Paragraphe 2 : Le créancier
bénéficiaire doit être capable et doté du pouvoir
de
conclure
Le créancier-bénéficiaire qui doit recevoir
le paiement doit non seulement être capable, mais aussi en avoir le
pouvoir.
A. La capacité du créancier
bénéficiaire à recevoir le paiement de la banque-
caution.
La capacité est l'aptitude à être titulaire
d'un droit ou d'une obligation et à l'exercer
personnellement34. Elle se divise en capacité de jouissance
et en capacité d'exercice.
Dans le contrat de cautionnement bancaire le créancier
personne physique a-t-il besoin d'être capable pour être lié
?
Cette question présente un intérêt d'autant
plus que le créancier-bénéficiaire n'a qu'un rôle
passif dans la conclusion du contrat.
Il signe pour donner son accord sans toutefois être tenu
à des obligations.
Sauf qu'en Droit Ivoirien « le mineur non
émancipé est incapable de contracter »35. On
est donc en droit de se demander si ce principe peut avoir une quelconque
importance en matière de cautionnement bancaire.
Le cautionnement bancaire est un contrat qui met en relation la
banque-caution et un créancier-bénéficiaire. Une
application rigoureuse de cette disposition voudrait alors que le
créancier-bénéficiaire soit capable de contracter.
34 CABRILLAC(R), Dictionnaire du Vocabulaire Juridique,
2e éd., les éditions du Juris-Classeur, 2004, p.57
35 Art. 27 de la loi n°70-483 du 3 Août 1970, sur la
minorité.
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Une banque ne peut donc conclure un contrat de cautionnement
bancaire avec un mineur (propriétaire immobilier par exemple dans un
contrat de bail)36.
Le créancier personne physique doit avoir la
capacité de conclure pour s'engager dans un contrat de cautionnement
bancaire.
Cependant, le principe posé à l'article 27 de la
loi sur la minorité connaît une exception énoncée
par l'article 30 de la même loi.
Cet article affirme que le mineur non émancipé
peut accomplir seul les actes conservatoires sur son patrimoine.
Un acte conservatoire étant un « acte juridique
ayant pour seul objet de sauvegarder un droit ou d'éviter la perte d'un
bien »37.
Le cautionnement bancaire est-il pour le créancier un acte
conservatoire ?
Nous répondons par l'affirmative à cette
question dans la mesure où en concluant non seulement le
créancier fortifie son droit de créance envers le débiteur
principal, mais il ajoute un débiteur à ce dernier (la banque-
caution). L'acte de cautionnement bancaire conserve donc sa créance en
plus de la rendre plus sécurisée. Pour le créancier le
cautionnement bancaire est un acte conservatoire.
Dans cette optique l'article 30 suscité s'applique sans
difficulté. En tant qu'acte conservatoire, le cautionnement bancaire
peut être accompli seul par un mineur non émancipé. Bien
entendu la portée de la règle est limitée par la nature
commerciale ou civile de l'objet du cautionnement.
Si le cautionnement bancaire est commercial pour le
créancier personne physique, il va sans dire que le mineur non
émancipé ne pourra s'engager même si la nature commerciale
n'affecte pas le caractère conservatoire du contrat38.
En définitive le mineur non émancipé peut
seulement conclure un cautionnement bancaire civil.
Concernant le créancier-bénéficiaire
personne morale, le problème de la capacité ne se pose presque
jamais.
36 Précisons que le cautionnement
bancaire porterait sur les loyers du bail.
37 Lexique des termes juridiques, 21e
éd., Dalloz, 2012
38 Article 7 de l'AURS-GIE : « Le
mineur, sauf s'il est émancipé, ne peut avoir la qualité
de commerçant Ni effectuer des actes de commerce ». Et
L'article 1124 du C. Civ.
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Il peut néanmoins se poser le problème du
pouvoir.
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