquelle les droits (sont) naturels, inaliénables et sacrés de l'homme.

    Si cette théorie peut fonder et même justifier le droit à la vie ou la liberté d'expression, elle s'effondre lorsqu'il faut l'appliquer au droit de grève ou à la liberté syndicale qui ne présentent guère des ressemblances avec les droits inhérents à la nature humaine.

    La théorie du positivisme juridique quant à elle, nie la réalité des droits naturels. En effet, les tenants de cette école de pensée dont Hans Kelsen405(*), Raymond Carré de Malberg406(*), Gaston Jèze407(*) et Pierre Duez408(*) estiment que les droits naturels relèvent d'une vision métaphysique qui ne peut cadrer avec l'approche scientifique.

    Dans sa tentative d'épurer la science du droit de toutes impuretés subjectives car pour cette école, le droit doit se construire sur le modèle des sciences naturelles et évacuer tout jugement de valeur, la théorie positiviste a sombré dans les travers du nazisme puisque dans ses termes elle juge de la validité de normes sans référence aucune à leur valeur axiologique.409(*)

    Il faut allumer cependant une fière chandelle au positivisme juridique dans la mesure où seuls les droits publics individuels sont susceptibles d'être sanctionnés par le juge, les autres droits naturels n'étant pas portés par un texte qui serait applicable par lui. Toutefois, la théorie gagnerait à s'aligner sur l'apport désormais acquis de sciences morales et de la psychologie moderne et à tenir compte du fait aujourd'hui démontré par les sciences sociales que l'homme est à la fois un animal politique et un être spirituel.410(*)

    La théorie du positivisme sociologique soutenue par Léon Duguit et Emile Durkheim énonce quant à elle que le droit serait le produit spontané de la conscience collective ; c'est-à-dire le produit d'un déterminisme social. En effet, le déterminisme social ne semble pas avoir créé quelque part un droit ; c'est plutôt le volontarisme des acteurs juridiques qui le crée certainement avec l'influence de la conscience collective agissant cette fois-là non point comme auteur de la norme mais plutôt matrice sociale ou source sociologique.411(*)

    L'on peut noter, et c'est une différence de taille, que le positivisme sociologique considère le droit comme un fait social et n'admet la légitimité du droit qu'à la condition qu'il reflète les aspirations de la conscience collective.

    La question serait de savoir ce qu'est la conscience collective. Serait-ce l'opinion publique telle qu'elle s'exprime lors des votations, pétitions, manifestations ou sondages. Mais tout le monde ne s'exprime pas lors de ces manifestations pour de raisons juridiques pourtant. La conscience collective ne devrait-elle pas être la même comme une sorte d'osmose collective ? Si le recours aux valeurs démocratiques, que nous approuvons, se lit en filigrane dans cette théorie, elle souffre cependant, à notre avis, des manques conceptuels énormes en ce qui est de la donne essentielle de son fondement théorique : la conscience collective.412(*)

    Si son fondement est la majorité des citoyens ayant exprimé leurs suffrages, le positivisme sociologique n'a toujours pas réglé la question capitale du contenu sémantique de la notion de conscience collective au point où l'on peut constater que la notion de majorité relève déjà d'une catégorie juridique alors que dans son hypothèse de départ le droit n'est pas encore créé, et en tous cas, avant que le déterminisme social ne l'ait engendré.

    Cependant, il faut reconnaître que la majorité de la doctrine pour de raisons d'efficacité institutionnelle peut-être a trouvé un fondement aux droits de l'homme dans cette théorie dans la mesure où les droits de l'homme sont de droits subjectifs dans une société politique où la primauté de l'individu a été proclamé et constitue le socle de l'Etat de droit qui est à la fois, dans une première acception, l'édifice de respect de la hiérarchie des normes et, dans une seconde acception, la structure qui respecte les principes et valeurs fondamentaux de la société, dont les droits de l'homme.413(*)

    Par ailleurs, avec Dominique Turpin414(*), l'on peut affirmer que les libertés sous l'influence de la justice constitutionnelle font désormais partie intégrante du droit constitutionnel car les trois objets de ce droit, selon Louis Favoreu415(*), -institutions, normes et libertés- sont étroitement liés et forment un ensemble.

    Dans ce nouveau rôle le juge constitutionnel revendiquera la qualité de protecteur des libertés publiques, de préférence à celle de gardien des frontières normatives et ce, d'autant que son accès sera ouvert à l'opposition parlementaire. Dans l'hypothèse du système congolais d'ouverture de la saisine à toute personne, les libertés fondamentales constituent, à coup sûr, la voie de transformation du régime politique : le pouvoir délibérant final est entre les mains des citoyens.416(*)

    En même temps, c'est ici que se remarque la rupture de conception entre la société occidentale et celle africaine. En effet, dit Jean Gicquel, l'anthropocentrisme résume la pensée occidentale. Il s'ensuit l'exaltation et la protection tous azimuts de l'individu qui, en sa double qualité de citoyen et de personne, peut revendiquer respectivement l'usage de la liberté politique, appelée aussi la liberté-participation, et la liberté physique ou liberté-autonomie.417(*)

    En revanche, l'organisation sociale se trouve aux premières loges dans les préoccupations de la conception collectiviste de la société qui semble hanter l'esprit de l'homme africain noir. Ici, l'individu n'est pas évacué mais il n'apparaît que comme titulaire d'un poste de service de la société. La confiance est accordée non à l'homme mais à la communauté. Bref, l'individu est l'obligé de la société, à l'opposé de la tradition occidentale.418(*)

    Au-delà de cette affirmation doctrinale péremptoire, l'on peut constater que la cosmogonie africaine relie l'individu comme le maillon d'une chaîne de solidarité à la société dont il dépend ; mais en même temps, dans nos traditions l'on dénombre de traces d'individuation susceptibles de fonder des libertés individuelles.419(*)

    Il nous semble approprié de classer la société africaine parmi les sociétés solidaristes plutôt que collectivistes et de ce point de vue la théorie de la dysfonctionnalité du Professeur Kayemba Ntamba Mbilanji semble offrir des perspectives intéressantes pour l'explication de cette parenté solidaire.

    En effet, elle est due, selon cet auteur, à l'arrêt brusque du fait politique au 16ème siècle alors que la cité était entrain de se construire en Afrique noire, ce qui entraîne une prise en charge des microsociétés, la société globale ayant disparu à coup des fléaux de toute sorte.420(*)

    Donc, la parenté qui est perçue comme une tare dans la société occidentale joue ici comme une assurance-vie ou une mutuelle de santé de telle sorte qu'il est idoine de parler de solidarité plutôt que de collectivisme, celui-ci impliquant un choix politique que les noirs ne semblent guère avoir opéré.

    Cette affirmation est en droit fil de la proposition de la présente thèse qui consiste à montrer qu'il y a différence de perspective et de fondement de la justice constitutionnelle ici et ailleurs et que cette différence devrait rejaillir sur les modalités d'exercice.421(*)

    La problématique est corsée ici car les libertés fondamentales telles qu'inscrites dans la Constitution subissent la critique du Professeur Mupinganayi Kadiakuidi qui y voit des droits non attachés au sol et aux paysans422(*). L'auteur approche la question des droits par rapport à leur utilité économique.

    La critique est assez nuancée avec l'adoption aujourd'hui de droits de l'homme et des libertés fondamentales comme deux catégories distinctes par le constituant congolais.423(*)

    Cette adoption, ainsi que nous l'avons vu dans les lignes précédentes, infère à une double conception épistémologique à la fois du droit naturel et du droit positif avec la conséquence que l'individu au-delà de droits reconnus par les textes nationaux et internationaux dits droits fondamentaux possède en outre des droits inhérents à sa nature humaine dits droits naturels.424(*)

    Lorsque les citoyens recourent au juge pour régler leurs différends avec l'Etat, il se pose naturellement la question de la justiciabilité des droits : le droit au juge.425(*)

    En évoquant la justiciabilité des droits, on fait référence au rôle du juge dans la protection des droits fondamentaux, en postulant qu'il n'y a pas de véritable garantie de ces droits sans la possibilité de recourir à un juge pour les faire respecter. Le juge est reconnu ainsi comme le garant de l'effectivité des droits fondamentaux et des libertés publiques (article 150 de la Constitution).

    En effet, le Constituant de 2006, dans le texte promulgué par le Président de la République et publié au journal officiel numéro spécial du 18 février 2006, après avoir énuméré les droits et libertés fondamentaux qu'il entendait protéger (articles 11 à 61), a confié à la loi la mission de fixer les règles les concernant, c'est-à-dire concernant leur gestion (article 122).Mais, la mise en oeuvre de la loi est confiée au Règlement (article 128) dont certains sont autonomes.

    Ainsi, le Constituant a créé deux domaines : le domaine de la loi et celui du règlement. Il a confiné la loi dans une compétence d'attribution, soigneusement énumérée aux articles 122 et 123 où, tantôt elle fixe, tantôt elle détermine Mais, au règlement le Constituant a donné la compétence de droit commun.

    Du coup, se situant dans le cadre de la séparation des pouvoirs, il interdit à la loi de se promener sur le terrain du règlement sous peine de voir le texte vagabond modifié par décret si la Cour constitutionnelle, à la demande du Gouvernement, aura déclaré que celui-ci a un caractère réglementaire (article128, al.2 de la Constitution).

    Nous nous répétons pour nous faire bien comprendre. Etant donné que les libertés publiques sont des droits protégés, il avait fallu confier leur organisation à un organe. C'est ainsi que le Constituant, sans le savoir peut-être, en emboîtant les pas de Montesquieu, et, suivant en cela les révolutionnaires français de 1789, a confié cette organisation des droits et libertés au législateur, c'est-à-dire à la loi. Cela ressort de la section III, du titre III où la Constitution, en son article 122, stipule que « sans préjudice des autres dispositions de la présente Constitution, la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ... ».

    Cependant, en observant de plus près, on constate que ce domaine est partagé entre la loi et le règlement. Tandis que la loi est confinée dans la compétence d'attribution, limitativement, énumérée aux articles 122 et 123, le règlement reçoit, lui, la compétence de droit commun, fixée par l'article 128 qui stipule que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaires ». Le Constituant ne se limite pas à cette proclamation : il insiste et menace la divagation éventuelle de la loi sur le domaine du règlement en disposant que « les textes à caractère de loi intervenus en ces matières (du règlement) peuvent être modifiés par décret si la Cour constitutionnelle, à la demande du Gouvernement, a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire, en vertu de l'alinéa précédent ».

    En confiant ainsi à la loi le soin d'organiser les droits et libertés, le Constituant s'est frotté les mains, espérant avoir abouti naturellement à la protection des libertés. Car la loi est l'expression de la volonté du peuple souverain. Il n'a pas tort. Mais il n'a pas mesuré les conséquences des mécanismes institutionnels qu'il venait de mettre en place. Notamment le pluralisme politique (article 6 de la Constitution) et la nomination du Premier Ministre, chef du Gouvernement, ainsi que les autres membres de son équipe au sein de la majorité parlementaire (article 78 de la Constitution). C'est de là que découle la faiblesse.

    En effet, la faiblesse de ce système peut être décelée du fait que, l'exercice du pouvoir se fait dans le cadre d'un système de partis majoritaires monopolisant le législatif et l'exécutif. Dans ces conditions, le pouvoir ne peut pas arrêter le pouvoir ! Par ailleurs, dans le cadre du régime politique imaginé par le Constituant que certains considèrent comme étant parlementaire rationalisé et d'autres, par contre, tenant compte de l'élection du Président de la République au suffrage universel direct , comme semi-présidentiel, le fait que l'exécutif est l'émanation de la majorité parlementaire, il peut être tenté de déposer devant le Parlement des projets de lois et solliciter de sa majorité de voter des lois liberticides !

    C'est pourquoi le Constituant s'est méfié un peu d'une trop grande confiance en la loi et a cherché un surveillant qui doit contrôler la soumission de la loi à la Constitution. Il l'a trouvé dans le juge constitutionnel (article 157 de la Constitution) qui assure un contrôle a priori (avant la promulgation de la loi par le Président de la République., article 160) et un contrôle a posteriori (les exceptions d'inconstitutionnalité soulevées devant les juridictions de jugement, article 162).

    Par ailleurs et de son côté, la loi étant l'expression de la volonté du peuple souverain représenté, doit s'imposer à tous, gouvernants et gouvernés. Le contrôle de l'observance de la loi par les citoyens est dévolu à un autre pouvoir, le pouvoir judiciaire, lequel est, aux termes de l'article 150 de la Constitution, le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens. A l'alinéa suivant du même article, la Constitution dispose que « les juges ne sont soumis, dans l'exercice de leur fonction qu'à l'autorité de la loi ».

    Il est donc patent que la justice constitutionnelle exerce un certain nombre des fonctions ci-haut relevées qui concourent toutes à faire d'elle le socle de l'Etat de droit dans une société réellement démocratique. L'Etat moderne est même défini par certains auteurs comme un ensemble cohérent des normes ou tout simplement un ensemble des compétences juridiquement établies.426(*)

    Par ailleurs, l'ordonnancement juridique étant la traduction juridique de l'ordonnancement politique aux confluents des forces sociales, économiques et culturelles, il est très utile de voir à ce niveau comment le juge constitutionnel transforme ce dernier.

    Section 2 : L'ORDRE JURIDIQUE ET LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE

    L'approche de l'influence de la justice constitutionnelle sur l'ordre juridique passe aussi par la délimitation du concept ordre juridique. C'est dire en d'autres termes ce qu'est le droit.

    L'exercice paraît simple lorsqu'il est dénué de toute interrogation en profondeur. Nos cours d'introduction au droit répètent à souhait des définitions pédagogiques utiles et que l'on se devait de retenir427(*). Vu autrement, le droit peut se saisir comme un discours de pouvoir428(*) car il est un mode de régulation sociale à côté de la religion ou de la magie.429(*)

    Il ressort de cette vision que le droit constitue un ordre, c'est-à-dire une constatation de la réalité sociale et un mode de régulation sociale. L'individu, poussé par son instinct de sociabilité de même que sa sûreté personnelle, se soumet, selon le distinguo kantien, à des règles autonomes et hétéronomes.

    Les premières dites internes ou éthiques sont de l'ordre de la conscience tandis que les secondes dites externes sont de l'ordre du sociétal. Reflet de la puissance publique, la norme juridique en possède le caractère contraignant. Si souvent la contrainte est nécessaire pour appliquer une norme juridique, le recours à la force publique est remplacé par l'obéissance du citoyen, fondée sur la légitimité des normes.

    Aussi l'ordre juridique est-il fondé sur une sorte de mystique qui fait référence à une métaphore qui présente le droit comme un arbre avec des branches ou même comme de l'eau provenant de plusieurs sources. Qui édicte les règles de droit ? La réponse est que le droit est l'expression de la volonté majoritaire.

    Or, certaines expressions normatives de la majorité peuvent être oppressives compte tenu d'énormes violences qui se jouent dans le champ du politique. Pour tenter de civiliser ces rapports de force souvent brutaux, le droit constitutionnel n'est plus de nos jours le champ clos des forces politiques. Au contraire, le phénomène de juridicisation de la vie politique a fini par ériger le droit comme cadre de référence du combat politique et norme de protection de l'individu contre l'arbitraire et la brutalité du pouvoir.430(*)

    Le caractère globalisant du droit constitutionnel et l'émergence de la deuxième génération de justice constitutionnelle après la seconde guerre mondiale donnent naissance à un phénomène nouveau431(*) dont l'étude s'impose ici.

    §1. La primauté du droit constitutionnel ou la constitutionnalisation de toutes les branches du droit et ses conséquences

    La doctrine constitutionnaliste, presque unanime, enseigne la primauté du droit constitutionnel dans le champ tant du droit public que du droit privé ; la raison serait qu'il s'agit du droit de la fondation tandis que les autres droits seraient ceux d'application des normes constitutionnelles. Etudiant la place de ce droit en droit en général, le professeur Edouard Mpongo opine que « le droit constitutionnel n'est qu'une partie du droit » même si plus loin il affirme que le droit administratif est subordonné au droit constitutionnel.432(*)

    En revanche, Hugues Portelli renchérit pour indiquer que droit de l'Etat, le droit constitutionnel recèle des normes aussi variées que celles qui régissent la Constitution, la hiérarchie des normes, la vie et l'activité des assemblées politiques, l'activités des partis politiques, leur financement et le statut des élus ; l'ensemble de ces règles juridiques témoigne de la vitalité nouvelle de la discipline après un long déclin consécutif à la crise des catégories juridiques nées au début du siècle, à l'apogée du régime parlementaire en France, et à la concurrence victorieuse d'une approche politique des institutions. 433(*)

    Là, nous avons une belle affirmation de principe qui n'indique pas encore pourquoi la norme constitutionnelle devrait trôner au dessus de toutes les autres normes. Philippe Ardant tente une explication qui emporte nos suffrages en exposant qu'un système juridique est un ensemble organisé de règles de droit, des normes, régissant une société donnée. Toutes ces règles ne sont pas sur le même plan, toutes n'ont pas la même valeur. Des subordinations apparaissent nécessairement dans ce sens que des liens s'établissent entre elles, où des règles commandent à d'autres, leur sont supérieures, ne peuvent être violées par ceux qui élaborent des normes subordonnées.434(*)

    C'est, en fait, l'exposé de la théorie de la pyramide des normes de Hans Kelsen. Le positivisme juridique place la constitution au dessus de toutes les normes car dans sa conception le droit est une création étatique, et il est logique que la norme fondatrice de l'Etat soit au sommet de l'ordonnancement juridique. Ceci ne règle toujours pas la question car la constitution elle-même dans ce système est l'oeuvre d'une instance extérieure à l'Etat. Pour que l'hypothèse soit plausible, Hans Kelsen lui-même a dû inventer la Grundnorm comme celle transcendantale de laquelle serait issue la norme constitutionnelle. Et au-delà de la Grundnorm ?

    Il y a là comme une insuffisance épistémologique qui ne saurait justifier la présence de la norme constitutionnelle au sommet de la pyramide normative kelsenienne. En cas d'abrogation de constitution, que se passe-t-il ? La pyramide est-elle toujours débout comme s'interrogeait Paul Amselek ?435(*)

    Toute nouvelle constitution n'entraîne pas la caducité immédiate et automatique de tout le droit antérieur. Cette explication n'agrée pas non plus les bouleversements nombreux dans les normes infraconstitutionnelles qui n'induisent pas encore l'effondrement de la pyramide normative.

    Un élément très pertinent nous vient du professeur Ntumba Luaba Lumu qui pose que la constitution est considérée comme une organisation des pouvoirs publics, à la fois rationnelle et libérale.436(*)

    En effet, prise pour une organisation, aucune autre norme interorganisationnelle ne peut être au dessus de l'organisation. C'est ainsi qu'en réalité en droit public le critère organique l'emporte devant le critère matériel. La force et la place de la constitution, celle-ci les tient de la place et de la force de l'organe qui l'émet. Ainsi, le constituant étant toujours la force politique dominante à un moment donné de l'histoire de l'Etat, il est inconcevable qu'une norme d'organe inférieur soit en contradiction avec lui. C'est à notre avis le vrai fondement de la primauté du droit constitutionnel sur toutes les autres branches du droit.

    Il s'agit aussi d'une question de logique : le pouvoir constituant prime sur les pouvoirs constitués. C'est ce qu'affirme le doyen Pierre Pactet lorsqu'il écrit « qu'il faut noter qu'il existe une hiérarchie des règles juridiques qui est presque toujours fonction de la hiérarchie existant entre les organes auteurs de ces règles ».437(*)

    Il ajoute que « cette hiérarchie est elle-même établie en fonction des critères qui nous viennent de la philosophie politique des Lumières. Il faut mettre en tête les organes titulaires du pouvoir constituant. La seconde place est occupée par les organes législatifs, en fait les assemblées parlementaires, parce qu'ils sont composés de représentants élus par la Nation ? Ce n'est qu'en troisième position que se situent les organes exécutifs car dans la terminologie héritée des Lumières ce sont des organes nommés et « commis », qui ne procèdent pas directement du peuple».438(*)

    Ainsi donc, les règles constitutionnelles s'imposent incontestablement au législateur et aux autorités administratives qui ne peuvent créer du droit ou l'appliquer qu'en fonction des normes de rang constitutionnel. Le juge constitutionnel, chargé de veiller à la suprématie de la Constitution, a donc la possibilité de sanctionner les violations législatives ou réglementaires des droits fondamentaux des citoyens, même si de fois, il n'a pas de pouvoir en ce qui est des décisions judiciaires violant les mêmes droits.439(*)Les juridictions suprêmes restent maîtresses dans ce domaine, par voie de cassation.

    Il est évident que cette intervention sûre et assurée du juge constitutionnel dans l'élaboration des normes infraconstitutionnelles transforme à coup sûr l'ordre juridique en une sorte de chapelle de piété qui ne tolère guère quelque hérésie sauf du constituant lui-même. Dans ces conditions, nous dit Dominique Turpin, le rang du droit constitutionnel ne peut être que le premier. Après être demeuré longtemps un infra-droit par défaut de sanction effective, il a non seulement rattrapé les autres branches du droit mais, en même temps, les domine dans une certaine mesure440(*).

    Il suffit de rappeler la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif du doyen Vedel pour rendre compte du phénomène de primauté et de la constitutionnalisation subséquente des branches du droit. En outre, chaque fois qu'une branche fait l'objet d'un aménagement législatif, la saisine du juge constitutionnel a priori ou même par voie d'exception donne à ce juge l'occasion d'y imposer sa propre conception de la matière.441(*)

    Il y a donc constitutionnalisation progressive des diverses branches du droit et, en fin de compte, unification - à ne pas confondre avec uniformisation- de l'ordre juridique, par l'effet de la jurisprudence du juge constitutionnel. Une frange de la doctrine y voit même la continuation du mouvement constitutionnaliste de Lumières : la justice constitutionnelle qui substitue le règne du droit à la domination des vainqueurs a représenté partout une nouvelle étape vers la réalisation de l'idéal démocratique. La démocratie constitutionnelle a succédé à la dictature comme jadis la monarchie constitutionnelle à l'absolutisme ou même qu'elle a remplacé la « démocratie absolue » où la toute-puissance de la loi n'avait fait que reprendre le relais de celle du roi. 442(*)

    Sorti des limbes de la laïcité, le droit constitutionnel moderne semble y retourner par le biais de la sacralité du pouvoir qui imprime son aura au droit constitutionnel443(*). C'est ce qu'il faut voir maintenant.

    §2. La sacralité du droit ou la théologie du droit constitutionnel

    Parler de la sacralité du droit, c'est d'emblée dire avec Maurice Kamto que le droit procède du pouvoir qui est toujours et déjà sacré444(*). C'est dire que s'agissant de la norme fondamentale transcendante dans les sociétés traditionnelles africaines, il est établi que la sacralité de cette règle est induite de la qualité de l'auteur de cette norme qui est l'ancêtre fondateur du clan ou de la tribu.

    Dès lors que l'on peut comparer la genèse de deux normes fondatrices dans les deux types de sociétés, l'on peut noter qu'en occident il a été longtemps admis que le pouvoir émanait de Dieu qui le confiait à un homme, par application de la loi salique, avant que Dieu soit détrôné au profit de la Nation ou du peuple.

    C'est ainsi que les Loys fondamentales du Royaume, en France médiévale, étaient supérieures aux lois édictées par le Roi non seulement parce qu'elles émanaient des ancêtres fondateurs du royaume mais aussi et surtout elles étaient le fondement métaphysique du droit du royaume.445(*)

    Pour ce qui est du droit coutumier africain, il est de même admis que le fondement de la norme se trouve dans la croyance qu'elle est l'émanation des ancêtres fondateurs du clan ou de la tribu.446(*)

    La théologie étant saisie comme science de la fondation, nous avons établi un parallélisme avec le droit constitutionnel qui est aussi une science de la création de l'entité étatique. Les deux s'occupent du sacré, c'est-à-dire de ce qui est hors de la portée de l'entendement de l'homme ordinaire.

    Tous les deux exigent une initiation qui fait dire à Jean Gicquel qu'outre Rhin, les docteurs en droit public sont sollicités 447(*)comme de nouveaux prêtres d'un nouveau culte qui est voué à un nouveau dieu rationnel : le droit constitutionnel.

    Les juristes de tout bord invoquent à longueur des discussions l'autorité de normes constitutionnelles ou même celle d'un maître en cette discipline pour calmer les ardeurs d'interprétation d'un adversaire ou d'un camp politiques.

    La laïcité du droit n'a opéré, on le voit, qu'un déplacement de lieux de culte et non le culte de la transcendance. Ainsi, il n'est pas étonnant que le nouveau culte soit consacré aux droits et libertés du citoyen sans négliger le rituel républicain qui n'est pas loin des fastes d'une grand-messe.

    Pour preuve, la lecture du préambule de la Constitution du 18 février 2006 donne à voir que les constituants congolais sont « conscients de leurs responsabilités devant Dieu, la Nation, l'Afrique et le Monde ».448(*)

    De même, la lecture attentive des dispositions de l'article 1er, de la Constitution congolaise susmentionnée449(*), donne également à voir que l'Etat moderne est resté marqué, malgré le rationalisme hérité des Lumières, par un culte dédié au dieu-Nation qui possède son emblème, ses armoiries et son propre hymne à exécuter dans les grands rassemblements d'Etat.

    La justice constitutionnelle dans cette configuration mystique apparaît comme l'activité exercée par le grand sacrificateur de cette nouvelle religion du droit. Par ailleurs, le juge constitutionnel est saisi comme celui qui dit la vérité suprême dans l'Etat, celui qui sait ouvrir les entrailles de la Constitution et y scruter les augures de la volonté suprême du constituant. Dès lors s'installe une nouvelle sacralité attachée aux décisions du juge constitutionnel perçu comme la bouche de la Constitution.

    Cette réminiscence mystique ou plutôt religieuse de l'origine du pouvoir et du droit constitutionnel appelle comme conséquence fondatrice que le droit est toujours, malgré la laïcité proclamée, de l'ordre du sacré. C'est dans ce sens qu'Olivier Camy tente d'élaborer sa théorie de la transcendance du droit constitutionnel sous la modalité du souverain généralement conçu comme un sujet absolu, censé détenir un pouvoir constituant « originaire » et donc, capable de produire du droit ex nihilo. Il renchérit que dans les démocraties européennes, ce souverain est assimilé, en droit interne, au peuple s'exprimant par le suffrage universel et en droit international, à l'Etat s'exprimant à travers un gouvernement.450(*)

    La science juridique qui tente d'identifier le souverain, véritable sujet juridique auto-fondé, créateur ultime des normes juridiques ne peut qu'échouer tant la nature théologique de la souveraineté exclut la présentation du souverain comme être de chair et de sang. Nous ne pouvons, dit-il enfin, connaître que des corps politiques institués parlant toujours au nom d'un souverain absent mais agissant, le demos.451(*)

    Pendant longtemps, le souverain qui est créateur ultime des normes fondatrices, donc Dieu en quelque sorte, s'est exprimé par les représentants avant de s'exprimer de nos jours par l'oracle des temps modernes qu'est le juge constitutionnel. Cette influence est tellement visible que les décisions de ce dernier ne peuvent être renversées que par le constituant c'est-à-dire par celui-là même par qui tout a été créé dans l'Etat.

    Sans philosopher longuement, l'on peut même affirmer que la décision constitutionnelle juridictionnelle participe, à vrai parler, de la même nature que le constituant qui est toujours et déjà sacré par essence. Voilà pourquoi il n'est pas excessif de voir dans le droit constitutionnel moderne une sacralité laïque qui confine à une théologie juridique dont les horizons restent cependant à scruter.452(*)

    Par ailleurs, la sacralité du droit peut être également saisie à l'occasion des rapports sociaux qui eux-mêmes sont aujourd'hui saisis par le droit.

    Aussi, avec Jacques Chevallier, nous pouvons noter que l'émergence du juge pose la problématique de la nature de la démocratie elle-même. En effet, dit-il, « l'Etat de droit implique que la liberté de décision des organes de l'Etat est, à tous les niveaux, limitée par l'existence de normes juridiques supérieures, dont le respect est garanti par l'intervention d'un juge. Le juge est donc la clef de voûte et la condition de réalisation de l'Etat de droit : la hiérarchie des normes ne devient effective que si elle est juridictionnellement sanctionnée ; et les droits fondamentaux ne sont réellement assurés que si un juge est là pour en assurer la protection ». 453(*)

    S'agit-il d'un gadget idéologique de temps modernes dont le sort serait lié à la fortune prochaine du concept lui-même ? En d'autres termes, l'Etat de droit serait-il le dernier horizon possible et indépassable du développement du droit constitutionnel contemporain ? Ce questionnement aussi utile qu'intéressant marque une fois de plus la problématique de la nature de l'Etat moderne qui est saisie de nos jours comme un ordonnancement juridique au dessus duquel trône la Constitution.

    Ceci est tellement vrai de nos jours que le champ politique est saisi en grande partie du moins par le droit même aux Etats-Unis d'Amérique, pays reconnu pour sa rationalité pragmatique, au point qu'à la fin de l'année 2003, la Cour suprême américaine a rendu une décision très attendue sur le Bipartisan Campaign Reform Act c'est-à-dire sur la réforme du financement des campagnes électorales. Cette décision est la plus longue jamais rendue par cette Haute Juridiction (près de 300 pages). 454(*)

    Tout se limiterait-il à cette image du juge qui transfigure l'ordre juridique et politique de l'Etat sans que quelque transgression vienne à perturber le culte du droit ?

    §3. Le contrôle du juge ou le culte du droit

    Comme pour répondre au questionnement incessant du paragraphe précédent, il faut noter que le concept d'Etat de droit, omniprésent dans les discours politiques, est cependant limité à l'effet de mode qu'il installe dans la praxis démocratique. Pur produit idéologique, aux dires de Jacques Chevallier, le concept risque fort d'être dévalué, de perdre sa portée sémantique pour ne conserver que sa signification rituelle.455(*)

    Au-delà de ces vicissitudes, le concept d'Etat de droit apparaît avant tout, comme un élément constitutif de la conception libérale de l'organisation politique : donnant à voir un pouvoir limité, parce qu'assujetti à des règles, il implique que les gouvernants ne sont pas au dessus des lois ; l'Etat de droit est dès lors indissociable d'une représentation du pouvoir lentement forgée au fil de l'histoire et qui a progressivement imprégné les représentations et les institutions.

    La diffusion actuelle du thème semble montrer que cette représentation tend désormais à se mondialiser, en devenant la caution de la légitimité de tout pouvoir. 456(*)

    Les limites de cette conception, en ce qui est de notre pays, pourraient loger dans la transposition des principes et mécanismes de l'Etat de droit.

    En effet, sans acculturation ou même inculturation qui passerait par une réappropriation desdits principes au regard de notre propre acquis culturel, il y a fort risque à parier que l'Etat de droit ne se couvre d'une belle rhétorique et d'une belle proclamation d'intentions de bonne foi sans emprise avec le pays. 457(*)

    Par ailleurs, l'on peut remarquer de même que l'Etat de droit est de nos jours perçu comme une référence axiologique dans la vie entre les nations modernes.

    Au-delà de l'exigence de conditionnalité politique attachée aux prêts et autres aides que les bailleurs de fonds soulèvent, il reste que l'Etat de droit authentique présente une autre exigence, celle de la refondation de l'Etat en Afrique car, derrière le paravent de l'Etat de droit se profile une mosaïque des valeurs qui ne sont pas encore ou toujours partagées par l'Afrique noire. Il suffit de songer au tribalisme qui ronge les institutions politiques négro-africaines pour se convaincre que l'installation de l'Etat de droit exige plus de préalables que le simple discours, fût-il constitutionnel.458(*)

    D'emblée, il est à remarquer que le concept d'Etat de droit est fondé en raison sur la confiance que l'humanité nourrit dans le droit comme instance non seulement de régulation de la société mais surtout comme celle de limitation du pouvoir de l'Etat.

    La conséquence inéluctable est l'extension du champ de la juridicité : tous les rapports sociaux ou sociétaux tendent à être saisis par le droit. La politique ayant été longtemps l'unique instance suprême de régulation de la société, elle a perdu cette place au profit du droit auquel l'humanité voue un culte quasi-mondial. L'on peut s'inquiéter de l'hypertrophie de la règle de droit parée pour l'occasion de toutes les vertus cardinales.

    Ce culte entraîne au demeurant la juridicisation de tous les problèmes essentiels de la Nation et la montée en puissance des juristes perçus comme les acolytes de ce culte nouveau. En effet, si la politique est saisie par le droit, aux dires du doyen Louis Favoreu, c'est parce que ce dernier est vu comme une garantie et une protection contre les atteintes éventuelles aux principes et valeurs essentiels de la société.459(*)

    L'enjeu dès lors est que le jeu politique se soumet à la règle de droit non seulement pour acquérir l'inattaquabilité que cette dernière confère mais aussi du même coup pour obtenir l'efficacité qu'elle garantit eu égard à la légitimité de son discours.

    Au-delà de la proclamation des principes de valeur morale évidente, il reste que la soumission de la politique au droit est aussi un calcul politique. Dans la configuration de la justice constitutionnelle moderne, l'homme politique est presque obligé d'anticiper sur la position du juge constitutionnel qui fait désormais partie du jeu politique. Ce n'est donc pas de gaîté de coeur que les politiques se soumettent au droit, c'est plutôt sous l'influence de la modification des règles du jeu politique qu'ils sont tenus de l'observer. Dans ces conditions, l'on peut aussi observer que le droit est instrumentalisé dans la mesure où il sert d'argument de légitimité de discours dans un débat politique.

    La montée en puissance des juristes déjà signalée en Allemagne est observable partout où fonctionne une justice constitutionnelle réellement indépendante. En effet, dans l'intention de formaliser le discours politique, l'homme politique sera astreint à recourir à l'expertise la plus pointue en droit et cela, pour donner à son discours toutes les chances d'être légitimé par le juge constitutionnel.

    En fin de comptes, l'Etat de droit repose sur la confiance placée dans le droit, sur le culte voué aux vertus de la dogmatique juridique ; l'Etat de droit repose sur le fétichisme de la règle de droit.460(*)

    Jacques Chevallier dit plus nettement cette vérité lorsqu'il écrit : « cette confiance placée dans le droit n'est pas seulement d'ordre rationnel ; elle relève d'un jeu de croyances plus profondes : au-delà de son contenu concret et de sa portée pratique, la règle juridique est nimbée d'un halo mystique, investie de cette dimension sacrée qu'on trouve déjà dans la conception rousseauiste de la loi ».461(*)

    En occident, le droit s'est longtemps posé comme un instrument de limitation du pouvoir absolu avec ses dérives absolues et également ses formes ont été empruntées par le capitalisme pour voiler les mécanismes d'exploitation. Aujourd'hui, il est apparu comme un médiateur indispensable encore que les légitimations sociales les plus diverses ont été élaborées à partir de lui et en émanent. Aussi, avec la doctrine, nous pouvons voir que le culte du droit se traduit concrètement dans la coupure entre le droit et la politique.462(*)

    En effet, le fait de l'objectivation du discours normatif désormais distinct du discours politique dont la généalogie est présente confère au premier l'incontestabilité et la nécessité qui manquent au second. Aussi, le dit du législateur est-il discriminé de celui des parlementaires de la majorité. La norme n'est plus le produit contingent des rapports de forces politiques, économiques et sociales qu'elle aurait du être en réalité. L'objectivation de la norme juridique, épurée de toute dimension politique, devient la garantie de sa puissance normative.

    La dogmatique juridique voudrait dès lors que le culte du droit s'appuie sur le juriste et soit célébré par le juge juriste par ailleurs formé pour cela.463(*) Ceci amène à considérer que l'Etat de droit, « ce n'est pas le gouvernement des hommes, c'est le règne des normes ». 464(*)

    Cette sacralité du droit constitutionnel de type laïque semble se confondre avec une autre sacralité qui est celle du pouvoir que tente d'encadrer le juge constitutionnel. Il est temps de chercher dès lors à connaître le modèle théorique susceptible de générer à la fois l'efficacité juridictionnelle attendue et l'acceptation de ses mécanismes par la population congolaise prise comme consommatrice de la justice constitutionnelle.

    Si une analyse d'ordre méthodologique peut constituer un quelconque apport à la délicate question de juge ou de la justice constitutionnelle, c'est d'abord et avant tout parce qu'elle distinguera les points de vue auxquels chacun peut se placer pour tenter de répondre à la question posée.

    Ainsi, du point de vue historico-sociologique, on s'intéressera à l'avènement du juge constitutionnel dans les États modernes, tandis que, du point de vue de la dogmatique, on étudiera les règles qui, dans un ordre juridique déterminé, régissent la compétence du juge constitutionnel et la façon dont ces règles sont interprétées ainsi que les types de conflits qui peuvent intervenir entre ce juge et d'autres autorités.

    Très souvent, ce point de vue s'appuie sur un autre, d'ordre philosophique ou politique, à partir duquel on cherche à élaborer et proposer un certain modèle de justice constitutionnelle en vue, le plus souvent, de critiquer la réalité juridique par rapport à lui. Enfin, le point de vue théorique porte, pour sa part, sur le concept même de justice constitutionnelle et ceux qui lui sont liés, tels celui de constitution, d'État de droit, ou celui de démocratie ; de même, c'est encore à ce niveau que se situent les analyses relatives au mode de raisonnement des juges constitutionnels.

    La variété de ces points de vue laisse escompter une grande variété de réponses à la question de savoir si le juge constitutionnel est un juge comme les autres, variété que renforce le fait que plusieurs réponses peuvent procéder d'un seul point de vue.

    Cela étant, parce qu'il est impossible d'embrasser ici tous les points de vue, on se situera uniquement à ce dernier, celui théorique. Et comme on peut le prévoir, la question qui nous occupe reçoit bien souvent aujourd'hui, à ce niveau comme aux autres, une seule et même réponse négative. Le plus surprenant réside ailleurs.

    En effet, cette réponse se fonde, au niveau théorique, sur un même argument selon lequel le juge constitutionnel ne serait pas un juge comme les autres parce que l'interprétation de la constitution exigerait des méthodes d'interprétation spécifiques, elles-mêmes justifiées par le fait que la constitution ne serait pas un texte comme un autre. En sorte que le juge constitutionnel se distinguerait doublement des autres juges : par le texte qu'il doit interpréter d'abord, par les raisons qui expliquent son existence. Voilà donc l'argument qu'il convient d'examiner, en s'intéressant à la spécificité de l'interprétation d'abord, à celle de la justification du juge constitutionnel ensuite.

    S'il semble aujourd'hui évident et acquis qu'une constitution c'est avant tout un texte, il n'en a pas toujours été ainsi. Même encore maintenant, d'ailleurs, certains aiment à invoquer l'esprit de la constitution afin d'en dépasser la lettre : preuve que la constitution n'est pas seulement qu'un texte. Or, si le juge constitutionnel montre quelque spécificité, cela s'explique parfois par la définition de la constitution retenue : pour le dire autrement, on ne peut concevoir le contrôle de la conformité d'une loi à la constitution qu'à la condition d'admettre que cette dernière est une norme et pas seulement une organisation de rapports entre organes.

    Il faut ici revenir à la typologie fort éclairante proposée par Paolo Comanducci qui a distingué deux concepts de constitution. Longtemps, le terme « Constitution » a renvoyé à une idée d'ordre et désignait un ensemble de phénomènes sociaux. Mais cet ordre lui-même n'est pas toujours compris de la même façon. On retrouve là une distinction qui structure tout le discours juridique et politique : l'ordre que contient la constitution est appréhendé soit comme un ensemble de valeurs soit comme un ensemble de faits.465(*)

    On peut alors distinguer entre deux modèles de constitution conçue comme « ordre » : un modèle axiologique et un modèle descriptif. Selon le modèle axiologique, l'ordre social est doté d'une valeur intrinsèque, une valeur fondamentale et s'il ne fait pas directement référence à des normes, cet ordre est générateur de normes. C'est ainsi que l'on peut comprendre le concept de constitution qu'emploie la doctrine traditionnelle française pour qui l'ordre que la Constitution contient est un ordre naturel ; c'est encore ce concept que l'on trouve chez Carl Schmitt lorsqu'il parle du concept positif de Constitution comme d'une décision totale sur la nature et la forme de l'unité politique.

    Selon le modèle descriptif, l'ordre ainsi conçu n'est pas lui-même doté d'une valeur quelconque, il n'est pas non plus censé générer des normes ; c'est une situation, un fait et non une valeur : la constitution désigne une situation restée ou censée demeurer stable des rapports de pouvoirs et ces pouvoirs sont eux-mêmes considérés comme reflétant une structure de la société. On peut penser à ce que Montesquieu dit de la Constitution anglaise ou, mieux encore, ce que de Tocqueville dit des rapports entre démocratie et aristocratie : l'ordre que décrit la Constitution est un ordre artificiel.

    À ce concept de Constitution conçue comme ordre, on peut opposer le concept de Constitution comme norme. Et là encore, on trouve un modèle descriptif et un modèle axiologique. Le modèle descriptif de Constitution conçue comme norme, c'est, idéalement parlant, le modèle de Hans Kelsen. Le terme « Constitution » désigne alors un ensemble de règles juridiques positives et non un ordre social ; ces règles sont « fondamentales » non parce qu'elles sont le reflet de la supériorité de certaines valeurs sur d'autres mais parce qu'elles fondent le système juridique lui-même.466(*)

    Le modèle axiologique de Constitution conçue comme norme ressemble en partie au précédent. Par constitution, on désigne un ensemble de règles juridiques positives exprimées dans un document formel, identifiable. Mais ce qui change, c'est que la constitution est, comme le dit Dogliani, « chargée d'une valeur intrinsèque : la constitution est une valeur en soi ». Il existe plusieurs variantes de ce modèle axiologique comme l'illustre à sa façon Carlos Nino lorsqu'il distingue trois concepts normatifs de constitution soit : la constitution comme «organisation légitime du pouvoir d'État » ; la constitution comme « l'ensemble des règles adoptées selon un principe légitime de décision collective », ou encore, la constitution comme « ensemble de principes valides qui génèrent le système de droits fondamentaux des individus ».

    Notons que cette dernière variante est aujourd'hui très largement partagée en ce qu'elle présente le mérite de rendre compte des systèmes juridiques non plus comme des systèmes exclusivement ou du moins principalement dynamiques - ce que soutenait Kelsen - mais aussi statiques.

    En effet, si la constitution est définie comme un ensemble non plus de normes mais de principes - explicites ou implicites- placés au sommet de l'ordre juridique, de la hiérarchie des sources juridiques, la constitution est réputée se diffuser dans l'ordre juridique tout entier et toutes les lois sont conçues comme sa mise en oeuvre.

    Enfin, dans cette variante du modèle, la constitution a une relation particulière à la démocratie dans la mesure où, d'une part, il y a une connexion nécessaire entre la démocratie et la constitution car il ne saurait y avoir de démocratie - au sens d'isonomie - sans Constitution ni de Constitution sans démocratie ; d'autre part, la constitution a pour fonction de limiter la démocratie entendue comme principe de majorité.

    Dans ces conditions, la constitution apparaît comme ayant pour fonction non plus de fermer le système sur lui-même mais d'établir un pont entre le droit et la morale : elle ouvre le système juridique à des préoccupations de type moral parce que les principes constitutionnels sont des principes moraux positivés et que la justification juridique ne peut se faire qu'à l'aide de principes moraux, ce qui revient à dire, en définitive, que le raisonnement juridique n'est qu'une branche du raisonnement moral.467(*)

    Il est évident que chacun de ces modèles ou concepts de constitution ne donne pas lieu à la même théorie de l'interprétation de la Constitution.

    L'opposition pertinente est ici de savoir si la constitution est un ordre ou une norme : en effet, la question de la spécificité de l'interprétation constitutionnelle ne se pose réellement que si l'on admet préalablement que la constitution est une norme, que cette norme soit conçue comme juridique ou comme morale.

    Lorsque la constitution est conçue comme norme, donc, son interprétation est parfois considérée comme spécifique. Mais cette spécificité n'est pas toujours entendue de la même façon. Passons, pour les besoins de l'exposé, sur la spécificité qui tiendrait aux acteurs et qui dépend très largement du système de contrôle de constitutionnalité choisi (concentré ou diffus). Une autre forme de spécificité est envisageable au regard des problèmes d'interprétation que pose la constitution et que ne posent pas les autres normes.

    Ainsi, par exemple, comment interpréter l'absence, dans une constitution, d'une clause sur la révision de la constitution : doit-on considérer que cette absence signifie que la constitution n'est jamais révisable ou au contraire qu'elle l'est sans aucune formalité ? Ou encore : comment interpréter les préambules ? Ou enfin : existe-t-il des limites logiques à la révision ? Autant de questions qui, si elles sont propres à la Constitution, dépendent encore très largement du contenu même de la constitution.

    Il est en revanche une question qui ne dépend pas du contenu mais de la forme même de la constitution : exige-t-elle l'emploi de techniques interprétatives spécifiques ? C'est ce que tendent à penser beaucoup de constitutionnalistes.

    Les arguments en faveur d'une spécificité des techniques interprétatives sont généralement au nombre de trois : d'une part, la constitution est composée de principes qui n'admettent pas une interprétation littérale mais doivent être interprétés ; d'autre part, les antinomies entre les principes constitutionnels ne peuvent être résolues à l'aide des critères classiques mais doivent prendre la forme d'une pondération, d'un balancement entre principes ; enfin, le juge constitutionnel se situe à mi-chemin entre le législateur et le juge ordinaire : il est libre comme peut l'être le législateur mais cette liberté est encadrée par des exigences prudentielles, ce qui l'éloigne du juge ordinaire qui, lui, est tenu de se conformer au modèle de la subsomption.468(*)

    Ces arguments méritent d'être examinés.

    Comme le relève avec pertinence la doctrine italienne, cet argument repose sur une pétition de principe selon laquelle les principes constitutionnels contiennent réellement des prescriptions et ne sont pas tout simplement vides de sens. Or, toute la question est justement de savoir si ces prescriptions sont susceptibles d'être connues en dehors de l'interprétation car, dans le cas contraire, si donc le contenu prescriptif des principes n'est découvert qu'au terme de l'interprétation, on doit admettre qu'ils n'en ont pas réellement : seule l'interprétation en a.

    C'est précisément cette pétition de principe qui est au coeur des nombreuses théories de l'interprétation constitutionnelle contemporaines qui, comme le faisait remarquer Böckenförde, tendent à détruire la « normativité de la Constitution » et étendent voire renforcent son imprécision. Böckenförde explique l'accroissement de la confusion des normes constitutionnelles autrement : pour lui, la plupart des théories de l'interprétation constitutionnelle présupposent une définition de la Constitution comme « un ensemble de règles de droit ou bien encore un programme normatif d'une précision telle que, de là, peut sortir une décision du cas concret ». Or, les nouvelles voies d'interprétation proposées le sont justement parce que « la plupart des normes constitutionnelles sont, dans leur structure normative matérielle, insuffisantes à cet égard».469(*)

    Ainsi, les théories de l'interprétation constitutionnelle contemporaines admettraient le concept de constitution à la Kelsen, - c'est-à-dire, une Constitution comme un ensemble de normes portant sur l'organisation politique, « la norme qui règle l'élaboration des lois, des normes générales en exécution desquelles s'exerce l'activité des organes étatiques » - tout en reconnaissant, dans le même temps, que la Constitution n'est matériellement pas une norme comme les autres.

    Il semble toutefois que l'explication de Böckenförde tombe dans le même travers que les théories qu'elle cherche à expliquer, celui de confondre le texte de la Constitution - qui n'est qu'un énoncé linguistique - avec les normes de la Constitution elle-même. Une fois cette distinction admise, le texte de la Constitution n'est pas moins obscur ni plus flou que certaines lois ou règlements.

    Au mieux conviendra-t-on que le flou s'y rencontre plus fréquemment. Si donc l'on s'en tient à la distinction entre le texte et la norme, on en vient à s'intéresser à l'acte par lequel ce texte se transforme en norme : l'acte d'interprétation. Or, de ce point de vue, l'interprétation de la Constitution n'a rien de spécifique, elle n'exige aucun savoir-faire particulier, aucune méthode originale. Interpréter la Constitution, c'est interpréter un texte - retrouver sous l'énoncé les diverses normes que cet énoncé permet de justifier.

    Ainsi, contrairement à ce que semble penser Böckenförde, les théories de l'interprétation de la Constitution ne proposent pas de nouvelles méthodes en vue de pallier l'insuffisance de la structure normative matérielle des normes constitutionnelles. Si elles sont à ce point soucieuses de nouvelles méthodes, c'est parce qu'elles ne parviennent pas à prendre au sérieux la constitution comme ensemble de normes au sens purement descriptif et persistent à l'appréhender comme un ensemble de normes au sens axiologique.

    Rien ne semble plus caractéristique de l'interprétation constitutionnelle que la figure du balancement ou de la conciliation. Le juge constitutionnel, face aux principes que contient la constitution et parce qu'elle contient non des normes de comportement mais des principes, ne saurait se conformer au modèle déductif de la subsomption. Son contrôle passe nécessairement par la méthode herméneutique qui le conduit à mettre en balance deux principes contradictoires ou antagonistes qu'il a pour tâche de concilier.

    Menée à bien, cette conciliation aboutit à une solution dont les plus ardents partisans du contrôle de constitutionnalité aiment à souligner à la fois l'impartialité et la justice : rien ne correspond mieux à l'idée a priori de neutralité que de concilier deux contraires, rien n'est plus juste que cette même neutralité, cet équilibre. Le balancement serait en quelque sorte le comble de la justice.

    Cette représentation s'avère, à l'examen, quelque peu naïve. Elle repose notamment sur l'idée que les principes en question s'imposent au juge constitutionnel et que c'est parce qu'ils s'imposent à lui que ce même juge demeure neutre ou impartial. La seule remise en cause de cette prémisse ruinerait l'argument. Or, précisément, une conception plus réaliste permet de comprendre que les principes ne s'imposent pas au juge mais qu'il en est le maître.

    Ainsi, derrière l'apparence d'une compétence liée pointe le pouvoir discrétionnaire. Au surplus, derrière la discrétion se cache l'arbitraire. En effet, le modèle du balancement présente les antinomies entre principes constitutionnels comme toujours partielle-partielle et non partielle-totale ou totale-totale.

    Rappelons brièvement que l'antinomie la plus simple est celle dite « totale-totale » ou absolue. Elle intervient entre deux normes lorsque aucune des deux ne peut être appliquée sans entrer en conflit avec l'autre, soit parce qu'une norme ordonne exactement de faire ce que l'autre interdit, soit encore parce qu'une norme ordonne exactement de faire ce que l'autre permet de ne pas faire, soit enfin parce qu'une norme interdit exactement de faire ce que l'autre permet de faire.

    L'antinomie « totale-partielle » intervient lorsque deux normes incompatibles ont un champ d'application commun mais que la seconde norme a, en outre, un champ d'application plus large dans lequel elle n'entre pas en conflit avec l'autre.

    C'est le cas lorsqu'une norme interdit une action et que la seconde autorise à la fois cette action et en interdit une autre. Enfin, l'antinomie « partielle-partielle » intervient lorsque deux normes ont un champ d'application commun dans lequel elles entrent en conflit l'une avec l'autre mais aussi un champ d'application plus large dans lequel elles n'entrent pas en conflit.

    Bien évidemment, face à une antinomie quelle qu'elle soit, la question est de savoir comment la résoudre. Or, tout ordre juridique comporte au moins trois critères : le critère hiérarchique (lex superior derogat inferiori) ; le critère chronologique (lex posteriori derogat priori) et le critère de spécialité (lex specialis derogat generali).

    Cela étant, ces trois critères sont loin d'être suffisants. Ils ne fonctionnent plus lorsqu'on est en présence de deux normes contemporaines l'une de l'autre, de même valeur juridique et ayant la même sphère d'application, ce que sont précisément les principes constitutionnels. Pour résoudre l'antinomie, il n'existe que trois solutions : renoncer aux principes en conflit ; les maintenir tous les deux ; sacrifier l'un des deux.

    Dans tous les cas, pour justifier le choix de cette solution, il faudra recourir à un jugement de valeur qui ne pourra lui-même pas prétendre à l'objectivité des trois critères traditionnels. Or, pour pallier l'inconvénient de la subjectivité que recèle tout jugement de valeur, les juges tendent à modérer la portée de ce dernier en prétendant procéder au cas par cas.

    On sombre alors dans ce qui ressemble le plus parfaitement à l'arbitraire : la solution de l'antinomie dépend de la seule appréciation du juge et ne vaut que pour le temps de sa décision.

    Enfin, aussi étonnante soit cette représentation du jugement de constitutionnalité, elle est loin d'être singulière et propre au juge constitutionnel : tous les juges sont amenés à procéder ainsi dès lors qu'ils ont à concilier des énoncés antagonistes dont on voit mal les normes qu'ils contiennent, que ce soit le principe de la liberté contractuelle ou celui du droit au respect de sa vie privée.

    Le balancement est donc moins une spécificité du contrôle de constitutionnalité qu'une spécificité du droit contemporain qui, aux normes de comportement et de compétences, ajoute des normes de justification. Des velléités perceptibles dans la doctrine existent qui visent à proposer une hiérarchisation des principes ou, mais cela revient au même, des droits dits fondamentaux1.470(*) Il demeure cependant la question d'objectivité du juge dans ce processus d'interprétation. Objectivité toute relative, c'est entendu, étant donné qu'hormis la chronologie, la supériorité d'une norme comme sa spécialité sont affaire d'appréciation subjective. Il demeure que l'avantage commun aux critères de la chronologie et de la hiérarchie est de ne pas porter sur le contenu de la règle mais sur sa position objective, soit dans le temps soit dans le système normatif qui assigne une place hiérarchique aux autorités compétentes pour poser une règle.

    Mais entre le critère chronologique et celui hiérarchique, il y a bien une différence de taille: le critère chronologique se rapporte à un fait naturel, le hiérarchique à un fait juridique. Il faut donc procéder à une interprétation juridique. Le critère de spécialité est moins objectif puisqu'il exige que l'on tienne compte du contenu des règles.

    Néanmoins, il est conçu comme ne devant pas laisser place aux préférences personnelles car pour établir qu'une règle est générale, le juge est censé n'avoir recours qu'à un jugement de fait concernant l'étendue différente des dispositions normatives (validité matérielle, personnelle).471(*)

    Il demeure cependant que lorsque cette hiérarchisation est le fruit de la dogmatique juridique, elle revient à substituer un arbitraire à un autre. Les tentatives qui fleurissent ici et là visant à faire de certains droits des droits secondaires ou de second rang, comme c'est le cas notamment avec le droit de propriété, sont pour le moins étonnantes. Certes, elles se réclament d'une description de la jurisprudence des cours constitutionnelles (en l'espèce le Conseil constitutionnel français).

    Mais cette description est elle-même trompeuse puisque la « juridiction » visée qualifie ce même droit de « fondamental » (comme d'ailleurs d'autres juridictions qui en font elles aussi un droit fondamental. Cependant, nous dit-on, le droit de propriété n'étant pas protégé aussi fortement que les autres, il ne serait qu'un droit de « second rang ».

    Or, qui a dit que le caractère fondamental d'un droit devrait lui vient du degré de protection qu'il reçoit ? Et si les droits dits fondamentaux ne recevaient pas tous la même protection ne vaudrait-il pas mieux, dans ces conditions, hiérarchiser non les droits mais les modes de contrôle?

    On voit tout ce que cette thèse doit à des jugements de valeur qui échappent à ceux-même qui les tiennent : un droit est « réellement » fondamental, présupposent-ils, quand il est contrôlé avec la même « force » ou avec les mêmes instruments que les autres.

    Mais quel est donc alors le droit réellement fondamental qui « doit » servir de modèles aux autres ? Et l'identification de ce droit-modèle sera-t-elle le résultat d'un acte de connaissance ou d'un acte de volonté ? Cette thèse d'une liberté limitée du juge constitutionnel est elle-même parfaitement contestable dès lors que l'on s'intéresse aux « exigences prudentielles » dont devrait tenir compte le juge constitutionnel dans son interprétation et qui, d'après les ardents défenseurs de la spécificité de l'interprétation constitutionnelle, dépendraient du fait que le juge constitutionnel doit motiver ses décisions afin qu'elles apparaissent « comme la meilleure expression de la raison pratique ».472(*)

    Or, quel juge peut faire autrement ? Quel juge peut réellement prétendre se conformer au modèle de la subsomption ? Il faut ici en effet tordre le cou à ce prétendu modèle de la subsomption qui voudrait que le juge ne soit qu'un mécanisme faisant application d'une règle générale à un cas particulier. Il est à peine besoin d'adhérer à une théorie réaliste de l'interprétation très en vogue aujourd'hui pour mesurer à quel point cette représentation est erronée. Elle repose plus simplement sur une analogie avec le syllogisme théorique. Or, l'analogie est trompeuse : à la différence du premier, le second comprend une prémisse majeure dépourvue de toute référence a priori.

    En effet, à supposer que la norme qui serve de prémisse majeure soit du type « tous les voleurs doivent être punis », elle ne propose aucune description définie de ce que le terme «voleurs » signifie. Elle ne pourra donc faire l'objet d'une application individuelle et singulière qu'en vertu de la décision d'un juge. Bref, il n'existe pas de « voleurs » tant que le juge n'a pas identifié Socrate comme tel. C'est d'ailleurs parce que cette prémisse majeure n'a pas de référence a priori que tout juge doit choisir entre les différents sens qu'elle est susceptible d'avoir. Que ce choix soit un acte de volonté et que l'on en déduise ensuite que toute interprétation revient à créer une norme est presque secondaire : ce n'est du moins que le corollaire de la première thèse.

    À bien y regarder, il n'y a donc aucune spécificité de l'interprétation constitutionnelle quant aux techniques d'interprétation. On pourrait ainsi conclure que le juge constitutionnel est un juge comme les autres et passer son chemin. On omettrait cependant une autre dimension du problème, évidente : la présence d'un juge constitutionnel ne reçoit pas toujours et partout, loin s'en faut, la même justification.

    La question la plus difficile que la théorie constitutionnelle ait à affronter est bien évidemment celle de la justification de l'existence même du contrôle de constitutionnalité. Là comme ailleurs, plusieurs réponses existent, dont aucune n'est réellement satisfaisante, tout le problème se ramenant à celui de savoir comment on peut concilier le contrôle de constitutionnalité avec ce qu'il est censé justement assurer ou garantir : la démocratie.

    Marshall, Kelsen, Barak - pour reprendre le titre d'un excellent article de Michel Troper- ont tous trois tenté de justifier le contrôle de constitutionnalité par la suprématie de la Constitution. Mais comme cela a été si bien démontré, toute l'argumentation n'est qu'une pétition de principe car de deux choses l'une : ou bien la Constitution est suprême, et il n'est nul besoin de la faire respecter ; ou bien il faut la faire respecter... c'est donc qu'elle n'est pas suprême. Or, tant Marshall que Kelsen ou Barak montrent, malgré eux, que ce n'est pas la suprématie de la Constitution qui justifie le contrôle de constitutionnalité mais bien le contrôle de constitutionnalité qui justifie la suprématie de la Constitution. Bref, la Constitution n'« est » pas suprême, elle « doit » l'être.

    On peut ajouter une pierre à cette critique. Marshall- comme beaucoup d'autres -, prétend démontrer la nécessité du contrôle de constitutionnalité en enfermant son auditoire dans une alternative qu'il croit définitive. Il écrit : « ou la Constitution est un droit supérieur, suprême, inaltérable par des moyens ordinaires ; ou elle est sur le même plan que la loi ordinaire et, à l'instar des autres lois, elle est modifiable selon la volonté de la législature.

    Si c'est la première partie de la proposition qui est vraie, alors une loi contraire à la Constitution n'est pas du droit ; si c'est la deuxième qui est vraie, alors les Constitutions écrites ne sont que d'absurdes tentatives de la part des peuples de limiter un pouvoir par nature illimité».473(*)

    Or, le raisonnement souffre ici du même vice que celui que l'on trouve dans les conceptions dualistes du droit propres aux jusnaturalistes : en disant que la Constitution est un droit supérieur et qu'une loi contraire à la Constitution n'est pas « du droit », Marshall emploie le terme « droit » dans deux sens très différents : le droit qui vaut pour la Constitution, le droit qui vaut pour la loi.

    En admettant que la Constitution soit un droit supérieur, elle n'est toutefois pas « du droit » parce qu'elle est conforme à elle-même : or, si l'on se demande pourquoi la Constitution « est du droit », il faudra recourir à une autre définition que celle employée pour dire que la loi contraire à la constitution n'est pas du droit - ou que la loi conforme en est.

    C'est là un raisonnement classique et propre à toutes les formes de jusnaturalisme : pour justifier la supériorité du droit naturel, les auteurs ont toujours recours à un argument négatif déniant la qualité de droit à toute norme contraire au droit naturel.

    Mais en aucun cas ils n'iraient jusqu'à reconnaître que le droit naturel est du droit parce qu'il est conforme à lui-même. Ils préfèreront expliquer que le droit naturel contient des vérités que le droit positif doit mettre en oeuvre, ou encore, que le droit naturel découle de la raison de sorte qu'il est du devoir de chacun de s'y conformer.

    Autant de propositions qui ne permettent en aucun cas de savoir à quoi tient la supériorité du droit naturel mais qui servent - c'est leur fonction - à justifier la norme selon laquelle le droit positif doit se conformer au droit naturel. C'est précisément la norme que pose Marshall à l'égard du législateur : il doit se conformer à la Constitution, un point c'est tout.

    Un autre argument est souvent avancé pour justifier l'existence du contrôle de constitutionnalité : celui de la protection des droits de la minorité contre la tyrannie de la majorité. Cet argument se présente sous deux formes, l'une ancienne imputable à Tocqueville, l'autre moderne que l'on trouve par exemple chez Dworkin.

    Quel rapport Tocqueville entretient-il avec le contrôle de constitutionnalité demandera-t-on ? Il suffit de le citer : « Resserré dans ses limites, le pouvoir accordé aux tribunaux américains de prononcer sur l'inconstitutionnalité des lois forme [encore] une des plus puissantes barrières qu'on ait jamais élevées contre la tyrannie des Assemblées politiques474(*)

    Ainsi, le contrôle de constitutionnalité serait le meilleur instrument pour préserver les droits de la minorité de la menace que fait peser à leur encontre la tyrannie de la majorité. Cet argument est à première vue très convaincant d'autant qu'il est fondé sur cette idée que le pouvoir absolu corrompt absolument ce que nul n'oserait contester. Il repose toutefois sur un préjugé pour le moins anti-démocratique dont, en réalité, Tocqueville ne parvient jamais à se défaire complètement. En témoigne un passage de la seconde partie du premier volume de la Démocratie en Amérique dans lequel il pose la question suivante :« Je regarde comme impie et détestable cette maxime, qu'en matière de gouvernement la majorité d'un peuple a le droit de tout faire, et pourtant je place dans les volontés de la majorité l'origine de tous les pouvoirs. Suis-je en contradiction avec moi-même ? »

    Et telle est la question serait-on tenté de dire... Tocqueville, lui, répond par une autre question : « Qu'est-ce donc qu'une majorité prise collectivement, sinon un individu qui a des opinions et le plus souvent des intérêts contraires à un autre individu qu'on nomme la minorité ? Or, si vous admettez qu'un homme revêtu de la toute-puissance peut en abuser contre ses adversaires, pourquoi n'admettez-vous pas la même chose pour une majorité ? »

    Voilà ce que l'on pourrait appeler le sophisme de Tocqueville. En effet, contrairement à ce qu'il feint de croire, il demeure quelque peu délicat sinon franchement déplacé - en démocratie du moins - de définir la majorité et la minorité comme deux individus équivalents et réductibles l'un à l'autre.

    Tocqueville se trouve alors pris dans un dilemme : s'il ne veut pas admettre une différence de nature entre majorité et minorité en démocratie, comment justifier que la volonté de la majorité puisse ne pas toujours s'imposer ? Là encore, le seul moyen d'en sortir est d'envisager un droit supérieur et distinct du droit positif. C'est d'ailleurs en ayant recours à ce dualisme que Tocqueville croit pouvoir répondre négativement à la question qu'il posait.

    Il n'est pas en contradiction avec lui-même, dit-il, parce qu'il existe au-dessus des lois positives des hommes une loi suprême, une loi universelle qui s'appelle la justice : « Il existe une loi générale qui a été faite ou du moins adoptée, non pas seulement par la majorité de tel ou tel peuple, mais par la majorité de tous les hommes. Cette loi, c'est la justice. La justice forme donc la borne du droit de chaque peuple. Une nation est comme un jury chargé de représenter la société universelle et d'appliquer la justice qui est sa loi. Le jury, qui représente la société, doit-il avoir plus de puissance que la société elle-même dont il applique les lois ? »475(*)

    Mais affirmer cela ne revient plus, comme le croyait Tocqueville, à « placer dans les volontés de la majorité l'origine de tous les pouvoirs ». C'est au contraire affirmer qu'il existe deux systèmes de normes : l'un, naturel ou universel, peu importe ; l'autre, fait par la majorité à l'origine de tous les pouvoirs. Ces deux systèmes de normes ne se voient pas reconnaître le même statut : le premier précède le second et le prime, c'est un droit auquel la majorité doit se conformer. C'est d'ailleurs ce que Tocqueville reconnaît volontiers : « Une Constitution américaine n'est point censée immuable comme en France; elle ne saurait être modifiée par les pouvoirs ordinaires de la société, comme en Angleterre. Elle forme une oeuvre à part, qui, représentant la volonté de tout le peuple, oblige les législateurs comme les simples citoyens, mais qui peut être changée par la volonté du peuple, suivant des formes qu'on a établies, et dans des cas qu'on a prévus. En Amérique, la Constitution peut donc varier ; mais, tant qu'elle existe, elle est l'origine de tous les pouvoirs. La force prédominante est en elle seule.476(*)

    Cela le conduit à une seconde opposition entre la législation ou la politique ordinaire et la législation ou la politique constitutionnelle. Dans la première, le peuple « n'existe tout simplement pas ; il ne peut-être que représenté par ses tenant-lieu ». Dans la seconde, en revanche, « quelque chose de spécial se produit : les représentants et les citoyens, dans leur entreprise de redéfinition et de rénovation des fondations du gouvernement américain, parlent un langage commun. Ce langage a été testé à de multiples reprises au sein d'assemblées délibératives et à l'occasion d'élections populaires ». Donc, il s'agit bien de la volonté du peuple lui-même.

    Ainsi, chez Tocqueville hier comme chez Bruce Ackerman aujourd'hui, la Constitution « représente » la volonté de tout le peuple. On pourrait s'interroger longuement sur ce que cette «représentation » signifie.

    Bien évidemment, on peut tout d'abord être tenté de n'y lire qu'une métaphore : la Constitution représenterait la volonté de tout le peuple comme la colombe représente la paix. Mais il ne viendrait jamais à l'esprit de quiconque de dire que la colombe oblige les hommes à la paix tandis que Tocqueville dit que la Constitution américaine oblige les législateurs comme les simples citoyens. En affirmant que la Constitution représente la volonté de tout le peuple, Tocqueville parvient à substituer, par métonymie, l'effet à la cause.

    C'est en effet la volonté du peuple qui fait la constitution mais une fois faite cette constitution représente cette même volonté non pas au sens iconographique mais au sens juridique : elle vaut pour elle, elle en tient lieu, elle s'y substitue. L'argumentation est étonnamment identique chez Bruce Ackerman.477(*)

    On se doit pourtant de remarquer que s'il y a un point commun entre la théorie selon laquelle le peuple est représenté par des individus et celle selon laquelle il est représenté par un texte, une analyse plus approfondie permet de mesurer l'écart qui les sépare. En effet, le peuple représenté demeure, dans les deux cas, une entité que l'on ne peut saisir qu'au travers d'un biais, un truchement, ses « tenant-lieu » dans un cas, la Constitution dans l'autre. Une fiction, dira-t-on. Mais au-delà, tout les oppose puisque cette fiction s'incarnera, pour l'une dans une parole humaine, pour l'autre dans un texte, de sorte que la volonté du peuple sera, dans le premier cas, produite par des individus et, dans le second, déduite d'un texte.

    Ce sont donc bien deux théories radicalement antagonistes de la représentation politique auxquelles on a affaire puisque, dans l'une, représenter c'est vouloir et que, dans l'autre, représenter c'est connaître. Il reste enfin à se demander en quoi cela confère à la Constitution une prédominance. Or, cette prédominance s'explique chez Tocqueville comme chez Ackerman parce qu'ils raisonnent selon l'a priori qu'il n'y a de « vraie » constitution que s'il existe un contrôle de constitutionnalité. Si on la prolongeait, cette thèse conduirait à admettre un contrôle des lois au regard non pas tant de la constitution entendue comme norme juridique positive mais au regard d'une Constitution pensée comme norme de justice universelle ou du moins intégrant cette dimension de justice.

    On trouve aujourd'hui l'argument sous une autre forme, qui insiste davantage sur les droits qu'une Constitution est censée protéger et reconnaître. Cet argument se présente de la façon suivante : une Constitution a pour fonction essentielle d'établir des droits et ces droits sont des barrières aux décisions de la majorité permettant de protéger les intérêts des individus. En sorte que, s'il n'y avait pas de contrôle de constitutionnalité, il n'y aurait pas de reconnaissance de ces droits parce qu'il n'y aurait aucune limite aux décisions de la majorité exprimées par les organes politiques et notamment le Parlement. Les juges constitutionnels ont donc pour mission de protéger les droits et dès lors que l'on reconnaît des droits, on doit accepter le contrôle de constitutionnalité.

    Cette thèse est très largement répandue au point qu'elle apparaît comme une évidence. Ainsi, par exemple, Pasquale Pasquino écrit : « l'État constitutionnel s'est construit pour défendre les citoyens du pouvoir des majorités politiques et pour protéger les minorités, non pour consacrer le pouvoir sans obstacle des élites politiques. Une structure polyarchique semble le meilleur instrument pour faire obstacle à l'intempérance, comme l'appelait Tocqueville, d'un organe monocratique qui pouvait revendiquer pour lui l'autorisation populaire ».478(*)

    Cette même évidence se retrouve également chez Dworkin lorsqu'il propose de distinguer entre les politiques et les principes pour ensuite expliquer que les politiques définissent des objectifs collectifs, tandis que les principes établissent des droits. Ces derniers constituent une limite aux objectifs collectifs et préservent la sphère individuelle de cette sphère collective. Les objectifs doivent être définis par des organes politiques mais les droits doivent être établis sur le fondement des principes par les juges.

    Sous couvert de tracer une frontière entre la sphère publique et celle privée, on en vient à déplacer le lieu de l'exercice du pouvoir des assemblées vers les juges. La critique majeure de l'argument est qu'il repose sur une confusion entre les intérêts de la majorité - qui sont toujours susceptibles d'entrer en conflit avec les intérêts des individus - et les décisions de la majorité.

    Comme on peut le remarquer justement, il n'y a aucune contradiction logique à soutenir qu'en démocratie l'unique autorité légitimement investie du pouvoir de reconnaître les droits est précisément la volonté de la majorité. Sauf à admettre, comme Tocqueville le fait, qu'il y a une identité de nature entre la majorité et la minorité. Mais il faut alors parvenir à expliquer en quoi le système que l'on décrit est encore démocratique.

    Une autre justification, sans doute peu éloignée de celle que proposait Tocqueville, est aujourd'hui défendue par Dominique Rousseau en France, qui cherche à présenter le Conseil constitutionnel comme le « représentant de la souveraineté du peuple »479(*). Pourquoi voir le juge constitutionnel, en France ou ailleurs, comme le représentant de la souveraineté du peuple ?

    Parce que le juge constitutionnel oblige le législateur à respecter la volonté du peuple souverain déclarée dans la constitution : « Lorsque le Conseil constitutionnel censure une loi (...) il ne le fait pas au motif que les représentants ont méconnu la volonté des citoyens qui les ont élus (...), il ne le fait pas davantage au motif qu'il connaît et donc représente mieux que les élus la volonté du peuple qui s'est exprimée lors de ces élections ; il censure en montrant aux représentants (...) le texte où le peuple figure en souverain et qui leur interdit de prendre ces dispositions. En d'autres termes, le Conseil ne représente pas le peuple souverain, il représente ce en quoi et par quoi le peuple se pense et se reconnaît souverain ».480(*)

    À l'examen, cette thèse se fonde sur deux présupposés qui, bien que parfois explicites, ne sont pas pour autant démontrés : selon le premier le contrôle de constitutionnalité vise à préserver la suprématie de la constitution ; selon le second, la représentation juridique s'analyse en la reproduction d'une réalité préexistante, autrement dit, la représentation juridique est toujours symbolique.

    Le premier présupposé est ancien. On le trouve formulé pour la première fois chez Hamilton au n°78 du Fédéraliste : « lorsque la volonté de la législature, déclarée dans les lois, est en opposition avec celle du peuple, déclarée dans la Constitution, les juges doivent être gouvernés par la seconde plutôt que par la première. Ils doivent fonder leurs décisions sur les lois fondamentales plutôt que sur celles qui ne le sont pas ».

    L'affirmation semble procéder du raisonnement suivant : la constitution étant la volonté du peuple, elle est une loi « fondamentale » et parce qu'elle est fondamentale, elle doit s'imposer et au législateur et aux juges, il faut donc préférer la constitution à la loi qui lui serait contraire. Ce raisonnement procède lui-même d'une théorie bien connue selon laquelle le droit est et doit être un ensemble de règles de justice qui dérivent toutes les unes des autres, autrement dit, c'est la vérité de la Constitution et non l'autorité du législateur qui fait la loi.

    Une telle conception contient cependant une contradiction : en effet, pour parvenir à dire que la Constitution « est » la volonté du « peuple », on doit logiquement admettre que le peuple existe avant la Constitution et que cette dernière ne contient des normes de justice que dans la mesure où elle est l'expression de sa volonté. C'est donc en dernier ressort l'autorité du peuple qui fait la loi et non la vérité de la Constitution. Dans ces conditions, comment savoir qu'une loi est contraire à la volonté du peuple ? Et si la contrariété de la loi à la Constitution ne procède pas de la logique, comment justifier que les juges doivent respecter la Constitution plutôt que la loi ?

    Enfin, comment justifier que les membres de l'assemblée législative, qui agissent au nom du peuple, ne puissent eux aussi exprimer sa volonté ?

    En réalité, ces questions insurmontables ne se posent qu'en raison de la très grande ambiguïté de la prémisse initiale présupposée qui fonde le raisonnement examiné et selon laquelle la volonté du peuple existe indépendamment de celle de ses représentants.

    Dire que le peuple existe avant la Constitution conduit à un dilemme dont il est malaisé de sortir : ou bien le peuple existe, et il n'a pas besoin de représentant ; ou bien il en a besoin, donc il n'existe pas réellement. Ajoutons, pour être complet, que cette prémisse n'a rien de descriptif et dissimule à peine une norme de comportement à l'égard de tout corps législatif élu.

    Il n'est pas de proposition plus évidemment vraie que tout acte d'une autorité déléguée, contraire aux termes de la commission en vertu de laquelle elle est exercée, est nul.

    Donc, nul acte législatif, contraire à la Constitution, ne peut être valable. Nier cela, ce serait affirmer que le délégué est supérieur à son commettant, que le serviteur est au-dessus de son maître ; que les représentants du peuple sont supérieurs au peuple lui-même ; que des hommes qui agissent en vertu de pouvoirs peuvent faire non seulement ce que ces pouvoirs ne les autorisent pas à faire, mais encore ce qu'ils leur défendent.

    Cela étant, quand bien même on justifierait la suprématie de la Constitution par sa conformité à la volonté du peuple « réel », on ne pourrait pas en inférer la nécessité d'un organe chargé de contrôler la loi. C'est à cela que sert le second présupposé selon lequel la représentation, en droit, est symbolique.

    Ce dernier présupposé est d'ailleurs explicite chez Dominique Rousseau qui écrit : « le mécanisme de la représentation (...) est un mécanisme de constitution de la réalité en ce que celui qui représente donne une forme, une consistance à ce qui est absent. Ici, ce qui est absent, c'est la personne du peuple souverain et le Conseil donne corps à cette personne, produit sa réalité de souverain en mettant au jour, en rendant visible ce qui est construit par sa représentation, c'est-à-dire, précisément, la souveraineté du peuple.

    Cette dernière n'est réelle et n'acquiert une possible effectivité que si elle est représentée en tant que telle. Or, c'est justement cette présence du peuple souverain dans la sphère du pouvoir que représente la juridiction constitutionnelle face aux institutions parlementaire et exécutive qui renvoient seulement aux citoyens l'image de représentés et non de souverains. »481(*)

    La difficulté à laquelle aboutit ce présupposé est qu'il contredit le précédent : tandis que le premier assoit la suprématie de la Constitution sur l'existence d'un peuple dont la volonté est tout entière contenue dans la Constitution, voilà que l'on nous dit maintenant que cette volonté a besoin du juge constitutionnel pour se déployer.

    Contradictoire, la thèse est en définitive moins une thèse qu'un jugement de valeur déguisé au terme duquel il n'est pas bon qu'une assemblée législative agisse sans limites, sans rencontrer d'obstacles. En d'autres termes, le droit ne doit pas être le produit de la volonté mais de la raison.

    Afin d'éviter les écueils des justifications précédentes, Carlos Nino en a fourni une autre qui a le mérite de la simplicité : le contrôle de constitutionnalité est logiquement inévitable. Ceci n'a effectivement rien de nouveau.

    Cette thèse s'appuie sur ce que Nino appelle le « théorème fondamental de la philosophie du droit » à savoir que le droit n'est pas autonome par rapport à la morale parce que « les normes juridiques ne constituent pas en elles-mêmes des raisons opératoires pour justifier des actions et des décisions comme celles des juges, à moins qu'on les conçoive comme dérivant de jugements moraux, c'est-à-dire, de jugements normatifs qui possèdent les caractéristiques suivantes : autonomie, justification, universalisabilité, généralité, supervenience, et publicité ».482(*)

    Nino appuie toute sa démonstration sur une critique serrée et habile de la validité chez Kelsen qui le conduit à distinguer deux concepts de validité : l'un normatif, selon lequel «valide» signifie « obligatoire » ; l'autre descriptif selon lequel « valide » désigne le fait d'appartenir à un système juridique.

    Fort de cette distinction, Nino décèle chez Kelsen une confusion entre ces deux concepts et conclut que la conception kelsenienne de la validité est minée par un sophisme naturaliste car Kelsen déduirait la force contraignante d'une norme de sa seule appartenance factuelle au système comme le prouverait sa théorie de la norme fondamentale présupposée.

    Si l'on veut éviter une telle confusion, Nino recommande de n'admettre qu'un seul concept de validité ; et si l'on veut parvenir à rendre compte du raisonnement juridique, ce ne peut être qu'un concept normatif au risque de violer la loi de Hume.

    En effet, si comme le font les théoriciens positivistes, on définit les normes juridiques comme des entités factuelles, elles ne pourront jamais servir de fondement à des normes puisqu'une norme ne saurait dériver d'un fait. On ne pourrait pas non plus contourner la difficulté en décidant de privilégier l'origine de la norme et en justifiant cette dernière par l'autorité qui l'a posée.

    C'est donc la structure même du raisonnement juridique qui justifie le contrôle de constitutionnalité : les juges ne peuvent justifier leurs décisions sur le seul fondement de l'existence factuelle d'une loi ou sur le fait qu'elle a été posée par une autorité mais ils doivent nécessairement fonder leurs décisions sur des normes qui sont valides en raison de « leurs mérites intrinsèques »

    Or, aucun système de normes ne peut par lui-même fournir les critères de sa propre validité. Il faut donc nécessairement avoir recours à des principes moraux que la constitution contient et qui garantissent la légitimité des lois votées par le Parlement. Dès lors, les juges ordinaires ne peuvent faire autrement que de contrôler la constitutionnalité des lois par rapport à la Constitution.

    Il n'en demeure pas moins que si la critique de Kelsen par Nino est pertinente, la thèse de celui-ci fourmille d'ambiguïtés.

    D'une part, justifier l'obéissance à une norme en se fondant sur le « fait » que le législateur l'a posée ne revient pas, contrairement aux apparences, à décrire un fait duquel on infèrerait - de manière erronée - une norme. Il faut ici distinguer entre l'acte de poser la norme et la signification de cet acte. Si l'acte en lui-même ne permet d'inférer aucune norme, la signification qu'on donnera à cet acte peut, dans certains cas, être normative : un juge peut parfaitement considérer que telle norme est valide - qu'elle est obligatoire - parce qu'elle répond aux conditions de validité posée par une norme supérieure elle-même « obligatoire ».

    D'autre part, rien ne nous contraint à interpréter le terme même d'obligatoire au sens moral: le même juge peut parfaitement considérer telle norme comme juridiquement obligatoire sans pour autant adhérer moralement à celle-ci ni d'ailleurs exiger une adhésion morale à cette norme de la part des sujets de droit auxquels il en impose le respect.

    Et ce qui vaut pour le juge vaut pour tout organe d'application du droit : tous ceux qui paient leurs impôts ne le font pas nécessairement en vertu d'une adhésion morale au système de redistribution de la richesse nationale dont l'impôt est censé procéder. Ils ne le font pas non plus en vertu d'un sophisme naturaliste. Ils estiment au contraire qu'il existe bien une norme valide selon laquelle ils doivent payer leurs impôts et qui justifie l'ordre émanant du percepteur.

    Bref, contrairement à ce que semble croire Nino, la reconnaissance de l'autorité d'un organe par un autre n'est pas un fait mais une norme juridique : la proposition par laquelle le juge dit que telle norme est valide parce qu'elle a été posée par tel organe ne s'analyse pas en un jugement de valeur inféré d'un fait mais en un jugement de validité inféré d'un autre jugement de validité. Le respect que Nino voue à la loi de Hume est tout à son honneur mais l'usage qu'il en fait ne lui permet pas de conclure que le raisonnement juridique n'est qu'une modalité du raisonnement moral ou pratique.

    Enfin, la critique par Nino de la norme fondamentale est habile mais excessive. Si la thèse de la norme fondamentale s'avère indéfendable en ce qu'elle procède d'une confusion entre deux concepts de validité, cette même confusion n'est pas inéluctable.

    Ainsi, la description d'un système de normes valides reste-t-elle possible à l'aide d'un concept descriptif de validité au terme duquel dire d'une norme qu'elle est valide, revient à dire qu'elle appartient au système juridique. Et, si l'on cherche à décrire les normes valides, c'est-à-dire les normes qui appartiennent au système, il devient dès lors inutile de chercher à décrire la validité de la constitution elle-même, sa force obligatoire : d'un point de vue descriptif, la constitution n'appartient à aucun système et la question de sa validité ne se pose tout simplement pas.

    On l'aura compris, le contrôle de constitutionnalité n'est logiquement inévitable que pour ceux qui, comme Nino en viennent à poser une exigence de validité absolue des normes juridiques, exigence que ne contient pourtant aucun système juridique.

    Enfin, il y a un argument sur lequel se fonde Victor Ferreres et que l'on peut résumer d'une phrase : la présence d'un juge constitutionnel « se justifie par la contribution que peut apporter le juge au maintien d'une culture de délibération publique », en d'autres termes, « on discute de la constitutionnalité d'une loi parce qu'une juridiction existe qui peut faire respecter cette constitution ».483(*)

    Bref, dans une culture publique constitutionnelle où l'on estime que le législateur ne doit pas prendre ses décisions de manière arbitraire - ou parce qu'il trouve des voix pour approuver sa décision -, la majorité parlementaire doit se fonder sur des raisons solides et répliquer aux contre-raisons de l'opposition.

    Parmi ces raisons et contre-raisons, beaucoup dérivent de la constitution, mais ne sont prises au sérieux que s'il existe une juridiction constitutionnelle susceptible d'en imposer le respect au législateur. Ainsi, la présence d'une cour constitutionnelle agit-elle comme une contrainte susceptible de peser sur l'argumentation politique et de renforcer, par là même, la démocratie.

    On peut cependant avancer au moins une objection, elle-même politique : si on parle de constitutionnalité parce que la cour existe, cela veut dire que la conformité de la loi à des normes constitutionnelles est une affaire politique et non strictement juridique.

    Le juge constitutionnel qui entre dans ce jeu y entre comme acteur politique mais dont la légitimité ne procède pourtant pas d'un mandat électif. Ce qui revient à dire qu'il n'est ni véritablement un juge - il est amené à trancher un débat politique - ni véritablement un législateur - il ne vote pas la loi. Il échappe ainsi à toute responsabilité : nul ne peut espérer le sanctionner par les urnes, nul ne peut tenter de mettre en cause sa participation à la fonction législative.

    On ne saurait dissimuler plus longtemps ce que cette conception du contrôle politique a d'incompatible avec l'acception de la démocratie que défendent ceux-là mêmes qui tentent de justifier ce contrôle : le juge constitutionnel devient un acteur d'un processus que l'on s'évertue à qualifier de démocratique alors que l'une des parties prenantes échappe à tout contrôle.484(*)

    Enfin, cette légitimité rationalisante ou « processuelle » que l'on reconnaît à la cour constitutionnelle à travers la « participation à l'enrichissement du débat démocratique », pourquoi ne pas la reconnaître à toute autorité dont l'action est susceptible de peser sur ce même débat ? Outre les juges de première instance, on pense aussi aux autorités dites, aujourd'hui, de régulation ou celles, consultatives, qui sont amenées à rendre un avis.

    Ne pourrait-on considérer que dès lors qu'il fait appel à des arguments d'ordre éthique, le débat démocratique devrait être susceptible de contrôle par un comité spécialisé ? Si un tel argument semble absurde, c'est - en partie du moins -que le problème est ailleurs, dans cette idée à la fois fort évidente et fort complexe que la constitution est la norme suprême et qu'un ordre juridique qui ne s'y conformerait pas ne serait pas réellement juridique.

    On en mesure la portée à l'aune du refus si fréquent et pourtant si surprenant qu'essuient les propositions résolument démocratiques, sinon républicaines, en faveur d'une liberté d'appréciation laissée aux représentants eux-mêmes en matière de constitutionnalité des lois.

    L'objection immédiatement soulevée consiste en ce que ces derniers seraient alors libres de « tout faire ». C'est là penser qu'un désir irrépressible de puissance voire de despotisme animerait ces mêmes représentants et craindre ainsi davantage une assemblée d'élus qu'une assemblée composée de personnes nommées ; croire, donc, en une vérité juridique seule apte à dompter la volonté politique.

    Nul ne peut plus alors douter que, contrairement à ce qu'elle prétend affirmer, cette justification « démocratique » du contrôle de constitutionnalité dissimule -aussi paradoxal que cela puisse paraître - une conception aristocratique de la démocratie.

    La spécificité du juge constitutionnel ne réside donc pas dans l'interprétation de la constitution à laquelle il est contraint mais dans la justification dont ce contrôle fait l'objet et qui elle-même repose sur la question préalable de savoir si la constitution est suprême ou si elle doit l'être. Il n'y a en effet rien d'illogique ou d'absurde à considérer que la suprématie de la constitution ne requiert pas pour autant le contrôle de constitutionnalité des lois.

    Quiconque répond en revanche que la Constitution doit être suprême n'en a toutefois pas encore terminé car la question se double inévitablement d'une autre : pourquoi faut-il nécessairement confier à des juges le soin de contrôler la loi ? Ceux qui souhaitent répondre à cette question sans donner aucun gage à une conception aristocratique du pouvoir dans laquelle le contrôle de constitutionnalité reste l'ultime moyen de tenir le peuple - même représenté- en dehors du jeu politique ne sont pas au bout de leurs peines.

    Le culte du droit procède donc, pour emprunter un langage liturgique, d'un oecuménisme apostolique qui se traduit par plusieurs évangiles qui annoncent l'avènement d'un seul et même Messie : l'Etat de droit constitutionnel.

    Mais dans le domaine de la symbolique, la seule limite est l'étendue de la réflexion humaine ; là aussi, le juriste apparaît comme un prosélyte qui voue un culte à un dieu laïc qu'est la Constitution. Cette idéologie qui est partagée par une bonne frange de l'humanité présente néanmoins des particularités qui trahissent finalement le caractère plutôt social et humain de la justice constitutionnelle.

    Dès lors, se dessine de plus en plus l'hypothèse soutenue au départ que la justice constitutionnelle ne saurait s'appliquer de la même manière chez tous les peuples du monde car en effet, la justice est aussi affaire de culture c'est-à-dire de symboles, des rites et de parole.

    Par ailleurs, le mimétisme constitutionnel de quarante dernières années indique l'insuffisance de l'implantation sociologique des données juridiques importées. Comment dès lors censurer un acte juridique ou un comportement qui n'est pas considéré comme fautif par la conscience juridique commune d'un peuple auquel l'acte ou l'attitude sont destinés ? Comment attribuer la force contraignante et la fonder en droit en ignorance totale de la valeur axiologique attachée à toute norme juridique ? En d'autres termes, l'obligatoriété de la norme découlerait-elle simplement, comme le professe le droit positif, du seul pouvoir d'édiction de l'acte ? Ce qui nous amène à une tentative d'élaboration d'un modèle qui serait propre à notre pays.

    CHAPITRE IV :
    QUEL MODELE POUR LA REPUBLIQUE
    DEMOCRATIQUE DU CONGO ?

    Nous savons, depuis le doyen Gicquel, que « le droit constitutionnel participe de la culture de l'Occident », mais que sa généralisation ou plutôt son universalisme s'est opéré au détriment de sa spécificité485(*) Une telle profession de foi ne peut que faire tiquer le constitutionnaliste congolais qui se rappellera que déjà Aristote en classant les Constitutions des cités grecques n'avait pas omis de les ranger selon le tempérament de chaque peuple.

    Du reste, l'on peut dire avec le Professeur Ntumba Luaba Lumu, qu'il a existé le constitutionnalisme précolonial dont la fonction était double : légitimer le pouvoir au moyen de la sacralité de ce dernier et éviter que le pouvoir ne devienne tyrannique.486(*) A pris pas sur ce constitutionnalisme, celui de la colonisation qui n'avait comme but et fonction que de légitimer ce phénomène d'asservissement du peuple. A cette occasion, un droit et des institutions d'origine européenne sont greffés sur le corpus normatif autochtone. La greffe n'a pas pris, à voir comment de larges zones de non droit écrit subsistent et résistent à l'avancée du droit moderne.487(*)

    Après une longue période de mimétisme institutionnel, l'Afrique noire postcoloniale semble s'être rangée dans un déclic d'autochtonie constitutionnelle.488(*) Là, à notre avis, il s'éclaire la question du choix du modèle classique occidental ou d'un modèle postmoderne qui serait reconnaissable par la population congolaise dans son ensemble parce qu'issu de son schème de pensée traditionnelle sur la justice. Mais avant d'élaborer un modèle théorique qui aurait la prétention de rencontrer les aspirations populaires, il est utile de voir comment déjà en Afrique noire certaines nations ont tenté de résoudre cette question. Par un choix presque arbitraire, l'option a été levée en faveur de l'étude de trois pays africains émergents du point de vue de la justice constitutionnelle : le Sénégal, le Bénin et la République sud-africaine.

    Le choix de ces pays est naturellement fondé sur l'avancée de la justice constitutionnelle qui s'y remarque et vide le problème théorique mineur, à notre avis, du champ géographique ou linguistique de l'étude. Faute de bibliothèques bien garnies, nous avons gardé un profil modeste devant l'ambition certes légitime de parcourir plusieurs pays africains de culture presque similaire.

    L'on peut légitimement aussi remarquer d'emblée que le constituant sud-africain est à ranger dans le mouvement postmoderne d'autochtonie constitutionnelle par le jeu des institutions tant de justice transitionnelle489(*) qu'il a instituées que par celles de la justice constitutionnelle dont les spécificités constituent des pépites d'or pour le constitutionnaliste qui veut s'en approprier.

    En revanche, tant dans son modèle que même dans ses applications, le juge constitutionnel sénégalais ou béninois, malgré son abondante productivité, est une copie servile du Conseil constitutionnel français. Nous pouvons dire que la marque de la colonisation française par le biais de l'assimilation a laissé de profondes traces qu'il sera difficile d'effacer.

    Au demeurant, faut-il tout effacer ? Ne s'agit-il pas en définitive de faire accorder l'universel avec les spécificités de la justice en Afrique ? Il suffit de voir au sortir du palais de justice comment les plaideurs profanes sont désemparés tant par le langage du droit qui est manifestement ésotérique mais aussi et surtout par l'étiquette judiciaire qui se déroule comme une cérémonie d'initiés ou même « des sorciers des temps modernes », avec de longues robes noires490(*) avec chausse garnie de peau de léopard ou même de fourrure dont la signification est tout autant mystérieuse, pour ressentir la nécessité vitale de rendre la justice accessible.491(*)

    Même l'Occident éprouve ce besoin malgré des siècles d'éducation qui ont reculé les frontières de l'analphabétisme à ses portions les plus congrues.492(*) Existe-t-il un modèle africain de justice constitutionnelle sur lequel nous pourrions être obligé d'ériger notre propre modèle théorique?

    Section 1 : VERS UN MODELE AFRICAIN ?

    La réponse à cette question, pour capitale qu'elle pourrait être, passe nécessairement par un essai de parcours même furtif des institutions de justice constitutionnelle des pays choisis. Ne fut-ce que par sa proximité géostratégique et l'intérêt qu'elle présente du fait de sa sortie récente des limbes de la dictature et de l'oppression de l'apartheid, commençons par la République sud-africaine.

    §1. La République sud-africaine

    Malgré sa nouveauté dans le paysage institutionnel sud-africain, il faut reconnaître que la Cour constitutionnelle de ce pays présente un intérêt majeur du point de vue de l'élaboration d'un modèle congolais. En effet, sortie de limbes de l'apartheid qui est une sorte de négation de l'homme en tant qu'il est expression d'une différence de couleur, la République sud-africaine a suivi en cela les traces historiques de tous les peuples qui ont connu les horreurs de l'histoire.

    La Cour constitutionnelle est le fruit des négociations constitutionnelles des années 1992-1993 qui ont abouti à sa consécration dans la constitution intérimaire de 1993. La doctrine la plus en vue sur la question indique que sa caractéristique principale est de n'être fondée ni sur le modèle américain ni de s'apparenter pleinement au modèle européen.493(*)

    Pour de raisons plutôt politiques que techniques, la République sud-africaine a opéré un choix vers ce modèle métissé car il s'agit pour elle d'avoir un juge garant de la Constitution mais qui ne soit pas un juge de l'époque de l'apartheid. Il se développait en effet la crainte légitime de ne pas voir s'exercer pleinement la protection de la Constitution et des droits fondamentaux tant les juges antérieurs ne s'étaient guère distingués dans la protection des droits fondamentaux au point qu'il eut été illusoire de leur confier la tâche de gardien de la Constitution. Si la Cour constitutionnelle a le dernier mot en matière constitutionnelle, la possibilité est donnée aux autres juridictions supérieures qu'elle coiffe de trancher des questions de droit constitutionnel à l'occasion d'un litige.

    Il faut noter, en passant que le système juridictionnel de la République sud-africaine est fondé sur l'unicité de juridictions. Au bas de la pyramide, il y a les Magistrates Courts et les Regional Courts qui statuent au premier degré, suivis des juridictions d'appel qui jouent en même temps le rôle de juridictions de premier degré pour ce qui est des juridictions supérieures appelées High Courts. Compte tenu de la nature de l'affaire, elles peuvent être saisies au premier degré ou en appel. Au sommet de la pyramide, trône la Cour suprême appelée Supreme Court of Appeal qui est l'exact pendant de la Cour de cassation tant elle n'examine que des moyens de droit.

    Il y a là mélange du modèle centralisé et décentralisé à la fois. Les juridictions supérieures saisies de la question de constitutionnalité l'examinent tantôt comme une question préalable et la vident à leur niveau tantôt comme une question préjudicielle et en renvoient l'examen devant la Cour constitutionnelle. Toutes les juridictions participent au contrôle de constitutionnalité même si le monopole final est réservé à la Cour constitutionnelle.

    Le contentieux constitutionnel sud-africain, affirme Xavier Philippe, se situe à la croisée des chemins et des systèmes, reflet de l'Afrique du Sud elle-même.494(*) Du point de vue l'architecture institutionnelle, la Cour constitutionnelle est organiquement intégrée au pouvoir juridictionnel. Elle figure au chapitre 8 consacré au système judiciaire et elle est placée en tête de toutes les juridictions de la République. 495(*) En revanche, une compétence de cette Cour va au-delà du pouvoir d'une juridiction soit-elle constitutionnelle. En effet, le juge constitutionnel sud-africain a la mission d'homologuer des textes constitutionnels adoptés par le constituant. Cette mission spéciale fait du juge sud-africain un cas type d'un choix de « chemin de traverse mêlant classicisme et innovation ».496(*)

    S'agissant de la composition, la Cour est composée d'un Président, d'un vice-président et de neuf autres juges soit onze membres au total. Le quorum est de huit membres. Les juges sont nommés pour un mandat non renouvelable de douze ans mais ils doivent se retirer dès qu'ils ont atteint l'âge de soixante-dix ans. 497(*) Le président et son adjoint sont nommés par le Président de la République après consultation de la Commission du service judiciaire ainsi que des chefs de partis politiques représentés à l'Assemblée nationale.

    Les autres juges sont nommés par le Président de la République après consultation du Président de la Cour constitutionnelle et des chefs des partis politiques représentés à l'Assemblée nationale. Ce système de nomination aboutit concrètement à ceci que la Commission du service judiciaire propose et le Président de la République dispose au sein de la seule liste établie par cette dernière. L'on peut noter que les juges doivent être de nationalité sud-africaine, être juges au moment de la nomination et tenir compte de la représentation par race et par sexe.

    Enfin, ils doivent être fit and proper c'est-à-dire capables et dignes, ce qui voudrait dire posséder les qualifications techniques et professionnelles requises pour le boulot. En cas de vacance, sans consultation de la Commission du service judiciaire requise, le Président de la République nomme un juge suppléant sur recommandation conjointe du Ministre de la justice, du Président de la Cour constitutionnelle et du Président de la Cour suprême.

    S'agissant, en revanche, de la compétence de la Cour constitutionnelle sud-africaine, il importe de noter que l'article 167 de la Constitution définitive de 1996 confie à cette haute instance la compétence en matière constitutionnelle mais uniquement en matière constitutionnelle. Elle tranche les questions de constitutionnalité ou statue sur les décisions relatives à ces questions rendues par les autres juridictions. Cette innovation institutionnelle a engendré ce que le professeur Xavier PHILIPPE appelle le contrôle concentré diffus.

    La constitution reconnaît en effet à toutes les juridictions le pouvoir de statuer sur une question de constitutionnalité mais en même temps la Cour doit être saisie automatiquement pour confirmer la décision juridictionnelle ainsi rendue. A notre sens, il s'exerce là un double contrôle : sur la constitutionnalité mais également sur la validité du jugement rendu par le juge inférieur. De ce point de vue, la Cour constitutionnelle joue le rôle de juge d'appel en ce qui est des décisions rendues par les autres juridictions en matière constitutionnelle.

    Aucune décision d'inconstitutionnalité ne peut échapper au contrôle final de la Cour constitutionnelle. Il s'agit là, à n'en point douter d'un trait important de son originalité qui s'accouple cependant avec d'autres caractéristiques que nous verrons plus loin.

    En outre, il sied de noter que la Cour constitutionnelle sud-africaine est dotée sur pied des dispositions de l'article 167(4) de la Constitution de 1996 des attributions généralement confiées à un tribunal constitutionnel dans une fédération. A ce titre, elle est compétente pour régler les questions de compétence entre pouvoir central et provincial.

    De même, l'on observe que la Cour constitutionnelle peut être également saisie dans le cadre d'une saisine parlementaire nationale ou provinciale ; au niveau national, l'Assemblée nationale dispose en effet de la possibilité juridique de saisir la Cour dans le les 30 jours de la promulgation de la loi par le Président de la République et ce, moyennant la signature de la requête par un tiers des membres de l'Assemblée nationale. Il en va de même au niveau provincial sauf à préciser que le nombre des signatures exigées s'élève plutôt à un cinquième des membres de l'assemblée provinciale.

    De l'avis de la doctrine, le point le plus original de la technique de contrôle de constitutionnalité en République sud-africaine est sans nul doute le contrôle de constitutionnalité des révisions constitutionnelles. 498(*)

    Il suffit de se rappeler les débats nombreux et intenses sur la supraconstitutionnalité pour se rendre à l'évidence que ce contrôle est tout de même original. Par définition, en effet, le pouvoir constituant fut-il dérivé est souverain et à ce titre non susceptible de contrôle ; dès lors il est curieux de voir l'enserrer dans les lumières d'une Cour constitutionnelle.

    Cependant, l'explication que tente Xavier Philippe peut apaiser les esprits car, selon lui, ce contrôle est d'abord limité à certaines dispositions de la Constitution tout comme il s'exerce ensuite sur les dispositions relatives au pouvoir de révision. Les dispositions de fond ne semblent guère être concernées par ce contrôle.499(*)

    La thèse ainsi soutenue nous parait quelque peu confuse car le fait de vérifier la régularité d'une révision constitutionnelle à l'aune des principes constitutionnels antérieurement adoptés ne s'analyse pas en un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité, la Cour étant ici prise comme un des mécanismes de la révision constitutionnelle elle-même. En effet, la Cour avait été invitée à certifier que le texte définitif de la Constitution était conforme aux principes constitutionnels. L'invitation provenant du « contrôlé », elle ne saurait, à notre sens, s'analyser en un contrôle juridictionnel.500(*)

    Il importe toutefois de noter que le juge constitutionnel sud-africain possède un pouvoir d'autosaisine en cas d'incompétence négative du Parlement ou du Président de la République.

    Elle dispose de même de la compétence d'homologuer les constituions provinciales et leurs révisions. Il importe de souligner cependant que la plupart de ces compétences sont exercées par la Cour avec d'autres organes, dans le cadre d'un appel ou d'un recours direct.

    S'agissant de ces compétences partagées, Xavier Philippe opine que la Cour constitutionnelle apparaît davantage comme une Cour d'appel intégrée au système juridictionnel spécialisé dans le contentieux constitutionnel.501(*) Il faut d'emblée affirmer que le contrôle de constitutionnalité dans le système sud-africain est un contrôle diffus concentré ou plus exactement à double détente. Notons cependant que les juridictions de première instance ordinaires n'exercent ce contrôle qu'à l'égard des actes administratifs essentiellement individuels, vis-à-vis des dispositions de la common law et du droit coutumier. Le droit sud-africain reconnaît le droit coutumier à la condition qu'il se conforme au chapitre 2 de la Constitution relatif à la protection des droits fondamentaux.

    Les juridictions supérieures, par contre, ont l'obligation, aux termes de l'article 172 de la Constitution, de censurer tout grief d'inconstitutionnalité. Si le grief est rejeté, la décision ainsi rendue étant exécutoire, le juge procède à l'examen du fond.

    En revanche, si le grief est admis et l'acte querellé enchaîné dans les liens de l'inconstitutionnalité, la décision sera suspendue jusqu'à la confirmation par la Cour constitutionnelle. La haute Cour joue ici et ainsi le rôle d'un juge d'appel objectif des questions constitutionnelles.

    Deux situations sont possibles : ou la décision du premier degré est contestée par les parties par la voie d'appel, auquel cas la Cour constitutionnelle statue sur l'incident avec le tour particulier des spécificités de la cause en examen, ou la juridiction de première instance proprio motu saisit la Cour constitutionnelle aux fins de faire confirmer sa décision, auquel cas cette dernière statue comme juge constitutionnel sans égard ni aux arguments des parties ni aux particularités du litige.

    Par la voie d'appel en effet les parties disposent ainsi de la possibilité de discuter indéfiniment ou à tout le moins avec bonheur les questions d'interprétation des textes constitutionnelles ou de leur application sans qu'aucun filtrage ne soit exercé à ce niveau. Il convient de conclure avec Xavier Philippe que « cette compétence partagée constitue un principe auquel la Cour constitutionnelle est très attachée car elle estime que la protection de la Constitution et sa suprématie dépendent de l'ensemble de l'ordre juridictionnel et non pas d'elle seule. Le contrôle de constitutionnalité n'est pas envisagé en Afrique du Sud séparément des autres questions ».502(*)

    Une autre spécificité du modèle sud-africain réside à coup sûr dans la technique de recours direct devant la Cour constitutionnelle depuis n'importe quelle juridiction de quel que niveau qu'elle soit. Un filtrage de l'intérêt de la justice est fait préalablement par la Cour constitutionnelle seule. Une forte similitude avec le pourvoi dans l'intérêt de la loi du droit congolais peut être notée à ce niveau sauf à voir que l'initiative en est laissée aux particuliers pour ce qui est du recours direct.

    Il suffit alors que non seulement la requête recueille quelques chances de réussite mais aussi que la résolution du cas soit nécessaire dans l'intérêt de la justice. Entre en ligne de compte souvent la fréquence avec laquelle la question posée pourrait se reproduire devant les autres juridictions.

    En dehors de l'appel direct devant la Cour constitutionnelle, il existe le recours direct en inconstitutionnalité qui est inspiré vraisemblablement de celui qui existe en Allemagne et que nous avons vu plus loin. Toutefois, bien que prévu à l'article 167 (6) (a) de la constitution, ce recours est enchâssé dans un trio des règles prévues à l'article 17 du règlement intérieur de la Cour. Le recours doit ainsi indiquer en quoi il favorise l'intérêt de la justice, les effets recherchés et apporter des preuves ou offrir de les apporter relativement à l'objet de la requête.

    La Cour, comme dans le cas d'appel direct, garde une large marge d'appréciation de la réalisation de ces trois conditions. Sans critiquer le droit anglo-saxon dans son ensemble, l'on peut légitimement se poser la question de savoir s'il est cohérent dans un système de droit que le juge soit appelé à appliquer des normes par ailleurs établies par lui-même.503(*)

    Quant à la forme, il est utile de remarquer que les recours sont adressés à la Cour constitutionnelle par le biais du « huissier auprès des Hautes Cours » ; ce qui est l'équivalent d'un avoué à la Cour dans le système romano-germanique. Mais des dérogations sont possibles à la seule discrétion de la Cour. Les parties sont représentées par des « avocats auprès des Hautes Cours ».504(*) Ils doivent néanmoins avoir un mandat accepté par la Cour.

    Il convient de remarquer que les requêtes sont déposées par les parties sous la forme d'une motion c'est-à-dire recours introductif d'instance soutenue par un affidavit c'est-à-dire une déclaration écrite faite sous serment. Les parties échangent les mémoires dans un délai de quinze jours maximum. Le président en cas d'urgence peut déroger à ces délais en les abrégeant. Outre le caractère écrit des arguments des uns et des autres, l'audition des parties demeure un principe appliqué par la Cour. Aux yeux des juges et des parties, il reste que l'attachement à l'oralité des débats est une valeur de la tradition juridique sud-africaine. Comme mélange avec le système anglo-saxon, le système sud-africain reconnaît l'intervention des amicus curiae c'est-à-dire des personnes intéressées par le procès et qui, avec l'accord des parties et celui du Président de la Cour, souhaitent intervenir dans le litige. Il ests entendu que cet accord détermine les droits et obligations des amicus curiae.

    Outre l'indication de leur intérêt à agir, les amicus curiae doivent de même décrire la position soutenue et dire en quoi elle serait utile à la Cour, endéans dix jours et dans le strict respect de l'accord des parties et l'approbation du Président de la Cour. Ce dernier peut restreindre les droits découlant de l'accord ainsi donné.

    Quant au jugement, la forme empruntée est celle d'un jugement dans le système anglo-saxon permettant des opinions séparées et dissidentes. Par ailleurs, la transparence qu'impose un tel système est de nature à permettre le suivi des tendances jurisprudentielles de la Cour sud-africaine. Le président n'a pas de voix prépondérante. C'est un des traits saillants du modèle sud-africain.

    L'autre caractéristique fondamentale de ce modèle est que le juge sud-africain peut soit invalider purement et simplement une disposition inconstitutionnelle, soit demander au Parlement de modifier les dispositions législatives de façon à les rendre conformes à la Constitution, soit, et c'est cela la meilleure, suppléer la carence législative en ajoutant elle-même certaines dispositions de manière à rendre compatible la disposition censurée avec la Constitution. 505(*)

    L'on ne peut clore ce sujet sans dire un mot sur le caractère totalement protecteur des droits fondamentaux vis-à-vis des autorités publiques dont tous les actes sont désormais soumis à la censure du juge constitutionnel. Avec Xavier Philippe, nous devrions reconnaître qu'en peu de temps elle a fait ses preuves en prenant des décisions parfois à contre courant de l'opinion majoritaire et en censurant les actes présidentiels même ceux qui sont habituellement parés de l'immunité juridictionnelle comme les grâces présidentielles.506(*)

    Si tel est l'excellent état des lieux que la doctrine spécialisée établit sur la Cour constitutionnelle en République sud-africaine, voyons à présent ce qu'il en est du Sénégal qui passe pour un modèle démocratique sur le continent malgré quelques ratés du reste peu négligeables au regard d'énormes catastrophes que connaît l'Afrique centrale.

    §2. Le Sénégal

    Pays souvent cité comme modèle de réussite de décolonisation à la française, le Sénégal présente en revanche un taux fort élevé de mimétisme institutionnel surtout dans le domaine de la justice constitutionnelle.

    Il faut d'emblée dire que le Sénégal est demeuré longtemps dans le modèle d'une cour suprême avant d'adopter le modèle qu'il vient de rejeter avec sa dernière révision constitutionnelle. Sans aller dans les détails, l'on peut donc dire que l'exemple sénégalais est symptomatique d'une tendance effrénée au mimétisme français même si dans l'un et l'autre cas les paramètres semblent ne pas être identiques. Toutefois, le Sénégal reste, en dépit de quelques dérapages singuliers, un modèle de démocratie en Afrique noire ; à ce titre, l'étude de son type de justice constitutionnelle présente un vif intérêt suscité du reste par à la fois une proximité géographique et une parenté génétique certaine, pour paraphraser Cheikh Anta Diop.507(*)

    Le Conseil constitutionnel sénégalais est donc une institution publique et la plus haute instance du système judiciaire de ce pays. Il présente par le phénomène bien connu du mimétisme institutionnel du fait de la colonisation des similitudes avec le Conseil constitutionnel français que nous avons étudié plus loin.

    Le Conseil constitutionnel sénégalais a vu le jour en 1992 lorsque la Cour suprême a été supprimée et remplacée par trois organes spécialisés.508(*)

    Il est composé de cinq membres qui sont nommés par décret présidentiel pour six ans non renouvelables, dont un Président et un vice-Président. Il est partiellement renouvelé tous les deux ans, à raison de deux membres au maximum. Les membres de cet organe sont choisis parmi les anciens Premiers Présidents de la Cour suprême, le Président et les anciens Présidents du Conseil d'Etat, le Premier Président et les anciens Premier Présidents de la Cour de cassation et le Procureur général et les anciens Procureurs généraux près la Cour de cassation, les anciens Procureurs généraux près la Cour suprême, jusqu'au Présidents de section, de chambre, les avocats généraux , anciens et actuels, du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation, les Premiers Présidents et les Procureurs généraux, anciens et actuels, des Cours d'Appel.

    Deux membres du Conseil constitutionnel peuvent être choisis par les professeurs ou anciens professeurs titulaires des Facultés de Droit, les inspecteurs généraux d'Etat et anciens inspecteurs généraux d'Etat, les Avocats, à condition qu'ils aient au moins vingt cinq ans d'ancienneté dans la fonction publique ou vingt cinq ans d'exercice de leur profession.

    A ce niveau, nous ne pouvons que remarquer une prédilection tout faite en faveur des magistrats, anciens et nouveaux, au détriment des autres catégories des juristes comme les professeurs ou les hauts fonctionnaires de l'Etat.

    Au demeurant, la condition de l'ancienneté posée entraîne à coup sûr une gérontocratie dans les rangs des juges de la constitutionnalité. Nous en verrons la conséquence à l'occasion de l'examen de la jurisprudence de cet organe.

    Disons déjà ici que le Conseil constitutionnel ne peut délibérer valablement qu'en présence de tous ses membres, sauf empêchement temporaire d'un d'entre eux au plus, dûment constaté par les autres membres. Si le membre empêché est le Président, le Vice-président assure son intérim. En cas de partage de voix, celle du Président est prépondérante. 509(*)

    Pour être complet, il importe de signaler que les contestations en matière électorale sont dispensées du ministère d'avocat et le Conseil constitutionnel statue sans frais.

    S'agissant de ses compétences, le Conseil constitutionnel statue sur la constitutionnalité des règlements intérieurs des assemblées, sur celle des lois, sur le caractère règlementaire des dispositions de forme législative, sur la constitutionnalité des lois organiques, sur la recevabilité des propositions de loi et amendements d'origine parlementaire, sur la constitutionnalité des engagements internationaux, sur les exceptions d'inconstitutionnalité soulevées devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation et plus généralement sur tous les conflits de compétence entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation et entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

    De par l'ampleur des attributions confiées à cet organe, l'on doit dire qu'il se distingue du juge français par la compétence qu'il détient sur l'exception de constitutionnalité et par celle de trancher les conflits d'attributions entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation.

    Par ce biais, cet organe acquière non seulement un caractère juridictionnel incontestable mais également une position juridictionnelle dans la hiérarchie judiciaire de ce pays. 510(*)

    En effet, le juge français, on l'a vu, est dépourvu de telles compétences même si son modèle reste valable pour le gros de compétences dévolues au juge sénégalais. L'action directe en inconstitutionnalité reste fermée aux particuliers comme dans le modèle d'origine qui conçoit le juge constitutionnel comme un organe politique511(*) chargé se surveiller la bonne exécution des lois. Il y a là une survivance très dure de l'esprit de la Constitution du 4 octobre 1958.512(*)

    En outre, le Conseil constitutionnel reçoit les candidatures à la présidence de la République, arrête la liste des candidats, statue sur les contestations relatives aux élections du Président de la République et des Députés à l'Assemblée nationale et en proclame les résultats. Il reçoit le serment du Président de la République et constate sa démission, son empêchement, ou son décès ainsi que la démission, l'empêchement ou le décès des personnes appelées à le suppléer dans ces cas.

    Par ailleurs, il exerce les compétences qui lui sont dévolues par les dispositions des articles 46 et 47 de la Constitution sénégalaise lorsque le Président de la République décide de soumettre un projet de loi au referendum ou prononce la dissolution de l'Assemblée nationale.

    Ajoutons que lors des élections législatives nationales, le Conseil reçoit les résultats provisoires proclamés par les Cours d'appel et statue sur les éventuels recours et réclamations et proclame les résultats définitifs. Il va sans dire qu'en agissant ainsi, il exerce à la fois le rôle d'une juridiction constitutionnelle et d'un organe constitutionnel de mise en place des institutions.

    S'agissant de la procédure, il sied d `indiquer qu'elle n'est pas contradictoire. Hormis le serment du chef de l'Etat et celui des membres du Conseil eux-mêmes qui se déroulent en audience publique, les audiences du Conseil ne sont pas publiques. Les intéressés ne peuvent demander à y être entendus.513(*)

    Du point de vue strictement procédural, le Président désigne un rapporteur lors qu'une affaire est portée au rôle du Conseil constitutionnel. Le Conseil prescrit toutes mesures d'instruction qui lui paraissent utiles et fixe les délais dans lesquels ces mesures doivent être exécutées. Une fois désigné, le rapporteur établit les documents suivants : a) une note qui résume les faits ayant donné lieu à l'affaire, expose la procédure suivie et examine les questions suivantes : la compétence, la forclusion, le désistement, l'irrecevabilité ainsi que le fond de l'affaire. La note, dans l'ordre choisi par le rapporteur, propose la solution à ces questions, s'il échet, et examine la solution à donner au fond ou plusieurs solutions si un doute persiste sur l'issue de l'affaire ; b) un projet de décision ou, le cas échéant, plusieurs projets de décisions, et un projet de sommaire ; c) des visas rédigés selon le modèle type adopté par le Conseil.

    Le dossier ainsi ficelé est transmis au Président du Conseil qui le porte au rôle d'une séance. Le conseil entend le rapport de son rapporteur et statue par une décision motivée. La décision est signée du Président, du Vice-président, des autres membres et du greffier en chef du Conseil constitutionnel. Elle est notifiée, aux soins du greffier en chef, au Président de la République, au Premier ministre, au Président de l'Assemblée nationale et aux auteurs du recours.

    Toutefois, il faut ajouter que le recours tendant à faire constater la non-conformité à la Constitution d'une loi ou d'un engagement international est présenté sous forme de requête adressée au Président du Conseil constitutionnel.

    La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être signée par le Président de la République ou par chacun des députés. Elle est accompagnée de deux copies du texte de la loi attaquée. Elle est déposée au greffe contre récépissé. Lorsqu'elle émane du Président de la République, notification en est faite au Président de l'Assemblée nationale. 514(*)

    Lors de l'examen des moyens, le Conseil soulève d'office des moyens tenant à la violation de la Constitution qui n'auraient pas été présentés dans la contestation de la loi ou de l'engagement international. 515(*)

    Le Conseil se prononce dans le délai d'un mois à dater du dépôt de recours ; toutefois, aucune sanction n'est attachée au prononcé qui se ferait hors ce délai.

    La publication de la décision du Conseil constitutionnel constatant qu'une disposition n'est pas contraire à la Constitution met fin à la suspension du délai de promulgation de la loi et permet la ratification ou l'approbation de l'engagement international, le cas échéant après autorisation de l'Assemblée nationale.

    Dans les cas où le Conseil déclare que la loi dont il est saisi contient une disposition contraire à la Constitution inséparable de l'ensemble du texte de la loi, celle-ci ne peut être promulguée.

    En revanche, dans les cas où le Conseil déclare que la loi dont il est saisi contient une disposition contraire à la Constitution sans constater en même temps qu'elle soit inséparable de l'ensemble de cette loi, celle-ci peut être promulguée à l'exception de cette disposition, à moins qu'une nouvelle lecture n'en soit demandée.

    Par ailleurs, en matière d'appréciation du caractère réglementaire des dispositions de forme législative, le Conseil se prononce dans un délai de un mois qui peut être réduit à huit jours francs quand le gouvernement déclare l'urgence.

    Lorsque la solution d'un litige porté devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation est subordonnée à l'appréciation de la conformité des dispositions d'une loi ou des stipulations d'un accord international à la Constitution, la haute juridiction saisit obligatoirement le Conseil constitutionnel de l'exception d'inconstitutionnalité ainsi soulevée et sursoit à statuer jusqu'à ce que le Conseil constitutionnel se soit prononcé. Le Conseil rend sa décision dans le délai de vingt jours. Si le Conseil estime que la disposition dont il a été saisi n'est pas conforme à la Constitution, il ne peut plus en être fait application.

    Voyons à présent ce qu'il en de l'état de la jurisprudence de ce Conseil constitutionnel eu égard à la protection des droits fondamentaux, ce qui est l'essentiel du contenu de la justice constitutionnelle.

    Il sied d'emblée d'affirmer que la justice constitutionnelle est le thermomètre le plus fiable pour mesurer l'état de l'Etat de droit dans un pays. Si, au Sénégal, tant de décisions de conformité ou de non-conformité sont rendues contre les lois, il n'existe guère une jurisprudence susceptible de retracer une bonne protection des droits fondamentaux. L'on peut nuancer en précisant que s'agissant des droits politiques, la minorité politique est assez souvent protégée sous les lambris du Conseil constitutionnel.

    Bien que le Sénégal ait été souvent cité parmi les élèves modèles de la démocratie en Afrique, il n'est pas excessif d'y voir de temps à autre des soubresauts d'une dictature larvée d'origine partisane sur un fond culturel quelquefois ethnique.

    Par ailleurs, le fonctionnement d'une justice constitutionnelle dans le modèle français de type préventif n'est pas de nature à favoriser un véritable contrôle de constitutionnalité qui fonde une sérieuse protection des droits fondamentaux. 516(*)

    En effet, cette protection postule la possibilité pour tout citoyen de s'en référer au juge sans le filtre souvent encombrant des autorités publiques seules habilitées à ce jour à saisir le juge constitutionnel.517(*)

    Ces dernières n'ayant guère un intérêt direct à le faire agissent au gré des conjonctures politiques très mouvantes. Aussi, les droits individuels restent-ils du domaine de l'aléa politique même si il n'est pas exclu que la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat tant par voie principale que par voie d'un incident de constitutionnalité porté devant eux finissent par être des protecteurs attitrés de la légalité constitutionnelle lorsqu'il s'agit des individus.518(*)

    Le Conseil constitutionnel du Sénégal, dans sa décision du 18 juin 2009 sur la loi constitutionnelle instituant un poste de Vice-président de la République - organe constitutionnel auxiliaire, a confirmé une jurisprudence controversée : il n'a pas compétence pour contrôler une loi constitutionnelle.

    Une telle déclaration d'incompétence est-elle fondée en droit ? S'il avait choisi, à l'instar des Cours constitutionnelles du Mali (sa décision de censure de 2001) et du Bénin (sa décision de censure de 2006 ) ou encore du Conseil constitutionnel du Tchad (sa décision de validation de 2004 ), de statuer, aurait-il dû pour autant censurer la loi constitutionnelle attaquée ?

    Deux thèses contradictoires s'affrontent : la question, fort discutée, de la contrôlabilité, de la souveraineté « sans réserve » ou « sous réserve »,519(*) du pouvoir de réviser la Constitution établie.

    La première, opposée à ce contrôle « hors normes », met en exergue l'absence de texte organisant l'intervention du juge constitutionnel dans le processus de révision, à titre contentieux520(*) ou même consultatif521(*). Que le juge décline sa compétence paraît inéluctable, pour deux séries de raisons.

    D'abord, de solides arguments théoriques sont opposés au principe même du contrôle : selon le doyen Georges Vedel, « Le pouvoir constituant dérivé n'est pas un pouvoir d'une autre nature que le pouvoir constituant initial : la Constitution lui donne sa procédure..., elle ne borne point son étendue »522(*) ; et, limiter le pouvoir de révision reviendrait à accepter un contrôle de supraconstitutionnalité, un gouvernement des juges, qui rognerait ou nierait le principe suivant lequel « un  peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures »523(*).

    En second lieu, le droit africain francophone étant communément ravalé au rang d'un droit aveuglément importé de l'ex-métropole, on voit mal comment une cour africaine pourrait se démarquer de la solution française de l'immunité juridictionnelle des lois de révision524(*).

    D'aucuns souligneront la sagacité du Conseil constitutionnel du Sénégal qui s'est interdit de contrôler le pouvoir parlementaire de révision dès sa décision du 9 octobre 1998525(*) précédant ainsi de manière fulgurante de quelques années la déclaration d'incompétence de son homologue de France526(*).

    Les tenants de la seconde thèse prétendent que le contrôle prétorien de la révision est assurément raisonnable, souhaitable et praticable dans un Etat de droit démocratique. Raisonnable, parce que la Constitution borne le pouvoir de révision : « Réviser la Constitution est le travail d'un pouvoir institué qui a reçu cette compétence du pouvoir constituant originaire. Le premier est donc subordonné au second ; son exercice n'est pas libre mais conditionné par les différentes règles de forme et de fond posées par le constituant originaire pour la révision de la Constitution ; il peut dès lors être contrôlé »527(*).

    Il est sans aucun doute souhaitable qu'un juge s'assure de la constitutionnalité de la révision : le législateur constitutionnel, tout comme le législateur ordinaire, peut « errer », commettre un excès de pouvoir ; seul un contrôle juridictionnel paraît en mesure d'éviter, dans les limites fixées par la loi fondamentale, une révision liberticide528(*). Enfin, le droit comparé enseigne que des juridictions ont affirmé et exercé, à des degrés divers, un contrôle de la révision, que ce soit en Allemagne, en Autriche, à Chypre, en Inde, en Italie, en Turquie ou encore dans certains Etats européens postcommunistes529(*).

    Qu'une Cour africaine francophone accepte de connaître d'une révision peut paraître iconoclaste au regard du droit français mais parfaitement justifié au regard de bien d'autres droits, parmi les plus avancés. Cela signifie qu'elle a su s'affranchir du modèle de l'ancienne métropole pour se donner sa politique jurisprudentielle.

    Peut-on, doit-on, reprocher au Conseil constitutionnel du Sénégal de souscrire à la première thèse, de faire preuve d'une absolue déférence à l'égard du pouvoir de révision, reconnu comme le maître de la Constitution ?

    Rien n'est moins sûr, car la position inverse pose de redoutables problèmes de droit, au point de faire douter de l'utilité du contrôle prétorien de la révision dans un Etat de droit démocratique. L'autohabilitation à contrôler une loi constitutionnelle implique non seulement la découverte d'un titre de contrôle singulier, mais encore la définition des normes au regard desquelles le contrôle de la révision est opéré. C'est au contrôleur de fixer l'ampleur de sa tâche, de livrer la représentation qu'il se fait du pouvoir contrôlé.

    Ou bien le législateur constitutionnel, à l'instar du législateur ordinaire, est astreint au respect d'un bloc de constitutionnalité hypertrophié, comportant des principes non écrits, et alors un contrôle tatillon risque de l'entraver inconsidérément.

    Ou bien il est soumis à un corpus réduit de normes530(*), au respect des seuls interdits exprès du Constituant, et alors le contrôle, très mesuré, lui garantit une très large liberté de décision.

    La seconde option peut légitimement apparaître comme la plus convenable.

    Utilisons cette grille de lecture pour apprécier la dernière affaire de révision soumise au Conseil constitutionnel du Sénégal et imaginons que le Conseil ait opéré un revirement de jurisprudence, en accueillant le recours en inconstitutionnalité en la forme. Il serait alors pour le moins hardi d'affirmer que le Conseil aurait dû faire droit aux moyens en inconstitutionnalité articulés par les requérants. Sauf à considérer que l'activisme du juge constitutionnel est toujours préférable à sa réserve...

    Les opposants prétendaient d'abord que la procédure de révision était irrégulière, car le règlement du congrès du Parlement n'avait pas été, au préalable soumis au Conseil constitutionnel, pour contrôle de sa constitutionnalité. La Constitution, en son article 62, suspend bien la promulgation (sic) - et non la mise en application - du règlement intérieur de chaque assemblée à ce contrôle. Seulement, cet article est inclus dans le titre VI- Du Parlement et peut être lu au regard de l'article 59 retenant comme seules « assemblées représentatives de la République du Sénégal » l'Assemblée Nationale et le Sénat. Le congrès du Parlement, quant à lui, est une assemblée de révision à part, exclusivement prévue par le Constituant au titre XII- De la révision.

    Autrement dit, pour décider que le congrès du Parlement doit être régi par un règlement intérieur obéissant à l'article 62, le Conseil constitutionnel du Sénégal aurait dû faire siennes la pratique et la jurisprudence constitutionnelles françaises, qui se sont greffées sur un texte rédigé bien différemment531(*)... Et une hypothétique « francisation » n'aurait pas ébranlé la volonté de révision : le règlement du congrès du Parlement aurait pu être aisément purgé du vice de procédure, tout vice de ce genre étant réversible par nature.

    Les requérants alléguaient ensuite que le pouvoir de révision aurait dû inclure le Vice-président dans la liste constitutionnelle des institutions de la République, car le « poste dédouble celui du Président de la République qui a prêté le serment prévu à l'article 37 et relève d'une « profanation voire d'une dénaturation des institutions constitutionnelles ». Le moyen aurait eu fort peu de chances de prospérer, dès lors que la Constitution ne fait peser sur le pouvoir de révision ni une obligation particulière sur le contenu de la liste en cause, ni même l'obligation générale de maintenir une Constitution politique cohérente.

    Enfin, on voit mal ce qui dans la Constitution interdisait au pouvoir de révision d'habiliter le Président de la République à déléguer certains de ses pouvoirs au Vice-président, dont celui de signer des ordonnances et des décrets. A moins de considérer qu'en l'absence de tout texte il était défendu de procéder à la création, par voie de révision constitutionnelle, du poste en question. Ne s'agirait-il pas alors d'une question purement politique, insusceptible d'être réglée dans un prétoire constitutionnel ?

    Ces affirmations trouvent leur légitimité dans la sécheresse jurisprudentielle que constate par ailleurs Evariste Boshab.532(*) Mais au-delà de cette constatation malheureuse, il reste que le Sénégal mérite les encouragements de la doctrine au moment où l'idéologie libérale est devenue le credo de plus de la moitié de l'humanité. Le pays de Senghor a le mérite, disons-le, d'avoir été dès 1960, un Etat détenant une élite intellectuelle parmi les meilleures de l'Afrique noire.

    Le mimétisme institutionnel, quoique combattu par une très grande frange de la doctrine, semble avoir dans ce pays rencontré les ferments d'une expérience jusque là heureuse. Sur cette voie, depuis la Conférence nationale souveraine qu'il a inaugurée en Afrique noire, il y a le Bénin dont l'étude de la justice constitutionnelle s'impose ici.

    §3. Le Bénin

    La Cour constitutionnelle du Bénin est la plus haute juridiction du pays en matière de constitutionnalité. En effet, c'est l'organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics. La Cour est ainsi composée de sept membres dont quatre sont nommés par le bureau de l'Assemblée nationale et trois par le Président de la République pour un mandat de cinq ans renouvelable une seule fois.

    La Cour constitutionnelle comprend ainsi : trois magistrats ayant une expérience de quinze années au moins dont deux sont nommés par le bureau de l'Assemblée nationale et un par le Président de la République ; deux juristes de haut niveau, professeurs ou praticiens du droit, ayant une expérience de quinze années au moins dont un est nommé par le bureau de l'Assemblée nationale et un par le Président de la République ; deux personnalités de grande réputation professionnelle nommées l'une par le bureau de l'Assemblée nationale et l'autre par le Président de la République.

    Le président de cette Cour est élu par ses pairs et ce, parmi les magistrats et juristes membres de la Cour. A ce niveau, l'on peut déjà noter que le gros des membres de la Cour est nommé par le bureau de l'Assemblée nationale qui lui-même est élu par la majorité siégeant dans cette chambre. Ceci nous amène déjà à nous poser la question de l'efficacité du contrôle juridictionnel des expressions législatives de la majorité politique du moment que la Cour reste en grande partie tributaire de l'onction électorale de cette dernière.

    Comme dans tout système politique respectueux des formes, les fonctions de membres de la Cour constitutionnelle sont incompatibles avec la qualité de ministre de la République, l'exercice de tout mandat électif, de tout emploi public, civil ou militaire, et de toute autre activité professionnelle. Depuis l'installation de cette Cour et les nominations qui suivirent en 1998, Madame Conceptia Liliane Denis Ouinsou, juriste et agrégée de droit privé a battu le record de longévité tant comme membre que comme chef de cette haute juridiction.533(*)

    Cette composition appelle néanmoins une observation capitale : les juristes sont favorisés naturellement dans la mesure où il s'agit d'une juridiction et dans la mesure où ils ont les faveurs recueillies dans les allées du pouvoir. La conséquence est que les meilleurs juristes risquent de demeurer sur le bord de la route tant que la caravane de la Cour ne leur est pas favorable.

    Il ne demeure pas moins que la Président de la République, dans l'hypothèse d'une cohabitation- hypothèse hélas trop fréquente en Afrique et au Bénin à cause de la disparité des tribus et l'osmose presque organique qu'elles entretiennent avec les partis politiques-, sera enclin à nommer les personnalités très proches de son courant. Ce qui entraînera à coup sûr une majorité et une minorité au sein de la Cour. Telle Cour est à vrai dire loin d'être une juridiction mais ressemblera certainement à une arène politique où les gants du droit ne seront pas portés par les protagonistes.

    S'agissant du contrôle de constitutionnalité, il convient de souligner que la saisine est ouverte à tout citoyen pour les lois, les textes réglementaires, les actes administratifs et la violation des droits fondamentaux de la personne humaine et les libertés publiques.534(*)

    Avant la promulgation des lois ou la mise en application des règlements des assemblées, le Président de la République, tout membre de l'Assemblée nationale, les Présidents des institutions peuvent, chacun en ce qui le concerne, selon le cas, saisir la Cour constitutionnelle.

    Pour l'autorisation de ratification des engagements internationaux, le Président de la République ou le Président de l'Assemblée nationale peut saisir la Cour constitutionnelle. Il faut noter cependant que le juge béninois se saisit d'office en cas de violation des droits de la personne humaine et des libertés publiques. L'on peut à ce niveau se poser la question de savoir pourquoi le législateur suprême béninois utilise les deux termes : droits de la personne et libertés publiques.535(*)

    A notre avis, les libertés publiques étant celles portées par les textes de droit positif, les droits de la personne humaine relèvent plutôt du droit naturel. Vieux débat s'il en est, le constituant semble n'avoir pas voulu le trancher en prenant position pour une conception plutôt étendue des droits de l'homme, qu'il fût citoyen ou simple être humain. Ceci s'explique également par la vague qui s'est déferlée sur ce pays à l'issue de la conférence nationale souveraine et qui fut porteuse des espoirs de tout un peuple pour le retour à une démocratie basée sur les droits de l'homme.536(*)

    En matière électorale, tout citoyen peut saisir la Cour, avant le scrutin, sauf si la loi y apporte quelque limitation. Après le scrutin, les réclamations ne sont pas admises avant la date de la proclamation des résultats, sous peine de voir la requête déclarée irrecevable parce que prématurée.

    Pour être prise en considération, toute réclamation relative aux opérations de vote le jour du scrutin doit être rédigée par le ou les électeurs pour être annexée au procès-verbal de déroulement du scrutin établi à l'issue du vote et à transmettre à la Cour constitutionnelle.

    Ajoutons pour être complet qu'après la proclamation des résultats, la nature de l'élection détermine la qualité du requérant. Ainsi, pour les élections législatives, la saisine est ouverte aux personnes inscrites sur les listes électorales et aux candidats de la circonscription où a lieu l'élection contestée dans les dix jours qui suivent la proclamation des résultats par la Cour constitutionnelle, sauf cas particuliers.537(*)

    En revanche, toute requête introduite après les dix jours suivant la proclamation des résultats sera déclarée, sauf cas particuliers, irrecevable pour tardiveté.

    Pour ce qui est de l'élection présidentielle, la saisine est ouverte à tout candidat au premier tour du scrutin ; au second tour, seuls les deux candidats sont admissibles à saisir la Haute Juridiction.

    S'agissant de l'exercice de sa fonction consultative, seul le Président de la République et le Président de l'Assemblée nationale peuvent saisir la Cour constitutionnelle en demande d'avis. Il va de soi qu'aucun citoyen ne peut saisir cette dernière en demande d'avis faute évidemment de qualité.538(*)

    L'on peut avant de conclure ces quelques lignes montrer que la Cour béninoise a la réputation de probité, de compétence et d'incorruptibilité.539(*)

    Cette caractérisation flatteuse est l'oeuvre des hauts magistrats qui y ont siégé sous la présidence éclairée de Madame Conceptia Ouinsou pendant dix ans. La lecture de sa jurisprudence déjà abondante indique, aux dires d'Evariste Boshab540(*), parfois un rigorisme qui s'explique par une gésine toute fraîche de la démocratie. 541(*)

    Après une décade d'exercice, la justice constitutionnelle semble avoir marqué les esprits et obtenu ses lettres de noblesse en matière de protection des droits fondamentaux de la personne humaine. A preuve, l'on peut indiquer quelques décisions saillantes recensées par la doctrine africaine la mieux informée.542(*)

    La Cour constitutionnelle du Bénin a rendu, durant l'été 2009, une remarquable décision de censure confirmant sa suprématie sur le juge ordinaire « en matière de droits de l'homme », autrement dit chaque fois qu'elle constate une violation de la Constitution sociale. Par décision DCC 09-087 du 13 août 2009, la haute juridiction a, en effet, déclaré « contraire à la Constitution » l'Arrêt n° 13/CJ-CT du 24 novembre 2006 de la Chambre Judiciaire de la Cour Suprême rendu dans l'affaire opposant les consorts Atoyo Alphonse aux consorts Sophie Aïdasso.

    Produit du cheminement de la jurisprudence constitutionnelle depuis 1992, la décision DCC 09-087 du 13 août 2009 répond aux exigences inhérentes à la consolidation d'un Etat de droit sophistiqué, où, loin de solutionner le problème crucial des "contrariétés entre les décisions des cours administrative, judiciaire et constitutionnelle"543(*), l'application à la lettre du texte suprême - la Constitution du 11 décembre 1990 - engendre contradictions et désordres. Au nom d'une loi fondamentale qui reconnaît l'indépendance mutuelle de la Cour Constitutionnelle et de la Cour Suprême, tout en valorisant la protection des droits de l'homme, la première affirme sa suprématie sur la seconde dans ce domaine éminent.

    La Constitution du 11 décembre 1990 a remodelé la judicature du Bénin : elle a instauré, à côté et en dehors de l'appareil ordinaire coiffé par la Cour Suprême - un ordre juridictionnel unique avec dualité de contentieux -, une puissante Cour Constitutionnelle - dotée de très larges compétences contentieuses. Le texte suprême sépare organiquement et, surtout, fonctionnellement les deux hautes juridictions : leurs compositions sont très différenciées ; aucune relation n'est aménagée entre elles ; chacune est souveraine dans son domaine de compétences. Une sorte de mur de Berlin tenu pour infranchissable.

    Dans un premier temps, nonobstant l'inévitable enchevêtrement des contentieux et les risques de contradictions entre les jurisprudences, la Cour Constitutionnelle s'est strictement conformée au principe textuel de l'indépendance mutuelle des deux cours suprêmes. Dans sa décision n°13 DC du 28 octobre 1992, le Haut Conseil de la République faisant office de Cour Constitutionnelle a, ainsi, décliné sa compétence pour, en l'espèce, connaître de l'arrêt d'une Cour d'assises et pour, en général, « réformer les décisions de justice ».

    Cette position de principe a été réaffirmée, non sans embarras, dans l'affaire Campbell : par décision DCC 11-94 du 11 mai 1994, la Cour constitutionnelle a d'abord jugé que l'article 131 alinéas 3 et 4 de la Constitution de 1990 lui interdisait de statuer sur un arrêt de la Cour Suprême, faisant l'objet d'une plainte en violation de droits de la défense, et ce malgré les articles les articles 117 alinéa 4, 120 et 121 alinéa 2 de la Constitution de 1990 qui « donnent compétence exclusive à la Cour constitutionnelle pour statuer sur les violations des droits de la personne humaine » ; la Cour, dans une seconde décision DCC 95-001 du 6 janvier 1995, a ensuite confirmé son incompétence ... tout en déclarant qu'elle aurait constaté une violation des droits de la défense, si la Constitution le lui avait permis.

    La Cour suprême gardienne de la Constitution considérait qu'elle ne pouvait, sans en méconnaître le texte, renverser une solution grosse d'incohérences et d'absurdités, préjudiciable au justiciable et à ses droits garantis par la Constitution. Ce sont ces impasses de l'indépendance mutuelle des deux cours suprêmes, qui apparaissent à la lecture de la décision DCC 98-021 du 11 mars 1998.

    Commandée par une interprétation littérale de la loi fondamentale, la solution de principe de la Cour Constitutionnelle nuisait au justiciable et à l'autorité de la justice constitutionnelle. Elle a fini par être abandonnée.

    La Cour constitutionnelle a opéré le revirement de jurisprudence attendu en 2003 : après avoir réaffirmé, dans sa décision DCC 03-79 du 14 mai 2003, l'immunité des décisions de justice, la Cour a averti, par décision DCC 03-166 du 11 novembre 2003, que cette immunité ne couvrait pas les décisions de justice qui, violant les droits de l'homme, devaient être regardés comme des « actes » contestables devant elle par tout citoyen, au sens de l'article 3 alinéa 3 de la Constitution de 1990. Pour sortir des impasses de l'indépendance mutuelle des cours suprêmes, découlant des articles 124 alinéa 2 - autorité de chose jugée des décisions de la Cour Constitutionnelle - et 131 alinéa 3 - autorité de chose jugée des décisions de la Cour Suprême -, le juge constitutionnel a ainsi convoqué la disposition emblématique du Renouveau démocratique au Bénin qui institue une actio popularis, à l'origine de nombre de ses « grandes » décisions.

    Après s'être autoproclamée la plus suprême des cours suprêmes en matière de droits de l'homme, la Cour constitutionnelle a conforté son audace interprétative, en sanctionnant la méconnaissance du principe jurisprudentiel de sa suprématie relative. D'abord, à l'occasion de sa décision DCC 04-051 du 18 mai 2004, pour censurer une formation de la Cour d'Appel de Cotonou siégeant en matière civile traditionnelle, auteur d' « une fraude au droit de la défense ».

    Ensuite, à l'occasion de sa décision DCC 09-087 du 13 août 2009, pour censurer la Cour Suprême. Cette dernière décision est une nouvelle manifestation de la modernisation du droit par le juge constitutionnel, car la Cour constitutionnelle y condamne, avec fermeté, l'obstination du juge judiciaire à se référer au Coutumier du Dahomey, déclaré sans force exécutoire par décision DCC 96-063 du 26 septembre 1996 , en l'occurrence la « rébellion » de l'une des parties et de la Cour suprême à l'égard de sa décision DCC 06-076 du 27 juillet 2006.

    Désormais, tout Béninois en litige devant une juridiction non seulement a la faculté de se plaindre devant la Cour constitutionnelle de tout acte juridictionnel qui méconnaîtrait les droits de l'homme, mais encore peut escompter la sanction par elle de tout abus caractérisé du pouvoir judiciaire. Un progrès de taille !

    Vertement critiquée pour son interprétation, voire sa réécriture, de la Constitution politique, la Cour Dossou, héritière des mandatures antérieures, fait incontestablement oeuvre utile sur le terrain de la Constitution sociale : après la mise hors la Constitution de la répression pénale de l'adultère, la décision DCC 09-087 du 13 août 2009 s'inscrit, sur le plan des principes, dans la lignée de l'historique décision sur le code des personnes et de la famille. Et ce, pour le plus grand profit des femmes béninoises !544(*)

    Toute cette expérience institutionnelle d'autres pays d'Afrique et du monde nous amène au moins à imaginer un type institutionnel pour la République démocratique du Congo.

    Dans un pays qui est longtemps resté en marge d'une constitutionnalité vétilleuse tant les violations de la Constitution étaient légion et les droits de l'être humain du domaine de la programmation politique, est-il scientifiquement fondé de faire du copier-coller ?

    Il nous semble en effet nécessaire de fonder un nouveau type de justice constitutionnelle qui soit apte à régler le contentieux politique et constitutionnel d'un pays qui est sorti à peine des limbes du monopartisme avec sa cohorte de mépris de droits humains et des affres des guerres subséquentes à cet état de choses.

    Ne dit-on pas qu'on n'invente pas la roue ? Cela est-il vrai en matière de machinerie institutionnelle ?545(*)

    Le choix est ainsi à opérer entre le mimétisme facile et l'innovation à tout vent susceptible à sont tour d'évacuer l'essence universelle de la notion même de justice constitutionnelle.

    La thèse est ici que la nécessité fait loi en ce que au-delà de ce qui est aujourd'hui admis, le pays ressent le besoin d'acquérir une justice qui soit fondée tant sur son histoire que sur sa possibilité à la dépasser pour satisfaire ses spécificités.

    Section 2 : LE MODELE CONGOLAIS A INVENTER

    Le titre que nous choisissons pour cette section semble postuler qu'il n'y a pas de justice constitutionnelle en République démocratique du Congo.

    Telle affirmation, outre qu'elle serait fausse, devra être atténuée par l'état des lieux que nous nous proposons de dresser avant d'élaborer quelques propositions pour instaurer un juge constitutionnel efficace, efficient et effectif.

    §1. L'état des lieux

    Quelle tâche immense que de dresser l'état des lieux d'un système qui a fonctionné pendant plus ou moins quarante ans ! Cependant, il est théoriquement vrai de dire que le système juridictionnel congolais est le plus facile à caractériser tant ses manifestations et sa production sont visibles à l'oeil de tout chercheur averti.

    Sur quelques pages, parler de la justice congolaise de 1968 à nos jours, c'est dresser un bilan qui peut souffrir d'un écueil majeur : le parti pris conceptuel selon lequel rien ne marche. Nous l'éviterons cependant en sollicitant l'opinion de la doctrine546(*) et le point de vue de la magistrature elle-même547(*). En effet, les hauts magistrats ne sont-ils pas eux-mêmes à l'avant-garde d'une autocritique qui fonde une volonté de faire mieux que l'état des lieux ne peut pas toujours traduire ? Il faut d'emblée souligner que la justice constitutionnelle dès l'origine a fait partie du pouvoir judiciaire et elle a en même temps subi les contrecoups assénés à cette fonction de l'Etat et ce, au gré de l'évolution politique et constitutionnelle du pays.

    La doctrine congolaise qui s'est penchée sur cette question a presque unanimement opiné que la justice constitutionnelle congolaise comme le pouvoir judiciaire auquel elle a toujours appartenu est dans une léthargie548(*) ou un dysfonctionnement549(*) dont les causes sont aussi nombreuses que variées.

    En détail, voyons à présent les causes de cet état morbide de la justice constitutionnelle congolaise.

    Mabanga identifie trois types des raisons qui militeraient à la léthargie de cette justice en République démocratique du Congo. Il épingle les raisons d'ordre juridique ou de pure technique législative en ce que le législateur n'a jamais mis en oeuvre les prescrits constitutionnels pour permettre à la justice constitutionnelle de fonctionner normalement. De même, le monopole de saisine confié au seul procureur général de la République n'était pas de nature à faciliter l'exercice. 550(*)

    Les raisons d'ordre politique ont fait que contester une loi ou mieux des lois présidentielles pouvait être considéré comme un acte de subversion susceptible d'entraîner un ostracisme que très peu de Zaïrois, à l'époque, étaient disposés à subir. Ces raisons politiques propres à un Etat patrimonial ont connu quelques inflexions pendant la transition d'après l'Accord global et inclusif de Sun City suite à une « reconsensualisation » de la vie politique et donc au partage du pouvoir qui permet le contrôle juridictionnel. Néanmoins, cet état de choses longtemps subi a induit une psychologie de la peur et dans le chef des juges et dans celui des justiciables de telle sorte que les actes des gouvernants sont considérés comme nimbés d'un halo de sainteté incontestable. 551(*)

    Matadi Nenga Gamanda, dans sa thèse défendue à Nanterre, brosse un tableau plus qu'exhaustif des causes qui rongent la justice congolaise et donc la justice constitutionnelle congolaise tant qu'elle est encore exercée par les mêmes magistrats de l'ordre judiciaire.

    Il énumère ainsi la crise économique et l'effritement du traitement du personnel judiciaire, la corruption, le tribalisme, l'inadéquation de la législation, la très faible densité des juridictions, l'inadéquation des ressources humaines et des infrastructures, la culture congolaise et la subordination des magistrats. Cet auteur classe donc les deux dernières causes parmi les obstacles médiats tandis que les six premières feraient partie, selon lui, des obstacles immédiats à l'effectivité du pouvoir judiciaire. 552(*)

    Il est vrai qu'une telle énumération ne peut que recueillir les suffrages de la doctrine sauf à voir que le tribalisme tout comme la corruption induisent non seulement une grave crise économique, une faible densité des juridictions faute de moyens financiers, l'inadéquation des ressources humaines et des infrastructures ; le tout débouchant sur une inadéquation de la législation car non en phase avec la culture du peuple.

    L'on ne peut faire reproche au bâtonnier Matadi Nenga Gamanda de n'avoir pas tenté une hiérarchisation desdites causes du point de vue de leur structuration cybernétique. Il nous semble que telle n'a pas été sa perspective, en revanche le professeur émérite Kayemba Ntamba Mbilanji esquisse une théorie explicative de cet imbroglio des causes paralysantes non seulement de la justice mais de l'Etat lui-même.553(*)

    Sans être prophète, mais en nous servant simplement des béquilles de l'expérience, nous pouvons affirmer ici que la justice constitutionnelle congolaise souffre d'un mal profond qui est à la fois dû à un dysfonctionnement institutionnel immense depuis plus de deux décennies mais également à une incompétence technique induite tant d'une formation insuffisante en matière de droit public que d'un traitement de misère produit induit de la corruption dont les magistrats sont parfois les complices parfaits quand ils ne sont guère eux-mêmes les auteurs passifs.

    Depuis des années maintenant, l'on note une baisse du niveau de l'enseignement universitaire en République démocratique du Congo. Ce constat, comme d'autres, transporte le problème de la justice elle-même sur les rivages de nos facultés de droit. Le débat sur ce terrain reste passionné, périlleux et complexe.

    Cet inventaire de l'état de la justice, pour exhaustif qu'il puisse être, manquerait de pertinence s'il n'était pas suivi d'une sorte de thérapeutique qui s'énonce ci-après en termes de propositions de réforme.

    §2. Propositions pour un juge constitutionnel efficace, efficient et effectif

    Nous tentons d'articuler ces propositions autour des concepts d'efficacité, d'efficience et d'effectivité dont les approches définitionnelles sont de nature à en faciliter l'intelligence. Il procède en effet de la cohérence normative interne et externe que la justice doit être perçue comme un des mécanismes du système de règlement des conflits surgissant dans la société elle-même déjà saisie ici comme un système intégré.

    C'est ainsi que le dysfonctionnement de la justice est déjà le révélateur explicite d'un autre dysfonctionnement plus grand qui est celui de la société politique globale. En effet, la justice entendue comme une manifestation du pouvoir est toujours une des fonctions de celui-ci, de la sorte que son dysfonctionnement déteint inévitablement sur la totalité du pouvoir. Ainsi donc, avoir un juge constitutionnel efficace est une nécessité non seulement pour parachever l'édifice constitutionnel et assurer sa solidité mais aussi et surtout une exigence d'efficacité du pouvoir dans l'Etat. Voyons dès lors comment cette justice de qualité pourrait s'implanter sur le sol congolais au regard des vues de droit comparé exposées plus loin, en commençant par la composition du siège de cette justice.

    A. Composition

    Etudier la proposition de la composition de la juridiction constitutionnelle est en effet une nécessité car la justice est finalement un « complexe psychotechnique » incluant à la fois un personnel humain et une formation scientifique.

    La constitution du 18 février 2006 en son article 158 dispose que « la Cour constitutionnelle comprend neuf membres nommés par le Président de la République dont trois sur sa propre initiative, trois désignés par le parlement réuni en Congrès et trois désignés par le Conseil supérieur de la magistrature. Les deux tiers des membres de la Cour constitutionnelle doivent être des juristes provenant de la magistrature, du barreau ou de l'enseignement universitaire ». 554(*)

    Cette disposition constitutionnelle est la base de la problématique même de la composition de cette haute juridiction. Il importe de souligner que si d'emblée le nombre de neuf membres, au-delà de son symbolisme ésotérique parfait, ne pose pas problème particulier, il y a néanmoins lieu de faire remarquer qu'au regard de la configuration politique des provinces et du nombre des matières attribuées à cette haute juridiction ce chiffre pourrait être dépassé. Mais les évolutions futures tirées de l'expérience de la Cour suprême de justice siégeant en matière électorale semblent se diriger vers l'accroissement du volume du travail pour neuf juges. 555(*)

    Ce travail juridictionnel serait d'autant plus accru qu'il serait en fin de compte confié aux deux tiers des juges qui seront juristes, les trois autres membres n'ayant pas a priori des compétences techniques pour régler les questions purement juridiques même si leur apport pour les questions politiques pourrait être visible. Cette critique devra être tempérée par l'option faite par le législateur organique en chantier en faveur des conseillers référendaires.556(*)

    La question de la composition continuera à se poser au regard non seulement du volume des affaires mais surtout eu égard aux qualifications des membres. Le texte constitutionnel se limite à parler de juristes ; ce terme est plus qu'imprécis. L'enseignement du droit en République démocratique du Congo est étalé sur trois années consacrées par un diplôme de gradué en droit, deux autres années couronnées par le diplôme de licencié en droit ; deux années de diplôme d'études supérieures en droit et trois années terminales couronnées par le diplôme d'Etat de docteur en droit.557(*)

    Ainsi qu'on vient de le remarquer, à chaque niveau de formation correspond un diplôme universitaire de droit. A quel niveau d'études correspond donc la qualification de juriste énoncée par le constituant ?

    Il nous semble difficile de dire qu'un gradué en droit est déjà juriste tant il n'a pas encore accompli le cursus universitaire de licence qui lui permet d'exercer les métiers de droit. Le terme juriste s'appliquerait donc aisément au détenteur du diplôme de licencié en droit.558(*)

    Mais là aussi les programmes universitaires montrent que le jeune licencié en droit frais émoulu de nos universités n'a que très peu de formation en matière de droit public et plus spécialement en droit constitutionnel qu'il n'aura appris qu'en premier graduat souvent dans l'euphorie quasi religieuse des élèves sortis des bancs de nos collèges et lycées.

    Pour l'efficacité du juge constitutionnel et pour rendre un tant soit peu opératoire le cycle d'études postuniversitaires, il serait souhaitable que ne soit considéré comme juriste au voeu du constituant que celui qui a achevé le cycle des études donnant lieu à un diplôme d'études supérieures en droit public car ces études sont réellement spécialisées et permettent au récipiendaire de développer des compétences spécialisées et approfondies dans le champ des attributions juridictionnelles de la Cour constitutionnelle.559(*)

    A preuve, la lecture des arrêts rendus en matière électorale- matière constitutionnelle- et en matière administrative a donné à voir que nos hauts magistrats n'avaient pas toujours une compétence affirmée en matière de droit public.560(*)

    Dès lors, énoncer comme le fait le constituant avec une naïveté quasi enfantine que ces juristes proviendraient de la magistrature nous parait véritablement une gageure. Il y a sans doute de juristes qualifiés dans le corps de notre magistrature au regard du critère académique avancé, cependant le seul diplôme ne permet pas de juger du niveau scientifique du candidat au poste de conseiller à la Cour constitutionnelle.

    Le critère de la qualité des publications serait un paramètre intéressant de ce point de vue. Il en est notamment ainsi dans les systèmes étrangers que nous avons analysés plus haut. Ainsi, il serait illusoire de s'attendre à une justice constitutionnelle efficace de la part d'un juriste privatiste ou pénaliste qui aurait par ailleurs passé trente ans de sa carrière à trancher des conflits parcellaires ou des accidents de circulation. The right man at the right place, dit un adage anglais dont le pragmatisme légendaire tranche avec le flou de la formule constitutionnelle congolaise.

    Par ailleurs, lorsque l'on sait que la juridiction constitutionnelle a pour fonction de juger les oeuvres législatives de la majorité, il est illusoire de laisser le choix libre à cette même majorité de désigner ses juges. C'est l'inefficacité toute désignée.

    S'il l'on ne peut contester au Président de la République la latitude éclairée de choisir trois juges parmi les personnalités indiquées à l'alinéa 1er de l'article 158 de la Constitution, l'on ne peut pas ne pas remarquer qu'il appartient à une famille politique et que l'absence de culture politique démocratique l'inclinerait à privilégier les juges qui ne jugeraient aucune de ses oeuvres. Le seul rempart contre cette inclinaison naturelle de tout homme politique réside naturellement dans la notion bien morale de l'intérêt supérieur de la Nation.

    Le Chef de l'Etat n'a-t-il pas déjà une haute intelligence de cette notion dans un Etat qui se veut de droit ?

    Le choix qu'opérerait le Conseil supérieur de la magistrature serait une option acceptable sauf à privilégier le critère de compétence technique que l'on ne voit pas beaucoup dans ce corps du seul point de vue du droit public.

    La désignation du Conseil supérieur de la magistrature s'impose-t-il au Président de la République, seule autorité publique investie du pouvoir de nomination ? Il nous parait qu'il s'agit d'une sorte de compétence liée. Il ne peut que nommer. S'agissant du barreau, la même critique persiste. Le barreau congolais est composé des avocats, pour la plus large part, généralistes et ne disposant pas des connaissances spécialisées561(*) en droit constitutionnel de sorte que là aussi il est illusoire de trouver des personnalités appropriées à la tâche562(*).

    Nous pensons, en revanche, que la présence des conseillers référendaires que l'on trouverait volontiers parmi les universitaires congolais spécialistes de droit public serait de nature à tempérer la vacuité des juges non spécialistes. Mais, il faut le dire sans ambages, lorsque l'on veut installer une justice crédible, il sied de commencer par recruter des excellentes personnalités qui seraient enfin des juges excellents. L'Etat de droit passe inéluctablement par là et nulle part ailleurs.

    Matadi Nenga Gamanda opine, dans le même sens, lorsqu'il affirme que « la garantie d'accès à un tribunal serait illusoire si siégeaient audit tribunal, comme juges, des truands, des ignares ou de corrompus de tout genre. Le droit à un bon juge est une garantie juridictionnelle d'après laquelle toute partie doit être garantie de l'intervention d'un juge doté d'un pouvoir de pleine juridiction et de connaissances nécessaires pour une justice de qualité. Ce savoir, renchérit-il, dans la plupart des cas, ne peut être assuré que par la spécialisation du juge dans la matière qu'il traite. Le juge doit être au parfum du progrès du droit, surtout dans le domaine qui le concerne. Etre formé et se former est une obligation : quelle que soit la valeur de magistrats et leur qualité, quelle que soit la rigueur de leur raisonnement, leurs décisions resteront imparfaites si le droit qu'ils doivent appliquer ne progresse pas constamment ».563(*)

    Nous accordons nos suffrages à l'alinéa 4 de l'article 158 de la Constitution déjà cité pour la simple raison que le Président de la Cour constitutionnelle élu par ses pairs pour une durée de trois ans une fois renouvelable serait à même de la bien diriger même si cela n'est pas exclusif de la critique qu'il y a risque que le président ainsi élu ne se constitue une sorte de clientèle pour son éventuelle réélection. L'expérience étrangère exposée plus loin indique que le risque ainsi décrit et qui est réel reste néanmoins marginal si les hommes et femmes qui composent la Cour sont d'une haute moralité, condition que malheureusement le constituant ne semble guère imposer. 564(*)

    Au-delà de cette composition purement technique, il reste à voir qu'il est également utile qu'à l'instar du constituant sud-africain d'instaurer une justice constitutionnelle qui serait spécifiquement congolaise.

    Nous proposons donc que soit ajouté aux trois catégories constitutionnelles déjà exposées, un type nouveau des juges qui seraient les chefs coutumiers des principales communautés chaque fois que les intérêts de ces entités seraient en jeu.565(*)

    En effet, dans le mental africain, la justice est toujours de compromis. Il n'y a pas a priori des raisons que la justice constitutionnelle soit rendue hors la présence des destinataires de ses décisions.566(*) C'est une question d'efficience et de rationalité systémique.567(*) En d'autres termes, les chefs coutumiers seraient consultés comme juges ad hoc comme cela se pratique devant la Cour internationale de justice.568(*)

    Cette pratique est de nature à rendre lisible le travail de la Cour au regard des communautés concernées par les produits législatifs en processus de censure devant elle.

    A supposer qu'une loi soit adoptée concernant une terre occupée par une communauté, il nous paraît convenable que cette communauté par son chef qui est du reste une autorité publique soit consultée pour connaître le point de vue de celle-ci. Le juge coutumier ainsi désigné ne serait pas permanent ; il participerait au vote en prenant la parole sans toutefois avoir voix délibérative pour éviter l'émotion qui serait la sienne.

    Au-delà, il reste une question technique qu'il échet de résoudre : la question de la récusation des membres de la Cour et surtout la possibilité d'une suspicion légitime. La question vaut son pesant d'or car le projet de loi organique porte que « la Cour constitutionnelle ne peut valablement siéger et délibérer qu'en présence de tous ses membres, sauf empêchement temporaire de deux d'entre eux au plus, dument constaté par les autres membres ».

    En raison du caractère général de l'expression « empêchement temporaire », faut-il y inclure les cas de récusation et de suspicion légitime ? La disposition en lecture semble induire que deux juges seulement sont susceptibles d'être empêchés notamment par la récusation dans les conditions ordinaires de récusation. Est-il possible d'en récuser trois ou quatre sans bloquer la Cour et surtout violer la loi organique de cette institution ? En droit comparé, cette question vient de se poser avec acuité devant le juge constitutionnel burkinabé sous la Décision n° 2005- 004/CC/EPF du 14 octobre 2005 sur le recours du candidat Bénéwendé Stanislas Sankara tendant à récuser quatre (04) membres du Conseil constitutionnel.569(*)Sur les neuf membres du Conseil constitutionnel, quatre étant récusés, quatre autres ont du siéger et rejeter la requête en récusation sans vérifier la régularité de leur propre composition exposant de la sorte leur oeuvre à la critique. La suspicion légitime obéit à la même difficulté et oblige la Cour constitutionnelle à ne pas siéger. Et Dieu seul sait combien les politiciens seront tentés de l'empêcher à travailler à travers un tel mécanisme.

    Plus près de nous, le Conseil national de l'Ordre des Avocats qui siège aussi à neuf membres a été obligé d'interdire à travers son règlement intérieur-cadre la suspicion légitime et la récusation de plus de deux de ses membres.570(*) Le caractère illégal d'une telle disposition ressort du fait évident que la question de procédure devant un juge ne peut être réglée par voie des dispositions générales par le juge lui-même. Le législateur doit intervenir. Mais en attendant, la solution peut être imitée au profit de la Cour constitutionnelle pour éviter le désagrément burkinabé qui est loin d'être théorique.

    La récusation est le moyen de procédure par lequel le juge peut être remplacé pour certains motifs qui peuvent faire douter de son impartialité. Il s'agit là d'un principe aussi universel qu'ancien fondé sur l'impossibilité pour le justiciable de se conformer à une décision de justice s'il est prouvé que le juge a agi non selon la justice et le droit, mais par intérêt, faveur ou haine. Naturellement, ce moyen de procédure n'a pu véritablement se développer que lorsque les juges furent imposés aux justiciables. Et c'est le cas lorsque toute la juridiction est suspectée de partialité.571(*)

    L'exposé que nous venons de faire sur la composition de la Cour constitutionnelle ne serait pas complet si nous ne disons un mot sur le statut du juge qui va y siéger. Il s'agit d'étudier à la fois le statut financier et le statut fonctionnel des membres de la Cour.

    B. Statut

    Il n'est pas possible, à notre avis, de parler de statut du juge qui doit dire le droit sans étudier au demeurant les conditions matérielles dans lesquelles il est situé pour ce faire. C'est ainsi que l'on parlera de son traitement avant d'analyser son statut juridique au regard des normes juridiques en notre possession.

    Le traitement du membre de la Cour constitutionnelle est, aux termes de l'article 10 du projet de loi organique sur la Cour constitutionnelle, fixé par une loi de même que les indemnités et autres avantages.572(*) Cette disposition, pour claire qu'elle soit, appelle néanmoins ce commentaire : d'abord, le législateur organique aurait fait économie des textes en fixant directement ce traitement au lieu de le renvoyer au législateur ordinaire, et, ensuite, il nous parait très utile que le traitement des membres de la Cour soit au moins celui d'un ministre pour la raison bien simple que le greffier en chef de cette juridiction revêt déjà le grade de secrétaire général de l'administration publique. Le Président de la Cour devrait recevoir le traitement d'un Premier ministre.

    Il va sans dire que pareil traitement est de nature à assurer une réelle indépendance matérielle aux conseillers et aux conseillers référendaires qui les secondent. En effet, les personnes investies de la mission essentielle de protéger la Constitution contre les excès de pouvoir législatif et exécutif doivent tout au moins être traités comme les personnes dont ils contrôlent les actes.

    Autrement, la Cour risque de rejoindre les autres institutions de décoration politique qui ornent le musée des constitutions africaines passées. L'efficacité de cette haute juridiction passe aussi en effet par là.

    S'agissant du statut soit de la nature juridique des fonctions confiées aux membres de la Cour, il sied de dire que les normes posent problème. Si la Constitution pose le principe simple que la Cour est composée de neuf membres, le projet de loi susmentionné leur attribue l'appellation de conseiller.573(*)

    Cette dénomination rappelle brusquement celle que le législateur congolais a toujours donnée aux juges des cours d'appel et de la Cour suprême de justice en début de carrière auprès de ces hautes juridictions. Nous pensons que le législateur organique peut faire preuve d'imagination en les appelant, par exemple, Haut Conseillers d'Etat qui seraient ainsi différents de conseillers d'Etat près le Conseil d'Etat. Conseiller tout court ne nous parait pas suffisant pour ce qui est de la différenciation des autres types des magistrats en République démocratique du Congo.

    Le statut du membre de la Cour est qu'il n'est pas magistrat de carrière comme l'affirme la loi organique n°06/020 du 10 octobre 2006 portant statut des magistrats.574(*) Dès lors, il aurait apparu comme une incongruité au regard de la cohérence systémique que le Président de la Cour constitutionnelle siège au Conseil supérieur de la magistrature, s'il n'était magistrat lui-même.575(*)

    Toutefois, il faut d'emblée soutenir le législateur dans cette voie qui consiste à introduire des éléments non issus de la magistrature dans le seul organe chargé de surveiller la moralité. Telle est du reste la tendance dans plusieurs autres pays à démocratie avancée comme la France dont le rapport Balladur ne propose pas autre chose que ce que le législateur congolais a fait.576(*) Nous approuvons que les membres de cette instance juridictionnelle soient rendus justiciables de la Cour de cassation et cela, au simple motif qu'ils ne sauraient être juge et partie en leur propre cause.

    Il importe de souligner que les membres du parquet près la Cour constitutionnelle, eux aussi, sont des magistrats même si le statut des magistrats les a complètement omis de sa liste annexée à la loi susmentionnée. En effet, même s'ils sont nommés pour un mandat non renouvelable de neuf ans au parquet près cette juridiction, les membres de ce parquet sont définis comme magistrats du ministère public, aux termes du projet de loi organique précité.577(*)

    Ainsi donc, le législateur organique du Conseil supérieur de la magistrature semble avoir pris en flagrant délit d'omission son collègue de la loi sur le statut des magistrats en complétant le siège dudit Conseil avec les magistrats issus de ce parquet général.578(*)

    Il semble plus correct de voir dans cette catégorie, des magistrats en détachement. Le terme mandat inclus à la disposition en chantier pose aussi problème dans la mesure où cette notion écarte, à notre sens, tout concept d'avancement qu'implique le signalement prévu par le projet. En effet, il nous semble correct de ne voir d'avancement que dans une carrière. Pour de raisons de cohérence légistique, il serait bon d'effacer tout simplement le terme mandat de la formulation de cette disposition légale.

    De même, il est inadmissible que le statut des conseillers référendaires chargés d'assister les membres de la Cour dans l'accomplissement de leur mission soit renvoyé à un règlement intérieur de la Cour elle-même.579(*) Il s'agit, à n'en pas douter, d'une paresse du législateur qui peut faire l'économie de temps et de textes en édictant des normes sur le statut de ces référendaires. Il n'est pas vain de proposer qu'ils aient le statut de magistrat revêtu du grade au moins égal à celui de conseiller de cour d'appel.

    Dans la pratique d'autres cours constitutionnelles dans le monde, les référendaires finissent souvent par être des membres titulaires à la haute Cour tout simplement parce qu'ils disposent d'un avantage certain sur tout autre juriste : l'avantage de l'expérience. Et en plus, participant à la confection des décisions de la haute Cour, ils doivent être magistrats pour pouvoir être astreints au devoir de réserve et de confidentialité.

    Quant au régime disciplinaire qui est le pendant naturel du statut avantageux reconnu au membre de la Cour constitutionnelle, le législateur a tôt mieux fait de le soumettre à la discipline du conseil supérieur de la magistrature.580(*) Par le biais de cette procédure disciplinaire, le juge constitutionnel, envisagé comme censeur suprême, se retrouve dans les liens du contrôle de tout juge. Ceci offre un avantage assez limité certes en répondant provisoirement à la question capitale : quis custodiat custodem ?

    La réponse est provisoire car l'on ne saurait compter définitivement sur le conseil supérieur de la magistrature, par ailleurs dirigé par le Président de la Cour constitutionnelle, lui-même élu par ses pairs, donc redevable électoralement à sa clientèle, pour punir les actes illégaux du juge constitutionnel.

    Là, le dernier rempart se trouve dans la moralité sans faille qu'est censé avoir chacun des membres de cette haute juridiction. Autrement, il faudra se fier à l'homme avec les risques de dérapages qui sont liés du reste à la nature faillible de ce dernier !

    Il est dit que le droit est une configuration rationnelle du vécu de l'homme dans la société et comme tel, il doit exprimer des valeurs qui sont en vogue dans cette dernière ou celles vers lesquelles elle doit tendre. A cet égard, le juge issu de la société ne doit-il pas incarner, en fin de compte, la vision morale du peuple ? Est-ce suffisant ? C'est pour cela seul que la loi a toujours institué une procédure, garante du droit contre l'arbitraire qui s'accommode de l'absence des formes.

    C. Procédure

    La lecture attentive du projet de loi organique sur la Cour constitutionnelle donne à voir que le législateur congolais, à l'instar de ses collègues de l'espace juridique francophone, est demeuré dans le droit fil d'une normativité laconique en ce qui est de la procédure. Cent et trois articles, pour pareille juridiction censée gérer au moins dix attributions répertoriées par le projet, paraissent bien minces surtout lorsque l'on se rappelle que le constituant a ouvert la saisine, du moins en certaines matières, aux particuliers.581(*)

    Si les effets attachés aux arrêts d'inconstitutionnalité et de non-conformité sont détaillés dans le projet de loi organique sous étude, il faut en revanche noter que la procédure devant la Cour se déroule comme devant les juridictions de droit commun où les audiences sont publiques. A ce niveau, la procédure sera écrite et contradictoire. L'on peut déjà saluer l'institution de la chambre restreinte comme mécanisme de filtrage de recours. En effet, de nombreux recours mus par des soucis divers sont de nature à surcharger la Cour pour ce qui est de son travail juridictionnel ; cette chambre restreinte aura donc pour tâche de ne laisser passer que les seuls recours dignes d'être examinés in plenum.582(*)

    Sur ce registre, il nous semble techniquement difficile à expliquer que le législateur qui a fermé le prétoire aux parties en ce qui est de la postulation en matière de cassation, en exigeant la représentation obligatoire des avocats qualifiés, car il s'agit d'un procès fait à une décision judiciaire, ait omis de le faire en matière constitutionnelle dont la technicité est plus que légendaire.583(*)

    Il n'y a qu'à suivre des débats houleux et animés que nos chaînes de télévision nous déversent à longueur des journées sur la matière constitutionnelle avec les politiciens et constitutionnalistes de circonstance, pour nous rendre à l'évidence que le prétoire doit être réservé aussi à des spécialistes.584(*) De sorte que des requêtes bien présentées, la Cour composée également des spécialistes n'ait à tirer que de la moelle du droit constitutionnel enfin réhabilité.

    N'oublions pas au demeurant, comme nous le rappelle la doctrine, que la décision constitutionnelle est le résultat du rapport de constitutionnalité que le juge constitutionnel établit entre la norme contestée et la norme constitutionnelle. Or, l'établissement du rapport de constitutionnalité n'est pas, pour le juge constitutionnel, aussi simple qu'on pourrait le croire à première vue.

    Comme l'a montré Jean-Jacques Pardini, il y a une contradiction apparente dans la mise en relation entre l'opération de qualification juridique des faits et le contrôle de constitutionnalité des lois. Alors, en effet, que la première a pour objet d'assurer une relation circulaire entre le droit et le fait - entre ce qui est et ce qui doit être - la seconde, à l'inverse, se limite « en principe» à l'examen des relations entre normes juridiques.585(*)

    Le « refrain » est connu : le juge constitutionnel ne connaît que le droit, le droit de la Constitution, le droit législatif. Cet auteur démontre que cette contradiction apparente n'est pas. Il propose un essai de systématisation du contrôle opéré par le juge constitutionnel sur la loi en s'efforçant de prouver, décisions à l'appui, que la qualification juridique des faits joue souvent comme une mesure à deux temps : on la trouve dans le contrôle des motifs de la loi et dans le contrôle du rapport moyen-fin tel que déterminé par le législateur.

    C'est peut-être aussi le lieu de noter que les décisions du juge constitutionnel répondent à une typologie que l'on doit à Thierry Di Manno.586(*) Aussi, il nous paraît utile d'anticiper ici cette catégorisation que nous préconisons par ailleurs. Il s'agit de la constitutionnalité précaire. Cette catégorie de décisions constitutionnelles est bien identifiée dans la jurisprudence constitutionnelle italienne, mais ne semblait pas, jusque-là, avoir été clairement repérée dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français.

    Pourtant, ce type de décisions constitutionnelles est bien présent dans les deux contentieux constitutionnels. Les décisions de constitutionnalité précaire sont des décisions par lesquelles le juge constitutionnel délivre un brevet de constitutionnalité précaire à la loi contrôlée lorsqu'un intérêt général justifie, au moment du contrôle, qu'il soit porté une atteinte temporaire aux droits fondamentaux constitutionnellement garantis.

    En fait, il existe deux types de décisions de constitutionnalité précaire : les décisions de constitutionnalité provisoire qui n'admettent la constitutionnalité de la loi que dans la mesure où cette loi revêt un caractère temporaire et contingent ; et les décisions d'inconstitutionnalité non déclarée qui reconnaissent l'inconstitutionnalité de la loi contrôlée mais qui ne la déclarent pas en raison de la situation de plus grande inconstitutionnalité qui en résulterait. Ces dernières décisions se traduisent alors par une directive adressée au législateur de réparer lui-même cette inconstitutionnalité reconnue mais non déclarée. Cette technique est de nature à agrandir l'efficience du cours de contrôle de constitutionnalité au Congo.

    Nous opinons du reste que l'efficience de la procédure dépend aussi de la qualité de gens de justice en l'occurrence les greffiers et autres huissiers de justice. En effet, la haute Cour ne saurait être mieux outillée du point de vue procédural en l'absence des greffiers compétents. Le législateur organique en chantier semble avoir pris en compte ce souci de doter la Cour constitutionnelle d'un greffe d'une compétence tous azimuts. En effet, il exige du greffier d'être titulaire d'une licence en droit, d'avoir réussi à l'examen d'aptitude professionnelle à organiser par la Cour et avoir, entre autres critères, une expérience utile d'au moins deux ans.587(*)

    C'est raison pour laquelle les exigences de nomination d'autres membres de la Cour doivent être supérieures à celles posées pour être greffier ; sinon il y aura effectivement problème.

    En revanche, lorsqu'il s'agira du contentieux électoral désormais confié au juge constitutionnel, nous pensons que le caractère oral des débats apportera un avantage certain à la justice qui gagnera ainsi en crédibilité et en transparence.

    En effet, s'agissant d'un peuple issu tout droit de la civilisation de l'oralité, il est illusoire de ne prendre en compte que les écritures des plaideurs dont la sécheresse émotionnelle est de nature à contribuer à rendre la justice inaccessible à ses destinataires.

    Le caractère oral des débats emprunte ainsi à la palabre africaine dont les souvenirs ne sont pas encore totalement évanouis dans l'inconscient collectif des congolais et dont la résurrection du reste envisageable et possible du point de vue technique n'est pas pour déplaire le justiciable congolais.588(*)

    Le congolais dans son quotidien connaît et pratique la vertu de la parole qui est à la fois incantation et rite de désenchantement. Ainsi, une justice qui se ferait dans l'austérité de l'écrit serait techniquement appréciable mais elle serait privée du même coup de l'aura que confère la parole.589(*) Le constituant lui-même semble avoir compris cela lorsqu'il énonce imperturbablement que les jugements sont prononcés en audience publique.590(*)

    Par ailleurs, le caractère oral de la procédure ne serait encouragé qu'en matière électorale même si là aussi les écritures auraient toujours un impact sérieux dans le fonctionnement de la Cour. C'est le lieu de fustiger le comportement anarchique de la Cour suprême de justice qui s'est déclarée saisie sur pied des communiqués de presse faits à la radio ou à la télévision entraînant ainsi de façon anormale des recours en tierce opposition qu'elle aurait dû éviter en signifiant les recours à toutes les parties concernées par l'élection attaquée. Comme qui dirait, il y a eu excès d'oralité.

    De même, dire comme le fait le projet de loi organique sous revue que le délai de prononcé des arrêts est un délai d'ordre dépourvu ainsi de toute sanction en cas de violation, c'est, à notre sens, encourager la paresse des membres de la Cour qui doivent être à même de rendre des décisions dans les soixante jours sans que l'on doive attendre indéfiniment une justice qui donne ainsi l'impression d'être tirée en longueur et par les cheveux.591(*)

    Telles sont les conditions préalables à une justice constitutionnelle efficace, efficiente et effective. Pareille affirmation appelle sans conteste un tempérament car l'efficacité d'une institution s'inscrit dans une très complexe relation psychosociologique entre les hommes appelés à assumer les rapports de pouvoir et les destinataires des décisions de ces derniers. En effet, il n'y a pas de génération spontanée ni de juges Melchisédech dont la généalogie commencerait par eux-mêmes. Les juges sont déjà et toujours des congolais ; c'est donc toute la société politique qui doit connaître un saut qualitatif susceptible d'engendrer une véritable révolution des mentalités. Il faut une mue. Mais là aussi, l'exemple vient toujours d'en haut.

    Au risque d'élaborer un discours éthique qui, au demeurant, n'est pas très loin de finalités du droit, il convient de prendre conscience de l'existence d'une exigence morale profonde qui fait participer la justice de la divinité.

    En effet, avec Maurice Kamto, rappelons que Thémis, fille d'Ouranos le dieu du ciel, déesse grecque du Droit et de moeurs, créée pour mettre de l'ordre dans l'Univers et faire régner la justice parmi les hommes, protectrice de l'assemblée du peuple est identifiée chez les Romains avec Justitia reproduite avec un bandeau sur les yeux et une balance suspendue par ses doigts.592(*)

    Ce recours au discours mythologique occidental qui fonde l'indépendance et l'impartialité des juges ne doit pas occulter l'autre discours mythologique africain bantou qui fait participer les ancêtres à la justice comme une fonction sociale de continuité de la société.

    Au lieu de venir du Ciel comme la fille d'Ouranos, la justice nègre vient d'en bas. Elle est construite par les hommes pour les hommes mais sous la présence des ancêtres ici représentés par les chefs coutumiers.

    Voilà pourquoi la différence des fondements mythologiques et cosmogoniques entraîne une asynchronie mythologique, pour parler comme Jacques Djoli, mais surtout une inadaptation sociale dont le coût est exorbitant pour les populations qui ne se reconnaissent guère dans la justice qui est pourtant rendue, aux dires de la Constitution, au nom du peuple qu'elles constituent. Il est donc essentiel de prolonger la réflexion sur la possibilité de faire participer la population à l'exercice de la justice.

    Il n'y a qu'à observer les chants et proverbes du peuple qui rythment et accompagnent les palabres africaines pour comprendre l'incontestabilité des sentences rendues avec sa bénédiction. CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

    Ces longs développements nous amènent ici à résumer que les modèles de justice constitutionnelle sont toujours des cadres idéaux de la conception du pouvoir dans une société donnée. Pour le montrer, cette étude s'est attelée à indiquer à travers les deux grands modèles de justice constitutionnelle connus dans le monde qu'il y a à la fois d'éléments de divergence au-delà de la convergence toute naturelle qui se trouve dans la volonté de modérer le pouvoir et de protéger ainsi les gouvernés. Les caractéristiques du contentieux constitutionnel étudiées dans chacun des modèles retenus ont indiqué finalement que les traits techniques du contentieux adopté dans chaque pays sont fonction du choix que ce dernier opère lors de son constitutionnalisme, c'est-à-dire lors de sa volonté constituante à limiter le pouvoir.

    Ce parcours d'un pays à un autre nous a permis de noter que les fondements théoriques de la justice constitutionnelle sont différents selon la place que le juge constitutionnel occupe dans l'architecture politique et constitutionnelle. Aussi, est-il important de noter que selon cet emplacement institutionnel, deux séries des conséquences ont été relevées tant à l'égard de l'ordre politique que vis-à-vis de l'ordre juridique.

    C'est ainsi que l'on n'a pu observer que du point de vue juridique qui est l'expression de l'ordre politique libéral, la primauté du droit constitutionnel est comme la traduction en termes juridiques de la séparation des pouvoirs qui induit la protection de la minorité et de droits fondamentaux de la personne humaine. Ainsi, dans cet ordre qui s'appréhende comme la matrice de la justice constitutionnelle, une sorte de sacralité est accordée au droit et au droit constitutionnel, en particulier et la figure du juge chargé de dire ce droit spécial apparaît comme transfigurée en une sorte de grand prêtre d'un culte moderne et laïc : le droit.

    Si toutes ces affirmations aux allures des propos liturgiques sont ressassées par la doctrine occidentale593(*), il reste que la société politique congolaise du fait de son appartenance au continent noir la prédispose à jeter un oeil chez le voisin. Là aussi, un mimétisme effarant et souvent des innovations audacieuses ont été relevés selon les quelques pays choisis comme symptomatiques d'une Afrique qui avance. L'étude a tout naturellement abouti à quelques propositions de réforme de la justice constitutionnelle en République démocratique du Congo.

    La proposition centrale est que l'architecture juridictionnelle actuelle devrait être maintenue avec quelques accommodements techniques notamment en introduisant la notion des juges ad hoc qui seraient des chefs coutumiers chaque fois que le juge constitutionnel serait amené à se prononcer sur un conflit touchant aux intérêts d'une communauté de base.

    Une démonstration a été fournie sur ce modèle que l'étude propose comme susceptible d'installer un juge constitutionnel efficace, efficient et effectif. L'on a discuté de conditions de son recrutement et celles de son travail qui constituent son statut juridique et financier, seul garant de son indépendance. Quelques suggestions ont été formulées pour rendre la justice elle-même accessible et transparente à ses destinataires que sont les populations congolaises.

    Cette tentative d'analyse des fondements de la justice constitutionnelle est inscrite tout logiquement dans les données heuristiques d'une solution au problème fondamental d'installer un Etat de droit en République démocratique du Congo. En effet, sans Etat de droit comme arrière-fond épistémologique, le juge constitutionnel n'apparaîtrait que comme un visage défiguré et pâle dans une caricature institutionnelle propre à un pays à forte tradition autocratique.594(*)

    Le juge constitutionnel n'est en effet respecté que dans la mesure où il incarne la bouche de la Constitution qui contient in se la proclamation et la garantie des droits fondamentaux des citoyens. En d'autres termes, la Constitution doit, pour être respectée, contenir un compromis social entre le pouvoir et le peuple sur lequel il s'exerce. C'est dire en conclusion que cette étude se situe aux confins de la problématique de l'Etat de droit constitutionnel dans un pays à forte tradition autocratique.595(*) Mais comment l'organiser ? La réponse à cette question tout aussi capitale que celle des fondements est l'objet de développements que nous exposons dans la seconde partie de cette étude.

    PARTIE II :

    DES MODALITES D'EXERCICE DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE EN REPUBLIQUE
    DEMOCRATIQUE DU CONGO

    INTRODUCTION

    Il est connu, de nos jours, que l'histoire est une science auxiliaire du droit et, à ce titre, son apport à la compréhension des institutions juridiques est essentiel.596(*)

    Aussi, dans le premier chapitre de cette seconde partie, nous attellerons-nous à l'étude des origines et de l'évolution de la juridiction constitutionnelle en République démocratique. En effet, l'étude historique de cette institution éclairera, nous l'espérons, les développements consacrés à sa compétence, à la procédure suivie devant elle ainsi qu'aux effets nombreux et divers attachés à ses décisions.

    Il est donc utile de savoir que le juge constitutionnel congolais a une histoire à travers laquelle l'on peut situer les étapes de son installation et le développement de sa jurisprudence. L'héritage colonial belge a naturellement laissé quelques traces même si par la suite le regard a été porté sur l'expérience des autres pays francophones, la France en tête.

    L'essentiel de l'analyse consistera donc à déterminer in concreto les mécanismes juridiques par lesquels le juge constitutionnel congolais protège le pacte constitutionnel et les droits de la personne humaine. Cet exercice est d'une actualité brûlante tant le droit constitutionnel contemporain est marqué par une judiciarisation qui va sans cesse croissante.

    Il est en effet utile de remarquer que la République démocratique du Congo sortie à peine des limbes des régimes autocratiques aussi insouciants des libertés publiques les uns que les autres éprouve le besoin légitime d'articuler des mécanismes juridiques précis en vue d'enrayer les tentatives certes nombreuses de brimer les citoyens. L'étude minutieuse de ces mécanismes est le thermomètre à l'aune duquel l'on peut efficacement apprécier la praticabilité des prescrits constitutionnels. Par ailleurs, la jurisprudence se révèle ici dans toute sa splendeur comme le guide sûr dans les méandres du labyrinthe juridictionnel.

    En effet, la lecture attentive des arrêts donne à voir et parfois même à soupçonner le raisonnement du juge comme si l'on avait participé au délibéré. C'est la raison pour laquelle cette seconde partie sera essentiellement consacrée à l'analyse de la production jurisprudentielle qui est certes mince mais déjà fort intéressante tant ses lignes de force tout comme ses faiblesses sont perceptibles. Une doctrine assez massive a déjà fort heureusement emprunté la voie de la critique et permet ainsi à cette étude de bénéficier des commentaires de savants juristes de notre pays.597(*)

    Le droit congolais en effet ne pouvant rester en marge de l'évolution dont les étapes avaient déjà été tracées dans l'introduction de cette étude, il importe de montrer comment il inscrit ses avancées et ses reculs dans la perspective de la mondialisation. Il est entendu qu'enfin d'analyse, une conclusion partielle sera tirée pour ce qui est de modalités d'exercice de la justice constitutionnelle. Des perspectives seront ouvertes là aussi pour tenter d'inventer ou d'améliorer la justice constitutionnelle congolaise.

    A présent, voyons les origines de ce mécanisme.

    CHAPITRE I :
    ORIGINES ET EVOLUTION HISTORIQUE DE LA NOTION
    DE JURIDICTION CONSTITUTIONNELLE EN REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

    Nous aborderons ce sujet à travers trois étapes que sont : la Loi fondamentale du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo ou l'héritage du droit colonial belge, la Constitution du 1er août 1964 et la Cour suprême de justice instituée par la Constitution du 24 juin 1967. Malgré cette classification, l'on peut également retracer l'histoire de la justice congolaise en deux périodes : celle de la création et de l'installation manquée d'une Cour constitutionnelle et l'époque de l'institutionnalisation de la Cour suprême de justice, toutes sections réunies, comme juge constitutionnel.

    Mais avant d'y arriver, disons un mot sur l'héritage du droit colonial belge en ce domaine.

    De prime abord, l'on doit rappeler que c'est seulement en 1980 que la Belgique s'est dotée d'une juridiction constitutionnelle, appelée « Cour d'arbitrage » à l'origine, dont la composition, la compétence et le fonctionnement sont déterminés par renvoi de l'article 142 de la Constitution coordonnée, par la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage. 598(*) Ainsi, la Cour d'arbitrage statuait-elle, par voie d'arrêt, sur les recours en annulation, en tout ou en partie, d'une loi, d'un décret ou d'une règle législative des communautés ou des régions portée en vertu de la Constitution.599(*)

    De ce qui précède, et ce, jusqu'en 1980, il y a eu, en Belgique, absence de contrôle de constitutionnalité des lois. Le texte constitutionnel du 7 février 1831 n'en faisait aucune mention. Les cours et tribunaux ne pouvaient, jusqu'à la création du Conseil d'Etat en 1946, que refuser d'appliquer les actes administratifs illégaux par voie de l'exception d'illégalité. 600(*)

    L'on peut comprendre qu'en vertu de l'article 107 de la Constitution belge à l'époque les règlements devaient être conformes aux lois et autres normes supralégislatives dont la Constitution elle-même.

    Aussi, indirectement les cours et tribunaux devaient-ils refuser d'appliquer des règlements inconstitutionnels. Longtemps, « la Belgique reste attachée au dogme de l'infaillibilité du législateur. Elle ne prescrit pas, à l'origine, le contrôle juridictionnel des lois. Elle le prohibe même. Pendant plus d'un siècle, elle n'a organisé de contrôle qu'à l'égard des règlements ».601(*)

    En effet, le contrôle de constitutionnalité des règlements était tenu en échec lorsque la violation de la Constitution était le fait d'une règle du niveau de la loi dont le règlement ne fait que procurer exécution. Ce raisonnement se dégage à partir de l'article 107, actuel article 159, de la Constitution belge.602(*)

    Dans ce contexte, l'on peut comprendre aisément qu'aucune disposition de la Loi du 18 octobre 1908 sur le gouvernement du Congo belge, dite la Charte coloniale, ne pouvait faire mention du contrôle des lois.

    Néanmoins, la Charte coloniale avait, en son article 7, prévu la possibilité d'exception d'illégalité des décrets, actes législatifs du Roi, en ces termes : « les cours et tribunaux n'appliquent les décrets qu'autant qu'ils ne sont pas contraires aux lois ».

    Et par la suite, la jurisprudence a étendu logiquement cette compétence des cours et tribunaux aux ordonnances législatives. En effet, il a été jugé que « l'article 7 de la Charte coloniale qui déclare que les cours et tribunaux n'appliqueront les décrets que pour autant qu'ils ne soient pas contraires aux lois, doit s'appliquer également aux ordonnances législatives ».603(*)

    Par ailleurs, c'est dans cet esprit que la résolution n°6 relative à l'organisation du Parlement congolais, en son point 15, de la Conférence de la Table Ronde politique tenue à Bruxelles du 20 janvier au 20 février 1960 énonçait clairement « qu'il n'y avait pas lieu de reconnaître aux tribunaux relevant de l'ordre judiciaire l'appréciation de la constitutionnalité des lois nationales ou provinciales ».

    C'est donc finalement le Parlement belge de l'époque, influencé sans doute par le mouvement constitutionnaliste européen, qui est le géniteur historique de la Cour constitutionnelle congolaise car il introduisit des dispositions relatives à cette institution dans la Loi fondamentale relative aux structures du Congo.

    En cela, le Parlement belge avait rejoint le camp de ceux qui pensent donner à la suprématie constitutionnelle une garantie juridictionnelle. Car l'Etat de droit, c'est d'abord et enfin, l'Etat de la Constitution. Au commencement, dirait Francis Delpérée, était la Constitution. Retraçons à présent les étapes successives de l'installation de cette justice constitutionnelle en République démocratique du Congo.

    Section 1 : CREATION DE LA JURIDICTION CONSTITUTIONNELLE

    Nous examinerons, comme annoncé lors de l'introduction, cette création institutionnelle à travers trois étapes successives.

    §1. Création et installation manquée de la Cour constitutionnelle par la Loi fondamentale du 19 mai 1960

    La Cour constitutionnelle fut créée par l'article 226 de la Loi Fondamentale du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo. Ses décisions et arrêts ne devraient pas être susceptibles de recours. La Cour était composée de trois chambres : une chambre de constitutionnalité, une chambre des conflits et une chambre d'administration.

    De trois, ce sont la chambre de constitutionnalité et la chambre des conflits qui nous intéressent ici. La chambre de constitutionnalité était compétente pour se prononcer par arrêt sur la conformité des mesures législatives centrales ou provinciales aux dispositions de la Loi fondamentale relative aux structures du Congo et de celle relative aux libertés publiques qui formèrent les deux, rappelons-le, en vertu des articles 3,5 et 230 de la Loi fondamentale du 19 mai 1960 la Constitution provisoire de l'Etat du Congo.

    Ici, le contrôle par voie d'arrêt se fait a posteriori, c'est-à-dire après la promulgation des actes législatifs centraux (loi provenant du Parlement et ordonnance-loi émanant du Chef de l'Etat) et provinciaux (édit émanant de l'assemblée provinciale).

    Il faut cependant affirmer que le contrôle des actes législatifs centraux et provinciaux pouvait se faire aussi a priori par voie d'arrêts motivés. En effet, la chambre de constitutionnalité devait être obligatoirement saisie avant la promulgation des lois et, sauf urgence spéciale dûment constatée, avant la signature des ordonnances-lois par le Chef de l'Etat.

    Soulignons que ce mécanisme de contrôle était principalement organisé au niveau du pouvoir central. Toutefois, la chambre de constitutionnalité pouvait être saisie avant la promulgation des édits.604(*) Cependant, les lois et édits budgétaires étaient exclus de tout contrôle de constitutionnalité.605(*)

    Il est utile de noter qu'en ce qui concerne les effets ou sanctions du contrôle de constitutionnalité de la Cour constitutionnelle à travers sa chambre de constitutionnalité, toute loi ou ordonnance-loi déclarée non conforme à la Constitution provisoire est abrogée de plein droit ; il en est de même du sort de l'édit provincial au regard de la Constitution provinciale. Il s'agit naturellement d'un contrôle a posteriori.

    Cependant, s'agissant du contrôle a priori par voie d'arrêts motivés, les lois et édits déclarés non-conformes ne peuvent être promulgués ; il en est de même des ordonnances-lois qui ne peuvent, dans ces conditions, être signées.

    Par ailleurs, en tant que juridiction constitutionnelle, la chambre de constitutionnalité était aussi reconnue compétente pour connaître du contentieux de la division verticale des pouvoirs.

    En effet, la chambre de constitutionnalité devait se prononcer sur chaque Constitution provinciale dès son adoption par l'Assemblée provinciale. Une Constitution provinciale ou certaines de ses dispositions déclarées non-conformes ne pouvaient être promulguées.606(*) Et de manière subsidiaire, du fait que la chambre des conflits était chargée de trancher les conflits de compétence entre le pouvoir central et le pouvoir provincial,607(*) la chambre de constitutionnalité pouvait également vérifier si les édits ne sont pas contraires aux lois, aux ordonnances-lois, règlements et ordonnances dans les matières relevant à la fois des pouvoir central et provincial.608(*) La chambre des conflits, en revanche, était compétente pour régler les conflits pouvant survenir entre le pouvoir central et les provinces.

    En attendant l'installation de la Cour constitutionnelle ainsi instituée mais qui n'a pas vu le jour, le Conseil d'Etat de Belgique était reconnu, par l'article 253 de la Loi fondamentale, compétent pour exercer les attributions de la Cour constitutionnelle. Cette reconnaissance de compétence fut supprimée par l'article 3 de la Loi constitutionnelle du 18 juillet 1963 portant modification de la Loi fondamentale du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo.

    C'est le lieu de citer le professeur Vunduawe te Pemako qui indique qu'à cette période, des compétences juridictionnelles avaient été conférées à des institutions étrangères à savoir : la Cour de cassation, le Conseil d'Etat et la Cour des comptes de Belgique. L'arrêt Mahamba rendu le 24 mars 1961 par le Conseil d'Etat belge, agissant à titre transitoire comme juridiction administrative, est un cas d'illustration. Cet arrêt décrète l'incompétence du Conseil d'Etat belge pour cause d'impossibilité de rendre un arrêt pour un Etat étranger et pour cause du mauvais état de relations diplomatiques entre les deux pays.609(*)

    Il faut préciser tout de suite que cet arrêt est intervenu en matière administrative et non en matière constitutionnelle. En effet, la matière constitutionnelle devait être traitée par la chambre de conflits et la chambre de constitutionnalité qui, toutes les deux, formaient le juge constitutionnel congolais de transition.

    Dès lors, faute d'installation de la Cour constitutionnelle par ailleurs, le pays ne disposa pas, jusqu'à l'adoption de la Constitution du 1er août 1964, d'une juridiction constitutionnelle.

    §2. Création de la Cour constitutionnelle par la Constitution du 1er août 1964

    Contrairement à l'article 4 de la Loi fondamentale relative aux structures du Congo du 19 mai 1960 qui prévoit que seuls, « le Chef de l'Etat et les deux chambres composent le pouvoir constituant », le Président Joseph Kasa Vubu, après avoir renvoyé le Parlement, mettra plutôt sur pied une commission constitutionnelle chargée d'élaborer le projet de Constitution qui fut soumis plus tard au référendum.610(*)

    L'on peut se rapporter aux développements que nous avons consacrés plus loin à la Constitution dite de Luluabourg même si avec le professeur Vunduawe te Pemako, nous pouvons affirmer que dès lors que le peuple souverain est intervenu pour l'adopter, aucun reproche ne peut lui être fait car son pouvoir est inconditionnel et inconditionné.611(*)

    C'est le lieu de dire que c'est par les articles 53 et 165 de la Constitution du 1er août 1964 que la Cour constitutionnelle a été, à nouveau, instituée dans l'histoire de notre pays.

    Le mémoire explicatif nous donne les raisons de sa création. On peut donc lire que « le problème de la constitutionnalité des actes législatifs, celui de l'interprétation de la Constitution et celui du jugement des autorités gouvernementales accusées de haute trahison et de violation intentionnelle de la Constitution, ont retenu l'attention de la Commission. Celle-ci a rejeté le projet que la sous-commission judiciaire avait présenté et qui désignait la Cour suprême de justice comme juridiction compétente pour connaître de ces affaires. Elle a estimé que l'appréciation de la constitutionnalité des lois, l'interprétation de la Constitution et le jugement des autorités gouvernementales étaient des questions présentant un caractère politique trop accentué pour être examinées par une juridiction de l'ordre judiciaire. C'est pourquoi elle a prévu l'institution d'une juridiction spéciale dénommée Cour constitutionnelle ».612(*)

    Par ailleurs, l'article 167 de la Constitution dite de Luluabourg définit la compétence de la Cour constitutionnelle en ces termes : « la Cour constitutionnelle est compétente pour connaître :

    1° des recours en appréciation de la constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi ;

    2° des recours en interprétation de la présente Constitution, (...) ;

    3° de toutes les affaires à l'égard desquelles la présente Constitution lui attribue compétence ;

    4° de toutes les affaires à l'égard desquelles la législation nationale lui attribue compétence. La Cour constitutionnelle veille à la régularité de l'élection du Président de la République et des Gouverneurs de province (...). La Cour statue, en cas de contestation, sur la régularité des élections des membres du parlement et des assemblées provinciales (...). Elle veille à la régularité des opérations de référendum (...) ».613(*)

    De l'analyse de cette disposition, l'on peut dire que la Cour constitutionnelle ainsi instituée est une juridiction spécialisée qui dispose du monopole de l'exercice de la justice constitutionnelle. Le constituant du 1er août 1964 a donc opté pour un système centralisé de contrôle de constitutionnalité, suivant le modèle européen inspiré, comme on le sait déjà, de l'Ecole de Vienne dirigée par l'éminent juriste autrichien Hans Kelsen.

    La Cour constitutionnelle congolaise devait donc remplir trois des quatre missions principales reconnues à une juridiction constitutionnelle en droit comparé, à savoir : le contrôle de constitutionnalité des actes législatifs614(*), le contentieux des élections et des consultations populaires615(*) et le contentieux de la division verticale des pouvoirs.616(*)

    Le seul principal contentieux existant en droit comparé617(*), depuis quelque temps d'ailleurs, au niveau de la juridiction constitutionnelle, qui ne fut pas organisé par la Constitution sous revue est celui des libertés et droits fondamentaux.

    Dans ce contentieux, la juridiction constitutionnelle devient gardienne des droits et libertés fondamentaux notamment contre la volonté législative d'une majorité gouvernementale.618(*) Ceci induit que le droit de saisine soit élargi.619(*) L'élargissement de la saisine aux parlementaires appartenant à un ou plusieurs groupes de l'opposition est devenu, en France, un élément essentiel du statut de l'opposition.620(*)

    En Belgique, Rusen Ergec affirme que « l'accès très large des particuliers à la justice constitutionnelle, presque sans équivalent en droit comparé, constitue un progrès considérable dans la protection des libertés constitutionnelles et le raffermissement de l'Etat de droit dont la Cour apparaît de plus en plus comme la clef de voûte ».621(*)

    Ce contentieux apparaît donc pour la doctrine occidentale comme le contentieux phare de la justice constitutionnelle. 622(*)

    Sur la saisine de la Cour constitutionnelle congolaise par les particuliers, on peut rappeler l'explication fournie dans le Mémoire explicatif de la Constitution où il est dit qu' « on notera que les particuliers (personnes physiques ou morales) ne seront habilités à saisir eux-mêmes la Cour constitutionnelle. Dans l'esprit de la disposition proposée par le Secrétariat (article 168 de la Constitution), ils pourront, néanmoins, soulever une exception d'inconstitutionnalité devant la Cour suprême de justice lorsqu'ils y introduisent un pourvoi en cassation. Dans ce cas, si elle estime que la disposition législative attaquée par le requérant est inconstitutionnelle, la Cour suprême pourra, elle, saisir la Cour constitutionnelle d'une demande en appréciation de la constitutionnalité ».623(*)

    Enfin, faute de texte d'organisation prévu pourtant à l'article 165, alinéa 7, de la Constitution qui devait fixer la procédure à suivre devant la Cour constitutionnelle, cette dernière n'a jamais été opérationnelle.

    Par ailleurs, l'article 196 (dispositions transitoires) avait prévu qu'en attendant cette installation, la Cour d'appel de Léopoldville actuellement Kinshasa exercera les attributions dévolues par la Constitution à la Cour constitutionnelle.

    C'est ce qui justifie qu'en tant que juge constitutionnel, la Cour d'appel de Léopoldville a eu à connaître du contentieux électoral dans l'affaire qui avait opposé Monsieur Bomboko et consorts contre la République. La contestation était en rapport avec les élections législatives pluralistes organisées en 1964 par le gouvernement Moïse Tshombe.

    Il faut cependant dire que ce transfert de compétence de juridiction constitutionnelle à une Cour d'appel ne devrait pas être érigé en principe. Le pays sorti de perturbations aussi intenses que cruelles que l'on connaît avait-il réellement les moyens de sa politique ? Au-delà du catéchisme constitutionnel occidental en vogue à cette époque, le juge constitutionnel était-il un besoin social ressenti par les congolais ? Rien n'est moins sûr. La solution pragmatique était de confier cette fonction à un seul juge. La Cour suprême de justice jouera désormais le rôle de juge constitutionnel en remplaçant la Cour constitutionnelle proprement dite. Cette dernière n'a jamais connu d'installation en raison de circonstances politiques de l'époque. 624(*)

    Au-delà des guerres, des sécessions et des rebellions qui ont émaillé les quatre premières années de l'indépendance, il y a lieu d'épingler aussi l'absence phénoménale de juristes congolais formés pour siéger à une si haute instance.

    Du reste, il est constant dans notre pays que la formation des cadres n'a pas fait l'objet des préoccupations des dirigeants de première heure de l'Etat congolais de sorte que ce mécanisme avalant des milliers des cadres apparaissait comme des ombres sur un tableau d'illusions. Une chose est de prévoir un mécanisme, une autre est de trouver des personnalités aptes à l'animer. Comme on le verra, à l'installation de la Cour suprême de justice, le pays a du recourir à des non magistrats et à des juristes étrangers.625(*)

    §3. La Cour suprême de justice instituée juge constitutionnel par la Constitution du 24 juin 1967(Article VII des dispositions transitoires)

    Après le coup d'Etat militaire du 24 novembre 1965626(*), le nouveau régime s'est résolu de doter le pays d'une nouvelle Constitution. Le projet de celle-ci fut rédigé par une commission gouvernementale présidée par le Chef de l'Etat lui-même. Le peuple l'a adopté lors du référendum organisé du 4 au 24 juin 1967. La nouvelle Constitution fut donc promulguée par le Président de la République le 24 juin 1967. Et, revenant sur le sujet, on peut noter que c'est pour la même motivation627(*) que celle évoquée en 1964 que la Cour constitutionnelle fut créée par les articles 19 et 70 de la Constitution du 24 juin 1967. Aussi les développements que nous avons faits s'agissant de la compétence de la Cour constitutionnelle instituée par la Constitution de 1964 et les différentes natures de contentieux qui s'y rattachent demeurent valables.

    Néanmoins, le constituant de 1967 ayant opté pour la forme unitaire de l'Etat, le contentieux de la division verticale des pouvoirs ne devait plus être retenu, car sans objet.

    Comme pour le cas précédent, cette Cour constitutionnelle n'a pas aussi vu le jour bien qu'instituée. Mais dans un premier temps, la Cour d'appel de Kinshasa avait dû exercer les attributions dévolues à celle-là.628(*)

    Par la suite, en vertu de l'article VII, alinéa 2, des dispositions transitoires de la Constitution dite révolutionnaire du 24 juin 1967, la Cour suprême de justice a eu à remplacer la Cour d'appel de Kinshasa dans ce rôle de suppléance.

    Par ailleurs, la Cour suprême de justice continue de bénéficier, depuis 1968 jusqu'à ce jour, de cette compétence, et ce, malgré la succession des textes constitutionnels dont une tentative de systématisation a été amorcée en introduction générale de cette étude.

    Ainsi donc, l'attribution à la Cour suprême de justice de la compétence de juridiction constitutionnelle s'est réalisée en deux temps : d'abord, comme juge constitutionnel provisoire (1968-1974) et ensuite, comme juge constitutionnel définitif (de 1974 à ce jour).

    Voyons à présent comment cette installation programmée s'est déroulée.

    A. La Cour suprême de justice, juge constitutionnel provisoire (1968-1974)

    Au départ, la Cour suprême de justice, créée à nouveau par l'article 59 de la Constitution de 1967 et faisant partie de l'ordre judiciaire, devait exercer uniquement le rôle que joue une Cour de cassation et celui du Conseil d'Etat.629(*)

    En effet, disposant de deux sections : la section judiciaire et la section administrative, la Cour suprême de justice était rendue compétente pour connaître des pourvois en cassation, juger les membres du Gouvernement et connaître des recours en annulation formés contre les actes et décisions des autorités administratives centrales de même que l'appel contre les décisions rendues par les Cours d'appel et de demandes d'indemnités pour dommage exceptionnel. On peut remarquer que ne comprenant pas à l'origine une section de législation, la Cour suprême de justice n'a pas pu jouer le rôle d'organe consultatif du gouvernement. Faute d'un conseil de législation, le pays n'a donc pas disposé pendant cette période d'un organisme de consultation dans le cadre du processus d'élaboration des actes législatifs et réglementaires.630(*)

    Est-ce un oubli ? Sans doute.631(*) La Cour suprême de justice ne sera dotée d'une section de législation qu'en 1972, à travers la révision constitutionnelle, intervenue plus exactement le 3 juillet 1972.632(*)

    Cependant, l'article VII, alinéa 2, des dispositions transitoires de la Constitution sous revue ajoute, de manière provisoire, à la Cour suprême de justice une compétence de juridiction constitutionnelle.

    En effet, cet alinéa est libellé comme suit : « Si la Cour suprême de justice est créée avant la Cour constitutionnelle, elle exercera, en attendant la création de celle-ci, les attributions de la Cour constitutionnelle ». Cette disposition constitutionnelle a été appliquée à travers l'ordonnance-loi n°68-248 du 10 juillet 1968 portant code de l'organisation et de la compétence judiciaires.

    Cette législation fut complétée par le texte définissant la procédure suivie devant la Cour suprême de justice.633(*) Il faut néanmoins rappeler que déjà, sur base du code de l'organisation et de la compétence judiciaires, la Cour suprême de justice avait été installée officiellement le 23 novembre 1968.

    Ainsi, la condition évoquée par la Constitution à l'article VII de ses dispositions transitoires fut remplie. La Cour suprême de justice devint, dès cet instant, juge constitutionnel provisoire du pays. L'article 122 de la procédure devant la Cour suprême de justice est venu compléter l'alinéa 2, de l'article VII des dispositions transitoires de la Constitution, en précisant que « la Cour suprême de justice, sections réunies, exercera jusqu'à l'installation de la Cour constitutionnelle, les attributions de celle-ci ».

    De cette disposition, il se dégage clairement que ce n'est pas l'une ou l'autre de ses deux sections qui jouera le rôle de juge constitutionnel, mais plutôt la Cour suprême de justice, toutes sections réunies. Et, c'est le principe depuis lors. En outre, s'agissant de la saisine, seules les autorités politiques, d'une part, et les deux sections de la Cour suprême de justice, d'autre part, peuvent saisir le juge constitutionnel :634(*)

    - le Président de la République par une requête écrite ;

    - le parlement suivant deux modalités : par une résolution lorsque c'est l'Assemblée qui agit ; et par une décision transmise à la Cour par le Président de l'Assemblée lorsque l'initiative part du Bureau de l'Assemblée nationale ;

    - la section judiciaire ou la section administrative de la Cour suprême de justice, selon le cas, par un arrêt transmis à la Cour par le Procureur Général de la République.

    De ce qui précède, on peut observer que l'exception d'inconstitutionnalité d'une loi ou d'une ordonnance-loi ne pouvait être soulevée, au départ, par les parties que devant l'une des sections de la Cour suprême de justice.635(*)

    En effet, les particuliers peuvent soulever, écrit l'auteur du mémoire explicatif de la Constitution du 24 juin 1967, « une exception d'inconstitutionnalité de la loi devant la Cour suprême de justice lorsqu'ils y introduisent un pourvoi en cassation. Dans ce cas, si elle estime que la législation attaquée par le requérant est inconstitutionnelle, la Cour suprême de justice pourra, elle, saisir la Cour constitutionnelle ».636(*)

    En plus, il sied de noter que le concours du Procureur général de la République, dans la saisine du juge constitutionnel, n'était nécessaire qu'en cas d'appréciation de constitutionnalité postulée par la Cour suprême de justice. Les autorités politiques saisissaient directement elles-mêmes le juge constitutionnel dans les formes rappelées ci-avant.

    B. La Cour suprême de justice, juge constitutionnel définitif (de 1974 à ce jour)

    C'est en effet à travers la révision constitutionnelle du 15 août 1974 que le constituant confie à la Cour suprême de justice la compétence de contrôle de la constitutionnalité des lois. Et c'est au législateur que revenait la compétence d'aller dans les détails des attributions de la Cour suprême de justice.

    En effet, l'article 70 (nouveau) de la Constitution du 24 juin 1967, telle que révisée par la loi n°74-020 du 15 août 1974, était libellé comme suit : « L'organisation, la compétence de la Cour suprême de justice et la procédure à suivre sont réglées par la loi. Le contrôle de constitutionnalité des lois relève de la Cour suprême de justice. (...) ». Ainsi, la Cour constitutionnelle jamais installée, fut supprimée.

    Depuis lors, la Cour suprême de justice, toutes sections réunies, est devenu juge constitutionnel du pays.637(*) Aujourd'hui, l'ordonnance-loi n°82-017 du 31 mars 1982 fixe l'organisation et la procédure à suivre devant la Cour suprême de justice.638(*)

    Mais ajoutons rapidement que la Cour suprême de justice avait perdu son rôle de juge constitutionnel, du moins dans sa dimension de contentieux électoral, en 1988 et ce, au profit du Comité central du Mouvement populaire de la Révolution, Parti-Etat.639(*)

    En effet, jusqu'à cette année-là, la Cour suprême de justice était reconnue compétente pour connaître des contestations électorales.640(*)

    Mais la loi électorale du 10 janvier 1987 précisait, en ses articles 140 et 141, que la Cour suprême de justice est compétente en matière de contentieux des élections des membres du Conseil législatif (Parlement de l'époque) et les Cours d'appel, du contentieux des élections des membres des entités administratives décentralisées (Région, Ville, Zone et Collectivité).

    Et, dans le système politique du Mouvement populaire de la Révolution, ces instances judiciaires ne pouvaient connaître que des contestations fondées sur la violation des conditions légales d'éligibilité et de la régularité des élections.

    Car, les décisions du Comité central relatives à l'examen des dossiers des candidatures au Conseil législatif ainsi que celles du Comité régional du MPR concernant des candidatures aux différents conseils des entités administratives décentralisées de l'époque n'étaient susceptibles d'aucun recours.641(*)

    C. Le Comité central du Mouvement populaire de la Révolution, organe de règlement du contentieux électoral (1988-1990)

    Rappelons que créé le 15 novembre 1980, le Comité central est devenu l'organe de conception, d'inspiration, d'orientation et de décision du MPR, en lieu et place du Bureau politique qui fut ramené à un simple rôle d'organe de contrôle des décisions du Parti-Etat.642(*) Par la suite, à travers une nouvelle révision constitutionnelle643(*), réalisée le 27 janvier 1988, le contentieux électoral fut confié exclusivement au Comité central du MPR.

    L'article 60, alinéa 3, de la Constitution fut désormais libellé comme suit : « Il (le Comité central) connaît des contestations électorales ». Il s'agit de toutes les élections organisées dans le pays (élection présidentielle, élections législatives et au niveau des entités administratives décentralisées).

    L'exposé des motifs de la loi constitutionnelle du 27 janvier 1988 donne l'explication suivante, de cette évolution : « Le contentieux électoral étant une matière essentiellement politique, il est hautement indiqué qu'il soit vidé par un organe politique ».

    Ainsi, en matière de contentieux électoral dans ce régime du monisme intégral644(*) dit du Parti-Etat, le recours judiciaire est remplacé par le recours politique, selon l'expression de l'exposé des motifs précité.645(*) Cette réforme du système de contrôle des élections aurait dû être parachevée par la mise sur pied de la procédure devant le Comité central siégeant en cette matière délicate.

    Mais, le règlement intérieur du Comité central du MPR du 17 octobre 1986 ne fut pas modifié pour intégrer cette évolution, probablement à cause de la précipitation des évènements de l'Europe de l'Est, à la suite de la désintégration de l'URSS, qui obligèrent le Président MOBUTU à faire des anticipations pour réformer le système politique du MPR.646(*)

    La Cour suprême de justice ne récupérera son attribution du contentieux électoral qu'en 1990. En effet, l'article 103 de la Constitution de la République du Zaïre, telle que modifiée par la loi n°90-002 du 5 juillet 1990, énonçait que « sans préjudice des autres compétences qui lui sont reconnues par la présente Constitution ou par les lois, la Cour suprême de justice connaît (...) des contestations nées des élections présidentielles, législatives et du référendum ».

    A ce jour aussi, la procédure devant la Cour suprême de justice n'a jamais été modifiée pour tenir compte de cette révision constitutionnelle, les articles 136 à 143 de la procédure portée par l'ordonnance-loi n°82-017 du 31 mars 1982 ayant été abrogés indirectement et implicitement par l'article 1er des dispositions transitoires de la Constitution révisée le 27 janvier 1988.647(*)

    Par ailleurs, actuellement, la justice constitutionnelle a connu une évolution notable en rapport avec le contrôle a priori d'actes législatifs et d'actes d'assemblée.648(*) En effet, la Constitution de la transition du 4 avril 2003 a introduit la procédure de consultation préalable et obligatoire de la Cour suprême de justice, toutes sections réunies, avant la promulgation des lois organiques649(*) ou avant l'entrée en vigueur des règlements intérieurs de l'Assemblée nationale et du Sénat.650(*)

    Sous cette transition issue du dialogue de Sun City, on peut relever que les actes législatifs en l'occurrence les lois ordinaires ne peuvent être promulguées sans la consultation du juge constitutionnel ; mais si elle est faite, un texte de loi déclaré non-conforme à la Constitution, quoique voté, ne peut plus être promulgué en l'état.651(*)

    C'est cette évolution que nous allons tenter de retracer dans les lignes qui suivent.

    Section 2 : DEVELOPPEMENT DE LA NOTION DE JURIDICTION CONSTITUTIONNELLE

    Nous allons procéder comme dans la section précédente à l'étude de l'évolution de la notion de juridiction constitutionnelle en droit congolais. Après de développements consacrés à la création, il s'agit en effet de voir comment cette juridiction a évolué au regard des conceptions juridiques que nous avons épinglées ci-haut.

    En d'autres termes, il est question de voir si par sa production normative, et ici plus précisément jurisprudentielle, le juge constitutionnel s'est rapproché de sa finalité qui est celle d'être gardienne de la légalité constitutionnelle et de droits fondamentaux des citoyens. Cet exercice est efficace du point de vue heuristique car autrement l'étude serait simplement descriptive et manquerait sans doute sa dimension critique nécessaire à une thèse. Commençons dès lors par le commencement.

    §1. A travers la Loi fondamentale du 19 mai 1960

    La lecture des conditions matérielles et législatives de la création de la Cour constitutionnelle indique d'emblée que le législateur belge, auteur de la loi fondamentale, n'était guère imprégné lui-même de la nécessité de faire fonctionner au Congo ce qui n'existait pas en métropole.

    Aussi, du point de vue logique, est-il difficile de montrer comment une Cour créée sans finalité autre que la décoration constitutionnelle pouvait concrètement fonctionner au Congo d'alors.

    Les divers obstacles étudiés ailleurs par la doctrine se sont naturellement entassés ici. En effet, le fait que le Conseil d'Etat était transitoirement retenu comme juge constitutionnel pour un pays qui allait être indépendant déjà le 30 juin 1960 indique clairement l'intention du constituant de circonstance de ne pas du tout organiser la protection de la suprématie constitutionnelle.

    Il faut souligner par ailleurs les sécessions, rebellions et autres troubles de toute sorte qui ont empêché le fonctionnement du jeune Etat congolais et donc de sa justice constitutionnelle.

    Au demeurant, dès le 30 juin 1960, le Conseil d'Etat saisi comme juge administratif congolais de transition déclinait sa compétence du fait que le Congo était un Etat étranger souverain.652(*) En outre, un peuple, destinataire d'un mécanisme aussi subtil que technique comme la Cour constitutionnelle, n'avait-il pas besoin de se former ou d'être informé avant de l'utiliser ?

    Cet argumentaire est en effet de nature à expliquer, à nos yeux, l'absence totale des arrêts rendus en matière constitutionnelle par cette Cour qui, du reste, n'a jamais été installée.

    L'on peut regretter, à raison, que ce mécanisme n'ait pas fonctionné car il aurait pu tempérer les élans bagarreurs des politiciens de la première République et ainsi éviter peut-être au pays les aléas d'un commencement fragile dont les stigmates sont encore perceptibles de nos jours.

    En effet, l'existence de la juridiction constitutionnelle pourtant prévue par la Loi fondamentale aurait, croyons-nous, mis fin à la révocation inconstitutionnelle de Patrice Emery Lumumba par le Chef de l'Etat.

    Dans une jeune démocratie africaine, la justice constitutionnelle joue en effet le rôle ingrat de conseiller de la République, autrement celui des sages d'une nation qui se retrouve autour d'un arbre à palabres. Ce recours à l'éthos, comme dirait Augustin Kitete Kekumba Omombo, est comme inscrit dans le subconscient des congolais qui ont cherché des solutions autour de cet arbre à palabres appelé dialogue, conclave, conférence, palais de marbre, etc.

    En conclusion, il est utile de constater que le légicentrisme d'un régime parlementaire moniste comme la Belgique a été transféré sans acclimatation au tempérament congolais qui est plutôt palabreur.

    Toutefois, les traces de l'héritage colonial et l'absence de la Cour constitutionnelle comme mécanisme de modération du pouvoir ont poussé le constituant congolais à revenir sur la notion en 1964.

    §2. A travers la Constitution dite de Luluabourg du 1er août 1964

    L'accalmie a permis non seulement les élections générales653(*) mais surtout, on l'a vu, l'élaboration d'une Constitution définitive et proprement autochtone même si, on l'a vu également, des apports doctrinaux étrangers apparaissent dans cette oeuvre.654(*)

    Le coup d'Etat militaire du 24 novembre 1965 a mis fin à la tentative d'installation d'une justice constitutionnelle de sorte qu'il est difficile de parler de développement de la notion de juridiction constitutionnelle. Là aussi, il y a lieu de voir une stagnation car, quoique cela n'ait pas été l'intention des constituants, la Cour constitutionnelle est demeurée un objet de musée sans portée réelle ni pour les pouvoirs publics ni pour les citoyens.

    La Cour d'appel de Léopoldville appelée à jouer transitoirement ce rôle ne présente aucun cas traité digne d'intérêt hormis le cas de l'élection contestée de Justin-Marie Bomboko déjà cité. 655(*)

    Il faut cependant reconnaître que c'est véritablement avec le régime de la deuxième République que la notion s'installe dans le mental des juristes même si dans les faits du quotidien ses exigences sont encore lointaines pour le commun des congolais.

    L'explication rationnelle est que le régime du maréchal Mobutu apporte la stabilité des institutions qui se conçoit comme la sève de l'Etat. Institution permanente par définition, la justice constitutionnelle ne saurait cependant résister aux flux et reflux de la vie mouvante de la cité comme si elle était enfermée dans une citadelle imprenable. C'est même la preuve irréfutable qu'il s'agit d'une institution humaine comme toutes celles qu'emporte un fait politique perturbateur.

    Voyons à présent ce qu'il en est de cette période.

    §3. A travers la Constitution du 24 juin 1967 et les Actes constitutionnels de la transition

    Cette période est celle appelée IIème République par certains auteurs656(*) et parfois par le constituant lui-même de sorte que nous trouvons dénué d'intérêt le débat académique sur le nombre de républiques au pays. Elle correspond à la création de la Cour suprême de justice comme juge d'abord provisoire et enfin définitif de la constitutionnalité.

    Cette période peut être aussi classifiée en deux séquences : la première étant constituée de l'an 1965 à 1990 et que l'on pourrait nommer l'âge d'or du MPR pendant laquelle aucun contrôle des actes des gouvernants n'était logiquement concevable et où la Cour suprême de justice a du jouer le rôle ingrat de décorum des institutions pour les besoins de l'image extérieure de la Nation.657(*)

    Et la seconde période allant du discours historique du 24 avril 1990 au 17 mai 1997 au cours de laquelle des balbutiements des libertés publiques sont non seulement perceptibles mais et surtout revendiqués même en justice constitutionnelle et administrative.

    L'on ne peut pas omettre cependant de noter que c'est la seconde transition précédant la Constitution du 18 février 2006 qui est le catalyseur réel d'une véritable explosion jurisprudentielle en République démocratique du Congo.

    Soulignons donc qu'avant la libéralisation du régime de la IIème République, il y avait une sécheresse jurisprudentielle en matière constitutionnelle même si l'on note des arrêts courageux en matière administrative à la même époque.658(*)

    En effet, la libéralisation politique consécutive à la révision constitutionnelle du 5 juillet 1990 est à la base des élans libérateurs de la jurisprudence. Et de ce point de vue, c'est plutôt le juge administratif suprême qui a donné le la à une jurisprudence qui était souvent timide en matière de protection de droits humains.659(*)

    Ainsi, l'arrêt dit Témoins de Jéhovah peut être considéré comme l'arrêt fondateur non pas par rapport à son contenu juridique qui peut être ou a été à la base d'une très forte controverse doctrinale660(*) mais plutôt par rapport au courage des juges qui ont condamné, après avoir annulé l'ordonnance expropriant cette association sans but lucratif à caractère religieux, la République.

    Là, sans ambages, le juge administratif prenait sa liberté vis-à-vis d'un pouvoir exécutif longtemps regardé comme le titulaire intégral de la souveraineté nationale et dont les discours avaient force de loi, et là encore sans fioritures, l'on peut constater une technique de revanche du juge sur les actes de l'exécutif qui n'emportent pas son approbation.661(*)

    Par ailleurs, il sied de noter que cette période de démocratisation de la vie politique en République démocratique du Congo peut être caractérisée tantôt par la lutte politique classique tantôt par la lutte armée qui amena l'Alliance des forces de libération du Congo au pouvoir.

    A. De 1990 à 1997 ou la transition démocratique

    Il est utile de noter d'emblée que hormis les deux arrêts rendus par la Cour suprême de justice, toutes sections réunies, siégeant donc comme juge constitutionnel, cette période est essentiellement caractérisée par la survie des mécanisme juridiques de l'époque du MPR qui constituent comme une sorte d'empêchement dirimant pour ce qui est de la saisine du juge constitutionnel.

    En effet, à cette époque, il est difficile de recourir aux services du Procureur général de la République pour agir en appréciation de la constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi.662(*)

    Au demeurant, cette autorité publique s'était vue confier la quasi-totalité du pouvoir de saisine de la haute Cour de sorte que la seule parade pour attraire en justice les actes inconstitutionnels fut de les attaquer en annulation devant le juge administratif. Et, ce dernier a souvent cédé à la tentation de se déclarer incompétent sur la base de la théorie des actes de gouvernement. Cette attitude du juge, loin d'attirer les foudres de la critique, est symptomatique d'une volonté délibérée du juge de ne pas froisser le pouvoir exécutif encore maître de sa promotion et de sa rémunération.663(*)

    Sans entrer dans nombre de querelles doctrinales nées de luttes politiciennes d'après la Conférence nationale, il sied de remarquer que cette période est riche en rebondissements de tout genre dans la mesure où la conquête du pouvoir se fait désormais en dehors des canaux prédéterminés. La prolifération des accords politiques qui traduit une sorte de dérive putschiste vers la contractualisation du pouvoir d'Etat est à son âge d'or lors de ces sept années de transition. Il suffit de penser aux accords du palais du peuple, du palais de marbre ou de Nsele, pour se convaincre que la suprématie de la Constitution avait été foulée aux pieds en l'absence manifeste d'un gardien de la constitutionnalité.

    Ces années-là ne sont donc pas porteuses d'espoir de floraison d'une justice constitutionnelle effective, efficiente et efficace. Potentiellement, cette période est la plus porteuse de germes de conflits politiques qui eussent pu remplir les tiroirs de la justice constitutionnelle si les acteurs politiques avaient souhaité lever les obstacles juridiques ou imaginer l'intérêt d'un arbitre à leurs querelles. Sur cette voie de compromis politique, nul ne peut affirmer les limites du compromissoire de sorte qu'en fin des comptes, c'est l'Alliance des forces démocratiques de libération du Congo qui a eu raison des mécanismes conventionnels auxquels elle était effectivement tierce penitus extranei.

    B. De 1997 à 2006 ou la transition des belligérants

    Cette seconde période de transition commence le 17 mai 1997 avec la chute du régime Mobutu et la prise de pouvoir par Laurent-Désiré Kabila. L'époque est à la refondation du pays après les multiples violations de droits de l'homme dues à la guerre dite de libération.

    Les exactions sont telles que les partenaires d'hier de Laurent-Désiré Kabila déclenchent dès le 2 août 1998 une nouvelle guerre qui dure cinq ans et qui ne connut une fin qu'à travers l'accord global et inclusif de Pretoria. 664(*)

    Un tel contexte, l'on s'en doute, n'est pas de nature à favoriser la primauté de la Constitution qui est au demeurant ravalée au même rang sinon en dessous de l'accord global et inclusif.665(*)

    Paradoxalement, la méfiance des belligérants est une aubaine pour le juge constitutionnel congolais. En effet, ne pouvant plus recourir aux armes pour régler leurs querelles politiques, les anciens belligérants devenus à l'occasion des politiques recourent de plus en plus à l'argumentaire juridique et le droit constitutionnel prend ainsi la place d'une arme fatale pendant cette période. Le Chef de l'Etat consulte la Cour suprême de justice presque pour tout.666(*) Le Président de l'Assemblée nationale sollicite même l'interprétation des concepts juridiques avant même que les textes législatifs aient été adoptés.667(*) Cette période est aussi, on ne le dit pas assez, celle qui voit naître le droit de saisine au profit de l'opposition parlementaire.668(*)

    Le contrôle préventif de la constitutionnalité fait son irruption dans le paysage institutionnel congolais donnant ainsi du travail au juge constitutionnel qui était comme engourdi dans un sommeil profond lors de la séquence du pouvoir de Laurent-Désiré Kabila. Avec ce dernier, il faut l'avouer, le pays était très loin des rivages de la démocratie et de droits de l'homme de sorte qu'il fut illusoire de songer un seul instant à la constitutionnalité de actes du Chef de l'Etat redevenu bizarrement législateur ordinaire avant de lâcher, grâce à la guerre, quelques compétences à l'Assemblée constituante et législative- parlement de transition nommée au demeurant par lui-même.669(*)

    L'explication de cette léthargie peut en outre relever de l'ordre du système politique qui a engendré celui sous étude.

    On peut, en effet, noter avec le professeur Mabi Mulumba670(*) que l'effondrement de l'économie nationale, mêlé aux diverses dérives de la gestion des finances publiques et la privatisation frauduleuse et illicite du portefeuille de l'Etat assaisonnées à une manipulation monétaire prédatrice ne pouvaient et n'ont pu que dresser un lit à une rébellion qui mit fin, dans l'euphorie populaire, au régime politique issu du coup d'Etat militaire du 24 novembre 1965 pour installer un autre dont la charpente s'appuie, in jure, tout au moins, sur le décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997 dont l'étude s'impose.

    Ce texte revêt une importance tant il inaugure le régime politique issu du coup d'Etat du 17 mai 1997.

    Un auteur estime que « dans l'ensemble, le décret-loi ci-dessus s'analyse en un amendement, assez maladroit de l'Acte constitutionnel de la transition dont certaines dispositions pourtant anachroniques au regard de la nouvelle logique révolutionnaire sont maintenues en vigueur ».671(*)

    Ces imperfections et d'autres qui sont à mettre sur le dos d'une inexpertise avérée et une précipitation compréhensible de la part des rebelles qui ont trop longtemps attendu, sans plan politique précis, seront bien décelées à travers l'étude du texte sous examen.672(*)

    L'article 29 de ce texte dispose, toutefois, que « toutes les dispositions constitutionnelles légales et réglementaires antérieures contraires au présent Décret-loi constitutionnel sont abrogées ».

    L'exégèse de cette disposition permet de dire que les dispositions de l'article 1er de l'Acte constitutionnel de la transition sont restées en vigueur avec la conséquence que le pays est resté ancré dans la tradition léopoldienne de l'unitarisme.

    Mieux, et de façon malencontreuse, l'emblème du pays est demeuré le drapeau vert clair orné au centre d'un cercle jaune dans lequel figure une main droite tenant un flambeau à la flamme rouge. L'hymne national demeure encore « La Zaïroise » ; la devise et les armoiries n'ont point connu de changement. Le recours à des experts en légistique aurait permis d'éviter de tels anachronismes.

    Le professeur Mukadi Bonyi épingle même la résurgence du droit et du devoir sacrés de résister à tout individu ou groupe d'individus qui prend le pouvoir par la force prévu par l'ancien article 37 de l'Acte constitutionnel de la transition.

    Cette disposition à elle seule est apte à faire pâlir le régime qui est l'antithèse parfaite de son contenu et pourtant elle n'a pas été abrogée !

    Il n'en est pas le cas pour la forme de gouvernement instauré par ce texte qui se dit provisoire déjà en son premier article. La lecture combinée des articles 4, 5, 6,7 et 8 du Décret-loi constitutionnel sous étude permet d'affirmer qu'il s'agit d'un présidentialisme outrancier qui ressemble de très près à celui du texte constitutionnel de 1974.

    Le Chef de l'Etat représente la Nation, est le Chef de l'Exécutif et des Forces Armées. Il nomme et révoque les membres du Gouvernement qui sont comptables devant lui même si les dispositions de l'article 18 du texte sous revue donnent des moyens d'information à l'Assemblée Constituante et Législative.

    Le gouvernement conduit la politique de la Nation telle que définie par le Président de la République qui peut, dans un message à la Nation, dissoudre anticipativement l'Assemblée Constituante et Législative.

    Le survol de cet article 14 nous convainc de la nature juridique réelle du régime politique du 17 mai 1997.

    Pouvait-il en être autrement, lorsque le préambule de la première mouture dudit décret-loi constitutionnel fait référence à la déclaration de prise de pouvoir par l'Alliance des Forces Démocratiques pour la Libération du Congo, AFDL, en sigle, du 17 mai 1997, dont le Chef de l'Etat dira plus tard qu'il s'agissait « d'un conglomérat d'aventuriers et d'opportunistes » ?

    Dans un régime politique où il y a hypertrophie de la personne du Chef de l'Etat, peut-on étudier le mécanisme juridictionnel de limitation de pouvoir ?

    Comme pour renforcer le paradoxe que nous avons épinglé plus haut, ce sont les armes par la méfiance qu'elles installent qui ont rendu nécessaire le contrôle de constitutionnalité, qui en ont facilité les modalités d'exercice et finalement qui ont permis à la doctrine d'aborder enfin des véritables questions de droit constitutionnel. Une sorte d'équilibre de la terreur qui rend inéluctable la présence d'un arbitre qui joue le rôle mythique de Léviathan. Au demeurant, il ne pouvait en être autrement tant les armes garantissaient à chacun des belligérants l'inviolabilité par l'autre. Dans ces conditions, la seule arme invisible mais efficace du combat politique qui est, selon l'expression de Clausewitz, le prolongement de la guerre faite autrement, reste et demeure le droit, en l'occurrence le droit constitutionnel.

    Il y a, à notre avis, une corrélation assez évidente entre le passé de dénégation des droits de l'homme et la nécessité d'endiguer les dérives totalitaires même par les armes qui justifie, en fin de comptes, le contrôle juridictionnel des lois, expressions législatives de la majorité militaire ou politique. Autrement, le seul arbitre reste le recours à la force armée avec tout ce qu'il charrie d'errements de toutes sortes.

    Et, là, le rapport des forces n'est toujours pas favorable, sous toutes les latitudes.

    Après les élections générales de 2006, le contentieux constitutionnel fait un grand bond en avant qu'il importe d'examiner tout de suite.

    §4. A travers la Constitution du 18 février 2006

    C'est l'âge d'or du contentieux électoral législatif et présidentiel dont les retombées théoriques font l'objet des larges développements de cette étude.673(*) Il faut d'emblée souligner l'éclosion d'une jurisprudence certes titubante néanmoins susceptible d'être améliorée.

    A cette période qui correspond finalement aux arrêts rendus après les élections de juillet et octobre 2006, il faut singulièrement attacher le développement de la notion d'actes législatifs. En effet, dans l'arrêt R.A. 320 du 21 août 1996 dit arrêt Tshisekedi, cette notion est déjà développée en ces termes : « ...le vocable actes législatifs dont le contrôle est proscrit couvre non seulement les lois stricto sensu ou les textes ayant valeur de loi, mais également tout document ou acte émanant ou accompli dans l'exercice du pouvoir législatif ».674(*)

    Cet arrêt pris dans son contexte de 1996 est celui qui met le frein aux élans libérateurs de 1993 déjà signalés mais, en même temps et paradoxalement, il sera utilisé par le juge constitutionnel d'après 2006 comme référence pour protéger les droits de l'homme.

    Nous verrons en effet plus loin qu'à l'occasion des affaires Trésor Kapuku Ngoy et Célestin Cibalonza Byatarana contre les Assemblées provinciales respectivement du Kasaï Occidental et du Sud Kivu, le juge constitutionnel transitoire a tenu pour acte législatif la motion de censure adoptée contre ces deux gouverneurs de province.

    La haute Cour a utilisé, dans un style on ne peut plus concis et précis, la catégorie d'acte législatif comme une sorte de couperet à l'encontre des arguments tendant à son incompétence matérielle qui n'ont pas manqué d'être soulevés par la défense des Assemblées provinciales.

    Au-delà de la critique théorique évidente que l'on peut faire auxdits arrêts pour cause qu'ils mélangent les actes d'assemblée avec les actes législatifs, il y a lieu d'y voir aussi, peut-être, une volonté délibérée du juge constitutionnel de saisir tous les actes politiques par le droit.675(*)

    Il y a là sans conteste un développement de la notion d'actes législatifs dans un sens qui a premièrement abouti à l'incompétence du juge administratif et dans un second moment à la compétence du juge constitutionnel pour contrôler les actes mêmes dits d'assemblée. Le débat sur cette notion et d'autres, montre, si besoin en était encore, que le droit constitutionnel est en processus de saisir les débats politiques en République démocratique du Congo à travers le juge constitutionnel.676(*)

    Sans anticiper sur les retombées de ces arrêts qui pourraient justifier amplement une autre étude, l'on peut affirmer que trois décisions de la Cour suprême de justice de l'époque d'après l'année 1990 c'est-à-dire pendant les deux transitions sont révélatrices déjà de cette tendance à contrôler les actes d'assemblée que la doctrine française677(*) et belge678(*) soustrait du champ du contentieux administratif.679(*)

    Par ailleurs, il ne faudra pas perdre de vue que les élections législatives et même celles des gouverneurs de province ont donné lieu à une jurisprudence qui, au-delà de la controverse qu'elle a pu susciter, présente au moins l'avantage d'enrichir le droit public congolais.680(*)

    En effet, il importe d'épingler ici les nombreux arrêts d'irrecevabilité pour cause de défaut de qualité manifeste ou même non apparente dans le chef des requérants du contentieux de candidature681(*) ou même de ceux des contestions électorales proprement dites682(*)ou des contestations référendaires qui ont été le fait malheureusement de quelques partis politiques minoritaires ou même marginaux ou marginalisés683(*)

    Ici, s'est posée la question de la recevabilité de la tierce-opposition aux arrêts de la Cour suprême de justice en matière électorale.684(*) N'oublions pas toutefois que le juge électoral suprême a quelques fois siégé sur pied des communiqués de presse ouvrant par là une voie royale à des contestations aussi nombreuses que variées qui ont émasculé son autorité devant les autres instances de l'Etat.685(*)

    En revanche, le contentieux électoral présidentiel n'a pas été riche en notions susceptibles d'appuyer l'Etat de droit. Ainsi que nous le verrons bientôt, le juge constitutionnel en cette matière a emprunté le raisonnement de son collègue de cassation évitant ainsi d'aller dans les marées hautes du droit constitutionnel.

    Il importe cependant de dire en guise de conclusion que le contentieux constitutionnel congolais a eu des beaux moments et d'énormes difficultés qu'il nous appartient ici d'épingler et de tenter de résoudre.

    En effet, les droits de l'homme ont été durant cette période mieux protégés par le juge constitutionnel qui s'est moins déclaré incompétent en raison sans doute du fait de la démocratisation du pays mais aussi par l'onction que semble avoir donné le peuple congolais par référendum au texte constitutionnel.

    Au demeurant, la déclaration par trop fréquente d'incompétence par un juge saisi pour trancher une querelle politique très vive dans la société peut être perçue à la fois comme un signe de sagesse institutionnelle, si tant est que cela soit envisageable, et un message sûr que le juge a pris position pour un de camps en refusant de se prononcer. Il en a été ainsi lors de la période antérieure à la Constitution de transition de 2003.686(*)

    Le développement de la notion de justice constitutionnelle en République démocratique du Congo n'offre pas encore un visage assuré pour que, dans cette étude, nous ayons la prétention d'arrêter déjà les traits caractéristiques de cette institution-mécanisme. A défaut de ce faire, nous pouvons néanmoins étudier les mécanismes institutionnels de l'organisme chargé de contrôler la légalité constitutionnelle dans ses aspects de compétence.

    L'on peut aussi affirmer que l'étude de la compétence est une approche de pure technique juridique mais qui doit allier la perspective finaliste687(*) de l'Etat de droit qui se laisse appréhender ici comme le droit fil de toute l'étude. En effet, sans cette perspective, l'étude des compétences du juge constitutionnel dans un contexte d'autocratie dénotera d'une sécheresse du point de vue heuristique car elle sera uniquement descriptive.688(*)

    Il s'agit là aussi de voir comment le prescrit constitutionnel trouve application dans de cas concrets avant d'énoncer, comme il sied dans une étude de ce genre, quelques propositions susceptibles d'améliorer la compétence de notre juridiction constitutionnelle.

    CHAPITRE II :
    LA COMPETENCE DU JUGE CONSTITUTIONNEL

    La problématique de la compétence du juge constitutionnel a toujours suscité un intérêt particulier : celui de déterminer la nature de ce juge tant il est vrai que le législateur congolais, compte tenu de l'importance et de la sensibilité de la matière, a souvent affiché une attitude très circonspecte.

    Il en résulte qu'il y a sans nul doute une corrélation entre le type de régime politique avec la compétence attribuée à une juridiction en matière constitutionnelle.

    Pour être complet, disons d'un mot, que la compétence d'un juge est son aptitude à instruire et à juger un litige tandis que le juge lui-même est l'autorité investie de ce même pouvoir, dans les limites et l'étendue de ses attributions. Cette définition rejoint la doctrine qui enseigne que la compétence peut s'analyser comme une aptitude légale, pour une autorité publique ou une juridiction, à accomplir un acte ou à instruire et à juger un procès.689(*)

    Il s'agira donc dans cette étude de saisir la compétence comme l'étendue et les limites des attributions constitutionnelles et légales reconnues à la juridiction constitutionnelle par le droit positif.

    Il faut ajouter qu'à chaque niveau interviendra l'approche diachronique qui nous permettra en même temps que nous étudierons le droit posé de jeter un regard appuyé sur le passé qui est souvent révélateur de l'évolution de nos mécanismes institutionnels. Au demeurant, abordant une matière essentiellement prétorienne690(*), l'approche jurisprudentielle sera ici abondamment utilisée.

    Par ailleurs, les attributions de la juridiction constitutionnelle étant de nature différente selon la classification que nous en avions dégagée en droit comparé, il importe d'aborder le sujet par l'analyse des attributions en matière gracieuse avant d'aborder celles que cette juridiction possède en matière contentieuse.

    Section 1 : LES ATTRIBUTIONS EN MATIERE GRACIEUSE

    Le juge constitutionnel, on l'a vu à travers l'histoire constitutionnelle de notre pays et même au travers de l'étude de droit comparé effectuée dans la première partie de ce travail, est souvent chargé des questions qui ne sont pas contentieuses. Nous les étudions néanmoins parce que, du point de vue technique, elles font bel et bien partie de la compétence matérielle de cette juridiction constitutionnelle. Une approche par rapport au fond de la question soumise au juge aurait à coup sûr empêché l'étude de telles questions qui, disons-le, d'emblée, ne soulèvent aucune question.

    Parmi ces questions qui, apparemment, ne soulèvent aucune question contentieuse jusque là figurent la réception du serment présidentiel, le constat de la vacance au poste de Président de la République, la proclamation des résultats électoraux et référendaires, le dépôt de la déclaration du patrimoine familial du Président de la République et des membres du gouvernement ainsi que la déclaration de conformité des ordonnances de l'article 145 de la Constitution du 18 février 2006.

    Voyons à présent chacun de ces chefs de compétence dans les détails.

    §1. La réception du serment constitutionnel du Président de la République

    La constitution énonce qu'avant son entrée en fonction, le Président de la République prête, devant la Cour constitutionnelle, le serment ci-après :...(...).691(*) L'analyse sémantique et téléologique des termes du serment relève du droit constitutionnel substantiel qui n'est pas notre enjeu ici. En revanche, sur la forme, la question que pose cette disposition constitutionnelle est celle de savoir si le juge constitutionnel a quelque compétence à l'égard de la personne qui prête ce serment. L'expression utilisée par le constituant est celle que ses prédécesseurs ont souvent employée, malgré quelques variantes qu'il sied d'épingler. 692(*)

    La question acquiert une importance en théorie lorsque le juge constitutionnel qui, ici, est assujetti à une obligation juridique de recevoir le serment du chef de l'Etat élu, là, s'astreint à une obligation que ne lui impose aucun constituant. En effet, par arrêt R.S.002/2001 du vendredi 26 janvier 2001, non seulement le juge constitutionnel s'est senti obliger de rendre ledit arrêt mais bien plus il a affirmé tirer compétence de recevoir le serment du Général Major Joseph Kabila de la décision du 17 janvier 2001 prise par le gouvernement conjointement avec le haut commandement de l'Armée et la résolution n°003 du 24 janvier 2001 par laquelle l'Assemblée constituante et législative- Parlement de transition a investi le même Général Major Joseph Kabila, Président de la République, toutes décisions communiquées par leurs auteurs respectifs à la Cour suprême de justice.

    Cet arrêt est symptomatique de l'attachement du pouvoir obtenu par le sang de se blanchir au contact des hommes en peau de lièvre. Il s'agit donc de la décoration politique. Mais du point de vue du droit constitutionnel, non seulement la personne qui a prêté serment n'y était tenue de même que la haute Cour qui l'a reçu a joué de la complaisance que l'on lit du reste dans les attendus de cet arrêt.

    En effet, le premier attendu de cet arrêt est ainsi libellé : « attendu d'une part, que l'ordonnance du 14 mai 1886 impose aux cours et tribunaux de recourir aux principes généraux du droit et aux coutumes, pour résoudre une contestation en l'absence d'un texte ».693(*) Cette motivation du juge révèle sans aucun doute son embarras à trouver un fondement légal à sa compétence. Il en trouve deux : les principes généraux de droit et la coutume. En l'espèce, l'on conviendra qu'il n'y a aucun principe général du droit qui oblige quelqu'un à prêter serment avant d'exercer une fonction publique. Il s'agit le plus souvent d'une obligation légale ou statutaire.694(*)

    Par ailleurs, la haute Cour qui est souvent vétilleuse avec les juridictions inférieures a manqué de dire expressis verbis quel principe général du droit était visé au moyen accueilli par elle. En revanche, le second argument contenu dans le deuxième attendu est qu'il est dans notre droit constitutionnel un principe général et une coutume selon lesquels un Président de la République n'entre en fonction qu'après avoir prêté serment devant la Cour constitutionnelle en tant que témoin de la Nation.

    Cet attendu est le plus problématique du point de vue juridique. Il affirme en effet qu'un même principe peut être à la fois une coutume et un principe général qui est naturellement différent d'un principe général du droit. Cette confusion théorique n'est pas de nature à rendre lisible l'arrêt sous examen. Au surplus, l'attendu sous analyse affirme que le Président de la République devrait, selon cette coutume - principe général, prêter serment devant la Cour constitutionnelle, juridiction inexistante au 26 janvier 2001, la juridiction constitutionnelle définitive à cette date se dénommant Cour suprême de justice, toutes sections réunies.

    Comme pour enfoncer le clou de cette confusion inacceptable de la part d'une haute Cour, elle souligne que la même coutume sans indiquer laquelle aurait décidé que la Cour suprême de justice, toutes sections réunies, exercerait les attributions de la Cour constitutionnelle. Nous sommes en plein dans le délire juridique car le raisonnement de la haute Cour consiste à proclamer un dogme hérétique selon lequel une coutume peut attribuer des compétences de droit public à une juridiction. La question théorique que tout constitutionnaliste peut se poser est celle de savoir à partir de quelle date l'opinio juris sive necessitatis se serait formée au cas où l'usage en serait établi de manière répétée.695(*)

    La répétition dans le temps est insuffisante dans le cas d'espèce, car l'arrêt précédent rendu en cette matière est celui donnant acte à Laurent Désiré Kabila dit Mzee de sa prestation de serment en qualité de Président de la République le 27 mai 1997. Cet arrêt comme celui que nous analysons souffre de mêmes carences théoriques.696(*)

    Au nom de cette coutume certainement, la haute Cour va jusqu'à donner acte avec félicitations les plus ferventes.697(*) Outre qu'une telle sentimentalité n'est pas habituelle dans le langage d'une juridiction suprême qui s'arroge le qualificatif d'une Cour constitutionnelle, en l'absence manifeste des dispositions transitoires de la Constitution, il sied de voir clairement qu'elle a, ce faisant, statué comme pouvoir constituant originaire en modifiant les termes de la Constitution de la transition alors en vigueur en cette matière et en créant un organe constitutionnel : la Cour constitutionnelle.

    Après ces critiques purement techniques, affirmons tout de même que la perspicacité des juges était certainement brouillée par des impératifs extrajuridiques et surtout par la fraîcheur de la poudre des armes sorties des camps militaires suite, dans le premier cas, à la victoire de l'AFDL et dans le second cas, à l'assassinat du Chef de l'Etat. Tout ceci révèle au fond que l'indépendance de la justice sera un vain mot si ceux qui doivent l'incarner sont généralement des individus sans caractère. Cet aspect psychologique du tempérament humain ne doit pas être oublié lors de nominations de cadres dans la magistrature de notre pays.

    La lecture du texte constitutionnel n'indique pas de façon expresse que la Cour constitutionnelle doive donner acte du serment constitutionnel du Président de la République. Les textes constitutionnels de la période antérieure étaient mieux rédigés à cet égard.698(*) Il est cependant logique qu'un procès-verbal soit établi à la suite de la cérémonie ou plus exactement de l'audience solennelle.

    Dès lors, l'arrêt de donner acte revêt ici la valeur juridique d'un procès-verbal constatant l'accomplissement d'un acte juridique. L'intérêt est qu'à dater de cet arrêt qui doit être publié comme tous les arrêts de la Cour constitutionnelle au Journal Officiel, le Président de la République entre effectivement en fonction et son mandat commence donc à courir à l'égard de tous. 699(*)

    L'avantage du nouveau texte constitutionnel, c'est qu'il désapprouve les deux arrêts ci-haut analysés en renouant avec la tradition républicaine congolaise.700(*)

    Nous venons de voir que le constituant a prévu l'intervention du juge constitutionnel en cette matière comme autorité publique chargée de recevoir l'accomplissement d'une formalité essentielle du pouvoir politique sans toutefois lui confier le pouvoir juridictionnel ; le juge ne tranche aucune question. Il n'est pas juge.

    Dans l'abstrait, qu'adviendrait-il si la personne qui se soumet à la prestation de serment n'est pas celle élue par le peuple et proclamé précédemment par la Cour? Il est évident que l'alinéa 1er de l'article 74 de la Constitution déjà invoqué devrait interdire à la Cour constitutionnelle de recevoir tel serment.

    Voilà que ce qui n'était qu'une simple matière gracieuse peut donner lieu à contentieux. En est-il de même de la vacance du Président de la République ?

    §2. Le constat de la vacance au poste de Président de la République

    Constater la vacance signifier déclarer officiellement le poste vacant, non occupé. Sans rentrer dans la nomenclature de différentes vacances organisées par les constitutions passées de notre pays, l'on peut relever que la Constitution de la transition retenait les cas d'ouverture ci-après pour la vacance au poste de Président de la République : la démission, le décès, l'empêchement définitif, la condamnation pour haute trahison, le détournement des deniers publics, la concussion ou la corruption.701(*)

    Dans l'occurrence d'un des événements prévus à cette disposition constitutionnelle, le constituant a confié le constat de cette vacance à la compétence exclusive de la Cour suprême de justice saisie par le gouvernement.702(*)

    Par ailleurs, il importe de noter que sous la première et au début de la seconde République, cette mission était réservée à la Cour constitutionnelle.703(*)

    Il faut relever pour être complet sur l'historique que cette juridiction fut supprimée par la loi constitutionnelle du 15 août 1974 qui attribua cette compétence au Bureau politique704(*), puis le Comité central hérita de cette prérogative du fait de la révision constitutionnelle du 25 novembre 1980.705(*)

    A la suite du discours du Président de la République du 24 avril 1990, la révision constitutionnelle du 5 juillet 1990 et l'Acte constitutionnel de la transition confièrent à la Cour suprême de justice cette compétence.706(*)

    En revanche, le décret-loi n°003 du 27 mai 1997 n'ayant prévu cette procédure, la vacance provoquée par l'assassinat du Président Laurent-Désiré Kabila, le 16 janvier 2001, a été comblée à l'issue d'une procédure anticonstitutionnelle qui a impliqué tous les pouvoirs de l'Etat : le Gouvernement, l'Assemblée constituante et législative - parlement de transition et la Cour suprême de justice.

    Le constituant de 2006 a aussi disposé qu'en cas de vacance pour cause de décès, de démission ou pour toute autre cause d'empêchement, les fonctions de Président de la République, à l'exception de celles mentionnées aux articles 78, 81 et 82 c'est-à-dire le pouvoir de nomination des membres du gouvernement, des hauts cadres du pays et des magistrats, sont provisoirement exercées par le Président du Sénat. 707(*)

    Il ressort de la lecture de cette disposition constitutionnelle confirmée d'ailleurs par le texte exprès de la Constitution qu'il s'agit d'une vacance suivie de plano par un intérim constitutionnel. 708(*) L'intérim prend fin par l'élection et la prise de fonction du nouveau Président de la République qui a ainsi un mandat plein.

    Cette élection, en cas d'empêchement définitif déclaré par la Cour constitutionnelle, doit, sur convocation de la Commission électorale nationale indépendante, avoir lieu soixante jours au moins et quatre-vingt-dix jours au plus, après l'ouverture de la vacance ou de la déclaration du caractère définitif de l'empêchement.709(*)

    A ce niveau, cette disposition appelle un commentaire spécifique en ce qu'elle pose au moins deux questions de droit à savoir : la définition de l'empêchement définitif et la nature juridique de la décision de proroger le délai électoral prévu à cette même disposition.

    Le constituant congolais ne définit pas l'empêchement définitif. Il se contente d'en déterminer les modalités d'intérim en cas de vacance qu'il provoque sans dire en quoi il consiste. Le recours à la doctrine permet de dire que l'empêchement définitif s'entend d'un « obstacle qui ne permet pas au titulaire d'une fonction publique de l'exercer normalement ».710(*) D'autres auteurs, se fondant sur un critère plutôt organique et formel voient dans l'empêchement « l'impossibilité officiellement constatée pour un gouvernement d'exercer ses fonctions ».711(*)

    Il convient de souligner que dans le cadre du droit français qui sert de cadre théorique à ces définitions, la distinction est faite entre l'empêchement provisoire ou momentané et l'empêchement définitif ; l'empêchement provisoire entraîne la suppléance par le Premier ministre712(*) tandis que l'empêchement durable provoque l'intérim.713(*)

    Il apparaît clairement que la distinction tient à l'intensité ou la durée de l'empêchement. Ainsi, la maladie du Président de la République qui l'aliterait pendant plus de six mois pourrait selon les circonstances de l'espèce être retenue comme empêchement définitif. Il faut dire cependant que s'agissant d'une question de fait, elle est laissée à l'appréciation souveraine du juge constitutionnel saisi, dans tous les cas de vacance, par le Gouvernement.714(*) En revanche, les hypothèses d'empêchement peuvent être variées, et difficile également l'appréciation du seuil au-delà duquel un empêchement devient définitif. 715(*)

    Il faut cependant relever une autre hypothèse qui est sous entendue par cette disposition constitutionnelle : le gouvernement refuse de saisir la Cour constitutionnelle. Il se passera que la situation sera délicate si le gouvernement ne devait pas saisir le juge constitutionnel, soit par calcul politique, soit pour toute autre raison. Sur ce point, qui, il faut le dire, frôlerait le ridicule, la Constitution est muette.716(*)

    En droit positif congolais, la suppléance qui est provoquée par un empêchement momentané est, au voeu du constituant, confiée au Premier ministre mais sur délégation expresse de pouvoir de convoquer et de présider le Conseil des ministres.

    A contrario, l'on peut dire que la suppléance de plano n'est pas organisée. Si le Chef de l'Etat n'opère aucune délégation de pouvoir au profit du Premier ministre, en cas de cohabitation des majorités par exemple, ce dernier sera dans l'impossibilité juridique de convoquer et de présider le conseil des ministres.

    Par ailleurs, avançons que le juge constitutionnel constate la vacance de façon en principe non polémique étant donné le caractère certain de l'événement qui en est la cause : le décès, la démission, à quoi peut être ajoutée une condamnation entraînant la destitution prononcée par la Cour constitutionnelle.717(*)

    En revanche, même si la délégation de pouvoir qui est une incompétence matérielle qu'une autorité publique s'impose momentanément doit être expresse et non implicite, il convient aussi de noter que l'usage de l'indicatif présent par le constituant entraîne une obligation, dans le chef du Président de la République empêché, de déléguer.

    En effet, par la délégation de pouvoir, la doctrine la plus éclairée enseigne que l'autorité délégante se dessaisit d'une partie de sa compétence au profit du délégataire. Elle opère ainsi une nouvelle répartition de compétences et, tant qu'elle n'a pas abrogé la délégation, elle ne peut plus intervenir dans le domaine transféré. 718(*) Somme toute, le refus de déléguer pourrait être retenu comme une violation intentionnelle de la Constitution tant cette incartade est constitutive de l'infraction politique de haute trahison, pour briser son inertie, par la Cour constitutionnelle.719(*)

    Le second problème juridique posé par la lecture de l'article 76 alinéa 3 de la Constitution de la IIIème République est celui de la nature juridique de la décision de proroger le délai électoral prévu par le constituant.

    Il s'agit, à n'en point douter, d'une décision constituante tant le juge constitutionnel siège comme pouvoir constituant dérivé habilité à modifier le texte de la Constitution en ce qui est du délai constitutionnel de l'élection en cas de vacance provoquée par un empêchement définitif. Cette nature juridique particulière qui est surprenante élève cependant le juge constitutionnel siégeant ici en matière gracieuse en une autorité constituante dérivée d'un type particulier.

    A deux reprises, le juge constitutionnel congolais a déjà pris la décision de proroger la durée de la transition politique alors que celle-ci était prévue par la Constitution de la transition.720(*) L'on doit indiquer qu'une opinion contraire en droit français estime que l'équivalent de cette disposition dans la Constitution du 4 octobre 1958 accorde plutôt soit une compétence discrétionnaire (alinéas 6 et 10 de l'article 7) soit une compétence liée (les alinéas 7,8 et 9 du même article).721(*)

    Cette opinion n'emporte pas nos suffrages au double motif qu'elle utilise un vocabulaire propre au droit administratif et voit dans le juge constitutionnel un simple régulateur de l'opération électorale.

    En effet, les notions de compétence discrétionnaire ou liée dénaturent ici le caractère purement constituant du pouvoir que le constituant originaire accorde au juge constitutionnel. En outre, quelle serait la sanction de l'irrespect de cette compétence liée ou du non usage de la compétence discrétionnaire ?

    Nous pensons qu'il s'agit de la compétence constitutionnelle accordée au juge non point comme juge car ici il n'exerce aucune activité juridictionnelle au sens strict du terme mais plutôt comme autorité constituante. Autrement, il est théoriquement difficile d'expliquer et de fonder l'autorisation de proroger le délai fixé par la Constitution sans prendre une décision de même nature juridique.

    Si la nature de cet acte est infraconstitutionnelle, comme semblent le suggérer Messieurs Renoux et de Villiers, il y a lieu de constater qu'elle est incontestablement inconstitutionnelle. Si elle est après tout conforme à la Constitution, c'est parce qu'elle est l'émanation de l'autorisation constituante. Cette autorisation constituante confère, en théorie, une même nature à l'acte qui est pris dans son sillage.

    Sur le fond, disons qu'en cas de démission ou de décès, le juge constitutionnel constate, d'une part, que sont réunies les conditions prévues à l'article 75 de la Constitution relatives à l'exercice provisoire des fonctions du Président de la République par le Président du Sénat, d'autre part, que s'ouvre, à partir de cette date, le délai fixé par l'article 76 alinéa 3 pour l'élection du nouveau Président de la République.722(*)

    Il reste le problème du moule juridique d'expression de cette déclaration de vacance. Si en droit français, elle s'énonce sous forme effectivement d'une déclaration en raison du caractère non expressément juridictionnel de cette instance, il importe, chez nous, que la Cour prenne un arrêt car il nous semble être le seul mode d'expression d'une juridiction de ce rang.

    Par ailleurs, les articles 41 et 42 du projet de loi organique portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle se limitent à dire que cette dernière connaît de la vacance et de la prolongation du délai de l'élection du Président de la République. 723(*)Pareille formulation est on ne peut plus mince. Il suffit de se rappeler que la prolongation du délai d'élection est une question proprement politique pour se rendre compte que le futur législateur organique pourrait ajouter quelques mécanismes protecteurs des droits de l'homme comme le siège de la Cour qui doit, en cette matière, se composer en plenum.

    En conclusion, la déclaration de vacance doit être entendue au sens juridique du terme c'est-à-dire d'une situation juridique qui est constatée et non constituée. Ainsi l'arrêt à rendre par la haute Cour sera déclaratif du décès, de la démission ou de l'empêchement définitif qui auront préalablement existé.

    La Cour heureusement ne constitue aucun droit nouveau au profit de personne, sauf à étudier plus loin les effets attachés aux décisions de la Cour constitutionnelle à l'égard des tiers.724(*)

    Il n'en est pas de même en ce qui concerne les arrêts de proclamation des résultats électoraux dont le caractère constitutif va être étudié dans le paragraphe qui suit.

    §3. La proclamation des résultats électoraux et référendaires

    L'étude de ce paragraphe va tourner autour de la compétence à la fois constitutionnelle et légale de proclamer les résultats des élections et du referendum.

    En sus, il sied de dire d'emblée que la proclamation des résultats vient à la suite soit des contestations électorales contentieuses dont l'étude interviendra à la seconde section du présent chapitre, soit de la transmission sans contestation des résultats provisoires par l'autorité administrative indépendante instituée par le constituant. Commençons par les résultats électoraux avant de voir le cas des résultats référendaires.

    A. Cas des résultats électoraux

    Aux termes des dispositions des articles 71 alinéa 3 et 161 alinéa 2, il ressort clairement que les autorités politiques supérieures de notre pays doivent être déclarées élues. S'agissant de la procédure à suivre, le futur législateur organique a prévu deux articles qui se limitent à énoncer que la procédure est régie par la loi électorale et la loi sur le referendum.

    Pareille formulation est également mince, à l'évidence. Nous dirons pourquoi après avoir analysé brièvement la proclamation de l'élection présidentielle.

    1. Election présidentielle

    La lecture combinée de l'article 72 de la loi n°06/006 du 9 mars 2006 portant organisation des élections présidentielles, législatives, provinciales, urbaines, municipales et locales725(*) et 161 alinéa 2 de la Constitution donne à comprendre que le juge constitutionnel est notamment chargé de proclamer les résultats définitifs des élections présidentielle et législatives dans les 48 heures qui suivent la transmission des résultats provisoires si aucun recours n'a été introduit devant cette juridiction.

    L'on peut observer aisément que prima facie le juge constitutionnel joue là le rôle semblable à celui d'une autorité publique chargée de proclamer les résultats des élections même si en cas de contestation, le pouvoir de proclamer semble émerger de la nature même du contentieux en question. En effet, dans une joute électorale qui se mue en bataille prétorienne, il est évident que des droits subjectifs sont en action et que la proclamation des droits reconnus par le juge semble être l'issue normale du litige qui est ainsi tranché.

    C'est, d'ailleurs, ce qu'exprime le prescrit de l'article 75 de la loi électorale lorsqu'il dispose que « si les recours sont déclarés irrecevables ou non fondés, la Cour suprême de justice (...) proclame les résultats définitifs des élections ». Ainsi, la Cour suprême de justice a-t-elle, « après examen, déclaré irrecevables les recours enrôlés sous RCE PR 001, 002, 005, 007 et 008 ; elle s'est déclarée incompétente en ce qui concerne le recours enregistré sous RCE PR 006 et a déclaré non fondés les recours enrôlés sous RCE PR 003 et 004 ; proclamé les résultats définitifs ci-après (...) ».726(*)

    Cet arrêt pose un réel problème juridique car il évacue huit recours en contestations électorales présidentielles par un attendu qui est loin d'incarner une motivation digne d'une Cour constitutionnelle. Dire que la Cour a déclarés irrecevables tels recours ou non fondés tels autres n'est nullement synonyme d'une motivation car la lecture simple d'un tel arrêt ne permet à personne même pas aux juges eux-mêmes de savoir les soutènements juridiques qui ont engendré la décision.

    Naturellement, l'arrêt a ouvert le second tour de l'élection présidentielle en disant de façon laconique mais claire que « sont admis à se présenter au second tour, conformément à l'article 114 de la loi n°06/006 du 09 mars 2006, Messieurs Kabila Kabange Joseph et Bemba Gombo Jean-Pierre, les deux candidats ayant recueilli le plus grand nombre des suffrages exprimés au premier tour ».727(*)

    L'arrêt pose en outre le problème de la composition de la Cour suprême de justice qui l'a rendu. Au 15 septembre 2006, la Constitution de 2006 est en vigueur et porte que c'est la Cour constitutionnelle qui est compétente en matière de contentieux électoral présidentiel et législatif.728(*) Or, la disposition transitoire de cette même Constitution attribue cette compétence à la Cour suprême de justice729(*) sans dire en quelle de ses diverses formations.

    Or, en plus, la haute Cour dans l'arrêt commenté affirme avoir siégé, en ses chambres réunies, sans indiquer en laquelle de ses trois sections. Procédons donc par élimination : la haute Cour n'a pu siéger ni en matière relevant de la section de législation, ni en celle relavant de la section administrative. La seule possibilité étant qu'elle aurait siégé en sa section judiciaire, toutes chambres réunies. Or, là aussi, il y a un gros problème car, l'article 155 et même l'article 156 du code de l'organisation et de la compétence judiciaires730(*) déterminent limitativement les matières relevant de cette section sans citer le contentieux électoral.

    Le contentieux électoral n'est cité qu'à l'article 160 du même code. Ici, aussi, il faut se rappeler qu'en ce qu'il était en flagrante contradiction avec la révision constitutionnelle de 1988 déjà citée, le troisième point de l'article 160 était abrogé et n'existe pas.

    Ainsi donc, à notre avis, seules les sections réunies peuvent être considérées comme le seul juge constitutionnel en droit congolais et comme cette matière est confiée à ce juge, il est seul qualifié à trancher les contestations électorales.

    Ayant donc siégé comme il l'a fait, le juge suprême congolais a erré et égarer les acteurs politiques dans la mesure où il n'a pas dit le droit dans toute sa splendeur. Or, statuant comme juge constitutionnel transitoire, ou même définitif à l'époque, la Cour suprême de justice ne peut être composée qu'au nombre de sept, aux termes de l'alinéa 4 de l'article 54 du code de l'organisation et de la compétence judicaires qui dispose que « lorsqu'elle statue toutes sections réunies, la Cour suprême de justice siège au nombre de sept membres au moins ».

    C'est le lieu de vider une confusion que semblent entretenir nos vénérables juges de l'entendement de l'article 74 alinéa 8 de la Loi dite électorale qui dispose que « le contentieux des élections est toujours jugé par une juridiction siégeant au nombre de trois juges au moins ».731(*)

    Cette disposition qui est une pétition de principe pour toutes les hautes juridictions, car celles-ci siègent déjà toujours à trois membres au moins, n'est applicable que pour les tribunaux de paix ou les tribunaux de grande instance qui eux aussi siègent à trois juges respectivement en matière coutumière et en matière répressive.

    Ainsi dit, cet énoncé législatif n'exprime nullement le souhait du législateur de voir la composition du juge constitutionnel changer. Il suffit de remarquer que cet énoncé législatif est général à toutes les juridictions pour ne pas avoir à écarter une disposition expresse et spéciale concernant la Cour suprême de justice devenue juge constitutionnel transitoire.

    Au demeurant, dire trois juges au moins n'exclut pas que le siège ait plus de trois membres. Dans l'arrêt étudié, la Cour a siégé effectivement à plus de trois membres sans être pourtant une formation prévue par la loi pour connaître de la contestation électorale. Ce problème a été posé lors de l'arrêt RCE PR 009 du 27 novembre 2006732(*) et la haute Cour avec une simplicité biblique a tout simplement dit qu'il n'en était rien en opinant que « les articles 54 alinéa 4 et 160 du code de l'organisation et de la compétence judiciaires relatifs au contentieux des élections ne sont pas d'application en l'espèce ».733(*) Et le problème de compétence technique de se reposer dans de termes renouvelés !

    Depuis cet arrêt, la Cour sera démasquée, car brusquement sans trouver un autre fondement juridique, elle siégera à sept membres pour proclamer « élu à la majorité absolue, Président de la République démocratique du Congo, Monsieur Kabila Kabange Joseph ».734(*)

    Comment le même jour, deux arrêts peuvent-ils émaner d'une même haute juridiction et répondre de deux façons diamétralement opposées à une même question de droit ? Comment dès lors cultiver la crédibilité scientifique des dires pour droit de la Haute Cour ? Ces interrogations sont autant de clefs pour tenter de comprendre comment la matière électorale qui est contentieuse par définition se retrouve confiée au juge constitutionnel au titre d'autorité chargée de proclamer les résultats définitifs. C'est vrai également en ce qui concerne les élections législatives.

    2. Elections législatives :

    Nous avons vu à l'occasion du paragraphe précédent que cette matière ressortit à la fois du contentieux électoral et des matières gracieuses attribuées au juge constitutionnel.

    Sans entrer dans de longs développements que nous réservons à la seconde section du présent chapitre consacré à la compétence contentieuse de la Cour constitutionnelle, il y a lieu de remarquer que celle-ci exerce cette compétence, dirait-on, de proclamation tant au niveau national qu'au niveau provincial pour ce qui est des résultats obtenus à ce niveau et contestés par voie d'appel.

    a) Elections législatives nationales

    L'article 127 de la loi électorale renvoie au prescrit des articles 68 à 72 de la même loi pour ce qui est de la proclamation des résultats définitifs des élections législatives nationales. En effet, l'article 72 expose l'obligation qu'a la Cour suprême de justice de proclamer les résultats définitifs des élections législatives (...) dans les 48 heures qui suivent la transmission des résultats provisoires si aucun recours n'a été introduit devant elle.

    En cas de recours contre les élections législatives nationales, dispose l'article 74 alinéa 3 de la même loi, la Cour dispose d'un délai de deux mois à compter de la date de leur saisine pour rendre ses décisions.

    Sans anticiper sur cette question relative au délai endéans lequel l'arrêt de proclamation doit être rendu, il importe de remarquer que le futur législateur organique a réglé la difficulté en posant qu'il s'agit d'un délai d'ordre non sanctionné en droit.735(*)

    Il est donc évident que la proclamation sans recours conserve effectivement un caractère gracieux tandis que l'exercice des recours par les protagonistes malheureux de l'élection imprime à la proclamation faite en cette occurrence un caractère contentieux que nous étudierons plus tard.

    Affirmons seulement que l'arrêt de proclamation confère à l'élu une sorte de droit à devenir député national qui sera confirmé par la plénière de l'assemblée nationale. Nous disons droit à devenir député car l'arrêt ne suffit pas pour emporter validation du mandat obtenu dans sa circonscription électorale. Il est possible que l'arrêt soit contesté par les voies de droit que nous analyserons bientôt. 736(*)

    Dès lors la sécurité juridique veut que la qualité de député ne soit réellement acquise qu'après la validation des mandats. Si cette procédure est souvent celle que les assemblées parlementaires appliquent dans leurs hémicycles, il importe de noter qu'elle pose une question théorique de fond : qui valide l'assemblée plénière à valider ? La réponse à cette interrogation interdit justement de voir une instance juridictionnelle dans l'enceinte de l'Assemblée nationale.

    La validation des mandats est une formalité administrative de contrôle de présence mais aussi un acte politique important. Il faut lui reconnaître également la vertu de créer des droits et des obligations dans le chef du député, soit un véritable statut de droit public.

    Il s'agit, en fin de comptes, d'un acte parlementaire dont la légalité constitutionnelle peut être contrôlée par le juge constitutionnel en vertu de l'article 144 de la procédure devant la Cour suprême de justice.737(*)

    Il sied de dire d'emblée à ce niveau que le futur législateur organique marque un recul car il ne dispose aucunement sur le contrôle des actes parlementaires comme c'est le cas de l'article 144 vanté qui a trouvé deux cas d'application en droit congolais.738(*)

    Réfutant l'argument avancé par Mabanga Monga Mabanga selon lequel, l'article 144 invoqué serait lui aussi abrogé par la révision constitutionnelle portée par la loi n°88-004 du 29 janvier 1988,739(*)il convient tout simplement de noter que la disposition censée l'avoir abrogé porte sur le contentieux électoral confié au Comité central du Mouvement populaire de la Révolution et non sur le contentieux portant sur « les recours dirigés contre les actes du Conseil législatif(Parlement) refusant la validation des pouvoirs ou constatant la démission d'office d'un de ses membres ». 740(*)

    La nuance eût été, nous en convenons, que le dernier alinéa de cet article 144 en ce qu'il renvoie aux articles 138 à 143 serait abrogé encore que le contenu d'une norme peut être maintenu dans une procédure qui reste, somme toute, étrangère à celle qui est visée par l'abrogation implicite exposée.

    En effet, pour que l'abrogation implicite des normes joue, il faut mais il suffit que les deux normes soient intervenues dans le même champ et qu'elles soient donc contradictoires. La double exigence de l'herméneutique juridique manque en l'espèce, les normes prétendument en contradiction relevant de deux contenus différents et, de ce fait, ne présentant aucune contradiction.741(*)

    Voyons à présent ce qu'il en est de cette compétence concernant les élections législatives provinciales.

    b) Elections législatives provinciales en cas d'appel

    Les élections provinciales, comme on le sait, ne relèvent pas directement du contentieux confié à la Cour constitutionnelle. Elles sont en ce qui concerne les députés provinciaux de la compétence de la Cour d'appel du ressort. Et, cela ressort de l'article 72 de la loi électorale. Mais il faut noter tout de suite que par la voie du recours en appel contre les arrêts rendus en premier degré par la Cour d'appel, la Cour constitutionnelle transitoire se trouve rendue compétente en ce qui concerne les législatives provinciales.

    C'est ainsi que par arrêt RCE/ADP/012 du vendredi 9 février 2007 opposant la CEI au MLC, la Cour suprême de justice a été saisie comme juridiction d'appel concernant une candidature à une élection provinciale au poste de gouverneur de province rejetée par la CEI mais confirmée par l'arrêt RCCE/001 du 3 février 2007 de la Cour d'appel de Kananga.742(*) Il en est de même de l'arrêt RCE/ADP/010.743(*)

    Ces deux arrêts sont intervenus en matière de contentieux de candidature ; à ce titre, ils nous intéressent ici car ils marquent la spécificité du juge constitutionnel qui est compétent pour statuer en appel tant sur le contentieux de candidature que sur celui de résultats au terme duquel il proclame le candidat élu notamment gouverneur de province. Tel est le cas de l'arrêt RCE /014/015 du 16 février 2007 que nous pouvons tenir pour un arrêt de principe tant il définit, pour la première fois, en droit congolais la notion de majorité absolue744(*).

    En est-il de même du contentieux référendaire ?

    B. Cas des résultats référendaires

    Il ressort des dispositions de la Constitution que la Cour constitutionnelle connaît du referendum. Telle formulation, pour laconique qu'elle soit, ne nous avance guère dans l'étude de la compétence de proclamation des résultats référendaires. Ainsi, la lecture de la loi référendaire n°05/010 du 22 juin 2005 portant organisation du référendum constitutionnel en République démocratique du Congo745(*) donne à comprendre que le juge constitutionnel, au-delà du contentieux référendaire que nous verrons bientôt, a été rendu compétent pour proclamer les résultats du referendum.

    Ainsi, par arrêt RE 04 du 3 février 2006, la Cour suprême de justice « (a) proclamé les résultats définitifs suivants :

    Nombre d'électeurs inscrits : 25.021.703

    Nombre de votants : 15.505.810

    Nombre de bulletins nuls : 725.735

    Suffrages exprimés : 14.780.075

    Pour le Oui : 12.461.001

    Pour le Non : 2.319.074

    (et) déclaré que le oui a recueilli 84, 31% des voix et le non 15, 69%».746(*)

    Cet arrêt n'appelle pas de commentaire particulier tant il est rendu par une formation idoine de la Cour suprême de justice et, sur le fond, s'est limité à constater les résultats du referendum tels qu'ils lui ont été transmis par le président de la Commission électorale indépendante. Il suffit de voir que la Cour a ainsi fait une bonne application de l'article 52 de la loi déjà citée.747(*)

    Terminons par préciser que la requête adressée à la Cour est munie d'un procès-verbal des résultats provisoires de la consultation référendaire et qui retrace donc les résultats par bureau de vote dans toute l'étendue de la République.

    Ce chef de compétence qui présente une simplicité toute biblique, par son énoncé textuel, tranche en difficulté avec la question du dépôt de la déclaration du patrimoine familial de certaines autorités supérieures de l'Etat qui, elle, relève de la bonne gouvernance qui postule une transparence dans la gestion des deniers et biens de l'Etat.

    Autrement, la confusion des patrimoines de l'Etat et des dirigeants transforme, sans coup férir, l'Etat en une sorte de république « bananière ». Tel est le fondement de la déclaration du patrimoine exigée.

    §4. Le dépôt de la déclaration du patrimoine familial du Président de la République et des membres du gouvernement

    Le souci de la transparence dans la gestion de l'Etat moderne a amené le constituant congolais à faire de la déclaration de son patrimoine familial une obligation à la fois politique et juridique à charge du Chef de l'Etat et de membres du gouvernement.

    Ainsi, l'article 99 de la Constitution dispose qu' « avant leur entrée en fonction, le Président de la République et les membres du Gouvernement sont tenus de déposer, devant la Cour constitutionnelle, la déclaration écrite de leur patrimoine familial, énumérant leurs biens meubles, y compris actions, parts sociales, obligations, autres valeurs, comptes en banque, leurs biens immeubles, y compris terrains non bâtis, forets, plantations et terres agricoles, mines et tous autres immeubles, avec indication des titres pertinents.

    Le patrimoine familial inclut les biens du conjoint selon le régime matrimonial, des enfants mineurs et des enfants, même majeurs, à charge du couple. La Cour communique cette déclaration à l'administration fiscale. Faute de cette déclaration, endéans les trente jours, la personne concernée est réputée démissionnaire.

    Dans les trente jours suivant la fin des fonctions, faute de cette déclaration, en cas de déclaration frauduleuse ou de soupçon d'enrichissement sans cause, la Cour constitutionnelle ou la Cour de cassation est saisie selon le cas ».748(*)

    Cette disposition qui doit être saluée du point de vue de la transparence du système politique pose néanmoins le problème de la définition de la famille des dirigeants politiques. En effet, le constituant a compris la notion de famille au sens de ménage déjà consacré par le code de la famille.749(*) Mais, même là, il s'est arrêté en si bon chemin car le ménage va au-delà de la petite famille nucléaire.

    En termes plus clairs, une mutation au nom des parents ou alliés rendra cette disposition inefficace. Nous pensons que le constituant, de lege ferenda, non seulement devrait adopter la notion de ménage qui est plus large mais aussi devrait étendre cette disposition à toute personne dépositaire de l'autorité publique et manipulant, à ce titre, des deniers et biens publics.

    Par ailleurs, l'hypocrisie de ces mécanismes a été dénoncée pertinemment par la doctrine car en réalité beaucoup de nos dirigeants sont polygames et il leur suffira de mettre les biens à déclarer au nom des épouses ignorées par la loi mais qui sont pourtant réellement ancrées dans leur vie pour rendre cette disposition purement symbolique.750(*) Il faut là aussi un travail de cohérence des énoncés constitutionnels avec la praxis du peuple auquel ils sont destinés.

    Il reste toutefois le problème de la forme sous laquelle telle déclaration devra être actée par la Cour constitutionnelle. Nous pensons pour des raisons déjà invoquées ailleurs que la haute Cour devrait prendre un arrêt de donner acte qui serait signifié à la fois et à l'administration fiscale et à l'autorité publique qui aura fait la déclaration visée.

    La sanction qui est attachée au défaut de déclaration dans le délai imparti par le constituant s'appliquerait de façon plus nette à compter de la cessation des fonctions surtout que le procureur général près la Cour constitutionnelle aura entre autres pour fonction de rechercher et de poursuivre telles infractions.751(*)

    Comme nous l'avons vu, un arrêt de donner acte a l'avantage certain de porter à la connaissance du public la déclaration ainsi faite par le biais du contrôle de l'opinion publique qui pourra s'exercer aisément notamment à l'occasion de la publication de la susdite déclaration et de l'arrêt qui en prend acte au journal officiel de la République démocratique du Congo. L'efficacité du contrôle juridictionnel de la transparence passe aussi par l'opinion publique qui est concernée par les mesures exceptionnelles.

    §5. La déclaration de conformité des ordonnances de l'article 145 de la Constitution

    L'étude de cette question spéciale de droit constitutionnel passe par l'affirmation que cette disposition constitutionnelle est une copie de l'article 16 de la Constitution française. Il faut cependant remarquer qu'il n'y a pas de mimétisme béat tant la disposition française fait appel «à des mesures (qui) doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission »752(*), alors que la congolaise se borne à faire recours aux « mesures nécessaires pour faire face à la situation ».753(*)

    Du point de vue de la question qui nous occupe, il importe de souligner que la Président de la République, lorsqu'il prend les mesures de l'article 145 de la Constitution, n'est pas lié par les dispositions de la Constitution à l'exception naturellement de celles contenues dans ce même article 145 et dans les dispositions des articles 85, 116 et 144 contenant des normes idoines à cette matière. Le rapprochement des termes des articles 69 et 145 de la Constitution est significatif du rôle majeur du chef de l'Etat. Arbitre et garant dans les temps normaux, il peut cumuler les pouvoirs législatif et exécutif quand sont réunies les conditions prévues par l'article 145 de la Constitution.

    Outre que cette disposition subordonne sa mise en oeuvre à une interruption, et non à un fonctionnement seulement irrégulier, des pouvoirs publics constitutionnels, il faut donc noter que le dysfonctionnement d'un gouvernement ne saurait justifier le recours légitime à cette disposition. Il n'est pas plus légitime non plus de recourir à cette disposition en cas de grève de services publics. En irait-il de même d'une grève générale paralysant les services publics constitutionnels ? Il faut avouer que tel recours à cette disposition aurait les apparences d'un usage idoine de la Constitution.

    Cependant, la concentration du pouvoir entre les mains du Président de la République fait de ce dernier le seul interprète de la Constitution, tant en ce qui concerne sa compétence, puisqu'il lui appartient de juger quelles sont les mesures exigées par les circonstances, sous réserve de ne pas modifier la Constitution, que celles du gouvernement et du parlement, pour autant, qu'il bénéficie du concours du Premier ministre et des présidents des assemblées, tout au moins de celui du président de l'Assemblée nationale.

    Par ailleurs, une tentation devrait être évitée : le recours à l'article 145 de la Constitution en cas de cohabitation des majorités présidentielle et parlementaire. Ces oppositions de majorités, faut-il le rappeler, font partie du fonctionnement normal de la Constitution en étant de simples conséquences de la souveraineté du peuple.754(*)

    La doctrine opine de manière majoritaire que la décision de recourir à ces dispositions constitutionnelles consacrant la dictature constitutionnelle présente le caractère d'un acte de gouvernement.755(*) Naturellement, le juge administratif manque de compétence à son égard. Il ne lui appartient nullement ni d'apprécier la légalité ni de contrôler la durée d'application de ces mesures.

    Soulignons cependant que s'agissant d'un régime de confusion des pouvoirs, le juge administratif reste compétent lorsque le chef de l'Etat prend des actes réglementaires dans le sillage de l'article 145 de la Constitution. En effet, le juge doit distinguer les mesures qui ont une nature législative de celles qui ont une nature réglementaire. Ici joue le critère matériel établi par les articles 122, 123 et 128 de la Constitution.

    Ainsi la requête qui critique une décision à contenu législatif est donc irrecevable devant le juge administratif suprême. L'on peut toutefois se poser la question de savoir si le Président de la République est dispensé de suivre les formes constitutionnelles des normes qu'il doit édicter pour faire face à la situation qui donne lieu au recours à l'article 145. La réponse doit être non.

    En effet, il devra prendre des actes réglementaires, législatifs ou autres dans les formes qui permettent qu'ils soient reconnus et contrôlés par le juge constitutionnel qui reste compétent même devant des actes de gouvernement.

    Dans la perspective de l'Etat de droit constitutionnel ou moderne que la République démocratique du Congo veut installer, il sied de noter que l'article 145 de la Constitution ne limite pas les décisions du chef de l'Etat pour ce qui est de leur objet ; elles peuvent donc porter atteinte aux droits et libertés ; mais il les limite quant à leur but et leurs motifs ; en effet ces mesures sont celles « nécessaires pour faire face à la situation ». Analysant le caractère nécessaire ou non des mesures prises par le chef de l'Etat, la Cour constitutionnelle exerce ainsi un contrôle d'opportunité au-delà du simple contrôle de légalité constitutionnelle.

    L'on peut se poser une seconde question non moins pertinente : comment assurer la sanction de ces obligations constitutionnelles ? Certes, la Cour constitutionnelle est consultée à l'intervention de chacune de ces mesures alors que la décision générale de recourir à l'article 145 n'est pas subordonnée, comme en droit français, à la consultation officielle de la Cour constitutionnelle.

    Le contrôle de la Cour constitutionnelle n'intervenant qu'après la signature des ordonnances, l'on peut être amené à constater que ce contrôle-là concerne des actes juridiques en vigueur et non en chantier comme c'est le cas d'un contrôle préalable ordinaire. En effet, la signature des ordonnances prévues à l'article 145 de la Constitution correspond à deux moments d'élaboration des normes : l'édiction et la promulgation.756(*)

    La signature cristallise en effet la promulgation c'est-à-dire l'authentification de l'acte édicté et l'ordre donné à l'administration de procéder à son exécution. S'agissant d'un contrôle a priori et à la seule initiative du Président de la République, il n'est pas envisageable prima facie de prévoir un contrôle de constitutionnalité des ordonnances prévues à cette disposition constitutionnelle.757(*)

    Nous pensons qu'il est en effet possible que les ordonnances prises dans ces circonstances soient susceptibles de contrôle a posteriori lorsqu'elles portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux. En outre, la déclaration de conformité à la Constitution faite par la Cour constitutionnelle n'empêche nullement cette dernière à statuer ultérieurement sur la constitutionnalité desdites ordonnances.758(*)

    Après l'écoulement de délais constitutionnels de circonstances ayant donné lieu au recours à l'article 145, il faut admettre que la Cour constitutionnelle reste compétente pour observer l'arrivée du terme.759(*)

    Il faut constater que cette déclaration de conformité est donnée sans qu'au départ il n'y ait un contentieux à trancher. Il s'agit donc d'une matière gracieuse qui peut appeler par ailleurs un contentieux contre les ordonnances qui violeraient les droits et libertés fondamentaux. De ce point de vue, le droit constitutionnel congolais semble avoir cristallisé les acquis de la transition issue tant des accords du Palais du peuple que de Pretoria.760(*)

    La dictature constitutionnelle semble revenir sur les plages du contrôle de constitutionnalité et conforter ainsi la prétention de la République démocratique du Congo à installer un Etat de droit constitutionnel.

    Il faut cependant remarquer que le constituant congolais s'est limité à établir une saisine, toutes affaires cessantes, de la Cour constitutionnelle sans dire si cette dernière devrait aussi statuer, toutes affaires cessantes et sans désemparer. Il nous semble que telle serait la logique sous-jacente au système de l'urgence.

    Il importe de noter enfin que ce régime de confusion des pouvoirs est heureusement temporaire car l'objectif ultime est le rétablissement de la situation normale dans les plus brefs délais. Le dictateur constitutionnel, à la Cincinnatus, devant rétablir l'état des choses tel qu'il était auparavant et non le modifier. Entre d'autres termes, il doit rendre au juge constitutionnel son droit de trancher dans le contentieux soumis à sa connaissance.

    Section 2 : LES ATTRIBUTIONS EN MATIERE CONTENTIEUSE

    Il s'agit, à coup sûr, d'analyser ici l'essentiel des compétences juridictionnelles de la Cour constitutionnelle congolaise. Ces attributions contentieuses sont fixées tant dans la Constitution que dans la loi organique portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle. Aussi l'étude succincte des chefs de compétence s'articulera-t-elle autour des notions essentielles de contrôle de constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi ainsi que celui des règlements.

    Des paragraphes seront consacrés à l'étude du recours en interprétation de la constitution avant d'analyser les compétences de la haute Cour en matière de contestations électorales au-delà du caractère proclamatoire que nous avons souligné plus haut. Il sera de même analysé le contrôle de conformité qui est exercé par le juge constitutionnel sur les traités et accords internationaux.

    Le contentieux de la division tant verticale que horizontale des pouvoirs qui constitue par ailleurs la clef de voûte du dispositif juridictionnel constitutionnel congolais sera analysé tout comme le contentieux répressif des plus hautes autorités politiques du pays.

    A proprement parler, ce contentieux qui relève du droit pénal n'a de lien avec le contentieux constitutionnel que du point de vue formel et organique. En effet, il relève du contentieux politique.761(*) L'option levée par le constituant congolais de le confier au juge constitutionnel nous fonde alors de l'étudier à ce niveau d'analyse.

    Voyons à présent ce qu'il en est du contentieux de constitutionnalité proprement dit.

    §1. Le contrôle de constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi

    Sous ce point, il sera affirmé comme vu précédemment que le contrôle de constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi a été longtemps organisé en droit positif congolais même si son effectivité est restée pendant les heures sombres du monopartisme l'ombre du texte qui l'organisait.

    En effet, la doctrine a déjà indiqué par ailleurs les raisons tant juridiques, politiques que psychologiques qui ont milité au renforcement du sommeil presque comateux du juge constitutionnel congolais.762(*)

    Puisque l'étude consiste à analyser le système de droit positif, il importe de distinguer d'une part, les lois, les actes ayant force de loi, d'autre part, ainsi que les actes d'assemblée.

    Cette triple distinction offre l'avantage d'embrasser trois parties de ce paragraphe et de ramasser ainsi l'essentiel de la matière consacrée au contrôle des actes législatifs en République démocratique du Congo. Il s'agit plus précisément d'étudier ici les normes juridiques susceptibles de contrôle de constitutionnalité.

    a) Les lois

    La doctrine a toujours défini la loi au sens strict comme une manifestation de volonté du législateur exprimée selon la procédure prévue par la Constitution.763(*) Il peut s'agir de la loi ordinaire764(*) ou d'un acte ayant force de loi.765(*)

    Sensu lato, le vocable loi implique également les lois constitutionnelles et les lois organiques. Selon la hiérarchie plutôt organique que le droit consacre, commençons par l'étude des lois constitutionnelles.

    1. Les lois constitutionnelles

    L'on peut légitimement retenir qu'une loi constitutionnelle est celle qui porte modification de la constitution. Elle se distingue de la loi ordinaire par le vote renforcé dont elle fait l'objet ainsi que par la procédure spéciale de révision constitutionnelle prévue.766(*)

    Il faut noter que le pouvoir de révision est constitué par sa forme, mais constituant par son objet. S'il est soumis à des contraintes de procédure qui le distinguent du pouvoir constituant originaire fondateur du régime, habituellement qualifié d'originaire, il est aussi souverain.

    A ce titre, il est le seul pouvoir auquel ne s'imposent pas les décisions du juge constitutionnel. L'on n'oublie fort inopportunément que le pouvoir constituant est un pouvoir de l'Etat, le plus élevé dans l'Etat du fait qu'il est incarné dans les faits par le peuple représentant du souverain ou le souverain lui-même agissant en personne comme une sorte de deus ex machina ou en tous cas, comme une divinité dont les actes ne peuvent impunément être critiqués par ses créatures.

    La question que pose cette norme particulière de contrôle est celle de la légitimité même de son contrôle juridictionnel. En effet, est-il permis à un juge quel qu'il soit de contrôler les actes du souverain ?

    Le problème se rattache à la notion bien connue du pouvoir constituant qui est perçue en doctrine comme un pouvoir souverain dans l'Etat et qui ne saurait théoriquement supporter un quelconque contrôle fut-il juridictionnel.767(*)

    La question a connu un développement fort riche en droit comparé qui a abouti à la célèbre décision du Conseil constitutionnel français du 2 septembre 1992 dite Maastricht II. Cette décision affirme que « le pouvoir constituant est souverain, qu'il lui est loisible d'abroger ou de compléter les dispositions de valeur constitutionnelle ». 768(*)

    Le juge constitutionnel français a admis cependant le contrôle lorsqu'il s'agit des limites matérielles et temporelles prévues par la Constitution. Toutefois, la forme de la révision elle-même échappe au contrôle du juge car elle rentre dans la sphère de la souveraineté du pouvoir constituant.769(*)

    Ces considérations théoriques doivent être acceptées en droit congolais dans la mesure où le constituant du 18 février 2006 a établi des limites matérielles et temporelles au pouvoir de révision qui de ce point de vue reste soumis au contrôle du juge.

    Ainsi le prescrit des articles 219 et 220 de la Constitution installe des limites matérielles et temporelles qui fondent effectivement la compétence du juge constitutionnel. 770(*)

    En est-il de même de lois organiques ?

    2. Les lois organiques

    Le constituant congolais fournit un critère purement formel à la notion de loi organique qui doit s'apprécier comme une loi qui est qualifiée telle par la constitution.771(*) C'est naturellement très court pour une définition juridique. Il importe alors d'ajouter qu'à ce critère formel le constituant apporte un autre critère formel qui est celui de la procédure spéciale de son élaboration. En effet, la loi organique passe par les deux chambres, à une majorité absolue des membres composant chaque chambre et elle connait la promulgation après une déclaration de conformité de la Cour constitutionnelle. 772(*)

    S'agissant ici d'un contrôle a priori dont nous avons parlé plus haut, il importe simplement de relever qu'il n'est pas interdit d'exercer un contrôle de constitutionnalité contre une loi organique lorsqu'elle porte des dispositions contraires à la loi fondamentale. La déclaration de conformité qui fait partie de son élaboration n'empêche pas le juge constitutionnel de statuer ultérieurement sur sa constitutionnalité lorsque celle-ci pose problème à l'occasion d'un contentieux. C'est qu'énonce par ailleurs le constituant.773(*)

    Cette affirmation rejaillit de l'exégèse de la Constitution qui permet une action en inconstitutionnalité contre tout acte législatif, sans distinction aucune. Au demeurant, il serait incohérent dans un système démocratique de justice constitutionnelle qu'un texte législatif quel qu'il fut échappât au contrôle du juge sous prétexte qu'il aurait été préalablement examiné par ce dernier in abstracto. Le contrôle concret postérieur a donc une vertu purgatoire par rapport à l'orthodoxie juridique que doit présenter l'ordonnancement juridique.

    Du point de vue de la théorie de la hiérarchie des sources, l'on peut bien se poser la question de savoir si un contrôle est possible à l'endroit d'une loi qui aurait violé une loi organique.

    Du point de vue formel, la loi organique ne peut être considérée comme incluse dans la Constitution. La véritable cause de censure d'une disposition législative en pareille occurrence n'est pas la méconnaissance de la loi organique par le texte censuré, mais bien plutôt la méconnaissance par celui-ci des dispositions de l'article 124 de la Constitution. Il s'agit donc d'une violation médiate de l'article 124 susmentionné. Toute violation d'une loi organique doit donc être considérée comme visant la disposition constitutionnelle qui renvoie à une loi organique.774(*)

    Pour clore, disons d'un mot que la loi de finances qui relève de cette catégorie particulière des lois échappe en revanche au contrôle du juge constitutionnel. La justification théorique qu'en donne la doctrine unanime est l'impératif de la continuité de la vive nationale.775(*)

    Du point de vue strictement juridique, reconnaissons que c'est bien mince comme justification théorique.

    En droit congolais, une loi de finances qui ne respecterait pas par exemple la répartition des recettes nationales opérée par le constituant violerait sans fioriture la Constitution et devrait donc être déclarée non conforme à cette dernière.

    En revanche, la saisine en inconstitutionnalité devrait respecter l'impératif de la continuité de la vie nationale en n'étant ouverte qu'aux personnes publiques bénéficiaires fonctionnelles des recettes et dépenses prévues par la loi budgétaire.

    Ainsi doit être déclarée irrecevable une requête en inconstitutionnalité introduite par un particulier contre la loi budgétaire au simple motif qu'il manque de qualité, n'étant pas bénéficiaire direct et fonctionnel des crédits. Cette affirmation ne vaut-elle pas pour ce qui est des lois référendaires ?

    3. Les lois adoptées par référendum ou lois référendaires

    Les lois référendaires sont unanimement exclues du champ du contrôle du juge constitutionnel pour la raison bien simple qu'elles sont l'expression directe de la souveraineté nationale. En effet, l'article 5 de la Constitution énonce clairement que « le peuple exerce directement son pouvoir par voie de referendum ». Le juge constitutionnel adopte cette attitude sans qu'une disposition expresse ne le lui interdise pour de raisons de pure idéologie.776(*)

    L'on parle d'idéologie car il n'est pas superflu de voir que le juge est toujours issu et imbu de l'idéologie dominante dans la société qui l'a créé comme juriste ; il n'en est pas toujours conscient lui-même de sorte qu'il ne peut raisonnablement expliquer son attitude vis-à-vis de certaines catégories conceptuelles.

    En effet, l'idéologie libérale dominante dans le modèle de justice constitutionnelle qui est le nôtre postule que le peuple est le souverain et que donc les actes du souverain ne peuvent être contestés par une autorité constituée fut-elle une juridiction constitutionnelle. 777(*)

    Cette théorie a convaincu le juge constitutionnel français avant d'accomplir les marches d'une théorie unanimement admise.778(*)

    Cependant, l'on peut se poser la question de l'incontestabilité d'une loi référendaire qui ne serait pas intervenue dans les conditions constitutionnellement prévues ou même en cas d'une manipulation plébiscitaire qui violerait les droits de l'homme.

    Dans ces conditions, il serait vraiment malheureux que le peuple lui-même puisse réduire ou enfreindre les droits et libertés reconnus aux citoyens par la Constitution. Dans ce cas, la seule possibilité de correction reste l'adoption d'une nouvelle loi en la matière par le parlement, car il n'y a aucune interdiction qu'une loi référendaire soit par la suite modifiée par les représentants du peuple.

    S'agissant par exemple du référendum, la science politique donne des exemples nombreux et variés de son dévoiement à la suite d'une médiatisation intense susceptible d'émousser toute volonté ou de la subjuguer à une volonté politique dont les élans démocratiques ne sont pas toujours évidents. Tel reproche ne peut heureusement être fait aux lois ordinaires.

    4. Les lois ordinaires

    Par ce syntagme, le concept « loi ordinaire » recouvre une pluralité des normes juridiques que prend le législateur sous la forme de loi. Il peut s'agir de loi fixant les règles, tout comme des lois fixant les principes fondamentaux. De même, les lois d'habilitation tout comme les lois d'approbation rentrent dans cette catégorie.779(*)

    Sans perdre du temps dans les détails, l'on peut observer que c'est la catégorie privilégiée du contrôle de constitutionnalité. Elle l'est d'autant plus que depuis fort longtemps elle était restée la seule expression du droit légitime avant l'avènement de l'Etat de droit constitutionnel. Encadrer le législateur par le droit est paradoxalement une production des horreurs des deux guerres mondiales. Comme qui dirait, l'horreur crée le contrôle de constitutionnalité ; en tous cas, elle le nourrit.

    De nature constitutionnelle, organique ou ordinaire, la loi peut toujours être soumise au contrôle du juge. Votée par le parlement, elle est souvent le résultat de tractations et affrontements politiques entre le gouvernement et les parlementaires. Tout contrôle qui pourra y être envisagé peut être interprété comme une remise en cause d'un accord politique obtenu non sans peine.

    Cet argument a été développé pour dénoncer un « contrôle total et absolu » des actes politiques par le juge constitutionnel. La tentation conduirait à l'instauration «d'une dictature des juges » dans une République qui se veut démocratique. Elle serait contraire au principe de séparation des pouvoirs. Selon cette opinion, le juge constitutionnel est, dans la pratique, appelé à jouer quelques fois à l'équilibriste, au centrage pour reconstituer, intérêt général oblige, l'unité du pouvoir politique. Il doit être réaliste.

    En revanche, la censure d'une loi n'a pas que des inconvénients. Elle peut être bénéfique au travail parlementaire. Conscient que son oeuvre est censurable, le législateur est plutôt porté à l'attention et à la vigilance pour l'avenir. L'intervention du juge est de nature à entraîner une certaine autolimitation juridique du législateur. Convaincu que la loi qu'il a produite pourra être censurée par le juge, le législateur prend à l'avance des précautions. Ce qui le contraint à une certaine auto censure.

    Si les lois ordinaires ne semblent susciter un débat particulier en ce qui est du contrôle de leur constitutionnalité, il est acquis que les actes ayant force de loi connaissent le même régime juridique du fait de l'équipollence des effets qui y sont attachés.

    5. Les édits provinciaux

    Le siège de cette matière n'est pas curieusement la Constitution, malgré les termes exprès de cette dernière780(*). En effet, de manière claire, le constituant ne dit pas que les édits sont susceptibles de contrôle de constitutionnalité. En revanche, l'article 73 de la loi portant principes fondamentaux de la libre administration des provinces corrige cette omission en posant clairement le principe du contrôle des édits provinciaux par la Cour constitutionnelle. Cette disposition légale pose, en effet, que la Cour constitutionnelle connaît de la constitutionnalité des édits. L'on peut donc affirmer qu'il y a manifestement identité de régime juridique entre les lois nationales et les édits provinciaux en ce qui est du contentieux constitutionnel.

    C'est le cas du recours formé par le député national Francis Kalombo Tambwa contre l'édit n° 001/008 du 22 janvier 2008 portant création de la Direction Générale des recettes de la Ville de Kinshasa par l'Assemblée provinciale de la Ville de Kinshasa sous RConst 078/TSR dont l'issue est toujours attendue.781(*)

    Si l'initiative des édits appartient concurremment au Gouvernement provincial et à chaque député provincial, l'on constate que le régime des édits décrit par l'article 33 de la loi sur les principes fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces est semblable à celui des lois organiques nationales. Le régime juridique est cependant le même pour tous les actes législatifs, y compris les actes ayant force de loi.

    b) Les actes ayant force de loi

    Définis comme toutes déclarations de volonté émanant de l'Exécutif et destinées à produire, en vertu de la Constitution ou de la théorie des circonstances exceptionnelles, des effets juridiques équipollents à ceux d'une loi, les actes ayant force de loi demeurent un concept polysémique en droit congolais.

    Aussi une brève synthèse permettra-t-elle d'en saisir la substance au regard de la théorie du contrôle qui nous occupe.

    1. Synthèse sur le régime des actes ayant force de loi

    Il sied de noter avec la doctrine que de la définition ainsi donnée des actes ayant force de loi, il découle qu'il s'agit de toutes déclarations de volonté émanant du pouvoir exécutif, bicéphal ou monocéphal, ou même composite comme ce fut le cas sous la Constitution de la transition d'après Sun City. Ces déclarations de volonté s'expriment sous diverses formes selon la Constitution qui les régit ou la théorie des circonstances exceptionnelles.782(*)

    Ainsi, dans l'hypothèse où les actes ayant force de loi sont prévus par la loi fondamentale, celle-ci définit les conditions de leur validité formelle et substantielle. La Charte coloniale par exemple en son article 22, alinéa 4 soumettait les ordonnances législatives émanant du Gouverneur général à un délai de six mois. Dépassé ce délai, les ordonnances législatives ainsi prises ne pouvaient être maintenues en vigueur que si elles étaient approuvées par décret. A défaut, telle ordonnance était frappée de caducité.783(*)

    Sous la Constitution de Luluabourg, les articles 95 à 97 et 183 réglaient le régime juridique des actes ayant force de loi. Ainsi, par décision des chambres parlementaires ou à la demande du Chef de l'Etat, une loi d'habilitation pouvait permettre à ce dernier d'exercer le pouvoir législatif national, pour certaines matières et pour la durée qu'elle fixait. Dans le délai fixé par la loi d'habilitation, si un décret-loi était rejeté par l'une des chambres, il ne pouvait être promulgué. 784(*)

    Par ailleurs, dans les conditions d'extrême urgence et nécessité, le Président de la République pouvait prendre des décrets-lois autres que ceux prévus à l'article 97 de la Constitution mais à condition de les présenter dans les 24 heures de leur signature aux bureaux des chambres en vue de leur approbation par une loi et à la Cour constitutionnelle pour vérification de leur conformité à la Constitution.785(*)

    Il en ainsi de tous les textes constitutionnels dont l'étude a été brossée plus haut pour ce qui est de leur aperçu historique.786(*)

    A défaut de ce régime constitutionnel, les actes ayant force de loi trouvent une justification doctrinale dans la théorie des circonstances exceptionnelles, en l'occurrence les guerres, les coups d'Etat, la période des crises critiques en temps de paix.

    En effet selon cette théorie, l'Etat devant survivre à ces avatars le principe de nécessité fait loi l'emporte momentanément sur la légalité formelle au nom du salut dont le peuple doit bénéficier. C'est ce que traduit l'adage latin : salus populi suprema lex.

    Selon les époques et les constitutions dans notre pays, Félix Vunduawe te Pemako établit une typologie de deux catégories d'actes ayant force de loi : les actes ayant force de loi édictés en vertu de l'habilitation constitutionnelle directe et ceux pris en vertu d'une loi d'habilitation.

    Ainsi dans la première catégorie, l'on range les ordonnances législatives de l'article 22 de la Charte coloniale tant et si bien que celle-ci est considérée comme un texte constitutionnel. La constitution du 24 juin 1967 énonçait quant à elle une double condition d'urgence et d'absence de session parlementaire pour la validité des ordonnances-lois.

    En revanche, la seconde catégorie regroupe le cas d'habilitation pour certaines matières déterminées et pour une durée que le parlement fixe avec possibilité de rejet avant la promulgation de décrets-lois par le Président de la République787(*) ; le cas d'habilitation pendant un délai mais sans limitation des matières ni obligation de ratification après coup par le Parlement788(*) et le cas d'habilitation parlementaire pour l'exécution urgente du programme du Gouvernement.789(*) L'on peut noter, comme en passant, que pendant la période du Décret-loi constitutionnel n° 003, la notion d'acte ayant force de loi avait complètement disparu. En effet, à la suite de la révision du Décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997, seule l'Assemblée Constituante et Législative avait la compétence du vote des lois au sein de l'Etat. La notion d'actes ayant force de loi était inexistante en cette période790(*).

    Par ailleurs, c'est difficile de penser que la saisine par requête du Procureur Général de la République, agissant sur demande des organes politiques (Président de la République et Bureaux des Chambres du Parlement) puisse avoir lieu. L'évolution des institutions et la qualité des hommes qui les animaient ne permettaient pas de vivre la réalité du contentieux constitutionnel. Il faut dire qu'en ce moment-là certaines dispositions, qui pouvaient se justifier théoriquement et en droit comparé, ont eu, en République Démocratique du Congo, un but décoratif, en vue très souvent de la consommation extérieure.

    Finalement, le citoyen ne pouvait s'attaquer contre un acte anticonstitutionnel en cas de procès que si son juge estime devoir retenir l'exception d'inconstitutionnalité791(*). En outre, l'ignorance par le citoyen de ses libertés et droits fondamentaux reconnus par la Constitution et les appréhensions sur l'indépendance des juges congolais, pour les raisons évoquées ci-dessus peut constituer un obstacle majeur à l'aboutissement d'une telle procédure.

    En conclusion, on peut relever que l'absence, à l'époque, du contrôle à priori afin de bloquer la promulgation de toute loi votée jugée non-conforme à la Constitution a permis d'enregistrer dans l'arsenal législatif congolais des dispositions liberticides.

    On peut prendre l'exemple de l'alinéa 2 de l'article 14 du Décret-loi n°002/2002 du 26 janvier 2002 portant institution, organisation et fonctionnement de la Police nationale congolaise792(*). Cette disposition est la reprise de l'article 31, alinéa 2, de l'Ordonnance-loi n°72-031 du 31 juillet 1972 portant institution d'une Gendarmerie nationale pour la République du Zaïre. Suivant cette disposition, la Police Nationale peut « s'assurer, pour le temps nécessaire à la vérification de son identité, de toute personne dont le comportement lui paraît suspect ou qui circule sans document d'identité ».

    Quel est alors le régime positif de ces actes en droit positif congolais ?

    2. Application concrète dans la Constitution du 18 février 2006

    La Constitution du 18 février 2006 organise un régime spécial aux actes ayant force de loi qui les rattache à la troisième catégorie de la typologie de Félix Vunduawe793(*).

    En effet, aux termes des dispositions des articles 129 et 143 à 145 de la Constitution, il ressort que pour l'exécution urgente de son programme, le gouvernement peut demander à l'Assemblée nationale ou au Sénat l'autorisation de prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, pendant un délai limité et sur des matières déterminées et ce, par voie d'ordonnances-lois. 794(*)

    Elles sont délibérées en conseil des ministres et signées par le Président de la République.795(*) Elles entrent en vigueur dès leur publication au journal officiel et tombent en caducité si elles ne sont pas ratifiées dans le délai fixé par la loi d'habilitation.796(*) Lorsqu'elles sont ratifiées, les ordonnances-lois ainsi prises demeurent en vigueur jusqu'à leur modification par une loi.797(*)

    S'agissant des mesures d'urgence qui seraient prises pendant l'état d'urgence ou l'état de siège, il est possible de noter des mesures qui relèvent de la loi même si la forme qu'elles empruntent est une ordonnance. Ici, les ordonnances doivent être délibérées en conseil des ministres.798(*)

    Lorsque les mesures prises par telles ordonnances relèvent de la loi ou même de la Constitution, non seulement elles sont soumises au contrôle de la Cour constitutionnelle qui doit déclarer si elles dérogent ou non à la Constitution mais en sus elles constituent des actes de gouvernement dans la mesure où les ordonnances visées concernent les rapports entre les pouvoirs constitutionnels et échappent ainsi au contrôle du juge administratif.

    Il s'agit plus précisément de la décision initiale de recourir à l'article 145 de la Constitution et ensuite des pouvoirs qu'il met en oeuvre au terme de la procédure. Si le chef de l'Etat est un dictateur constitutionnel, l'Etat de droit constitutionnel postule en revanche que les ordonnances prises dans ce cadre soient contrôlables par le juge constitutionnel devant lequel la théorie des actes de gouvernement ne peut trouver application.

    D'ailleurs admettre qu'une théorie, soit-elle une émanation spirituelle d'un esprit éclairé, fasse ombrage au contrôle du juge, c'est du même coup accepter que les oppressions d'un homme échappent à la censure du fait de la volonté d'un seul ou de quelques uns, fussent-ils des savants. Depuis Max Weber, l'on sait que le savant peut être artisan d'une science partisane.

    L'admettre, c'est aussi en effet faire échapper certains actes de l'Etat à la censure du juge encore que le constituant lui-même a entendu limiter lesdits pouvoirs exceptionnels par le respect des droits de la personne humaine.799(*)

    Tel est le régime des actes de l'Exécutif intervenus dans le domaine de la loi. En est-il de même de ceux des assemblées parlementaires ?

    c) Les actes d'assemblée

    La lecture des dispositions de l'article 100 de la Constitution sous revue donne à voir que le parlement non seulement exerce le pouvoir législatif dont les assises viennent d'être analysées, mais aussi il contrôle le gouvernement, les entreprises publiques ainsi que les établissements et les services publics. Le syntagme « acte d'assemblée » recouvre donc les actes non législatifs du parlement.

    En revanche, par acte législatif, il faut entendre un acte portant normes générales, impersonnelles et obligatoires émanant du législateur parlementaire ou exécutif dans les conditions prévues par la Constitution. Cette définition recouvre donc les lois et les actes ayant force de loi.

    Les actes d'assemblée sont donc ceux non législatifs ou plus exactement ceux qui concourent au bon fonctionnement du parlement en dehors de sa mission d'élaborer la loi. Ainsi une résolution de l'assemblée nationale ou provinciale adoptant une motion de censure ou de défiance constitue un acte d'assemblée dont le contrôle peut être exercé par le juge constitutionnel.800(*)

    Le constituant ne définit pas un acte d'assemblée. Il désigne avec précision les normes que peut prendre une Assemblée parlementaire. Celle-ci vote les lois nationales ou les édits provinciaux. En dehors de ces normes de nature législative, les assemblées parlementaires prennent des actes d'assemblée801(*).

    Par contre, il faut éviter la confusion avec les actes administratifs qui peuvent être pris par les Présidents des assemblées parlementaires. Peuvent être considérés, à ce titre, comme actes administratifs, les décisions d'affectation des agents de carrière des services publics de l'Etat mis à leur disposition et de nomination du personnel politique et d'appoint des cabinets des membres des bureaux des chambres parlementaires ainsi que des membres de commissions parlementaires ad hoc802(*). Ces actes ne sont pas des actes d'assemblée. Cependant, il n'est pas exclu que les Présidents des chambres parlementaires prennent même des actes administratifs réglementaires, notamment lorsqu'ils règlent le fonctionnement de différents cabinets des membres des bureaux.

    Les actes d'assemblée, par contre, se rapportent à l'élaboration et à l'adoption des règlements intérieurs des chambres parlementaires, du Congrès, des commissions parlementaires, des motions de défiance ou de censure ainsi que les résolutions, les recommandations adressées à d'autres institutions803(*).

    Ainsi donc, la Cour constitutionnelle congolaise contrôle la conformité des actes d'assemblée à la Constitution, sur pied de son article 160, alinéa 2 tel que complété par l'ordonnance législative du 14 mai 1886 approuvé par décret du 12 novembre 1886.

    L'on peut noter qu'une confusion théorique perdure à la Cour suprême de justice qui mélange les actes d'assemblée avec les actes législatifs. De même qu'il faudra un effort pour dissocier la notion des actes d'assemblée d'avec celle des actes législatifs, il faudra éviter de confondre, ici aussi, les actes d'assemblée avec les actes de gouvernement. Les actes d'assemblée et les actes législatifs sont des actes parlementaires, ils relèvent ainsi de la compétence du juge constitutionnel. Par contre, les actes de gouvernement sont des actes administratifs, par principe, justiciables du Conseil d'Etat.804(*).

    Il importe de noter qu'un acte d'assemblée n'échappe pas au contrôle du juge constitutionnel dès lors qu'il viole les droits et libertés publiques garantis par la Constitution ou qu'il porte atteinte à ce que le constituant a considéré comme matière protégée805(*).

    Ce principe a été rencontré par le juge constitutionnel congolais. En effet, prenant appui à la Constitution du 18 février 2006, Célestin Cibalonza Byatarana, alors gouverneur de la province du Sud Kivu, avait saisi, en date du 15 novembre 2006, la Cour suprême de justice pour solliciter l'annulation de l'acte d'Assemblée provinciale du 14 novembre 2007 portant motion de censure contre lui et son gouvernement.

    Dans son unique moyen d'inconstitutionnalité et d'annulation de la dite motion, le requérant évoque la violation par l'Assemblée provinciale de la Constitution806(*). Il précise que depuis le dépôt jusqu'à son vote, la motion de censure ne lui avait pas été notifiée, l'Assemblée provinciale aurait même refusé de l'inviter à présenter ses moyens de défense.

    Examinant ladite requête, la Cour suprême de justice, toutes sections réunies, a rendu en date du 27 décembre 2007 l'arrêt R.Const.062/TSR807(*)dans lequel elle a déclaré inconstitutionnelle la motion du 14 novembre 2007 au motif qu'elle a violé les dispositions constitutionnelles qui garantissent le droit de la défense.

    L'arrêt intervenu dans cette affaire importante présente de même un intérêt théorique évident dans la mesure où la haute Cour procède à une définition de la notion constitutionnelle du droit de la défense. Cet effort de théorisation est louable et place notre Cour suprême de justice au diapason des autres juridictions de même rang dans le monde.

    Par cette décision qui constitue, avec l'arrêt R.Const. 051/TSR du 31 juillet 2007808(*), une constante dans la jurisprudence constitutionnelle congolaise, on est permis de penser que la justice congolaise a été au service de l'Etat et du citoyen.809(*)

    Voyons à présent quels sont, en droit positif, ces actes.

    1. Le règlement intérieur de l'Assemblée nationale

    Sans qu'il ne soit nécessaire d'épiloguer longuement sur le règlement intérieur de l'Assemblée nationale, il suffit de constater que l'article 112 de la Constitution fonde son existence en droit congolais.

    Avant sa mise en application, ledit règlement est obligatoirement transmis par le Président du bureau provisoire de l'Assemblée nationale à la Cour constitutionnelle qui se prononce sur sa conformité à la Constitution dans un délai de quinze jours. Passé ce délai, le règlement intérieur est réputé conforme.810(*)

    Il faut relever cependant qu'il s'agit d'un contrôle de constitutionnalité a priori. En raison des matières contenues dans ledit règlement et de l'influence qu'elles peuvent exercer sur le fonctionnement d'une institution centrale du régime politique, le contrôle a posteriori dudit règlement devrait être possible.

    Il peut arriver, en effet, et c'est déjà arrivé que le règlement intérieur d'une assemblée provinciale soit contraire à une loi postérieurement à sa mise en application.

    C'est le cas du règlement intérieur de la province de l'Equateur qui exige un quorum différent de celui exigé par la loi sur la libre administration des provinces pour ce qui est de l'adoption d'une motion de censure ou de défiance à l'endroit du gouverneur de province.811(*)

    Dans ce cas, puisque le règlement intérieur viole la loi organique et de ce fait la disposition constitutionnelle visée par cette loi organique, il y a lieu, à notre avis, d'attaquer en inconstitutionnalité tel règlement intérieur, les termes de l'article 162, alinéa 2 de la Constitution étant de nature à couvrir tout règlement.812(*)

    2. Le règlement intérieur du Sénat

    Les développements que nous venons de consacrer au règlement intérieur de l'Assemblée nationale demeurent valables mutatis mutandis à l'égard du règlement intérieur du Sénat qui est une des deux chambres du parlement congolais qui est bicaméral. Cependant l'on peut avancer qu'au regard de lois purement sénatoriales il y a moins de risque que la démocratie soit entravée de ce côté-là. Le risque politique majeur demeure, l'on s'en doutera, du côté du Congrès.

    3. Le règlement intérieur du Congrès

    A ce jour, ce règlement pourtant prévu par les dispositions expresses de l'article 114 de la Constitution a vu le jour entrainant par là l'inconstitutionnalité manifeste de tout autre règlement intérieur du Congrès qui est venu à être élaboré en dehors du délai constitutionnellement prévu qui est la première session après la séance d'ouverture présidée par le Secrétaire général de l'Administration de chacune de deux chambres.

    Il convient ici aussi d'indiquer que dans la mesure où il viendrait à porter atteinte aux droits et libertés individuels garantis par la Constitution, tel règlement serait soumis au contrôle du juge constitutionnel sans qu'aucune théorie ne soit valablement invoquée devant lui pour empêcher son contrôle.

    Une autre observation sur le fonctionnement dudit Congrès mérite d'être relevée. Il convient d'insister que la Constitution813(*) exige que le règlement intérieur du Congrès soit obligatoirement adopté pendant la session extraordinaire qui a suivi la proclamation des résultats des élections législatives.814(*)Elaboré au cours de la session ordinaire de septembre 2007, ce règlement a été déclaré conforme à la Constitution815(*) à l'exception des quelques dispositions816(*).

    4. Les résolutions

    Le contrôle est également possible contre les résolutions dans la mesure où elles contredisent les dispositions pertinentes de la Constitution ou les libertés individuelles garanties par cette dernière. C'est ici l'occasion de dire que les motions de censure et autres interpellations demeurent des mécanismes de contrôle parlementaire qui s'expriment après le vote par des résolutions.817(*)

    Ainsi, au lieu d'aller chercher la catégorie « actes législatifs », le juge suprême congolais faisant office de juge constitutionnel aurait du qualifier l'acte attaqué par devers lui d'acte d'assemblée.818(*) Seulement, là, il aurait eu à justifier autrement sa compétence matérielle au regard de l'article 162 alinéa 2 de la Constitution déjà mentionné.

    Les résolutions ont ainsi, l'on s'en doute, une portée positive réelle qui affecte l'ordonnancement juridique. Il est même inadmissible que tels actes restent en dehors du contrôle du juge. De même, l'on peut noter qu'il y aurait un recul énorme tant déjà à l'époque dite de la IIème république, deux arrêts819(*) avaient déjà établi la compétence matérielle du juge constitutionnel en matière d'actes d'assemblée.

    Il y a donc lieu que la future loi organique consolide cet acquis et l'étende au-delà du simple contrôle des mandats parlementaires porté par l'article 144 de la procédure devant la Cour suprême de justice. Il y va de la démocratie représentative. Les actes de l'élu ne doivent aucunement outrepasser la volonté du peuple souverain exprimée dans la Constitution.

    Il en va de même de la résolution n° 005 du 13 avril 2007 portant création de la Commission spéciale chargée d'examiner la suite à donner aux arrêts de la Cour suprême de justice en matière de contentieux électoral des Députés nationaux dont le caractère inconstitutionnel n'est pas à rechercher.820(*)

    Heureusement, sa léthargie a eu pour effet de ne pas heurter de front la volonté constituante. Elle a abouti à des recommandations dont le caractère non obligatoire heureusement ne cause pas grief.

    5. Les recommandations

    Les recommandations qu'adresse le parlement au gouvernement ou à une autorité publique quelconque relèvent de la collaboration des pouvoirs qu'implique l'unité du pouvoir politique dans l'Etat.

    Il s'agit en effet de conseils ou des avis que l'assemblée émet sans y attacher une portée juridique quelconque. Il sied de noter qu'au cas où telles recommandations heurteraient les dispositions de la Constitution, celle-ci devrait l'emporter devant le juge constitutionnel surtout si celles-là touchaient immanquablement aux droits garantis aux citoyens.

    L'on peut prolonger la réflexion sur la possibilité ou non d'attaquer un acte quel qu'il fut qui aurait mis en application une recommandation d'une assemblée inconstitutionnelle. L'acte serait attaqué qualitate qua ou plutôt le caractère médiat de la recommandation serait invoqué comme une sorte d'acte-écran. Nous penchons vers la deuxième thèse en opinant que l'acte devra être attaqué sans que la recommandation ne soit invoquée à l'appui du soutènement de la requête en inconstitutionnalité. Par principe, les recommandations ne devraient pas être soumises au contrôle du juge sauf si elles contiennent des dispositions décisoires susceptibles donc de causer grief.

    Dans un pays qui sécrète une pauvreté, voire une misère sémiologique dans le discours politique, il faut craindre le dévoiement qu'un auteur exprime ainsi : le plus « dramatique » aurait été peut-être « la pauvreté du débat politique et idéologique» qui aurait été remplacé par « l'émergence de thématiques d'exclusion».821(*)

    Un type particulier des normes provinciales a défrayé la chronique dans le contentieux constitutionnel de notre pays : il s'agit des actes d'Assemblée provinciale.

    6. Les actes d'assemblée provinciale

    La lecture attentive de l'article 160 de la Constitution donne à voir que le Constituant a laissé hors du giron du contrôle de constitutionnalité les édits et les autres actes d'assemblée provinciale. Il s'agit d'une omission qui a été corrigée par les prévisions de l'article 73 de la loi n°08/012 du 31 juillet 2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces, pour ce qui est des édits.822(*)

    S'agissant des autres actes d'assemblée, il y a lieu de faire le départ entre les règlements d'ordre intérieur et les résolutions portant motions de défiance ou de censure du gouvernement provincial. En effet, par l'ampleur des désordres que ces notions entraîne dans les provinces, il échet de s'y attarder un instant. L'on peut noter, contrairement à la pratique observée dans certaines provinces, que le règlement d'ordre intérieur de l'Assemblée provinciale doit être soumis a priori à la censure de la Cour constitutionnelle, avant son entrée en vigueur.

    C'est donc le lieu de fustiger l'attitude des assemblées provinciales ayant fait contrôler leur règlement d'ordre intérieur par les Cours d'appel, sections administratives, alors que, manifestement, il s'agit des actes d'assemblée non susceptibles de contrôle par le juge administratif. Il reste, à y regarder de près, le seul contrôle du juge constitutionnel auquel ces actes ne peuvent échapper dans la perspective d'un Etat de droit constitutionnel.

    Les motions de défiance et de censure répondent aux prescriptions des articles 41 et 42 de la loi susmentionnée. Ces règles sont, à bien y regarder, les mêmes que celles qui prévalent au niveau national contre le Gouvernement de la République. Le contrôle de constitutionnalité se fera devant la Cour constitutionnelle et non devant la Cour d'appel, section administrative.823(*)

    La proposition de Paul-Gaspard Ngondankoy, faite ci-dessus, devrait mettre la puce à l'oreille du législateur organique qui devrait embrasser la totalité des actes d'assemblée dans le giron du contrôle de constitutionnalité. Le constituant ne le dit pas expressis verbis, mais par cette voie mineure de la loi organique l'on peut raisonnablement toucher tous les actes litigieux. Mis à part les actes d'assemblée ainsi recensés, il demeure que la question de contrôle des règlements ne se pose plus en droit congolais.

    §2. Le contrôle de constitutionnalité des règlements

    Le contrôle de constitutionnalité des règlements est sans aucun doute l'une des marques du droit constitutionnel moderne et une des caractéristiques essentielles de l'évolution de la conception de la notion de l'Etat de droit.

    En effet, la démocratie constitutionnelle implique que l'administration, comme les particuliers, soit aussi soumise aux normes constitutionnelles. La notion ancienne de la légalité excluait, tout au moins en théorie, le contrôle des actes de l'administration tant qu'ils ne violaient pas directement la loi, même si la violation d'une disposition constitutionnelle pouvait être invoquée comme moyen d'illégalité au sens large.

    La Constitution ne donne aucune définition d'acte réglementaire. Celui-ci peut être défini comme tout acte unilatéral pris par l'administration dans ses rapports avec les administrés. Pris par une autorité publique, un acte réglementaire a pour finalité de produire des règles juridiques générales et impersonnelles824(*). Son édiction ne donne pas lieu à une concertation entre l'administration et les administrés. Etabli dans ces conditions, un acte réglementaire poursuit obligatoirement la satisfaction de l'intérêt général.

    Dans la pratique, un acte règlementaire peut se manifester de deux manières : il peut apparaître sous la forme d'un acte autonome ou d'un acte subordonné. Le règlement subordonné complète la loi et en assure l'exécution. Le règlement autonome est un acte pris par l'exécutif en toute matière où la Constitution ne donne pas expressément compétence au législateur. Cet acte intervient dans des matières autres que ceux qui sont du domaine de la loi825(*). Il importe de souligner, avec le Professeur Vunduawe te Pemako, que le règlement autonome peut bien intervenir dans le domaine de la loi, en cas de vide juridique ou avant l'intervention du législateur. C'est la définition du règlement autonome au sens doctrinal.826(*)

    Par rapport à leurs auteurs, les actes réglementaires peuvent revêtir plusieurs formes. Conformément à la Constitution, le Président de la République statue par ordonnance827(*) et le Premier ministre par décret828(*). Le ministre national829(*), le gouverneur de province830(*), le ministre provincial831(*) et le maire832(*) agissent par voie d'arrêté. Il en ainsi du bourgmestre833(*) et du chef de secteur ou de chefferie834(*).

    Dans l'organisation administrative, l'autorité compétente peut prendre plusieurs types d'actes réglementaires, à savoir les règlements d'administration et de police. Tous ces actes sont soumis au contrôle de légalité devant le juge administratif.

    Il semble que dans l'examen de la conformité à la Constitution des actes règlementaires, le juge soit invité à moduler son intervention en fonction de types d'activités exercées. Nadine La Grance établit à ce sujet deux types d'activités à partir desquelles, le contrôle peut être envisagé835(*). Le contrôle peut porter sur les activités régaliennes du gouvernement ou sur l'intervention de l'exécutif dans le domaine législatif.

    Dans ce dernier cas, l'intervention du juge constitutionnel apparaît facile et efficace. Il n'en est pas autant pour le premier cas. Dans celui-ci en effet, le juge doit, selon l'auteur, se montrer prudent pour éviter de se livrer à ce qu'il appelle « l'irréductibilité politique »836(*). Il doit, dans une perspective de l'exercice de sa politique jurisprudentielle, être réaliste. Le juge ne doit pas chercher à imposer à tout prix et en toute circonstance le respect de la Constitution837(*).

    L'analyse de la Grance est critiquable. Gardien de la légalité constitutionnelle, le juge constitutionnel est tenu de s'assurer que, dans l'édiction par les pouvoirs publics des actes réglementaires, la Constitution est respectée. De ce point de vue, le juge doit, par ses décisions courageuses et indépendantes, imposer à tout prix le respect de la Constitution.

    Le contrôle de la constitutionnalité des normes réglementaires n'avait toujours pas été consacré en droit constitutionnel congolais. Introduit dans l'actuelle Constitution, il constitue une innovation importante vers l'encadrement du pouvoir des gouvernants et permet au juge constitutionnel d'assurer la régulation de l'activité normative des pouvoirs publics838(*).

    Le droit constitutionnel moderne dans son acception d'Etat de droit constitutionnel permet d'invoquer la violation de la Constitution comme norme principale tant devant le juge administratif que devant le juge constitutionnel. Cependant cette dyarchie normative est de nature à créer un conflit de compétence entre ces deux juges. Et, pour y remédier, il faut mais il suffit d'indiquer la frontière entre les types des actes réglementaires susceptibles ou non d'être contrôlés par le juge constitutionnel.

    Il importe de dégager ici les conditions ou mieux le critère pertinent pour distinguer le règlement susceptible d'être soumis au juge constitutionnel ou devant le juge administratif, en l'occurrence le Conseil d'Etat. En effet, il faut que l'acte à censurer soit un acte réglementaire qui échappe à la compétence du juge administratif.839(*)

    Il faut affirmer que le juge administratif détient une compétence de principe, en vertu de l'article 155, alinéa 1er, de la Constitution, alors que le juge constitutionnel, sur pied de la finale de l'alinéa 2 de l'article 162 de le même Constitution garde une compétence résiduaire. Il est donc à conclure que le juge constitutionnel reste seul compétent envers les actes réglementaires ayant toujours échappé au juge administratif. C'est une implication de la notion d'Etat de droit constitutionnel énoncée par le constituant : aucun acte ne doit échapper à la censure du juge, dans l'idée qu'il doit à tout prix éviter un déni de justice.

    Ainsi donc, le juge constitutionnel congolais restera compétent toutes les fois qu'un acte administratif ne peut être contrôlé par le juge administratif au motif qu'il serait un acte de gouvernement. De ce principe, l'on doit donc déduire ce critère : il doit s'agir d'un règlement dont la censure n'est pas possible devant le juge administratif. Dans cette hypothèse, seuls les actes de gouvernement peuvent être visés, tous les autres étant justiciables devant le Conseil d'Etat.

    Ce critère s'appliquera à tous les actes administratifs réglementaires quelle qu'en soit l'origine.

    A. Les règlements des autorités administratives indépendantes

    Le Constituant du 18 février 2006, à la suite de son homologue de la transition, a établi un certain nombre d'institutions d'appui à la démocratie qui sont des organismes publics de nature constitutionnelle chargés de gérer des secteurs importants de la vie nationale et de contribuer ainsi à la saine expression de la démocratie dans notre pays. Ces autorités sont administratives en ce qu'elles gèrent des services publics et à ce titre, elles disposent du pouvoir réglementaire qui doit être encadré par le droit et notamment le droit constitutionnel.840(*)

    En ce qui concerne les institutions d'appui à la démocratie, on remarque que, sur cinq que prévoyait la Constitution de la transition du 4 avril 2003, deux ont été maintenues dans l'actuelle Constitution. Il s'agit de la Commission électorale nationale indépendante841(*) et du Conseil supérieur de l'audiovisuel et de la communication842(*).

    1. La Commission électorale nationale indépendante

    Par le caractère hautement politique attaché à ses décisions, la Commission électorale nationale indépendante ne pouvait être distraite du contrôle du juge constitutionnel. Du fait qu'il s'agit d'une autorité administrative indépendante, ses décisions auraient du être soumises au contrôle du juge administratif. L'impartialité spéciale dont doit jouir le juge devant de tels actes milite cependant en faveur du juge constitutionnel dont la place dans l'architecture juridictionnelle du pays lui confère une primauté susceptible de le mettre à l'abri de vaines tentatives d'intimidation.

    Du point de vue technique toutefois, un recours en annulation pour excès de pouvoir est toujours possible contre un règlement entaché d'illégalité pris par la Commission électorale nationale indépendante. S'agissant des actes individuels qu'elle est amenée à prendre, ils demeurent de la compétence du Conseil d'Etat.

    Il faut cependant nuancer cette proposition en affirmant que s'agissant d'un organisme public personnalisé et dont l'existence est le fait de la Constitution, il demeure cohérent avec le système juridique congolais que cet organisme s'occupant du processus électoral et référendaire soit sous le contrôle du juge constitutionnel par le biais des décisions qu'elle peut prendre et qui aboutissent à la compétence du juge constitutionnel. Il faut donc noter que les actes administratifs réglementaires que pose la Commission électorale nationale indépendante par leur finalité visent l'investiture des fonctions politiques de l'Etat et par conséquent, devraient relever de la compétence du juge constitutionnel.

    L'on dirait simplement que la Commission intervient en amont tandis que la Cour constitutionnelle fonctionne en aval chaque fois qu'il s'agit du processus électoral et référendaire.

    Ainsi, l'alinéa 3 de l'article 211 de la Constitution en posant que « elle assure la régularité du processus électoral et référendaire » indique que cette Commission a des pouvoirs juridiques qui doivent être encadrés par le droit et sanctionnés par le juge.

    A ce jour, la jurisprudence ne recense pas encore un cas d'un règlement de la Commission électorale nationale indépendante devant le juge constitutionnel.

    2. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel et de la communication

    Les développements que nous venons d'articuler au point précédent sont valables pour ce qui est du conseil supérieur de l'audiovisuel et de la communication. Il importe seulement de noter ici que c'est la liberté d'expression qui va de pair avec la liberté politique qui est spécialement protégée par le constituant.

    En effet, cette institution d'appui à la démocratie, a la possibilité contentieuse de créer d'énormes atteintes aux droits fondamentaux liés à la liberté d'expression et à celle d'opinion. En cela, les deux libertés fondamentales constituent le socle de la vie démocratique dont l'usage ne saurait être livré au bon vouloir d'une commission dont les membres ne dépendent pas directement du peuple souverain.

    L'on peut dire, avec Félix Vunduawe, que cette institution a la lourde mission d'assurer le respect de l'expression pluraliste des courants de pensées et d'opinion, spécialement en ce qui concerne les émissions d'information politique.843(*)

    Il est donc cohérent dans le système de justice constitutionnelle qui est le nôtre que les règlements émanant de cette autorité soient soumis au double contrôle de la légalité et de la constitutionnalité.

    Ce double contrôle n'existe pas, on le verra, à l'égard des actes de gouvernement dont la connaissance échappe au juge administratif.

    B. Les actes de gouvernement

    La notion d'actes de gouvernement dont la définition doctrinale844(*) est à la base d'une controverse par rapport à la notion d'Etat de droit constitutionnel845(*) a toujours constitué le bouclier juridique des incertitudes dans notre droit positif. En effet, notre Cour suprême de justice a déjà eu à l'appliquer comme stratégie d'évitement, pour paraphraser Paul Gaspard Ngondankoy846(*), dans l'arrêt R.A320.847(*)

    D'origine jurisprudentielle et doctrinale en droit comparé français et belge848(*), le concept a, chez-nous, un fondement législatif en l'article 87, alinéa 3 de la procédure devant la Cour suprême de justice.849(*) Il s'agit donc de certains actes de l'Exécutif qui concernent les rapports entre les pouvoirs constitutionnels ou se situent dans les relations internationales et qui, à cause de leur caractère hautement politique, échappent à la censure du juge. 850(*)

    Il faut devoir à l'histoire du droit de dire que cette notion est née dans le giron du Conseil d'Etat français.851(*) Les actes de gouvernement sont régis en droit administratif par un régime juridique spécial qui rend tous recours contentieux à leur égard irrecevables et impossible toute réparation de dommages causés à leur suite.852(*) Le recours en réparation pour préjudice exceptionnel reste seul envisageable dans cette occurrence.

    Il est évident qu'un tel régime heurte de face les implications de l'Etat de droit constitutionnel853(*). Aussi, est-il admis que les actes de gouvernement, comme par exemple une ordonnance présidentielle de dissolution de l'Assemblée nationale ou une ordonnance d'amnistie ou de nomination d'un premier ministre, devraient aujourd'hui être attaqués en inconstitutionnalité devant la Cour constitutionnelle sans que leur non-censure ne soit invoquée. La seule condition de pertinence du recours devant être la non-conformité de l'acte attaqué à la loi fondamentale.854(*)

    Il faut tout de suite noter cependant que si le juge administratif congolais est incompétent pour censurer les actes de gouvernement, il reste ouverte la possibilité d'une réparation pour préjudice exceptionnel en vertu de l'article 155, alinéa 3 de la Constitution du 18 février 2006.

    Par ailleurs, une ordonnance de ratification d'un traité international qui ne vérifierait pas les conditions prévues par la Constitution devrait de même être contestée devant le juge constitutionnel car, dans tous les cas, un acte de gouvernement demeure un acte gouvernemental et, à ce titre, susceptible de contrôle juridictionnel.

    Assimiler l'acte de ratification et/ou d'approbation au traité ou accord international qui en fait l'objet, c'est, à coup sûr, opérer un revirement dangereux dans la position de la doctrine ; celle-ci a toujours maintenu la distinction qui a l'utilité opératoire de permettre un contrôle de constitutionnalité des actes ayant autorisé ou approuvé une convention internationale inconstitutionnelle en s'interdisant de juger le traité ou la convention internationale litigieux. L'on a noté plus loin que le juge a toujours eu des scrupules lorsqu'il faut contrôler les actes de haute portée politique, en l'occurrence ceux susceptibles d'engager la responsabilité internationale de l'Etat.

    En sera-t-il, de même, de règlements des juridictions ?

    C. Les règlements des cours et tribunaux

    Les cours et tribunaux de l'ordre judiciaire comme ceux de l'ordre administratif sont généralement autorisés à prendre de règlements d'ordre intérieur dont la régularité pouvait et peut être contrôlée par le juge administratif.855(*)

    En effet, en ce qu'ils organisent le service public de la justice, les règlements d'ordre intérieur des cours et tribunaux sont purement des actes administratifs pris par les autorités administratives en vertu du principe de dédoublement fonctionnel et, par conséquent, ils sont soumis au contrôle du Conseil d'Etat et d'autres juridictions administratives prévu à l'article 155 de la Constitution du 18 février 2006 déjà mentionné.

    Dans l'histoire constitutionnelle du pays, il y a lieu d'indiquer que les cours et tribunaux ont été classés parmi les institutions de la République même si leur caractère politique n'a été affirmé malencontreusement que par la Constitution de la transition de 2003.856(*)

    Le régime contentieux de règlements d'ordre intérieur est fixé par la Constitution actuelle qui les soumet au contrôle du juge administratif, même si avant cette loi fondamentale, l'on peut raisonnablement affirmer qu'un contrôle hiérarchique était toujours possible contre tels règlements.

    Mais là il s'agit d'un contrôle administratif et même politique qui n'est pas du contentieux constitutionnel.

    C'est le cas de règlement d'ordre intérieur de la Cour prévu par les articles 203 et 205 de l'arrêté d'organisation judiciaire n° 299/79 du 20 aout 1979 portant règlement intérieur des cours, tribunaux et parquets.857(*)

    Comme dit plus haut, une violation directe de la Constitution rend le règlement d'ordre intérieur susceptible d'un recours en annulation pour excès de pouvoir.

    Cette affirmation embraie naturellement sur la certitude que le régime des règlements autonomes est celui de la constitutionnalité.

    D. Le règlement autonome

    Au-delà de la définition doctrinale et technique du règlement autonome, il importe d'emblée de noter que l'article 128 de la Constitution trace le cadre de cette matière. En effet, les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Cet énoncé constitutionnel infère à la notion de la protection du domaine réglementaire.

    Par ailleurs, la loi n'intervenant plus souverainement en toutes matières, le règlement a une extension plus large que la loi, comme expression de la volonté générale. Ainsi, plusieurs matières non attribuées au législateur seront réglementées par voie de décret du Premier ministre qui détient le pouvoir réglementaire général, 858(*)concurremment avec d'autres détenteurs du même pouvoir que sont : le Chef de l'Etat, pour des prérogatives lui dévolues par la Constitution859(*)et les Gouverneurs de Province, pour toutes les matières non dévolues au législateur national mais relevant de compétences exclusives des provinces.860(*)

    En attribuant le caractère réglementaire aux matières autres que celles qui sont du domaine de la loi - et non aux matières autres que celles énumérées par les articles 122, 123 et 124 de la Constitution-, le constituant a conféré au système de délimitation des compétences législatives et réglementaires une souplesse. Le premier alinéa de la disposition de l'article 128 de la Constitution définit, par soustraction des matières législatives, un domaine réglementaire. Mais au titre du pouvoir qualifié habituellement de pouvoir réglementaire autonome, le domaine est très restreint :

    1. Les matières non attribuées par la Constitution au pouvoir législatif sont peu nombreuses.

    2. Le législateur demeure seul compétent pour porter atteinte aux principes généraux du droit à valeur législative.

    3. Les matières réglementaires dites autonomes peuvent être réduites, voire supprimées : ainsi un abaissement par la loi du seuil des peines pourrait faire disparaitre les peines de police administrative.

    4. Le mécanisme de défense du domaine réglementaire est facultatif au voeu même de l'alinéa 2 de l'article 128 de la Constitution. La formulation conditionnelle et facultative dudit alinéa est de nature à asseoir cette assertion.861(*)

    A l'inverse, la compétence réglementaire s'est considérablement étendue dans les matières législatives, qu'il s'agisse des matières à règles de l'article 122 ou des matières à principes fondamentaux de l'article 123.

    En effet, le constituant réserve au législateur la fixation des règles et laisse en vertu des dispositions vantées le soin au pouvoir réglementaire d'édicter les mesures nécessaires pour l'application desdites règles. Il importe de souligner cependant que quel que soit le contenu des règlements autonomes, le régime contentieux de ces actes reste celui des actes administratifs car, comme dit René CHAPUS, le juge administratif, dans quelques espèces, apprécie la régularité des actes réglementaires autonomes sans les rapporter aux articles 34 et 37 (122 et 123 de la Constitution congolaise du 18 février 2006) parce que les dispositions législatives pour l'application desquelles l'acte a été pris font un écran à un contrôle de constitutionnalité.862(*)

    Le problème de la délégalisation des textes à caractère de loi se pose en des termes différents en droit français qui a inspiré l'alinéa 2ème de l'article 128. En effet, au lieu des textes à forme législative de l'article 37 français, le constituant congolais a opté pour l'expression « textes à caractère de loi ». La synonymie ne peut être établie manifestement dans ce cas.

    Par ailleurs, l'expression française a l'avantage d'embrasser tous les actes législatifs antérieurs ou postérieurs à la Constitution intervenus dans le domaine réglementaire ; en revanche, le syntagme congolais serait à entendre uniquement des lois formelles et non les actes ayant force de loi. Car le mot caractère utilisé infère au contenu et non à la forme.

    En conclusion, il est souhaitable que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fasse pourtant une synonymie entre les deux expressions pour une meilleure protection constitutionnelle du domaine réglementaire.

    La délégalisation qui concerne les lois intervenues dans le domaine réglementaire ne peut cependant concerner les lois référendaires pour la raison idéologique déjà avancée qu'il s'agit de l'expression directe de la souveraineté nationale. Dès lors, aucun domaine ne peut échapper à la toute puissance du souverain.

    Sinon, ce serait une contradiction interne dont les termes ne sauraient être explicatifs. L'incontestabilité de telles lois évite l'aporie.

    Par contre, les lois organiques bien que préalablement et obligatoirement soumises au contrôle de constitutionnalité, peuvent être délégalisées si les conditions prévues par la Constitution venaient à être réalisées.

    En droit français, la question est controversée tout simplement parce que le contrôle a posteriori ouvert à tous est inexistant. En outre, seuls soixante députés ou sénateurs sont admis à contester sur pied de l'article 61 de la Constitution les lois ordinaires. Ainsi, est-il admis que les lois organiques ne peuvent être contestées que si elles contiennent des dispositions de loi ordinaire.863(*)

    Nous opinons en guise de conclusion que les lois organiques tout comme les règlements autonomes devraient être soumis au contrôle de constitutionnalité tant les termes exprès de l'article 162 de la Constitution du 18 février 2006 ne semblent écarter aucune catégorie juridique des actes législatifs et réglementaires.

    Telles sont les normes légales et réglementaires sur lesquelles s'exerce le contrôle de constitutionnalité mais celui-ci suppose, il faut le dire, une interprétation de la Constitution.

    §3. Le recours en interprétation de la Constitution

    Un texte n'a de sens que par et dans l'interprétation. Interpréter un texte, c'est découvrir son sens caché ou déposé. C'est également choisir entre plusieurs significations qui lui sont données celle qui se rapproche plus de la volonté de son auteur. L'interprétation a pour but d'obtenir le sens du texte ou de délivrer son secret.

    Il n'existe pas une théorie constitutionnelle des sources et techniques d'interprétation des textes. Le recours au droit commun a permis de retenir qu'il existe une différence entre les sources, les méthodes et les techniques d'interprétation au service du juge civil, pénal, administratif ou constitutionnel. En droit pénal, par exemple, Nyabirungu Mwene Songa distingue l'interprétation authentique de l'interprétation judiciaire et doctrinale.864(*)

    L'interprétation authentique émane du législateur et s'impose au juge. Elle peut être contextuelle ou postérieure au texte. L'interprétation contextuelle est celle qui est donnée par la loi que l'on interprète. Elle tient compte du contexte social et politique pendant le quel la loi a été produite. L'interprétation postérieure survient après la promulgation de la loi. Elle intervient à l'occasion des difficultés soulevées par l'application d'une loi.

    En ce qui concerne les méthodes d'interprétation, l'auteur en retient trois : l'interprétation peut être littérale, téléologique ou par analogie865(*).

    L'interprétation littérale vise à découvrir le sens et la portée de la loi. L'interprète se limite aux termes de la loi interprétée, il cherche à connaître sa lettre.

    L'interprétation théologique permet au juge de dégager le but poursuivi par la loi, la volonté du législateur. Elle fait prédominer l'esprit sur la lettre de la loi. Dans la pratique, le juge sera attentif, dans l'étude grammaticale de la loi, des termes, du temps (présent, passé, futur) et du mode (indicatif ou impératif) utilisés par le législateur. Cette technique lui permet de « créer, inventer et choisir entre plusieurs significations données à la loi, celle qui paraît réaliste : il détermine librement la signification d'un texte »866(*).

    Pour ce faire, le juge est tenu de se rapprocher des travaux préparatoires ou du droit comparé. Il est d'ailleurs admis que le juge recourt à la technique d'interprétation évolutive et à l'argument « a rubrica »867(*). Cette dernière technique consiste à découvrir le sens et la portée de la disposition interprétée par la prise en compte de la place qu'elle occupe dans l'ensemble du texte. Le juge fera bon usage de besoins historiques, politiques et sociaux qui ont été à la base de l'élaboration de la loi.

    L'interprétation par analogie permet au juge constitutionnel d'étendre l'application d'une loi ou une disposition constitutionnelle à d'autres non expressément prévues mais qui pourraient présenter une ressemblance avec celles portées devant lui.

    Il s'en suit que la technique d'interprétation se trouve même au centre de la fonction du juge constitutionnel. Aussi, pour déclarer qu'une loi est ou non-conforme à la Constitution, le juge doit-il déterminer avec exactitude le sens de la loi contestée et la signification correcte du principe constitutionnel qui aura été violé.

    Dans le contentieux constitutionnel, « s'affrontent trois types d'interprétations de la loi : celle faite par le législateur, celle donnée par le requérant et l'interprétation du juge. Pour ce dernier, l'interprétation consiste en une opération intellectuelle inhérente à sa fonction et un instrument nécessaire à l'exercice de ses charges »868(*).

    Il faut se garder de considérer que le juge dispose de toutes les recettes pour découvrir le mystère caché dans le texte. Ce mystère est, à vrai dire, loin d'être complètement levé ou vidé par le juge. Le texte reste à jamais inépuisable par l'interprétation du juge.

    Pour tout dire, l'interprétation du juge constitutionnel ne peut être « qu'un moment de l'histoire du texte qui continue à vivre et donc à pouvoir être le support, plus tard, d'autres interprétations »869(*). Il est, en revanche, nous rappelle Pierre Brunet, une question qui ne dépend pas du contenu mais de la forme même de la Constitution : exige-t-elle l'emploi de techniques interprétatives spécifiques ? C'est ce que tendent à penser beaucoup de constitutionnalistes.

    Les arguments en faveur d'une spécificité des techniques interprétatives sont généralement au nombre de trois : d'une part, la constitution est composée de principes qui n'admettent pas une interprétation littérale mais doivent être interprétés ; d'autre part, les antinomies entre les principes constitutionnels ne peuvent être résolues à l'aide des critères classiques mais doivent prendre la forme d'une pondération, d'un balancement entre principes ; enfin, le juge constitutionnel se situe à mi-chemin entre le législateur et le juge ordinaire: il est libre comme peut l'être le législateur mais cette liberté est encadrée par des exigences prudentielles, ce qui l'éloigne du juge ordinaire qui, lui, est tenu de se conformer au modèle de la subsomption.870(*)

    Il en résulte que l'intervention du juge doit tenir compte de l'influence de sa décision sur l'exercice par les autres organes constitués de leurs prérogatives constitutionnelles. Elle doit particulièrement tenir compte de la proportionnalité entre son contrôle et le but recherché par le législateur dans l'édiction d'une loi.

    Ces considérations théoriques nous mènent à poser finalement le problème que pose l'interprétation de la Constitution.

    A. Position du problème d'interprétation : conflit politique

    D'emblée, il faut remarquer que l'interprétation de la Constitution, contrairement au contrôle de la constitutionnalité, est déclenchée à la seule initiative des autorités politiques. En effet, le constituant n'ouvre la saisine en cette matière qu'à sept autorités publiques que sont : le président de la République, le Gouvernement, le Président du Sénat, le Président de l'Assemblée nationale, un dixième des membres de chacune des chambres parlementaires, le Gouverneur de province et le président de l'Assemblée provinciale.871(*)

    L'on peut ensuite observer que l'interprétation en ce qu'elle met en jeu plusieurs significations du texte fondamental traduit nécessairement un conflit politique. Le juge qui interprète la Constitution est ici un arbitre du jeu politique et comme tel son activité pour juridictionnelle qu'elle est n'en demeure pas moins politique.

    C'est dire que le contentieux de l'interprétation est toujours et déjà un conflit politique qui n'a pas connu une issue par les voies politiques ; il est donc le prolongement d'un débat politique. Il peut être aussi une quête de conformité juridique d'une démarche politique.

    Ainsi, il est utile de noter que le juge constitutionnel, dans tous les cieux et sous toutes les latitudes, au-delà de son indépendance organique et fonctionnelle, souvent proclamée avec emphase comme une sorte d'épouvantail politique, acquiert sa capacité à gérer le débat politique par son courage mais aussi paradoxalement par sa mollesse teintée de subtilité.872(*)

    En effet, en se cabrant sur des positions tout juridiques, il s'attire les foudres de la majorité ou de l'opposition. L'attitude du juge constitutionnel sera à cet égard comparable à celui d'un balancier qui scrute les horizons de la politique nationale chaque fois que se pose un problème.

    En effet, la Constitution doit être protégée à l'aune des intérêts du peuple et non comme un fétiche pour lequel des sacrifices vains devraient être voués sans qu'un besoin précis ait été ressenti par les destinataires de toutes normes.

    C'est ici le lieu d'observer que les méthodes ou techniques d'interprétation jouent le rôle de catalyseur de l'ordonnancement juridique en ce qu'il conforte l'ordre politique en place.

    B. Méthode judiciaire d'interprétation

    L'accomplissement de cette tache exige du juge constitutionnel le recours à une série de techniques de contrôle. Il n'existe pas des techniques de contrôle spécifiques à la disposition du juge constitutionnel.

    Que ce soit du point de vue doctrinal ou du point de vue jurisprudentiel, le droit ne peut tout simplement pas s'enfermer dans une lecture littérale stricte. Considérer que l'application du droit doit se faire à la lettre suppose que les textes de droit sont omniscients et omnipotents et aptes à générer des solutions évidentes à toutes les configurations des litiges sociétaux.

    Pourtant, dès leur conception même, les textes de droit s'apparentent à des instruments intrinsèquement lacunaires en ce sens qu'ils ne peuvent pas offrir une représentation fidèle de la réalité. Les mots utilisés dans le droit peuvent eux-mêmes être polysémiques comme le montrent les travaux de l'herméneutique.

    Aucun système juridique au monde ne peut assurer une prévisibilité normative parfaite. « La quête d'une prévisibilité totale des normes juridiques est, à l'instar d'un mirage, idéaliste ». Il ne faudrait pas s'étonner, dans ces conditions, de voir des juges (et pas n'importe lesquels) être méfiants à l'égard de la rigidité du formalisme en droit.

    C'est le cas de la Cour Européenne des Droits de l'homme qui opine dans un attendu d'un arrêt célèbre que les textes de droit « n'ont pas besoin d'être prévisibles avec une certitude absolue: l'expérience la révèle hors d'atteinte. En outre la certitude, bien que hautement souhaitable, s'accompagne parfois d'une rigidité excessive; or le droit doit s'adapter aux changements de situation. Aussi beaucoup de lois se servent-elles, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues dont l'interprétation et l'application dépendent de la pratique ».873(*)

    Nous présenterons d'abord ce que la Constitution elle-même dit explicitement de l'interprétation, c'est-à-dire les dispositions concernant l'interprétation d'une Constitution en tant que norme suprême et le contrôle juridictionnel de la législation dans une société démocratique. Quelques solutions du « mystère » du pouvoir des juges non élus dans une démocratie constitutionnelle seront brièvement esquissées.

    Ensuite la discussion se focalisera sur ce que la Constitution dit des changements, et d'une approche nouvelle de l'interprétation législative. Cela conduira à prendre en considération les différences fondamentales entre l'interprétation constitutionnelle et législative.

    La prochaine question considérée sera celle de la Déclaration des droits fondamentaux, et celle des dispositions qui concernent l'interprétation de l'ensemble de la Constitution.

    La conclusion offerte est que la méthode « substantielle » et orientée vers des valeurs, adoptée par les Cours sud-africaines est la plus valable en principe et en pratique. Finalement, les implications d'une telle approche pour la structure d'une analyse constitutionnelle seront examinées. Le préambule de la Constitution exprime la nécessité de créer « un nouvel ordre où tous les Congolais auront en commun l'égale protection des lois.

    En effet, la Constitution vise la transition d'une suprématie parlementaire à une société régie par les principes de la démocratie constitutionnelle : la suprématie constitutionnelle signifie que la Constitution fournit l'étalon de mesure de la validité des produits du processus législatif ainsi que les actions de la branche exécutive du gouvernement. Bien que le contrôle judiciaire soit bien connu dans le droit commun, sa portée a été radicalement étendue par la Constitution. L'effet combiné des articles 1er et 162 de la Constitution et la texture ouverte du langage constitutionnel rend possible un contrôle plus large et « politiquement chargé » des actions législatives et exécutives. Les juges judiciaires sont chargés de concilier et de résoudre des confrontations entre droits, valeurs et buts sociaux. Il n'est pas de la tâche des juges judiciaires de « diviniser » les choix politiques de la législature et de l'exécutif, mais ils sont tenus d'exercer le contrôle judiciaire leur incombant afin d'assurer le respect du schéma constitutionnel par chaque branche du gouvernement.

    Tous les juges sont tenus de défendre et de protéger la Constitution et les droits fondamentaux qu'elle contient. L'impact de la Constitution sera observé dans toutes nos juridictions bien qu'avec une différence graduelle entre les Cours supérieures et les juridictions inférieures. La Cour constitutionnelle est la cour d'instance finale exerçant sa juridiction dans toutes les affaires relatives à l'interprétation, la protection et l'application des dispositions de la Constitution. Ses décisions lient toute personne et tout organe législatif, exécutif et judiciaire de l'État.

    La Cour constitutionnelle en particulier, et le pouvoir judiciaire en général, sont chargés de la protection des éléments de notre démocratie constitutionnelle. Le nouveau rôle des juges judiciaires dans un système de contrôle basé sur la suprématie de la Constitution peut être sujet à controverse, mais l'histoire du pays l'exige en tant que remède contre les défauts du passé.

    L'effet de la suprématie de la Constitution est que les juges judiciaires se voient attribuer un rôle s'étendant bien au-delà de l'interprétation et de l'application de la volonté majoritaire - jusqu'à la protection des droits fondamentaux des individus et des minorités. En déclarant non constitutionnelles les actions du gouvernement représentatif (élu, majoritaire et responsable devant les électeurs), le judiciaire (non élu et non responsable devant les électeurs) agit comme institution contre-majoritaire. La démocratie constitutionnelle contient donc une tension entre le « majoritarisme » et le contrôle judiciaire.

    En Afrique du Sud, par exemple, dans son jugement S. v. Makwanyane sur la constitutionnalité de la peine capitale, P. Chaskalson eut l'occasion de considérer la relation entre l'opinion publique et l'interprétation constitutionnelle. Ses remarques nous donnent une bonne idée de la perception par la Cour constitutionnelle de son rôle institutionnel ainsi que de la tension entre le « majoritarisme » et la démocratie constitutionnelle : bien que l'opinion publique puisse avoir un rapport avec le sujet, elle ne peut pas être substituée au devoir primordial des cours d'interpréter la Constitution et de défendre ses dispositions sans peur ou faveur. Si l'opinion publique était décisive il n'y aurait eu aucun rôle pour les jugements constitutionnels.

    La protection des droits aurait ainsi été laissée au Parlement qui possède un mandat du peuple et qui est responsable devant lui de la façon dont le mandat est exercé. Cela serait un retour à la suprématie parlementaire et un recul du nouvel ordre établi par la Constitution. Un des soucis de la nouvelle fonction du contrôle constitutionnel du judiciaire, c'est l'absence de mécanismes adéquats pour empêcher l'usurpation par le pouvoir judiciaire du rôle du Parlement.

    Il y a un malaise sur la possibilité de l'importation des valeurs et croyances des juges particuliers dans le processus de l'interprétation. Une théorie adéquate de l'interprétation constitutionnelle exige donc plus qu'une collection de principes et de protocoles de l'interprétation textuelle : elle doit faire face au dilemme « contre-majoritaire » et elle doit fournir une justification de l'exercice du pouvoir judiciaire.

    Le préambule, en parlant d'un besoin de créer un nouvel ordre social, un ordre fondé sur l'égalité, la dignité humaine, les droits fondamentaux et la liberté, donne le ton à l'ensemble de la Constitution. D'ailleurs, il vise un État réglé par un constituant, élu par, et représentatif du peuple.

    La Constitution doit prendre en compte son contexte historique et sa consécration de l'établissement d'une population nationale, la réconciliation, la réparation et la reconstruction. L'importance de cette expression des valeurs dans la quête de l'interprétation de la Constitution doit bel et bien être reconnue par les juges constitutionnels et judiciaires congolais. L'on peut se poser la question de savoir s'il existe un principe de présomption de constitutionnalité attachée à une loi. Pourtant, il n'y a aucun doute qu'une telle présomption, en tant que principe interprétatif général, soit applicable, même en l'absence d'une disposition explicite l'insérant dans la Constitution.

    Dans le droit hollandais, un principe relié à la présomption de constitutionnalité s'exprime dans la maxime in ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio caret (« dans le cas de l'ambiguïté d'une loi, le sens/la signification évitant son invalidation doit préférablement lui être attribué »). Dans la présente hypothèse, la présomption de constitutionnalité va un peu plus loin - la condition que les lois doivent être interprétées comme s'accordant avec la Constitution, dans la mesure où c'est raisonnablement possible, ne vaut pas seulement dans le cas de leur ambiguïté.

    L'article 152 de la Constitution dispose que les Cours et tribunaux appliquent les traités et accords internationaux. Ceci implique qu'ils doivent toujours préférer toute interprétation conforme au droit international à une interprétation non-conforme. Cette approche conduit à importer les normes et les valeurs du droit international au sein même de l'interprétation des lois nationales.

    D'ailleurs, elle invoque un principe similaire à la présomption de constitutionnalité dans l'interprétation des lois ordinaires. L'invocation de la présomption de cohérence avec le droit international illustre d'ailleurs l'importance grandissante du droit international dans le droit congolais en général, et pas simplement dans l'aire des droits fondamentaux. Une conséquence de la présomption de constitutionnalité est que les sens attribués aux dispositions légales avant l'entrée en vigueur de la Constitution ne peuvent plus faire autorité.

    La même conséquence résulte de la condition que les lois sont interprétées afin d'être en cohérence, si possible, avec le droit international. Il y a une différence importante entre l'interprétation d'une loi à la lumière de la Constitution et son interprétation à la lumière du droit international. Si la loi ne peut pas être interprétée raisonnablement afin de satisfaire aux exigences de la Constitution, elle doit être déclarée nulle. Lorsqu'il est impossible d'attribuer raisonnablement à la loi une signification correspondant au droit international, la loi peut néanmoins rester en vigueur.

    En Afrique du Sud, par exemple, dans le cas de l'Azanian People's Organisation (AZAPO) v President of the Republic of South Africa, l'organisation Azapo et les familles des certaines victimes des atrocités de l'apartheid saisissaient la Cour afin de réclamer l'annulation de l'article 20, alinéa 7 du Promotion of National Unity and Reconciliation Act, numéro 34 de 1995 (TRC Act) au motif qu'il ne se conformait pas à l'article 22 de la Constitution intérimaire qui consacre le droit de toute personne à faire trancher les différends justiciables par une cour de justice, ou, le cas échéant, par un autre organe indépendant et impartial.

    Dans la présentation de leur argument les requérants avancèrent que le droit international exige que les responsables de violations graves des droits de l'homme soient poursuivis en justice et que le droit international était violé par l'article 20, alinéa 7 du TRC Act, qui autorisait une amnistie pour de telles offenses. La Cour constitutionnelle jugea que l'article en question avait été autorisé par la Constitution intérimaire et était, par conséquent, valide. Et elle rejeta l'argument basé sur le droit international. L'analyse et l'application par la Cour du droit international public en question furent critiquées d'une façon sévère et pertinente.

    D'une importance identique à celle du droit international est la référence aux enseignements du droit étranger. La Constitution congolaise ne fait aucune référence au droit étranger. Bien que les juges ne soient pas obligés de prendre en compte le droit étranger, il leur est permis de le faire sur pied des principes généraux de droit. La Constitution en posant le principe de la supériorité des traités sur les lois internes, explicitement, inclut, au sein même de la Constitution, la présomption que le législateur n'autoriserait pas des législations en contradiction avec le droit international.

    De plus, cela permet au juge constitutionnel de considérer le régime des droits fondamentaux tel qu'il a été développé dans d'autres juridictions d'Afrique, et au-delà, de prendre en considération le droit des pays dont les auteurs de la Constitution se sont inspirés en rédigeant les dispositions de la Déclaration des droits fondamentaux, à savoir les États-Unis, l'Allemagne et le Canada, la France, la Belgique etc... Il est bien reconnu dans le monde entier qu'il y a une différence qualitative remarquable entre l'interprétation de la législation ordinaire et l'interprétation constitutionnelle.

    Par rapport aux autres législations du Parlement, la Constitution est rédigée dans un style caractérisé par son amplitude et sa généralité. En tant que telle, elle mérite donc : « une interprétation généreuse tout en évitant l'austérité d'un légalisme rigide... ».

    La Cour continue en réaffirmant le caractère de la Constitution en tant qu'instrument légal écrit incluant notamment des droits particuliers invocables devant une cour de justice. Tout en reconnaissant le caractère et l'origine de l'instrument, le langage utilisé, ainsi que les traditions, usages et coutumes lui donnant sa signification, doivent cependant être respectés.

    Quant à la question concernant les différences entre le caractère et l'origine d'une Constitution et d'autres lois « ordinaires », le jugement de la Cour suprême canadienne dans l'arrêt Hunter et al. v. Southam Inc. procure quelques indications : tandis qu'une loi, facilement promulguée et abrogée, définit des droits et des obligations actuels, une Constitution, en revanche, est promulguée en prenant en compte l'avenir. Sa fonction est de fournir un cadre continu pour l'exercice légitime du pouvoir gouvernemental, et lorsqu'elle est couplée d'une déclaration des droits fondamentaux, d'assurer la protection sans relâche des droits et libertés individuels. Une fois promulguée, elle ne peut pas être facilement abrogée ou amendée.

    Elle doit, donc, être capable de développement dans le temps afin de faire face aux nouveaux besoins sociaux, politiques et historiques souvent non-imaginés par ses auteurs. Le pouvoir juridique est le gardien et le garant de la Constitution et doit, dans l'interprétation de ses dispositions, prendre en compte ces considérations. Il assure, à toute personne, une zone d'autonomie que ni l'État ni aucun individu ne peut violer. Il assure aussi aux particuliers certains droits qu'ils peuvent revendiquer à l'encontre du gouvernement.

    Comprendre le caractère de l'ensemble de la Constitution et la Déclaration des droits fondamentaux en particulier, est indispensable pour comprendre la différence essentielle entre l'interprétation dite « législative » et celle dite « constitutionnelle ». Dans un système de suprématie parlementaire, le juge interprétant la loi a pour tâche de tenter de révéler l'intention du législateur. Les juges, auxquels il incombe d'interpréter la Constitution, sont engagés dans une tâche entièrement différente. Ils tentent de comprendre et de clarifier la façon dont le gouvernement lui-même est censé fonctionner.

    Pour atteindre ces buts, ils ont le cadre entier de la Constitution complété par la Déclaration des droits fondamentaux à leur disposition. Leur tâche est de comprendre le pacte social qui y est inscrit et d'articuler que la démocratie est plus qu'un fait de majorité - qu'il y a des aires interdites à la majorité. Ces aires sont les domaines des droits fondamentaux et les juridictions en sont les gardiennes. En interprétant la Constitution, la Cour tranche la façon dont un engagement envers les valeurs fondamentales se traduit et s'applique dans un contexte particulier.

    Les différences essentielles entre l'interprétation des lois et l'interprétation constitutionnelle sont énumérées par le juge Froneman dans le cas de Matiso v Commanding Officer, Port Elizabeth Prison, & another4. En résumé, elles sont les suivantes :

    (i) Dans un système de contrôle fondé sur la suprématie parlementaire il est de bon sens de commencer avec une recherche de l'intention de la Législature que le juge doit effectuer en exprimant la volonté législative du Parlement sans poser des questions de justesse, etc. (en théorie, l'opinion morale du juge ne vaut rien).

    (ii) En revanche, dans un système de contrôle basé sur la suprématie de la Constitution, cela n'est pas du tout le cas parce que c'est la Constitution qui est suprême et non pas la Législature. L'objectif et la méthode sont alors le contrôle de la législation et des actions administratives par rapport aux valeurs et principes imposés par la Constitution.

    (iii) Cet objectif influe sur la façon dont la Constitution elle-même, ainsi que la loi particulière dite non-cohérente avec elles, doivent être interprétées. Dans le cas de la Constitution, la recherche sera orientée pour révéler les valeurs fondamentales tandis que l'interprétation de la législation visera à constater sa capacité d'une interprétation conforme aux valeurs ou principes de la Constitution. Existerait-il une différence entre l'interprétation de la déclaration des droits fondamentaux et le reste de la Constitution ?

    Il s'agit de savoir s'il existe une différence de principe et la réponse est, bien sûr, négative. Bien que quelques parties de la Constitution soient plus techniques ou banales que d'autres, les valeurs constitutionnelles priment, même dans ce cas, toute autre interprétation possible. D'ailleurs, la Constitution n'est pas un « texte législatif ». Par conséquent, la différence n'est qu'une question de degré. Dès lors, surviennent des théories ou mieux , des méthodes d'interprétation qu'il importe de passer en revue :

    a) L'originalité : la primauté de l'intention des auteurs du texte constitutionnel

    Cette théorie impose de strictes limitations à l'interprétation permise de la Constitution. Elle vise à minimiser le pouvoir discrétionnaire du juge. Elle implique un fort contraste entre la compréhension originelle des rédacteurs du texte et les valeurs attribuées au texte par les juges. Il y a trois formes d'objections à la validité de cette théorie : dans un premier temps, les objections pragmatiques, doutant sérieusement de la capacité d'établir avec une acceptable mesure d'exactitude l'intention des rédacteurs ; dans un deuxième temps, les objections de principe, doutant de l'opportunité de lier des générations présentes et futures à cette intention. Les exigences de la contextualité de l'interprétation constitutionnelle peuvent bel et bien entraîner une déviation de cette intention afin de rester fidèle aux principes interprétatifs.

    Dans un troisième temps, les objections tenant à ce que le langage constitutionnel est tellement général, large et ambigu qu'il est à peu près impossible de décider à quel niveau de généralité il est nécessaire de fixer l'intention « originelle ». Plus ce niveau sera élevé, moins le judiciaire aura la possibilité d'exercer un rôle indépendant et plus sera limitée la part de « discrétionnalité » du juge dans la résolution de la difficulté du « contre-majoritarisme ».

    (b) La théorie du « processus politique » : le contrôle constitutionnel en tant que remède aux dysfonctionnements dans le processus politique

    Selon cette théorie, le contrôle constitutionnel vise à la protection des intérêts des individus et groupements qui autrement auraient été exclus du processus politique parce qu'ils ne sont pas assez puissants pour faire face aux institutions majoritaires du gouvernement. De ce point de vue, la fonction judiciaire est le renforcement du processus de représentation démocratique en fonction de la correction des défauts du processus démocratique et ainsi le perfectionnement de la démocratie.

    Cette théorie a la vertu de fournir des directions de principe à l'exercice du contrôle constitutionnel et aussi d'offrir une base à l'activisme judiciaire comme moyen de renforcement du processus politique. Néanmoins, il existe deux objections majeures, l'une liée à l'autre, à cette théorie :

    (i) Les instruments constitutionnels font beaucoup plus que simplement fournir une collection de procédures pour la régulation du processus démocratique. Par ailleurs, même les produits d'un processus politique fonctionnant bien seront annulés comme non-constitutionnels s'ils portent atteinte aux droits fondamentaux.

    (ii) La seconde objection est dirigée contre la prétention à la neutralité de cette théorie. La théorie distingue, notamment, entre le « processus de neutralité » dont le renforcement relève de la compétence institutionnelle du système judiciaire d'une part, et des jugements matériels des valeurs considérées comme des usurpations illicites de la prérogative législative d'autre part. Le processus politique lui-même est basé sur les valeurs matérielles. On a donc besoin d'une théorie d'interprétation constitutionnelle plus adéquate qui peut développer et défendre une conception matérielle de « la signification » de la démocratie. L'engagement constituant congolais pour« une société ouverte et démocratique basée sur la liberté et l'égalité » peut contribuer au développement et à l'articulation d'une telle théorie.

    Aux États-Unis le professeur Cas Sunstein a initié une théorie politique d'interprétation basée sur les demandes d'une « démocratie délibérative», c'est-à-dire une démocratie fondée sur l'impératif de fournir un débat et une justification raisonnée aux décisions et aux jugements. Dans une telle optique un rôle combatif du judiciaire peut être justifié en deux circonstances :- lorsque les droits qui sont au centre du processus démocratique (par exemple, le droit de vote ou la liberté d'expression) sont violés et qu'il est peu probable que leur violation relèverait d'une solution politique ; -lorsqu'un groupe rencontre des entraves à son organisation, ou l'hostilité, ou des préjugés envahissants.

    Pour le Professeur Sunstein, une théorie démocratique de l'interprétation ne serait capable de répondre au problème contre-majoritaire que si elle était soutenue par des valeurs justifiables. Une telle approche reconnaîtrait que le contrôle constitutionnel est fondamentalement une entreprise motivée par des valeurs. Nombre de droits sont indispensables à la démocratie et à la délibération démocratique et politique. L'autonomie étatique dépend de l'existence de droits démocratiques protégés. La Constitution peut ainsi garantir les conditions de la démocratie en limitant le pouvoir des majorités d'éliminer ces conditions.

    (c) L'interprétation fondée sur les valeurs (constitutionnelles) : la soutenance des droits individuels en vue des principes constitutionnels

    Cette théorie recherche la signification constitutionnelle en reconnaissant la nature chargée de valeurs du contrôle constitutionnel et en soutenant que la bonne approche exige des juges qu'ils retrouvent et expriment les valeurs sous-jacentes aux garanties constitutionnelles particulières. Cette approche s'applique particulièrement à la première étape de l'analyse constitutionnelle où la portée d'un droit constitutionnel doit être déterminée afin de décider si le comportement qui fait l'objet de la plainte viole le droit en question. Les valeurs ne sont pas épuisées à la première étape, mais elles se font aussi valoir dans l'analyse de la clause de limitation (la deuxième étape).

    Cette approche est également fondée sur une vision du rôle institutionnel du pouvoir judiciaire et reflète une réponse particulière au problème contre-majoritaire. Le judiciaire n'est pas censé faire la politique juridique, mais il doit plutôt articuler les principes constitutionnels. Les juges peuvent et doivent, néanmoins, considérer le principe de moralité politique. Les jugements constitutionnels doivent rapidement reconnaître les similarités entre l'interprétation fondée sur les valeurs et la méthode substantielle appliquée au droit constitutionnel canadien dont les points principaux en sont les suivants :

    (i) La signification d'un droit ou d'une liberté garantie par la Charte (canadienne) doit être trouvée par le biais de l'analyse de la résolution d'une telle garantie - en d'autres mots, ce droit doit être compris à la lumière des intérêts qu'il doit protéger. Cela doit se dérouler par référence au caractère et aux objectifs plus large de la Constitution elle-même, au langage choisi pour articuler le droit ou la liberté, aux origines historiques du concept retranché et, le cas échéant, par référence à la signification et l'objectif des autres droits et libertés de la Charte avec lesquels ils sont associés.

    (ii) L'interprétation doit être généreuse et doit viser à remplir l'objectif d'une garantie. D'ailleurs elle doit tenter d'assurer le bénéfice le plus large de la protection de la Charte pour les particuliers.

    (iii) En même temps, il est important de ne pas surétendre la portée du droit ou de la liberté concernée, mais de se rappeler que la Charte doit être placée dans son contexte linguistique, philosophique et historique.

    La Cour constitutionnelle congolaise doit développer trois principes de l'interprétation substantielle :

    (i) L'interprétation doit prendre en compte qu'il s'agit du droit de la République démocratique du Congo et non du droit d'un pays étranger. L'histoire, les traditions, les usages, la doctrine, et les espoirs sont ceux de la population congolaise. La tâche est de développer une jurisprudence constitutionnelle propre.

    (ii) Bien que l'histoire, la politique, etc. doivent être prises en compte, elles n'imposent aucune restriction au développement des droits et des libertés. C'est-à-dire que l'interprétation substantielle va bien au-delà de la protection offerte aux droits par la Common Law qui doit, en effet, être développée en vue de la Constitution. L'interprétation substantielle est focalisée vers l'avenir et, en tant que telle, elle doit respecter la Constitution qui représente une rupture décisive (ou délibérée) avec le passé.

    (iii) Bien que l'interprétation substantielle et l'interprétation généreuse puissent parfois coïncider, il y a une différence conceptuelle entre les deux. Il est donc tout à fait possible qu'en certaines circonstances, l'interprétation substantielle puisse exiger une interprétation moins généreuse (plus restreinte) afin de dégager la vraie signification d'un droit ou d'une liberté. Le contexte dans lequel un droit est invoqué peut être très important pour savoir si le droit en question doit être construit largement ou étroitement. L'approche substantielle est par conséquent étroitement liée à une approche contextuelle.

    Dans la pratique, le juge peut être saisi des cas d'incompétence, de vice de procédure ou de violation de la Constitution. Il peut être sollicité pour des cas de détournement de pouvoir. La Cour constitutionnelle peut déclarer une loi conforme ou non à la Constitution. Elle peut l'invalider en tout ou en partie.

    Toute cette diversité d'intervention du juge constitutionnel amène à soutenir qu'il existe plusieurs techniques de contrôle. Celles-ci peuvent être appréciées du point de vue du type de contrôle exercé par le juge et des moyens qu'il utilise.874(*)

    C. Du point de vue du type de contrôle

    Le contrôle de la constitutionnalité couvre plusieurs aspects. Deux d'entre eux méritent une étude approfondie.

    Il s'agit du contrôle externe et du contrôle interne de la constitutionnalité de lois, la distinction entre les deux contrôles pouvant se situer au niveau de la procédure d'édiction des actes (contrôle externe) et celui des actes eux-mêmes (contrôle interne).

    1. Le contrôle externe de la constitutionnalité

    Parmi les phénomènes qui peuvent amener le juge constitutionnel à contrôler la constitutionnalité des lois, deux peuvent être examinés, à sa voir l'incompétence du législateur et le vice de forme dans le vote de ladite loi.

    a) L'incompétence du législateur

    L'incompétence du législateur peut être positivement ou négativement875(*) appréhendée. L'incompétence positive apparaît lorsque le législateur intervient dans le domaine qui lui est constitutionnellement étranger. Le vote de la loi relève certes de la compétence du législateur mais il être exercé dans un cadre autre que celui fixé par la Constitution. Dans cette hypothèse, l'intervention du législateur semble se rapprocher du cas-type d'incompétence positive.

    La Constitution fait une distinction entre les matières qui entrent dans la sphère de compétences du législateur organique et celle du législateur ordinaire. Dans chaque cas, le juge constitutionnel doit vérifier le respect par le législateur des dispositions constitutionnelles. Cet exercice peut l'amener à invalider, pour incompétence, toute loi ou partie de loi ordinaire qui enfreindrait les dispositions d'une loi organique, voire d'une loi constitutionnelle.

    A l'inverse, le juge constitutionnel ne pourra pas censurer une loi organique qui empiéterait sur le domaine de la compétence d'une loi ordinaire876(*). Il se limitera à opérer à l'intérieur de cette loi organique une sorte de reclassement nécessaire entre les dispositions relevant du domaine organique et celles du domaine ordinaire. Sa décision aura pour entre autres conséquences d'inviter le législateur à modifier « la loi ainsi corrigée ».

    L'incompétence positive du législateur apparaît également lorsque le parlement intervient dans le domaine réglementaire. A ce sujet, le conseil constitutionnel français considère que « la présence des dispositions réglementaires dans une loi ne suffit pas pour déclarer celle-ci contraire à la Constitution »877(*). Le juge constitutionnel peut procéder au reclassement nécessaire entre les dispositions législatives et celles relevant du domaine réglementaire.

    L'incompétence négative du parlement peut résulter du fait que, dans la production législative, le législateur est resté en deçà de sa compétence constitutionnelle. Il en est ainsi lorsque le parlement méconnaît de manière non équivoque ses compétences.

    Cette situation peut amener la Cour constitutionnelle à censurer les lois votées par le parlement. Par ce contrôle, la Cour rappelle au législateur d'assumer réellement ses responsabilités politiques et d'exercer effectivement ses prérogatives constitutionnelles.

    A côté de l'incompétence, le contrôle externe de la constitutionnalité peut également s'exercer dans le cadre de vice de procédure.

    b) Le vice de procédure

    Le contrôle de la constitutionnalité des lois conduit le juge constitutionnel à s'assurer qu'une loi votée par le parlement a ou non été élaborée selon la procédure fixée par la Constitution. La situation est pareille lorsque, dans une matière relevant de la compétence d'un édit provincial, le parlement national s'adjuge le pouvoir d'élaborer une loi sans un édit d'habilitation. Saisi, le juge constitutionnel ne vérifie pas seulement l'existence de l'édit habilitation. Il s'assure que la procédure et les discussions parlementaires se sont déroulées dans le respect des règles constitutionnelles.

    Le vice de procédure peut être volontaire ou involontaire. Il ne conduit pas nécessairement à la censure de la loi878(*). Celle-ci n'est justifiée que dans la mesure où ce vice a eu une influence déterminante dans le processus de votation d'une loi. Il est admis que pour chaque cas d'espèce, le juge vérifie l'influence d'un vice de procédure sur l'adoption d'une loi. Le contrôle qu'exerce le juge constitutionnel peut faire accréditer l'idée d'une incursion dudit juge dans le fonctionnement des chambres. Il porterait atteinte au principe de séparation des pouvoirs.

    Même si la Cour constitutionnelle peut être amenée à censurer le non respect de la procédure constitutionnelle en matière de production législative, il lui est interdit de jouer le rôle du législateur. Son contrôle a pour but d'inciter « les parlementaires à la discussion, à l'information et au vote des lois dans le respect des règles constitutionnellement établies »879(*).

    2. Le contrôle interne de la constitutionnalité

    La Cour constitutionnelle exerce le contrôle interne de la constitutionnalité en cas de la violation de la Constitution ou du détournement du pouvoir.

    a) La violation de la Constitution

    Même si l'incompétence et le vice de procédure peuvent constituer des cas de violation de la Constitution, celle-ci peut être également vue sous l'angle des atteintes portées par une loi aux valeurs et principes consacrés dans la Constitution. Il en est ainsi de la violation par une loi des droits et des libertés fondamentales garanties par la Constitution.

    Par ce contrôle, la Cour constitutionnelle s'efforcera de vérifier si le parlement n'a pas, dans l'élaboration des lois, porté atteinte aux droits et libertés du citoyen. Elle s'assurera que le législateur n'a pas commis une erreur d'appréciation des faits (erreurs de fait) et des circonstances (erreurs de droit) sur lesquelles il a fondé son oeuvre. Cette erreur ne doit pas être volontaire au point de ressembler à un détournement du pouvoir.

    b) Le détournement du pouvoir

    La question du détournement du pouvoir relève en principe du juge administratif. Il n'empêche qu'appelé à exercer un contrôle préventif, le juge constitutionnel soit amené à vérifier que le parlement a bien usé de ses prérogatives constitutionnelles dans l'élaboration des lois. Il s'assurera que les lois votées par cette institution l'ont été dans le but et les limites voulus par la Constitution.

    L'acceptation d'un tel contrôle peut faire penser que le juge constitutionnel est porté vers un glissement dangereux dans la subjectivité. La démarche pourrait le conduire à rechercher l'intention réelle du législateur au-delà de celle exprimée dans la loi.

    Une telle technique se heurterait aux difficultés de tous genres notamment que le contrôle du juge pourrait être considéré comme une réprimande morale à l'endroit du parlement. L'usage de tel contrôle est en pratique rare et le juge doit se montrer prudent pour ne pas être à la base d'un déséquilibre institutionnel préjudiciable au bon fonctionnement de l'Etat.

    Un autre aspect du contrôle du juge constitutionnel qui mérite d'être examiné touche à l'étude et à la portée dudit contrôle par rapport aux moyens juridiques mis à la disposition dudit juge.

    D. Du point de vue des moyens de contrôle

    Dans l'exercice du contrôle de la constitutionnalité, le juge peut être saisi des cas d'interprétation des textes. Il s'assurera que son contrôle est proportionnel au but recherché par le législateur dans l'élaboration des lois.

    L'élaboration d'une loi est le couronnement juridique d'un processus politique qui associe non seulement les institutions ayant l'initiative législative (gouvernement et parlement) mais également la majorité et l'opposition. Elle traduit un certain coulage juridique des préoccupations et intérêts politiques divergents. L'exercice impose au législateur le respect de la Constitution et la procédure prévue par elle.

    Dans la pratique, il peut arriver que, dans l'élaboration d'une loi, le législateur se trompe sur le sens à donner à un principe constitutionnel. Cette erreur peut donner lieu à l'intervention du juge. Saisi, le juge peut être amené à censurer les appréciations législatives qui lui paraissent erronées. Son intervention ne portera pas sur toutes les erreurs potentiellement commises par le législateur. Elle ne se limitera qu'aux erreurs manifestes et excessives. Dans son contrôle, le juge constitutionnel s'assurera que l'erreur commise est réellement excessive et porte atteinte à l'intérêt général.

    Pour apprécier la constitutionnalité d'un dispositif législatif contraire à la Constitution, le juge procèdera à une sorte de mise en « concordance pratique »880(*).

    La méthode lui impose une pondération de tous les principes constitutionnels en jeu pour atteindre la plus grande efficacité et assurer l'application correcte de la Constitution. Ainsi, plus l'atteinte portée à un principe constitutionnel (par une erreur commise par le législateur) est conséquente, plus le degré de réalisation d'un autre principe constitutionnel apparaît important.

    Le principe de la proportionnalité permet au juge constitutionnel de mettre en balance l'intérêt général poursuivi dans et par la loi et les atteintes portées à tel ou tel principe constitutionnel. De la balance réalisée, le juge établit un équilibre entre les erreurs en présence. Il crée une nouvelle norme, une relation de préférence conditionnée par l'influence de l'erreur sur le but poursuivi par la loi. Par rapport au résultat recherché, la loi sera déclarée ou non conforme à la Constitution.

    Cette théorisation, valable dans le système de justice de type européen, serait-elle d'application devant la Cour constitutionnelle congolaise de transition ? Le souci du constituant devrait à cet égard correspondre au voeu que le contenu de la Constitution soit respecté par tous et même par ceux qui sont chargés de dire le droit.

    Pour conjurer un tel sort qui serait en l'occurrence très triste, il importe de savoir déjà où l'on en est.

    E. Etat des lieux en RD Congo

    En droit positif congolais il existe, entre autres, un cas d'interprétation qui mérite d'être souligné. Il s'agit de la requête introduite par le Chef de l'Etat pour l'interprétation de la notion juridique d'infraction politique à l'occasion d'une loi d'amnistie.881(*)

    Mais la question la plus importante, dit Paul Gaspard Ngondankoy, celle qui a fait l'objet de divergences entre la présidence de la République et le Parlement, concernait plutôt la définition de la notion d'« infractions politiques », ce dans la perspective de la libération des présumés assassins du Président Laurent-Désiré Kabila.

    Question toujours discutée en doctrine, et ce quels que soient les Etats882(*), elle a été à l'origine d'une divergence politico-juridique particulièrement passionnée en République démocratique du Congo.

    Aux termes de l'article 2.2 de la loi susdite, objet d'une vive discussion au sein du Parlement de transition, les infractions politiques étaient définies comme des « agissements qui portent atteinte à l'organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics, les actes d'administration et de gestion ou dont le mobile de son auteur ou les circonstances qui les inspirent revêtent un caractère politique »883(*).

    Elaborée « dans la douleur », cette définition prêtera, comme il fallait s'y attendre, le flan à une très profonde divergence.884(*)

    Sans rentrer dans les détails de cette affaire, elle est symptomatique d'un conflit politique entre le pouvoir en place avec les arriérés du régime AFDL dirigé par Laurent-Désiré Kabila. Le peu que l'on peut en dire est que la haute Cour qui faisait oeuvre de juge constitutionnel a émis un avis qui n'est pas de nature à réunir les suffrages des juristes ni même de la population.

    Il importe d'affirmer que la Cour constitutionnelle instituée par la constitution du 18 février 2006 rendra plutôt un arrêt au lieu d'un avis, celui-ci ayant été l'apanage de la section de législation de la Cour suprême de justice aujourd'hui maintenue à titre purement transitoire.885(*)

    L'on peut donc en guise de conclusion affirmer qu'en matière d'interprétation de la Constitution, au-delà de ce cas qui est spécifique à l'interprétation d'un texte législatif, il y a eu pendant la transition des belligérants un autre cas886(*) dont les faits sont ainsi rapportés par Paul Gaspard Ngondankoy: « A l'approche des premières élections pluralistes ponctuant le processus de transition démocratique en 2006, on se trouve encore au début de cette année lorsqu'éclate, au sein du Mouvement de Libération du Congo (M.L.C.), parti du Vice-président Jean-Pierre Bemba, une crise politique. Cette crise est consécutive au limogeage d'Olivier Kamitatu Etsu, Secrétaire général du parti et Président de l'Assemblée nationale de transition, et de plusieurs autres de ses « collègues » du parti. Soupçonnés de liens avec le Président Joseph Kabila, ces cadres du parti sont accusés de « trahison » et de « vagabondage politique » ; d'où leur éviction du parti.

    Par la même occasion, le M.L.C. réclame le remplacement de tous les députés et sénateurs « traîtres » par un groupe d'autres militants plus fidèles. On évoque alors la question de leur déchéance et de leur départ du Parlement de la transition, « selon l'esprit et la logique tant de la Constitution de la transition que de l'Accord global et inclusif ».

    Devant la « résistance » des intéressés, qui invoquent à cet égard la même logique politique et constitutionnelle, le M.L.C. sollicite et obtient du Président de la République, seul requérant institutionnel à ce requis, une requête en interprétation des articles de la Constitution relatifs à l'octroi et à la fin des mandats parlementaires de la transition, pour « départager » les points de vue. 887(*)

    A la « demande » du Président de la République, le Procureur général de la République introduit une requête à la Cour suprême de Justice, par laquelle il sollicite de la Haute Cour, juge constitutionnel de la transition, une interprétation des articles 99, 102, 105 et 108 de la Constitution de la transition, et ce dans les termes suivants : « ...Très Honorés collègues, écrit le Procureur général de la République au Premier Président de la Cour suprême de Justice ; vu les articles 150 alinéa 1er de la Constitution de la transition et 132 de l'ordonnance-loi n° 82/017 du 31 mars 1982 relative à la procédure devant la Cour suprême de justice ; à la demande de Monsieur le Président de la République démocratique du Congo, formulée dans sa lettre sans numéro du 06 janvier 2006 qu'il m'a adressée ; j'ai l'honneur de solliciter de la Cour suprême de Justice, toutes sections réunies, l'interprétation des articles 99, 102, 105 et 108 de la Constitution de la transition promulguée le 04 avril 2003.

    En l'espèce, le Président de la République voudrait savoir si, devant les dispositions constitutionnelles sus-indiquées un membre du Parlement qui n'appartient plus à une composante ou entité désignées dans l'Annexe IB de l'Accord Global et inclusif peut continuer ou pas à siéger comme député ou sénateur, d'une part et d'autre part, si un membre du bureau de l'une ou l'autre Chambre du Parlement qui n'appartient plus à une composante ou entité mentionnée dans l'Annexe IB peut continuer ou pas à siéger comme député ou sénateur et à exercer ses fonctions».

    En somme, la demande présidentielle consistait à savoir si « un député, un sénateur ou un membre du bureau de l'une des Chambres du parlement qui quitte sa composante ou son entité, peut encore continuer à siéger à ce Parlement, au sein de l'Assemblée nationale et/ou du Sénat ».

    Par sa décision du 24 février 2006, la Cour suprême de Justice, toutes sections réunies, rend, après une interprétation constitutionnelle particulièrement problématique, un arrêt définitif dont un des points du dispositif était ainsi libellé : « ...dès qu'un député, un sénateur ou un membre du bureau de l'une de deux Chambres n'appartient plus à la composante qui l'avait désigné (lors de la transition), il ne peut plus continuer à siéger comme député ou sénateur ».

    Plus exactement, « La Cour suprême de Justice, toutes sections réunies, siégeant en matière d'interprétation de la Constitution de la transition ; le ministère public entendu ; dit qu'un député ou sénateur qui n'appartient plus à une composante ou à une entité mentionnée dans l'Annexe IB de l'Accord global et inclusif, ou un membre du bureau de l'une ou l'autre Chambre du Parlement qui n'appartient plus à une composante ou à une entité mentionnée dans la même Annexe, ne peut continuer à siéger comme député ou sénateur et à exercer ses fonctions ».

    La Cour, pour fonder sa décision, constate d'abord « l'absence d'une disposition expresse de la Constitution » réglant la question des suites à donner à l'éviction des membres du Parlement de leurs composantes et entités respectives.

    Par la suite, après une interprétation combinée des articles 100, 101, 106 et 107 de la Constitution avec les dispositions pertinentes de l'Accord global et inclusif, elle tire la « conséquence logique » que l'éviction d'un parlementaire de sa formation politique ne peut laisser subsister son mandat parlementaire obtenu par suite de cette formation, et cela sans créer un déséquilibre entre les composantes et entités prenant part à la gestion de la transition démocratique. »888(*)

    Sous l'empire de la Constitution du 18 février 2006, il ya lieu de citer un autre cas qui n'échappe pas malheureusement aux critiques déjà formulées à l'endroit de la haute Cour. Précisons que par rapport aux textes constitutionnels antérieurs, la Constitution actuelle consacre une large ouverture en matière de saisine de la Cour constitutionnelle en interprétation de la Constitution.

    Jusqu'à la Constitution de la transition du 4 avril 2003, la Cour suprême de justice ne pouvait être saisie que sur requête du procureur général de la République agissant à la demande du président de la République, du bureau de l'Assemblée nationale ou d'une juridiction de jugement devant laquelle une exception d'inconstitutionnalité était soulevée.

    Avec la Constitution du 18 février 2006, cette juridiction connaît des recours en interprétation de la Constitution sur saisine du président de la République, du gouvernement, du président du sénat, du président de l'Assemblée nationale, d'un dixième des membres de chacune des chambres parlementaires, des gouverneurs de province et des présidents des Assemblées provinciales889(*).

    C'est ainsi que le président de l'Assemblée nationale a saisi, en date du 18 mai 2007, la Cour suprême de justice en interprétation de l'article 114 de la Constitution.

    Dans son arrêt R.Const 050/TSR du 23 mai 2007890(*) la Cour dit « que l