La performance de l'achat public

Partie 2 : La prise en compte de l'exigence de

performance par le droit de l'achat public

Plan. L'obligation de performance de l'achat public peut être mise en oeuvre de deux manières. D'une part, elle peut se faire « par » le contrat et d'autre part, il est possible de la mettre en oeuvre « pour » le contrat. Le droit des marchés publics peut faire aussi bien usage de l'une ou l'autre de ces deux techniques, mais cette utilisation peut ne pas être optimale. Il faut donc s'appliquer à optimiser la mise en oeuvre de cette exigence de performance (Chapitre 1).

Quel que soit le moyen par lequel cette obligation de performance s'exprime, elle doit être la représentation tant de la sécurité juridique, que de l'efficacité de l'achat. Autrement dit, le comportement de l'acheteur public doit idéalement s'inscrire au sein d'un compromis entre la régularité de la procédure et l'achat efficace. Il est néanmoins nécessaire pour cela que le droit des marchés publics non seulement le permette mais l'encourage. Et c'est donc aux règles applicables à l'achat public qu'il revient de mettre en oeuvre ce compromis (Chapitre 2).

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Chapitre 1 : La performance mise en oeuvre « par » et
« pour » le contrat

Plan. La mise en oeuvre d'une exigence de performance peut se faire de deux façons qui sont complémentaires l'une de l'autre. Ainsi sa prise en compte peut se faire au moyen d'un contrat qui aurait pour principal objet d'accomplir une telle exigence (Section 1).

Il est également envisageable de prendre en compte cette préoccupation dans l'ensemble des contrats d'achats, en donnant davantage de libertés aux acheteurs lors de l'établissement desdits contrats (Section 2).

Section 1. La performance « par » le contrat : L'efficacité relative des contrats ayant la performance pour objet

Plan. Tant les marchés de partenariat (I), que les autres contrats globaux (II), ont la performance comme point de mire. L'objectif d'efficacité est clairement à l'origine de l'existence de ces contrats et on y retrouve donc une série de critères de performance.

I. Les marchés de partenariat

Plan. Les marchés de partenariat, bien que dérogatoires au droit commun sont fortement imprégnés d'une « culture de performance » (A). Pourtant paradoxalement des dérives ont pu être pointées du doigt et l'efficacité n'a pas toujours été satisfaite (B).

A. L'esprit d'efficacité des marchés de partenariat

Un contrat à la définition et aux origines performancielles. Ces contrats sont de vraies incitations à l'efficacité pour les collectivités publiques³³². Un marché de partenariat, anciennement contrat de partenariat³³³ ou PPP est un marché public « qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet (non seulement) la construction, la transformation, la rénovation, le

332 G. J. GUGLIELMI, G. KOUBI, Droit du service public, Op. cit., p. 692.

333 O. n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

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démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ; (mais également) tout ou partie de leur financement. Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à réaliser. »334

Sans qu'il soit utile d'en faire ici l'historique, il faut rappeler que ces contrats sont inspirés de la Private Finance Initiative (PFI) britannique. Or cette politique publique qui apparaît dans les années 90, vise à « favoriser la participation du secteur privé à la réalisation d'infrastructures et de services publics » 335 La redynamisation de l'action publique est donc visée, dès le départ.

« Les atouts des PPP comme mode de commande publique performant sont inscrits dans leurs définitions et caractéristiques mêmes, qui organisent des modalités de gouvernance et de surveillance, combinées à une procédure concurrentielle. » 336 La globalisation de l'économie et du droit a favorisé l'émergence des PPP³³⁷. Il s'agit en effet d'un contrat global qui doit permettre de faire des économies d'échelle et d'avoir une meilleure coordination entre les différentes prestations, en évitant les problèmes d'interface sur de vaste chantier. Aussi ce contrat permet de transférer une partie des risques de construction, de conception, de maintenance, d'entretien, ou d'exploitation à l'entreprise partenaire. Ceci doit permettre un meilleur respect des coûts et d'assurer une gestion raisonnable. On cherche à optimiser les ressources dont on dispose³³⁸.

De même, les pénuries financières, humaines et techniques, sont renforcées par les contraintes budgétaires d'origines européennes qui viennent limiter les possibilités de déficit et d'endettement. Surtout que dans le même temps les besoins en infrastructures augmentent et la croissance économique demeure le principal objectif. Ce préfinancement privé est en effet une « relance keynésienne compatible avec les critères de Maastricht »³³⁹.

Ces contrats deviennent même à partir de 2009³⁴⁰ le fer de lance d'une nouvelle dynamique de construction et d'investissement public développée autour des PPP. Ces derniers doivent en effet faciliter, voire soutenir totalement, l'investissement public, sans pour

334 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 67.

335 S. BRACONNIER, Partenariats public-privé, fasc. 646, Jurissclasseur, LexisNexis.

336 E. CAMPAGNAC, G. DEFFONTAINES, « Une analyse socio-économique critique des PPP », Revue d'économie industrielle, n° 140, 2012, p. 46.

337 V. en ce sens : J.-B. AUBY, La globalisation, le droit et l'État, Montchrestien, 2003, p. 37.

338 V. en ce sens : OCDE, Les partenariats public-privé. Partager les risques et optimiser les ressources., 2008.

339 P. LIGNIERES, « L'influence de la dette publique et des normes Eurostat sur les contrats publics », DA 2004.

340 L. n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés.

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autant alourdir à l'excès l'endettement des collectivités publiques, notamment des collectivités locales. De même la loi de 2008³⁴¹ contribue également à une plus grande flexibilité, preuve que cette liberté est souvent synonyme d'efficacité. En effet, « face au succès mitigé du contrat de partenariat, la loi n° 2008-735 de 2008 est venue prendre toute une série de dispositions pour en faciliter le recours. Toutefois, la violente crise financière a contraint le législateur à remettre sur le métier l'ouvrage contrat de partenariat. Et la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés est venue permettre, désormais, la conclusion de contrats de partenariat financés en partie par la personne publique, voire majoritairement lorsque le montant du contrat est supérieur à 40 millions d'euros hors taxes »342

Néanmoins, les collectivités publiques ne peuvent justifier le recours à ce type de contrat seulement pour la flexibilité qu'il permet³⁴³. De la même façon, le recours aux PPP pour éviter l'application de la loi MOP, comme du droit des marchés publics sont de mauvaises raisons.

Le recours à ce contrat doit être justifié par le « gain global »³⁴⁴qu'il procure, selon Laurent Richer. C'est d'ailleurs ce qui ressort de la philosophie britannique concernant ces partenariats. Ce n'est pas simplement un moyen de faire face aux difficultés budgétaires. C'est une nouvelle façon d'agir pour les personnes publiques.

La philosophie britannique qui a inspiré cette politique permet de comprendre pourquoi les marchés de partenariat ne sont pas seulement un moyen de faire face aux problèmes financiers. Les PPP ne sont pas seulement un moyen permettant d'acheter ou de construire de l'immobilier à crédit, en externalisant le crédit auprès du secteur privé. Au contraire, les PPP apparaissent, au regard de l'expérience britannique, comme une nouvelle forme d'action pour les pouvoirs publics.

De nombreux avantages sont liés à ce contrat. Afin d'illustrer au mieux cette « ambiance de performance » qui s'attache à ces contrats, il est utile d'indiquer les principaux avantages du recours à de tels contrats. Cette liste³⁴⁵ n'est pas exhaustive mais

341 L. n 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat.

342 A. BUREL, « Le nouveau marché global de performance, un outil de plus pour les collectivités ? », AJCT 2012 p. 34.

343 MINEFI, « Les contrats de partenariat - Principes et méthodes », 2011, p. 18.

344 L. RICHER, Droit des contrats administratifs, Op. cit., p. 587.

345 Tiré de l'intervention de J.-P. NADAL à Beyrouth, le 26 octobre 2011, « L'expérience française de l'appui au partenariat public-privé ».

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laisse entrevoir une véritable performance lors de l'acquisition d'un bien par l'intermédiaire de ce contrat :

1) Un coût global du projet intéressant grâce à une intégration des phases du projet : conception, construction, exploitation, maintenance ;

2) Des délais de réalisation du projet plus courts ;

3) Un partage des risques liés au projet entre les personnes publiques et privées ;

4) Une disparition, par la contractualisation, des phénomènes de « stop & go » liés aux aléas budgétaires ;

5) Une meilleure qualité de services grâce à la rémunération à la performance ;

6) Un lancement plus rapide du projet grâce au préfinancement privé ;

7) Une expertise publique sur les services externalisés ;

8) Une meilleure concentration de la personne publique sur la définition du service à définir ;

9) Un dialogue compétitif qui permet à la personne publique de tirer profit de l'innovation et de la créativité du secteur privé.

Il faut également retenir, qu'il s'agit d'un système alternatif faisant siens les avantages de part et d'autre de la dichotomie habituelle concession / marché public³⁴⁶. Ce contrat emprunte l'étalement du prix à la concession, tout en faisant par contre en sorte que la rémunération vienne bien de la collectivité et non pas des usagers comme c'est le cas pour tous les marchés publics. C'est donc un système hybride dont la flexibilité permet l'élaboration d'un contrat sur-mesure pour des projets d'envergure.

Certes, depuis juillet 2015, il doit être qualifié de marché public, mettant un terme bienvenu au décalage entre le droit français et celui de l'Union Européenne. Pour autant, ces contrats restent la véritable réhabilitation des marchés d'entreprises de travaux public qui avaient pourtant été interdits suite à leur qualification de marchés de travaux par le juge administratif³⁴⁷ et l'interdiction du paiement différé en 2001. En effet, comme ces contrats, les PPP permettent une mission globale, une maîtrise d'ouvrage public et l'étalement du prix, autant de dérogations au droit commun de l'achat public.

346 S. NICINSKI, Droit public des affaires, op.cit. p. 702.

347 CE, 8 fév. 1999, Cne de La Ciotat, n 150931.

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La rémunération liée à des objectifs de performance. Depuis 2008, il s'agit d'une véritable obligation³⁴⁸, dont la réalisation sera ensuite vérifiée, au cours de l'exécution du contrat³⁴⁹. Il faudra alors notamment prendre en compte pour calculer ladite rémunération : « la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages, équipements ou biens immatériels, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation. »³⁵⁰ C'est une véritable « révolution culturelle »³⁵¹ pour la commande publique.

Il est d'ailleurs officiellement relevé que cette rémunération « est liée à des objectifs de performance : l'objet premier d'un contrat de partenariat est l'amélioration du service rendu aux usagers, il est donc légitime que la rémunération tienne compte des résultats obtenus en la matière. Il importe donc que ces objectifs fassent l'objet d'une négociation très poussée entre les deux partenaires. En effet, il ne s'agit pas seulement de répondre aux besoins propres de la collectivité ou à ceux des usagers, mais d'optimiser la prestation rendue. Cette logique performancielle permet d'imposer au titulaire du contrat de partenariat des objectifs de résultat (É). Le non-respect de ces objectifs conduit à une pénalisation financière du cocontractant, sous la forme d'une minoration de sa rémunération. »352

Le recours à ces marchés de partenariat est conditionné par l'efficacité. En premier lieu, le recours à un tel contrat ne peut être justifié seulement si « l'acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d'intérêt général dont l'acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage. »353

Le projet d'ordonnance supprime la condition de complexité et celle d'urgence, présentes auparavant dans l'ordonnance de 2004. Il ne reste plus que la condition du bilan

348 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 83.

349 D. n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art. 165.

350 CGCT, art. 1414-12. Même si cet article est aujourd'hui abrogé par l'Ordonnance du 23 juillet 2015, il exprime toujours aussi justement la méthode de fixation de la rémunération du partenaire en fonction de la performance.

351 E. CAMPAGNAC, G. DEFFONTAINES, Une analyse socio-économique critique des PPP, Op. cit., p. 49.

352 Circ., 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l'attention des collectivités territoriales.

353 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 75-I.

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favorable. Autrement dit, il est possible de recourir à ce contrat seulement à condition qu'il corresponde à la solution la plus efficace pour une espèce donnée.

Même si l'ordonnance de 2015 fait apparaître des seuils de recours, l'exigence d'une étude préalable³⁵⁴, ainsi que d'une étude de soutenabilité³⁵⁵ confirment qu'un tel contrat demeure dérogatoire et que l'utilisation de ce contrat reste avant tout conditionné par son efficacité. De même les différents avis et autorisations préalables nécessaires, constituent des garde-fous supplémentaires pour éviter théoriquement une fuite en avant vers un endettement déraisonnable.

Ainsi l'ensemble des études à effectuer au préalable et des avis à obtenir, s'inspire du modèle anglais dont le but était déjà d'obtenir la « best value for money » grâce à une comparaison avec l'achat public traditionnel³⁵⁶.

Il reste que l'esprit de cet outil n'a pas toujours résisté à la concrétisation (B).

B. Les dérives des marchés de partenariat

Des contrats à la mode. Le PPP rassemblait beaucoup de promesses. Les collectivités n'ont d'ailleurs pas hésité à l'utiliser puisque « Au mois d'août 2014, la mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP) comptabilisait ainsi 149 contrats de partenariat signés par des collectivités locales, pour un montant d'investissement de 4,07 Md€, à comparer aux 10,7 Md€ de contrats de partenariat signés dans le même temps par l'État. »³⁵⁷. L'innovation de l'achat public que permettait ce contrat a donc rencontré un franc succès.

Les promesses de ce contrat sont assez bien résumées par Elisabeth Campagnac et Géry Deffontaines³⁵⁸ :

- « la délégation de certaines fonctions de la maîtrise d'ouvrage publique dans une perspective « partenariale » ;

- la réorganisation de la gestion de projet sous l'effet de l'introduction du contrat global incitatif ;

354 O. n 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 74 ; D. n 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art. 147.

355 O. n 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 74; D. n 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art. 148.

356 L. RICHER, Droit des contrats administratifs, Op. cit., p. 596.

357 Cour des comptes, Rapport public annuel, T. 1, 2015, p. 147.

358 E. CAMPAGNAC, G. DEFFONTAINES, Une analyse socio-économique critique des PPP, Op. cit., p. 49.

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- une gouvernance du projet définie par les contrats et assurée à long terme par les acteurs du financement ;

- une procédure concurrentielle sophistiquée mettant en concurrence des solutions complexes comprenant solution technique, coût global, et structure de gouvernance. »

Des résultats en demi-teinte après plus de 10 ans d'existence. Dans son rapport annuel de 2015, la Cour des Compte dresse un triple constat³⁵⁹.

De prime abord, en réalité il n'est pas possible de connaître, faute de recul, la performance de ce mode contractuel, par rapport aux autres modes d'achat public.

Ensuite, les bienfaits budgétaires d'un tel contrat sont évidents à court-terme, puisque la personne publique n'a pas à préfinancer son projet. Par contre, à long terme il s'agit en réalité d'un financement par la dette, qui est bel et bien assumé par la personne publique. Ainsi le gain sur le long terme est loin d'être garantie et ce serait même plutôt l'inverse.

Enfin, la Cour constate « une insuffisance d'analyse et de mise en concurrence qui favorise le choix et l'attribution du contrat de partenariat ».

Un contrat pas toujours tenable sur le long terme. Un bon contrat est un contrat équilibré de bout en bout. Or la Cour met en exergue le risque d'une rupture de cet équilibre sur le long terme. De plus, ce contrat a une utilité car le pouvoir de sanction de l'Administration qui existe comme dans n'importe quel contrat administratif peut ici être utilisé dans un but de performance, puisque des objectifs ont été préalablement posés.

Certes ces contrats permettent un paiement différé normalement inenvisageable pour les personnes publiques souhaitant s'équiper. Cependant il s'agit bien d'un endettement qui se fait auprès du cocontractant. On ne voit pas la dette. Alors pour que cet endettement soit considéré comme étant conforme aux critères de Maastricht, il faut que suffisamment de risques soient effectivement assumés par le partenaire privé selon EUROSTAT (tant formellement au moment de la passation, que matériellement durant l'exécution).

Enfin la mission de maintenance des ouvrages est une garantie de plus. Elle permet d'assurer un service rendu automatiquement une fois l'ouvrage terminé, cependant cela entraîne, selon la Cour, « un coût systématiquement plus élevé pour les collectivités. »

359 Cour des comptes, Rapport public annuel, Op. cit.

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Un suivi insuffisant par les collectivités. La Cour constate en effet un déséquilibre du contrat au profit du partenaire. En effet, « les collectivités ne se dotent pas des moyens techniques et humains nécessaires pour suivre des contrats par nature complexes, tandis que l'efficience et les coûts du contrat de partenariat sont difficiles à établir, faute d'outils fiables de comparaison entre un projet réalisé en contrat de partenariat et en procédure classique. »

En outre les clauses obligatoires dans ce type de contrat ont vocation à protéger le pouvoir adjudicateur, pourtant certaines ne sont parfois pas présentes. De même le partage des risques se fait parfois au dépend de l'Administration, sans doute à cause d'un manque de savoir-faire en matière de négociation des agents publics.