Responsabilité pénale du commissaire aux comptes

Section2 : infractions relatives à l'indépendance du commissaire aux comptes

Toutes les dispositions relatives aux commissaires aux comptes lui recommandent une obligation d'être et de paraître indépendant. Il doit non seulement conserver une attitude d'esprit indépendante lui permettant d'effectuer sa mission avec intégrité et objectivité, mais aussi être libre de tout lien réel qui pourrait être interprété comme entrave à cette intégrité et objectivité.

Le commissaire aux comptes doit alors porter toute l'attention possible aux situations susceptibles de toucher à son indépendance.

Dés lors qu'une telle situation existe, le commissaire aux comptes doit ou bien refuser la mission ou bien renoncer à la poursuivre.

On doit tout d'abord alors étudier les conditions préalables qui constituent l'infraction (paragraphe 1) et puis déduire les conditions de répression (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Eléments constitutifs

L'incompatibilité est une impossibilité d'exercer certaines fonctions en raison de circonstance particulière et non en raison de manque radical de compétence.

A cette fin le législateur a édicté les dispositions afférentes à certaines situations d'incompatibilité. Il est donc capital pour cette recherche de préciser les conditions préalables (1), de vérifier l'élément matériel (2), et enfin d'examiner l'élément moral (3).

1. Conditions préalables :

L'existence d'une situation d'incompatibilité est une condition primordiale pour que nous pouvant y parler de génération d'une infraction. Et pour mieux comprendre à quoi consiste l'infraction il faut avant tout définir et préciser ce qu'est une incompatibilité.

On peut distinguer alors entre deux types d'incompatibilité à savoir l'incompatibilité générale et l'incompatibilité spéciale^15(*).

· Quant à l'incompatibilité générale dite aussi les incompatibilités d'exercice de la profession résultent d'un ensemble d'interdictions instituées par l'article 11 de la loi n° 88-108. Ces interdictions s'analysent comme suit :

o Interdiction d'occuper un emploi salarié sauf possibilité pour l'intéressé de dispenser un enseignement se rattachant à l'exercice de la profession ou d'occuper un emploi chez un autre membre de l'ordre

o Interdiction d'assurer une activité commerciale qu'elle soit exercée directement soit par personne interposée : par le biais d'une personne dont la possession réelle (de fait ou de droit) des titres ne lui revient pas, l'exemple typique est celui de la détention des titres par un enfant mineur alors que dans les faits c'est le père, qui en assure la gestion, assiste aux réunions des AG et bénéficie des revenus que procurent ces titres.

o Avec tout mandat commercial, à l'exception du mandat d'administrateur, de gérant ou de fonder des pouvoirs de sociétés inscrites au tableau de l'ordre.

Ainsi, l'expert comptable ou le commissaire aux comptes ne peut être :

o Gérant d'une SARL

o Administrateur d'une SA

o Associé dans une Société en Non Collectif ou en commandite simple

o Commandité dans une commandite par actions

o Gérant d'une société en participation ou participant dans cette société lorsque le contrat ne limite pas la responsabilité au montant de l'apport mais stipule que le participant pourra dans ses apports avec les autres associés être tenu indéfiniment des dettes sociales ; dans ce cas la capacité requise dépasse celle de faire un placement de capitaux, il lui faut donc la capacité d'exercer le commerce.

Interdiction d'agir en tant qu'agents d'affaires nous citons à titre indicatif :

o - les gérants d'immeubles

o - les commissionnaires, courtiers et agents commerciaux

o - les agents généraux d'entreprises d'assurances

o - les délégués, concessionnaires, courtiers et agents généraux d'entreprises quelle que soit leur activité, interdiction d'assumer une mission de représentation devant les tribunaux de l'ordre judiciaire ou administratif ou auprès des administrations et organismes publics.

o Le cas type de cette interdiction est l'impossibilité pour un professionnel de représenter le contribuable devant la commission spéciale de taxation. La charte du contribuable élaborée par l'administration fiscale à bien pris soin de préciser cette interdiction en limitant le pouvoir de représentation aux avocats et aux conseillers fiscaux.

o Interdiction d'assurer la fonction de commissaire aux comptes alors que ce dernier détient directement ou indirectement des participations dans la société qu'il contrôle.

o Le choix du commissaire aux comptes parmi les actionnaires de la société n'est plus permis. (article 7 de la loi 88-108). Cette interdiction n'existait pas avant 1988 ; on partait du principe que personne ne peut sauvegarder ses intérêts plus que soit même.

Par ailleurs le terme « indirectement » prévu par cet article n'est pas de poser de difficultés d'interprétation. Le législateur semble viser par les participations indirectes, non pas les participations prises par le conjoint et par l'intermédiaire d'une tierce personne, mais plutôt des participations détenues par le biais d'entreprise ou de sociétés filiales ou apparentées et dans lesquelles le commissaire aux comptes détient directement une participation.

· Et en ce qui concerne l'incompatibilité spéciale connue aussi par l'incompatibilité de fonction ont été confirmées par le nouveau code des Sociétés commerciales par son l'article 262. Cet article précise que ne peuvent être nommés comme commissaire aux comptes :

o les administrateurs ou les membres du directoire ou les apporteurs en nature et tout leurs parents ou alliés, jusqu'au quatrième degré inclusivement.

o les personnes recevant sous une forme quelconque à raison de fonction autre que celle de commissaire, un salaire ou une rémunération des administrateurs ou des membres du directoire ou de la société ou de toute entreprise possédant le dixième du capital de la société, ou dont la société possède au moins le dixième du capital.

o les personnes auxquelles il est interdit d'être membre d'un conseil d'administration ou d'un directoire ou qui sont déchus du droit d'exercer ces fonctions.

o Les conjoints des personnes sus indiquées.

Si une des situations d'incompatibilité citées existe elle n'est incriminée que si le commissaire aux comptes exerce ses fonctions tout en connaissant sa survenance.

D'où on peut dire que l'existence d'une incompatibilité constitue la condition préalable, et c'est la violation de cette incompatibilité qui constitue son élément matériel et l'intention de le faire tout en ignorant cette situation qui constitue son élément moral.

* 15 ^_ Cours Mr.Tmar