L'intermediation financiere : approche comparee du droit des marches financiers de la CEMAC et du Cameroun

CONCLUSION DU CHAPITRE DEUXIEME

Les intermédiaires financiers, parce qu'ils sont en contact avec l'épargne des clients de manière permanente, pratiquent leurs activités sous le contrôle de plusieurs instances. En fait, en raison de leur diversité, plusieurs normes de contrôle leur sont applicables. Mais, les principaux organes de régulation sont les autorités de surveillance que sont la CMF et la COSUMAF. Leur contrôle aboutit généralement à des sanctions qu'ils appliquent aux intermédiaires qui se rendent coupables de délits boursiers. Mais, quelques fois aussi, les autorités régulatrices sont autorisées et même astreintes à déférer aux juridictions pénales et civiles les cas de manquements des entremetteurs boursiers. Mais, comme le dit si bien Monsieur le Professeur Hubert de VAUPLANE, la répression des infractions boursières comme ailleurs est encore plus efficace si des garanties sont prises à titre préventif.

CHAPITRE II :

L'écart protecteur du droit financier CEMAC sur le régime des garanties

La doctrine, pour apprécier l'obligation faite aux entreprises d'intermédiation de constituer un fonds destiné à garantir leur défaillance sur le marché, emploie l'expression de « solidarité corporative »^162(*). Les raisons pour lesquelles il est institué un fonds de garantie voué à prévenir les manquements des intermédiaires sur le marché échappent quelque peu aux auteurs du droit financier. La mise en place de ces systèmes d'indemnisation résulte d'au moins deux constats. Primo, ce serait parce que les intermédiaires détiennent ou conservent pour le compte des tiers investisseurs des instruments qui représentent des droits que ledit client ne peut exercer sans ces instruments. Secundo, les intermédiaires par la maîtrise technique et juridique des instruments financiers sont en mesure de remettre en cause les droits de ces clients sur leurs titres. Avec la dématérialisation^163(*), les écritures constatant la propriété des titres sont essentiellement scripturales^164(*). Par conséquent, leur emploi n'est facile qu'au travers du recours à l'intermédiaire. De fait, cette analyse se tient et ne converge que vers un seul constat celui de la très grande dépendance de jure, comme de facto du client vis-à-vis de son intermédiaire.

En zone CEMAC, le droit camerounais ne se limite qu'à l'exigence aux PSI de contribuer à un fonds de garantie (Section I). Dans le même temps, le droit applicable sur la BVMAC exige aux entreprises d'intermédiation une contribution, en plus du fonds de garantie, à un fonds de compensation et à la souscription d'une police d'assurance (Section II).

Section I : la limitation du système de garantie du droit camerounais

Sur les deux marchés financiers de la CEMAC, il est institué un fonds de garantie (A) dont le fonctionnement n'est pas identique (B).

A) Le fonds de garantie de bonne fin

Le règlement du DSX institue en son article 37 un Fonds de Garantie chargé de se substituer aux PSI, membres défaillants en ce qui concerne les engagements pris sur le marché. Les ressources de ce Fonds de Garantie sont constituées de contributions régulières ou exceptionnelles des PSI - membres. L'intervention du Fonds de Garantie est subordonnée à la constatation de la défaillance du PSI - membres. Elle entraîne subrogation de celui-ci dans les droits des titulaires des créances couvertes sur le PSI - membres défaillant.

Aux termes de l'article 59 du règlement n°06/03 -CEMAC-UMAC du 12 novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et surveillance du marché financier de l'Afrique centrale, crée un Fonds de Garantie de Marché qui a pour objet d'assurer la bonne fin des opérations négociées sur le marché, en cas de défaut de règlement de capitaux ou de livraison de titres. Parallèlement, Le RG de la COSUMAF, exige quant à lui, des Sociétés de Bourse et des autres intermédiaires exerçant une activité de tenue de comptes de titres de constituer un Fonds de garantie de marché ayant pour fonction exclusive de garantir la bonne fin des transactions négociées sur le marché, en cas de défaillance de règlement ou de livraison^165(*). Il faut croire aux termes de l'article 86 du règlement de la BVMAC que cette exigence concerne toute les sociétés de bourses et tous les métiers d'intermédiation. La notion essentielle dans ce système d'indemnisation est sans doute celle de défaillance. Sur le DSX, la défaillance « concerne les engagements pris sur le marché », elle porte sur l'ensemble des opérations réalisées sur le marché et celles qui sont en attente de dénouement. Si le PSI est défaillant dans ses obligations de règlement espèces, le mécanisme assure la bonne fin des transactions. Il y a donc défaillance du PSI :

- lorsqu'il existe un décalage entre la livraison des titres et le règlement des capitaux. on parle de risque de crédit.

- Lorsque la contrepartie du PSI fait faillite et que celui-ci n'est plus en mesure d'honorer ses engagements de paiement contre livraison. On parle de risque de contrepartie.

Sur la BVMAC, la défaillance justifiant la mise en branle du fonds de garantie n'existe que pour le manquement de la société de bourse au règlement ou de livraison (risque de crédit).

Pour certains auteurs à l'instar de Daniel KEUFFI, « On peut toutefois regretter que cette garantie ne soit prévue qu'au bénéfice des donneurs d'ordre alors que traditionnellement, les premiers bénéficiaires d'une telle garantie sur les marchés financiers sont les entreprises adhérentes des chambres de compensation alors que les clients et les membres négociateurs en sont exclus. Les textes financiers de l'espace OHADA restent globalement muets sur la question de la garantie de bonne fin attendue des chambres de compensation. En l'absence de l'obligation de ducroire, une telle garantie aurait pourtant mérité une plus grande attention de la part des décideurs de l'espace OHADA. »

Si l'obligation de la mise sur pied d'un fonds de garantie est partagée, sur les deux marchés, le Fonds de garantie n'intervient qu'après épuisement des autres moyens, la gestion de ce fonds est différente dans l'espace CEMAC.

B) La gestion différente du fonds de garantie 

Sur le plan communautaire, le Fonds de garantie de bonne fin des opérations effectuées sur le marché est géré par l'Entreprise Gestionnaire du Marché^166(*). Concrètement, le Fonds est confié à la BVMAC. Par contre, l'article 42 du règlement du DSX confie la gestion du Fonds de Garantie à l'Association Professionnelle des PSI.

La gestion du Fonds par l'Entreprise de marché, nous semble louable dans la mesure où les transactions qui s'effectuent sur la Place sont réglées concomitamment, en principe dans un compartiment de la même bourse. En fait, l'avantage tient dans le fait que la gestion par la Bourse se présente rapide. Car, du moment où la défaillance est constatée, la réaction du gestionnaire du fonds est possible dans des délais proches.

Sur la question du financement et des contributions des intermédiaires financiers aux ressources du Fonds, le Règlement Intérieur du « Mécanisme de garantie » de la DSX dispose dans son article 5 que : « tout PSI adhérent au « Mécanisme de Garantie » s'acquitte d'une contribution non récurrente appelée Apport Initial et assimilable à un droit d'adhésion. Le montant de l'Apport Initial est fixé forfaitairement à 10 millions de francs FCFA». En réalité, les seuls PSI concerné ici, sont les négociateurs. Ceux-ci versent cette contribution dans un compte bancaire sous forme de dépôt spécial. Cet apport initial est complété par des contributions régulières appelées provisions dépendantes des exigences du fonctionnement du Fonds.

Mais la véritable limite du Fonds de garantie en droit camerounais se situe au niveau de son champ d'application matériel. Le règlement intérieur suscité, limite l'intervention du Fonds au travers de l'article 3 exclusivement « à la couverture des seules Positions Nettes Acheteuses (PONA)^167(*)» extériorisées par les PSI à l'issue des séances de négociation. Ce qui signifie que les positions nettes Vendeuses ne sont pas couvertes par le Fonds.

En outre, le mécanisme de garantie est mis en place, selon le paragraphe 2 du même article 3, uniquement pour faire face aux cas de défaillance « espèces » des PSI intervenant sur la plate-forme de négociation de Douala Stock Exchange. En d'autres termes, la défaillance des PSI sur les « titres et instruments financiers » n'est pas prise en compte. Concrètement, les cas de pertes, de vols et périssement physique ne sont pas pris en ligne de compte.

Dans les deux hypothèses de position nette vendeuse et de défaillance du PSI sur les titres, les clients des PSI touchés par la défaillance de celui-ci semblent donc laissés pour compte. Il est loisible pour nous de penser qu'ils pourront recourir à des moyens de droit commun. Au besoin, le PSI pourra être appelé à leur apporter réparation sur ses propres fonds.

A l'échelle communautaire, le Règlement de la BVMAC, ne donne pas de limite à la contribution des sociétés de bourse, seules négociatrices, dans le financement du Fonds. L'article 86 exige simple que chaque Société de Bourse paie « toute contribution qui pourra lui être réclamée aux fins de constitution du Fonds de Garantie du Marché Financier Régional ». Même s'il n'est pas possible de voir dans cette disposition la consécration d'un pouvoir latitudinaire à la gestionnaire du Fonds, on peut tout de même penser que la limitation n'est pas tranchée comme en droit local.

D'un autre point de vue, la gestion se présente également comme différente sur les limites des indemnisations. Tandis qu'on a l'impression que le droit CEMAC concède une réparation globale, le droit camerounais procède autrement en plafonnant la réparation. En effet, l'intervention du Fonds de Garantie est limitée, pour un même client, à 10 millions FCFA pour les créances en espèces, et 100 millions FCFA pour les créances en titres. L'article 40 du règlement du DSX poursuit, en posant que « si les créances présentées sont supérieures aux encaisses en titres, aux avoirs en espèces et à l'actif du PSI, le fonds de garantie intervient dans la limite de 200 millions FCFA par PSI défaillant. Si cette somme ne permet pas d'indemniser complètement les clients, les créances sont réduites à due concurrence ».

La volonté du détenteur du pouvoir règlementaire sur le marché régional de protection suffisante du client se fait davantage nette au travers de l'instauration d'un second fonds et d'une police d'assurance en couverture de la défaillance des intermédiaires agréés.

Section II : l'extension du système de garantie en droit CEMAC

L'intérêt du client semble diversement protégé dans les deux corpus juridiques qui se côtoient en matière boursière dans l'espace CEMAC. Si ce postulat n'est pas toujours vérifiable à l'échelle générale, il mérite attention sur le pan règlementaire destiné à régir l'intermédiation boursière. Autant que possible, nous avons relevé ce léger encensement des intermédiaires financiers au détriment des investisseurs, leurs clients. Le droit camerounais ne semble pas prioriser l'intérêt de l'investisseur autant que s'essaient à le faire les décideurs de la CEMAC. Cela semble se vérifier autant sur sa flexibilité quant à l'entrée des personnes morales dans le métier de l'intermédiation. Il en est de même pour ses choix quant aux activités d'intermédiation visant une sollicitation des clients, à l'instar du démarchage et du placement ou encore du conseil financier et de la gestion du patrimoine d'instruments financiers. En greffant au fonds de garantie un autre fonds dit de compensation (A) et une obligation de souscription d'une police d'assurance (B) à l'égard des intermédiaires, le droit CEMAC ne semble pas vouloir faire mentir notre constat.

A) L'existence d'un fonds supplémentaire en droit CEMAC : le fonds de compensation

L'article 55 du règlement n°06/03 -CEMAC-UMAC portant organisation, fonctionnement et surveillance du marché financier de l'Afrique centrale institue un autre fonds. Il s'agit cette fois, d'un fonds de compensation. Son objet est également de réparer une défaillance de la société de bourse. Concrètement, il a pour propos d'indemniser toute personne qui subit un préjudice financier par suite de la défaillance, volontaire ou involontaire, d'une Société de Bourse, de l'un de ses administrateurs ou de l'un des membres de son personnel.

Le recours au fonds de compensation est conditionné par l'incapacité de la partie défaillante de réparer le préjudice ainsi causé, relativement aux sommes d'argent ou aux valeurs mobilières confiées à ladite Société de Bourse, à l'un de ses administrateurs ou à l'un des membres de son personnel, en vue de la réalisation d'une transaction à la Bourse Régionale.

Contrairement au fonds de garantie celui de compensation n'est pas limité à la réalisation d'un risque de contrepartie ou de marché, il est de portée générale et implique à notre sens les causes défaillances non liées aux fluctuations du marché et au suspens c'est-à-dire le retard entre le règlement et la livraison. Il peut donc couvrir les cas de perte ou de vol de valeurs mobilières ou de fraude d'un employé à l'image d'une affaire KERVIEL^168(*) en France.

Le fonds de compensation est géré par un Comité de Compensation. Ce comité qui exerce une compétence managériale exclusive sur le fonds est composé d'un président et de quatre autres membres nommés par le Comité Ministériel de l'Union Monétaire d'Afrique Centrale.^169(*)

L'opportunité d'un fonds de compensation dans le contexte financier sous régional CEMAC est une initiative louable. Les marchés financiers de la zone OHADA en général sont marqués par un problème et de visibilité et d'étroitesse. A la Bourse Régionale des Valeurs Mobilières qui regroupe huit pays de UEMOA, les introductions sont rares et les volumes échangés bien maigres. La situation n'est guère plus brillante au niveau de la DSX et encore moins à la BVMAC de Libreville, sauvée de justesse de la fermeture en grâce à une capitalisation de 3 milliards de FCFA^170(*).

Le contexte boursier dans la zone CEMAC est caractérisé par une faible culture boursière des épargnants couplé au faible niveau de communication et de publicité de l'intérêt de la bourse. Selon un document de la COSUMAF publié en 2009 sous le titre Comment développer le marché financier en Afrique centrale ? : «Le développement d'un marché financier passe nécessairement par la compréhension par les investisseurs et les émetteurs de l'ensemble de ses mécanismes et de ses avantages. Vulgariser l'investissement boursier aux épargnants et le financement à travers la Bourse aux entreprises exige un énorme effort de promotion du marché financier et de propagation de la culture boursière auprès du public. »

De fait, le fonds de compensation constitue un atout pour la promotion du marché qui mérite dans un cas d'être implémenté et vulgarisé et dans l'autre d'être adopté.

La COSUMAF, sans vouloir mettre de frein à son dessein protecteur ajoute à ce fonds de compensation, une police d'assurance pour garantir l'investissement de l'épargnant.

B) L'exigence d'une police d'assurance à l'égard des sociétés de bourse

L'intermédiaire boursier ou du moins toute personne qui aspire à l'être, doit prendre l'engagement écrit au moment où il constitue le dossier en vue d'obtenir un agrément, de « souscrire dans les douze mois suivant l'agrément une police d'assurance contre les risques de perte, de vol et de destruction des fonds et valeurs mobilières confiées par les clients ». Cette exigence est posée par l'article 15 de l'instruction COSUMAF n°2005-03 du 20 décembre 2005, relative à l'agrément des Sociétés de Bourse exerçant sur le marché financier d'Afrique centrale. On peut logiquement souhaiter que, la réparation par l'assureur des sociétés de bourse n'intervienne qu'en dernier recours, c'est-à-dire après que les fonds de garantie et de compensation aient été mis en oeuvre. La raison peut tenir au fait que les fonds peuvent se mettre en oeuvre rapidement puisque les gestionnaires sont des acteurs du marché, tandis que la procédure d'indemnisation par l'assureur peut prendre du temps. Pourtant, le droit communautaire place le recours du Fonds de garantie en dernière position. L'article 196 du RG de la COSUMAF pose ainsi que :  «  le Fonds de garantie (...) n'intervient qu'après épuisement des autres moyens et mécanismes de résolution des défauts prévus dans le Règlement Général et les instructions du Dépositaire Central ».

Mais, ce qui manque à cette exigence louable est la précision qui doit être faite sur les limites tant minimales que maximales. Cela est d'autant plus nécessaire que cette assurance se pose comme une assurance obligatoire.

* ¹⁶² LUCIEN MARTIN (M), Banques et bourses, Op.cit, p 889.

* ¹⁶³ La dématérialisation renvoie au passage des titres et des instruments financiers de la forme papier à la forme scripturale.

* ¹⁶⁴ DE VAUPLANE (H). et BORNET (J-P). Op.cit.p 989.

* ¹⁶⁵ L'Article 86 du règlement de la BVMAC dispose que.-Chaque Société de Bourse est tenue au paiement de toute contribution qui pourra lui être réclamée aux fins de constitution :

(i) du Fonds de Compensation visé à l'article 55 conformément au Règlement

06/03-CEMAC-UMAC du 12 novembre 2003 Portant Organisation, Fonctionnement et

Surveillance du Marché Financier de l'Afrique Centrale, et (ii) du Fonds de Garantie du Marché Financier Régional

* ¹⁶⁶ Article 197 du règlement de la COSUMAF

* ¹⁶⁷ La position nette est soit acheteuse soit vendeuse. La position est la manifestation par le PSI de l'intention d'acheter ou de vendre un instrument.

* ¹⁶⁸ Jérôme Kerviel est un ex-trader, c'est-à-dire un opérateur de marché salarié de la banque Société générale en France. En usant de faux en écriture comptable et de piratage informatique, le trader a investi sur la bourse, plus de fonds qu'il ne lui était permis. Avec la baisse des cours liée à la crise, il a fait perdre près de 5 milliards d'euros à son employeur et aux épargnants qui avaient confié leurs revenus à sa banque. En octobre 2010, le tribunal correctionnel de Paris l'a jugé coupable de fraude par « introduction dans un système informatisé de traitement automatisé de données informatiques » de fausses données. Fraude à laquelle se greffent les chefs d'accusation d' « abus de confiance » à l'égard des épargnants et de « faux et usage de faux » en écriture privées. Le 24 octobre 2012, la Cour d'appel de Paris a confirmé le verdict des juges du fond : cinq ans de prison dont trois ans fermes et la somme 4,9 milliards d'euros à titre de dommages et intérêts à verser à la Société générale.

* ¹⁶⁹ Selon l'article 56 du règlement n°06/03 -CEMAC-UMAC portant organisation, fonctionnement et surveillance du marché financier de l'Afrique centrale ; les membres sont choisis :

(i) pour ce qui est du Président du Comité de Compensation parmi les magistrats issus de l'un des Etats membres de la CEMAC et siégeant à la Cour de Justice Communautaire, sur proposition du Président de ladite Cour;

(ii) pour ce qui est des autres membres du Comité de Compensation parmi les membres de la Commission de Surveillance du Marché Financier, sur proposition du Président de la Commission pour deux d'entre eux et parmi les membres du Conseil d'Administration de la BVMAC, sur proposition du Président du Conseil d'Administration de la Bourse pour les deux autres.

* ¹⁷⁰ BALLONG (S), « Bourse, le fossé » ; in Jeune Afrique n° 2659-2660 du 25 décembre au 7 janvier 2012, p 38.