L'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI ( organisation africaine de la propriété intellectuelle )

B. Les zones d'ombres du régime des clauses nulles

D'entrée de jeu, la nullité de certaines clauses rentre dans les mesures avant-gardistes instituées par l'OAPI pour sécuriser les contrats de licence contre les agissements anticoncurrentiels. Toutefois, les zones d'ombres subsistent tant dans le contenu même de ces clauses que dans à leur mise en oeuvre.

S'agissant des imperfections relevées dans le contenu des clauses abusives, précisons que le législateur n'a fait état que d'un critère d'incrimination de ces clauses nulles^253(*).A l'analyse, le critère de nullité de la clause, semble être l'imposition au preneur de licence des limitations ne découlant pas des droits conférés. Pourtant, il appert que le législateur n'a pas cru devoir établir une grille de quelques clauses annulables. En fait, ce vide devient une aubaine pour les abus. Il n'est pas évident que les preneurs sachent de façon précise les différentes clauses qui ne résultent pas des droits conférés au titulaire.

Indiscutablement, l'établissement d'un catalogue de clauses nulles aurait renforcé la sécurité des contrats de licence, et partant amenuiserait les risques d'usage anticoncurrentiel des droits de propriété industrielle. Ainsi, au lieu de présenter ces clauses de manière générale et sans une énumération détaillée^254(*), il serait sans doute opportun de faire état de quelques exemples de clauses contractuelles nulles comme dans certains Etats^255(*). A la vérité, avec un tel régime de clauses nulles instauré par l'OAPI, il devient difficile pour les preneurs de licence de savoir quelles sont les stipulations nulles de leur contrat. De ce fait, les clauses anticoncurrentielles pourraient continuer à être insérées impunément dans les contrats de licences.

S'agissant du danger décelé dans la mise en oeuvre des clauses nulles, il incombe de rappeler que ce contrôle a posteriori effectué par le juge n'est déclenché qu'après la requête en nullité émanant des parties intéressées. A ce titre, l'effet relatif du contrat fait du preneur et du donneur^256(*), les seuls à avoir qualité pour saisir le tribunal chargé de constater cette nullité. Logiquement, le risque demeure grand de voir plusieurs clauses en principe nulles, passer ainsi inaperçues, a fortiori lorsqu'on sait que le juge ne peut ni se saisir d'office, ni à la demande de toute personne autre que les parties intéressées. Par conséquent, le preneur partie faible, est inopportunément abandonné à sa seule vigilance.

Ainsi, il a été proposé de substituer à ce régime de clauses nulles, le régime de clauses non écrites qui produirait effet de plein droit dans le contrat^257(*). Mais une telle proposition court le risque de produire le même effet que le régime de nullité. En général, il ne suffit pas pour le cocontractant d'évoquer le caractère non écrite de la clause pour lier l'autre partie. De ce fait, il revient très souvent au juge de constater le caractère non écrite des stipulations contractuelles, d'où un retour devant le juge comme en matière de clauses nulles.

A la vérité, le parcours de ces zones d'ombres laisse sceptique quant à l'efficacité de ce système de clauses nulles, a plus forte raison lorsqu'on sait que le contrôle administratif préalable du contenu de ces contrats de licence n'existe malheureusement plus.

* ²⁵³ En effet, il est précisé que, sont nulles, les clauses contenues dans les contrats de licence ou convenues en relation avec ces contrats pour autant qu'elles imposent au concessionnaire de la licence, sur le plan industriel ou commercial, des limitations ne résultant pas des droits conférés ne sont pas considérées comme des clauses abusives. En outre, les restrictions concernant la mesure, l'étendue ou la durée d'exploitation de l'invention brevetée, l'obligation imposée au concessionnaire de la licence de s'abstenir de tout acte susceptible de porter atteinte à la validité du droit de propriété industrielle concerné, l'interdiction d'accorder des sous-licence ; cf. article 37 de l'Annexe I, articles 32 de l'Annexe II, articles 31 Annexe III, article 24 Annexe IV, et articles 21 del'annexe IX.

* ²⁵⁴ NGO MBEM (S.), op. cit.,p. 32.

* ²⁵⁵ L'illustration la plus marquante en ce sens est l'article 90 de la loi sud-africaine n° 57 de 1978, modifiée par la loi n° 49 de 1996, qui énumère de façon détaillée les clauses qui devront être annulées si elles sont contenues dans les contrats de licences. Il s'agit des clauses ayant pour effet :

- de restreindre la possibilité pour le preneur de licence, ou de lui interdire, d'acquérir ou d'utiliser des produits brevetés ou non, provenant de personnes autres que le titulaire du brevet concédé en licence ;

- de restreindre la possibilité pour le licencié, ou de lui interdire, d'utiliser un article ou un procédé non breveté;

- d'exiger du licencié qu'il acquière du donneur de licence ou d'une personne désignée par celui-ci d'autres choses que l'invention brevetée objet de la licence ;

- d'interdire ou de restreindre l'exploitation, l'application ou la commercialisation de l'invention brevetée objet de la licence, dans tout pays dans lequel elle n'est pas brevetée ; ibid., pp. 32-33.

* ²⁵⁶ Il sera difficile pour les titulairesde monopole d'exciper cette nullité.

* ²⁵⁷ AWOLA (R.), op. cit., p. 78.