Sommaire

Dédicace I

Remerciements II

Sigles et abréviations III

Avant-propos IV

Sommaire VI

Epigraphe VII

Introduction générale 1

Partie I : La liberté contractuelle dans le choix des sûretés 6

Chapitre 1 : La liberté de choix du type de sûreté 7

Section 1 : Une liberté totale en matière de sûretés personnelles 7

Section 2 : Une liberté limitée en matière de sûretés réelles 16

Chapitre 2 : La liberté contractuelle dans la constitution du contrat de sûreté 23

Section 1 : L'amorce timide du principe du consensualisme 23

Section 2 : La nécessité d'un formalisme contractuel 27

Conclusion partielle 33

Partie II : La liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés 34

Chapitre 1 : La consécration du principe de la force obligatoire dans l'exécution des sûreté 35

Section 1 : La force obligatoire et ses implications en droit des contrats 35

Section 2 : Application de la force obligatoire dans l'exécution des sûretés conventionnelles 39

Chapitre 2 : La survie de la liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés 47

Section 1 : La substitution de la sûreté initiale 47

Section 2 : La renonciation volontaire du créancier à l'exécution de la sûreté 51

Conclusion partielle 55

Conclusion générale 56

Bibliographie 58

Table des matières 61

Introduction générale

Le droit des sûretés est le droit de la méfiance ou plutôt celui de la prudence car le créancier tente de se prémunir contre le risque d'insolvabilité de son débiteur en lui exigeant une sureté. Cela augmente a priori ses chances d'être rembourser à l'échéance. Il nous faut signaler de prime abord que la constitution d'une sûreté prend en compte plusieurs paramètres notamment la situation patrimoniale du débiteur, les garanties de paiement, le risque d'insolvabilité ou de fuite du débiteur et c. De par leurs sources, on distingue les sûretés légales, lorsqu'elles sont imposées par la loi ¹ ,celles judiciaires, lorsqu'elles sont commandées par un juge² ainsi que celles d'ordre conventionnelle qui sont l'affirmation de la liberté contractuelle dans la mesure où elles sont créées d'un commun d'accord par les parties qui usent de la liberté qui leurs est offerte dans le choix et l'exercice de ces sûretés. Cependant tout au long de cette étude, nous nous bornerons à parler exclusivement des sûretés conventionnelles, c'est-à-dire celles émanant de la liberté des parties et non pas celles judiciaires et légales qui feront l'objet de développements plus conséquentes. C'est d'ailleurs dans ce sens que s'inscrit le sujet objet de notre étude : la liberté contractuelle dans les sûretés conventionnelles dans l'espace OHADA. Mais traiter de la liberté contractuelle dans les sûretés conventionnelles implique au préalable que nous définissions les concepts même de liberté contractuelle et de sûreté.

La liberté contractuelle est une notion née de la théorie de l'autonomie de la volonté. De ce principe découle l'idée selon laquelle, les parties sont libres de contracter ou de ne pas contracter. Par ailleurs, lorsque la décision de contracter est prise, la personne est libre de contracter avec la personne de son choix. Selon la théorie de la philosophie juridique, la volonté humaine est en elle-même sa propre loi, créatrice de sa propre obligation³. Personne ne peut être obligé à contracter, et encore moins avec une personne qu'elle n'a pas voulu. Outre cela, celui qui décide de contracter et qui a, de ce fait, choisi son cocontractant est libre de déterminer la nature et le contenu de son contrat en consentant avec celui-ci. Ainsi donc, si l'on applique cette logique aux sûretés qui sont pour la plupart d'entre elles des contrats ; cela reviendrait à dire qu'en tant que tel le choix d'une sûreté et sa constitution doit en principe être du ressort des parties elles-mêmes. Cependant, bien que le législateur OHADA n'ait pas expressément fait mention de la liberté contractuelle dans les dispositions de l'AUS ; force est de constater

3 Carbonnier, (J), 1908-2003., Droit civil, TOME 2, PUF, 2004, 2574 p, p. 1945

que dans cet acte uniforme, une grande marge de manoeuvre est accordée aux parties pour le choix des sûretés qui les lieront. La consécration de cette liberté, nous pouvons la trouver précisément dans les dispositions de l'article 4⁴ de l'AUS qui donne la possibilité aux parties de choisir entre les sûretés personnelles et celles réelles, lesquelles conviendront le mieux à la garantie qu'elles souhaitent mettre en place.

La sûreté quant à elle, elle est définie comme étant l'affectation au profit d'un créancier, d'un bien ou d'un ensemble de bien ou d'un patrimoine afin de garantir l'exécution d'une obligation ou d'un ensemble d'obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment

qu'elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnées ou
conditionnelles et que leur montant soit fixe ou fluctuant⁵. Sûreté rime donc avec sécurité car elle permet au créancier de supprimer ou d'amoindrir les risques d'insolvabilité de son débiteur. Cette sûreté qui est un élément déterminant du crédit est aussi à distinguer des notions voisines et plus exactement de la garantie. En effet, La sûreté est étroitement liée au crédit et elle représente les procédés destinés exclusivement à prévenir l'insolvabilité du débiteur.

La garantie quant à elle, régit un cadre beaucoup plus général car au-delà de sa vocation de paiement, elle correspond à toutes les dispositions visant la sécurité⁶ des transactions et donc elle procure la sécurité au-delà du règlement de créance qui est l'une de ses finalités. Contrairement à la sûreté, elle est multifonctionnelle et plus englobante, d'où l'affirmation selon laquelle : « toute sûreté est une garantie mais toute garantie n'est pas une sûreté. »

La sûreté ainsi définie, nous pouvons nous interroger sur ce que peut être une bonne sûreté ou une sûreté idéale. Ainsi, une bonne sûreté ou une sûreté « idéale » serait selon certains auteurs, un instrument économique de premier plan ; est dite idéale, une sûreté qui procure une chance maximale de paiement et dont la constitution et la réalisation sont simples et peu onéreuses. Pour d'autres, un bon système de sûreté se vérifie, dans la vie économique et juridique, à trois niveaux : « D'abord, il apporte la quiétude ou un supplément de quiétude au créancier qui, redoute non seulement le défaut de remboursement, mais encore la fuite du débiteur. Ensuite,

4 Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les seules sûretés réelles valablement constituées sont celles qui sont régies par cet Acte. Elles consistent soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation

5 Article 1 de l'acte uniforme révisé portant organisation des sûretés dans l'espace OHADA

6 Exception d'inexécution, action résolutoire, stipulation pour autrui, promesse de porte fort, solidarité, clause d'inaliénabilité, clause de non concurrence etc.

il profite au débiteur, commerçant ou non, en préservant et en augmentant leur crédit, avec pour effet de décider d'autres personnes à devenir leurs créanciers ». Enfin, un bon système de sûretés ne doit pas seulement permettre un élargissement du crédit, mais encore le régime juridique de sûretés qui le compose, doit lui-même apporter la sécurité⁷.

Et donc, pour favoriser le développement du crédit et mettre en place un climat propice aux affaires, la confiance est essentielle entre les acteurs ; et cette confiance qui trouve sa manifestation dans les sûretés que les créanciers demandent à leurs débiteurs pour l'octroi des crédits justifie la nécessité d'un choix libre et en toute connaissance de cause d'une garantie que le débiteur va accorder d'abord en fonction de ses intérêts et en fonction de ceux de son créancier. D'où toute l'importance de cette étude qui porte sur la liberté contractuelle dans les suretés conventionnelles dans l'espace OHADA.

Par ailleurs. Au Sénégal comme dans tout autre Etat membre, la législation applicable en matière de suretés est la législation communautaire de l'OHADA notamment l'acte uniforme portant organisation des sûretés du 17 avril 1997, entré en vigueur le 1^er janvier 1998 qui a été révisé en 2010 abrogeant ainsi la loi n° 76-6 du 12 juin 1976⁸.

En effet, dans la poursuite de sa mission d'harmonisation du droit des affaires en Afrique, l'OHADA s'est donnée pour mission de rapprocher les législations des Etats africains ou du moins des Etats membres de cette organisation. Pour ce faire, un certain nombre d'actes uniformes ont été adoptés par les pays membres au nombre desquels figurent l'AUS. Cet acte uniforme qui est l'un des trois premiers ⁹a été adopté afin de faciliter l'accès au crédit accordé aux entreprises permettant ainsi le développement économique de ces Etats qui avaient hérité pour la plupart d'entre eux (ceux de la zone franc précisément) en matière de sûreté du droit français avant la réforme entreprise par l'AUS en 1997¹⁰. Cet acte a prouvé son efficacité dans le domaine des suretés dans l'espace communautaire pendant plus de 10 ans mais au bout d'un moment il a montré ses insuffisances 11 ; d'où l'avènement de la reforme opérer en 2010¹².

7 BOHOUSSOU(KS.) Réflexion critique sur l'efficacité des sûretés réelles en droit OHADA : proposition en vue d'une réforme du droit OHADA des sûretés réelles, Bordeaux, France,2015

8 3ème partie du code des obligations civiles et commerciales du Sénégal intitulé les garanties des créanciers.

9 Avec celui relatif au droit commercial général adopté en 1997 et révisé en 2010 et celui relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économiques adopté en 1997 et révisé en 2014

10 ISSA SAYEGH(J.), « Acte uniforme portant organisation des sûretés : commentaires », 1999

11 Certaines limites sont apparues : lourdeurs de l'enregistrement en plus du formalisme de validité ; imprécision de certaines règles ; morcellement du régime des sûretés mobilières ; registres RCCM insuffisamment interconnectés et informatisés ; exigence anti économique de dépossession.

12 La réforme de l'acte Uniforme portant organisation des sûretés est entrée en vigueur le 16 mai 2011. Cette réforme, particulièrement importante pour le développement du crédit en Afrique, se caractérise, tout d'abord, par une nette

Partant de là, rien ne doit limiter la liberté de contracter des parties et elles ne sont pas tenues d'enfermer l'expression de leur volonté dans des formes obligatoires. Si le principe de la liberté contractuelle permet aux sujets de droit de convenir ce qu'ils veulent pour des raisons qui leur semblent bonnes la notion d'ordre public vient tempérer les excès qui pourraient découler d'une totale liberté. Les sûretés entant que contrat n'échappent pas à ces exigences surtout que la plupart d'entre elles sont de nature contractuelle bien que le législateur crée à côté des sûretés légales ou judiciaires en faveur de créanciers qu'il juge digne d'intérêt et de protection. Mais dans quelle mesure le créancier et le débiteur peuvent-ils user de la liberté contractuelle dans les sûretés qui les lient ?

L'importance de cette étude sur les sûretés réside sans nul doute dans le fait que les suretés étant des moyens de protection du créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur, et si l'on part du constat selon lequel seules les parties sont le mieux placées pour défendre et protéger leurs intérêts. La conséquence immédiate de ce point de vue serait qu'en matière de sûreté, le législateur devrait conférer et à juste titre au créancier et même à son débiteur un large pouvoir d'appréciation dans le choix des sûretés qui leur conviendrait le mieux et les conditions dans lesquelles ces sûretés devraient être choisies ainsi que dans leurs exécutions.

Par ailleurs, un autre avantage serait trouvé dans la crédibilité qu'offre les suretés conventionnelles c'est-à-dire celles-là qui sont choisies par les parties elles-mêmes contrairement à celles qui sont imposées par la loi ou le juge en ce sens que le législateur dans son travail de création des sûretés prendrait en compte l'intérêt général au détriment de celui des particuliers. Et donc on peut dire que les sûretés légales qui sont édictées par la loi régissent le plus un cadre général et ne prennent pas en compte les intérêts du créancier et de son débiteur qui se trouvent dans une situation bien particulière. De même, celles qui sont posées par le juge ; elles iraient plus dans le sens de favoriser une partie au détriment de l'autre qui serait lésée dans la mesure où le procès divise et n'arrange souvent pas les relations d'affaires. Quand

amélioration du régime juridique des sûretés existantes : les règles juridiques qui leur sont applicables ont été précisées ; leur constitution est devenue beaucoup plus facile du fait, par exemple, de la possibilité de constituer des sûretés sur de nouveaux biens (biens futurs ou biens du domaine public) ou de la simplification des formalités de publicité, lesquelles s'appliquent désormais à toutes les sûretés réelles mobilières, quel que soit leur objet ; leur efficacité, enfin, a été renforcée en raison de la généralisation de l'attribution judiciaire et du pacte commissoire, ainsi que de la nouvelle réglementation de la réserve de propriété. Cette importante réforme se caractérise, ensuite, par l'apparition au sein du droit des sûretés de l'OHADA de nouveaux mécanismes particulièrement utiles pour le financement des investissements et, notamment, par la création de nouvelles sûretés (telles que la cession de créance à titre de garantie, le transfert fiduciaire de sommes d'argent ou le nantissement de compte de titres financiers) et par la mise en place d'un nouveau régime juridique, particulièrement détaillé, de l'agent des sûretés. Ce faisant, la réforme a mis sur un pied d'égalité le droit des sûretés de l'OHADA avec celui des pays européens auxquels il n'a plus rien à envier, le droit de l'OHADA étant même parfois, sur certains points, en avance sur celui des autres pays, ce qui le rend particulièrement attractif pour les investisseurs

on essaye de bien voir, les sûretés conventionnelles seraient salutaires pour les parties dans la mesure où elles se trouveraient dans une situation dans laquelle elles seraient dans la possibilité de choisir une sûreté qui cadrerait le plus avec leurs intérêts réciproques. Ainsi, le créancier et son débiteur pourraient choisir aisément le type de sûreté qui leur conviendrait en toute liberté. Cela encore plus lorsqu'on analyse la situation du créancier et du débiteur¹³.

S'agissant du créancier, son intérêt dans le rapport contractuel serait de se réserver par exemple un droit de suite qui lui permettrait de poursuivre le bien de son débiteur quoique celui-ci aurait quitté son patrimoine. Cela lui permettrait de mettre toutes les chances de se voir rembourser de son coté en se réservant par ailleurs un droit de préférence qui lui permettrait de se faire payer par préférence aux autres créanciers de son débiteur. Il pourrait également choisir s'ils optent pour un régime de sureté personnelle, une caution plus solvable pour s'assurer le paiement de sa dette en cas d'insolvabilité du débiteur principal.

Quant au débiteur, son inquiétude est de voir le montant de sa dette garantie, prendre une importance qu'il ne maîtrise pas ou le terme de celle-ci fixé immuablement à son désavantage, faisant de lui un captif sans issue alors que son salut pourrait être dans le maintien d'un terme dont il est menacé de déchéance ou dans sa prorogation s'il n'est pas encore échu. Ou encore, son intérêt est, parfois, de substituer une sûreté plus douce que celle pesant initialement sur ses biens. C'est dire en somme que le créancier comme le débiteur ont le plus grand intérêt à négocier leur sort respectif dans la sûreté qui les lie.

Ceci étant, nous partirons d'un plan binaire pour sous tendre notre réflexion et apporter des pistes de solution à l'interrogation que nous nous sommes posés plus haut. La liberté contractuelle, possibilité accordée aux parties de décider du type de sûreté qui les conviendrait se trouve dans un premier temps dans le choix même de ces sûretés, nous verrons donc sa portée selon qu'on soit dans les sûretés personnelles ou en présence des sûretés réelles (première partie). Ensuite pour finir, nous verrons la marge de liberté réservée aux parties dans l'exécution de la sûreté qu'elles auraient choisi et valablement constitué (deuxième partie).

¹³ISSA SAYEGH (J), La liberté contractuelle dans le droit des sûretés OHADA, Recueil Penant, N°851 (Avril - Juin 2005)

Partie I : La liberté contractuelle dans le choix des sûretés

La liberté contractuelle entant que principe directeur des sûretés conventionnelles suppose a priori que les parties ont la capacité de choisir non seulement le type de sûreté qu'elles souhaitent mettre en oeuvre (chapitre 1) mais aussi la forme contractuelle de cette sûreté (chapitre 2).

Chapitre 1 : La liberté de choix du type de sûreté

Les sûretés conventionnelles doivent avant tout être considérées comme des contrats spéciaux et qui par conséquent devraient être régies par le principe de la liberté contractuelle. Cependant, si cette liberté est acquise de façon quasi-totale pour les sûretés personnelles (section 1), cela n'est pas le cas en revanche pour les sûretés réelles (section 2)

Section 1 : Une liberté totale en matière de sûretés personnelles

Les sûretés personnelles sont définies par les professeurs Philippe Malaurie et Laurent Aynès comme étant « celles dans lesquelles le créancier conjure le risque d'insolvabilité en le répartissant entre deux patrimoines lui permettant ainsi d'obtenir qu'un tiers s'engage aux côtés du débiteur, ce qui lui donne deux débiteurs au lieu d'un seul. » ¹⁴Il s'agit selon ces auteurs d'un droit de gage général dont dispose le créancier sur le patrimoine non plus d'un seul mais de plusieurs débiteurs.

Par ailleurs, selon l'AUS : « les sûretés personnelles au sens du présent acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie »¹⁵. On lit à travers cette définition proposée par le législateur OHADA une consécration implicite du principe de la liberté contractuelle d'autant plus que l'AUS donne la possibilité aux parties de choisir des sûretés personnelles autres que celles consacrées expressément par lui. Il en découle de là donc que les sûretés personnelles sont essentiellement dominées par le principe de la liberté contractuelle (sous-section 1) mêmes si le législateur communautaire n'en a consacré que deux variantes (sous-section 2).

14 MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), Droit civil les sûretés la publicité foncière, 8^ème éd., Cujas, 1997

Sous-section 1 : L'affirmation implicite du principe de la liberté contractuelle

Le principe de la liberté contractuelle est déduit de la définition légale des sûretés personnelles qui donne non seulement la possibilité aux parties de choisir les sûretés personnelles qui y sont consacrées mais il leur est également reconnu un pouvoir créateur d'autres sûretés personnelles en dehors de celles régies par l'AUS (paragraphe 1). Seulement l'existence de ce pouvoir créateur de suretés personnelles n'est pas sans conséquences dans l'espace OHADA (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La déduction du principe de la définition légale des sûretés

Le principe de la liberté contractuelle qui domine les sûretés personnelles est mentionné de manière implicite à travers les dispositions de l'article 4 al 2 ainsi libellé :« Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. ».

On sent d'entrée de jeu à travers la lecture de cet article que le législateur communautaire a voulu laisser un large pouvoir d'appréciation aux parties dans le choix de la sûreté qui les liera. Cette position se trouve encore plus confortée lorsqu'on analyse l'article 12¹⁶ qui prévoit plus exactement les sûretés personnelles qui sont organisées par l'AUS. En fait ce qui est plus intéressant et assez notable ici c'est cette espèce de laisser aller pour ne pas dire liberté et la souplesse avec lesquelles le législateur formule cet article ; il y'a là une volonté avérée de ce dernier de donner le choix aux parties de trouver dans ces deux sûretés laquelle conviendrait le mieux pour la satisfaction de leurs intérêts mais pas seulement car il laisse une ouverture comme pour dire aux parties qu'elles pourraient voir ailleurs si les sûretés personnelles citées ici ne leurs conviennent pas.

L'utilisation des expressions : « au sens du présent acte uniforme » dans la formulation notamment de l'article 4 al 1 et : « régies par le présent acte uniforme » dans la formulation de l'article 12 laisse vraisemblablement croire qu'en faisant une interprétation a contrario on pourrait être tenté de se dire qu'en dehors des sûretés régies par l'acte uniforme les parties ont la possibilité d'en créer ou d'en choisir d'autres. Les parties à une opération de crédit seraient donc à ce titre libre d'imaginer, de créer, et de constituer les sûretés personnelles de leur choix. Il n'y a pas en la matière de numerus clausus. On sent de par ces mots une affirmation bien

16 Les sûretés personnelles régies par le présent Acte uniforme sont le cautionnement et la garantie autonome.

qu'implicite mais réelle du principe de la liberté contractuelle prévue par le c.civ en son article 1134¹⁷ ancien devenu le nouvel article 1102¹⁸. Cette définition qui semble apparemment anodine est pourtant lourde de conséquence. En effet, l'al 1 de l'article 4 ainsi que l'article 12 de l'AUS donne une liberté aux parties en leur concédant un pouvoir de création des sûretés personnelles.

Par ailleurs, les sûretés personnelles prévues par l'AUS sont des contrats et entant que tel elles doivent être soumises au principe de l'autonomie de la volonté d'où procède la liberté contractuelle. Ce qui implique donc en matière de sûreté un libre pouvoir d'appréciation d'abord dans le choix du type de sûreté que les parties souhaiteraient mettre en oeuvre mais aussi les modalités d'exécution de cette sûreté.

Ainsi les parties ont une totale liberté de choisir la sûreté personnelle qui leur convient le mieux ; elles peuvent choisir entre le cautionnement et la garantie autonome. Tout dépend de la vigueur de la garantie qu'elles souhaitent mettre en oeuvre. Lorsqu'elles optent par exemple pour le cautionnement, elles peuvent l'assortir des modalités que la loi met à leur disposition : cautionnement simple ou solidaire, certification de caution, caution réelle ...

Enfin, la liberté contractuelle se manifeste largement en matière de garanties autonomes par la création d'une gamme très étendue de telles sûretés¹⁹(ducroire, crédit documentaire, lettre de crédit, standby et c).

Paragraphe 2 : Les conséquences attachées à la déduction du principe de la définition
légale des sûretés personnelles

La consécration du principe de la liberté contractuelle produit certaines conséquences plus ou moins importantes en droit des sûretés personnelles dans l'espace OHADA.

En effet cette consécration de la liberté contractuelle ouvre la voie à la, création en zone OHADA des sûretés personnelles non régies par l'AUS ce qui aboutirait inéluctablement à la multiplication des législations applicables pertinentes. On pourrait donc assister dans la zone à

17 Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi

18 Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu Et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.

La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public.

19 ISSA SAYEGH (J), La liberté contractuelle dans le droit des sûretés OHADA, Recueil Penant, N°851 (Avril - Juin 2005)

une véritable concurrence entre l'AUS et les législations nationales ou autres. Et de cette concurrence découleraient des télescopages législatifs et donc à des conflits de lois. ²⁰

Il faut souligner également que la multiplication des sûretés personnelles irait à l'encontre des valeurs prônées par l'OHADA à savoir l'harmonisation et l'uniformisation du doit des affaires en Afrique ainsi qu'à ses objectifs de rapprochement et d'intégration des législations des Etats membres.²¹

En outre, l'éventuel disparité des règles applicables en la matière bouleverserait le climat des affaires sur le continent. L'objectif de la sûreté étant la sécurité, on assisterait à une multiplication des sûretés personnelles non réglementées par la loi. Ce qui menacerait l'environnement des affaires.

Si l'on part du point de vue selon lequel l'AUS n'est pas le fruit du hasard et au regard de la minutie avec laquelle cet acte a été préparé, il est difficile de penser que la structure même de l'article 4 soit faite au hasard. Et donc comme toute réglementation digne de ce nom, l'AUS est l'aboutissement de longs travaux où chaque article a été soumis aux cribles des experts les plus aguerris²². Mais pourquoi un tel manque de fermeté dans la rédaction de l'al 1 de l'article 4 et l'article 12 ? sans connaitre les raisons qui ont poussées les rédacteurs de l'AUS, on serait tenté de se dire que ces derniers ont voulus sans doute marquer leur attachement à ce principe sacrosaint qui gouverne le droit des contrats ; et si l'on part du point de vue selon lequel les sûretés notamment celles personnelles sont pour la plupart des contrats. Cette position se tiendrait. Mais là où le bât blesse c'est justement cette tendance extrémiste qui sous-tend ce manque de fermeté concédé à la liberté contractuelle avec la reconnaissance bien qu'implicite aux parties d'un pouvoir créateur de sûreté ^23.

Enfin, cette tendance extrémiste du législateur est de nature à ébranler l'ordre public communautaire car en droit des contrats la seule limite notable à la liberté contractuelle est le respect de l'ordre public : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs »²⁴. Et donc pour corriger le tir, les rédacteurs de

²¹ISSA SAYEGH(J), Quelques aspects techniques de l'intégration juridique : l'exemple des actes uniformes de l'OHADA, revue de droit uniforme,1999, numéro 46 et suivant

22 KODJO GNINTEDEM (M), Heurs et malheurs de l'article 4 de l'acte uniforme Ohada portant organisation des suretés, Revue de l'ERSUMA, Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 2 - Mars 2013, Législation

23 L 'utilisation des expressions : « au sens du présent acte uniforme » dans la formulation notamment de l'article 4 al 1 et : « régies par le présent acte uniforme » dans la formulation de l'article 12 laisse vraisemblablement croire qu'on faisant une interprétation a contrario on pourrait être tenté de se dire qu'en dehors des sûretés régies par l'acte uniforme les parties ont la possibilité d'en créer d'autres. Les parties à une opération de crédit sont libres d'imaginer, de créer, et de constituer les sûretés personnelles de leur choix.

l'AUS ont consacré expressément et en les règlementant deux types de sûretés personnelles qui sont la mère des sûretés personnelles le, cautionnement, et la garantie autonome.

Sous-section 2 : Les sûretés personnelles régies par l'AUS

Pour éviter la prolifération des législations non contrôlées en matière de sûretés personnelles du fait du pouvoir créateur de ces sûretés accordé aux parties à travers la liberté contractuelle ; les rédacteurs de l'AUS ont expressément consacré et réglementé deux types de sûretés personnelles qui sont d'une part le cautionnement (paragraphe 1) et d'autre par la garantie autonome (paragraphe 2), qui sont d'ailleurs actuellement les plus usitées dans l'espace OHADA.

Paragraphe 1 : Le cautionnement

Le cautionnement est réglementé par les articles 13 à 38 de l'acte uniforme. Le mot cautionnement est susceptible dans le langage courant de plusieurs sens. On l'utilise pour désigner le dépôt d'argent ou de valeur effectué par une personne pour garantir l'exécution de ses obligations²⁵. Sous cette acception, on pourrait l'assimiler au gage qui est une sûreté réelle. Economiquement, le cautionnement englobe des rapports juridiques entre créancier, caution et débiteur principal. Le seul sens qu'il faut donner au mot cautionnement est celui de l'article 13 de l'acte uniforme : « un contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier qui accepte, à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-même ». L'alinéa 2 de l'article 13 dispose que cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur. La conséquence de cet alinéa 2 c'est que le cautionnement est un contrat autonome liant seulement la caution et le créancier. Le débiteur n'y est pas parti²⁶.

En effet, le cautionnement a le plus souvent pour origine une convention librement conclue entre les parties : le débiteur s'est antérieurement engagé à fournir une caution et le créancier faisant de celle-ci la condition sine qua non du crédit ; on dit dans ce cas qu'il y'a cautionnement conventionnel ou volontaire (qui nous intéresse particulièrement). Mais à côté du cautionnement volontaire, il y'a celui légal lorsque le débiteur est tenu de donner une caution en vertu de la loi ainsi que celui judiciaire lorsque le juge impose dans certains cas prévus par la loi à l'une des parties l'obligation de donner une caution.

25 Dans le langage courant, il signifie le dépôt d'une somme d'argent ou de valeurs fait par une personne en vue de garantir la bonne exécution des devoirs de sa profession et de réparer les conséquences des fautes qu'elle pourrait commettre. Ainsi, les conservateurs des hypothèques, les officiers ministériels sont tenus de verser un cautionnement qui sera affecté par privilège au paiement des condamnations qu'ils pourraient encourir pour abus et prévarications. (Alex Weill, droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Dalloz, 1979, page 10)

Ensuite Le cautionnement met en présence trois personnes que sont le débiteur, le créancier et la caution et donne donc lieu à une relation triangulaire. A la relation initiale qui lie le débiteur à son créancier, va s'ajouter une nouvelle relation entre la caution et le créancier, le premier s'engageant en faveur du second à exécuter la prestation due par le débiteur en cas de défaillance de ce dernier. Mais en même temps, le contrat de cautionnement a une certaine autonomie par rapport au contrat principal. La caution ne s'engage que sur l'initiative du débiteur avec lequel elle entretient des relations. La loi prévoit toutefois que l'engagement de la caution peut être fait sans ordre du débiteur²⁷.

- Le cautionnement simple et le cautionnement solidaire : Il est simple lorsque la caution ne paie la dette du débiteur principal que si et seulement si la défaillance de ce dernier est établie par le créancier et que cette caution s'engage seule à payer. Le cautionnement solidaire quant à lui recouvre diverses hypothèses : la solidarité entre la caution et le débiteur et la solidarité entre les cautions.

- Le cautionnement réel : L'article 22 nouveau de l'AUS dispose : « La caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens. Elle peut également limiter son engagement à la valeur de réalisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle sûreté ». Ce texte consacre la validité du cautionnement réel qui consiste pour la caution à limiter son obligation à la valeur de certains biens précis donnés en garantie. Lorsque le bien donné en garantie est un immeuble, on parle de cautionnement hypothécaire.

- Le certificat de caution Cette modalité est prévue par l'article 21 de l'AUS. Le certificateur de caution s'engage à l'égard du créancier à payer ce que doit la caution lorsque celle-ci ne paie pas. Le certificat de caution s'analyse ainsi comme le cautionnement de la caution au profit du créancier qui se prémunit par un cautionnement de second degré.

Enfin, le cautionnement est à distinguer des autres opérations voisines. En fait d'un point de vue économique toutes les formes de cautionnement tendent à renforcer la sécurité. Mais seul le cautionnement volontaire consacre la fonction du cautionnement envisagé comme instrument de crédit. Au point de vue juridique, le cautionnement implique un engagement personnel pris par la caution envers le débiteur d'exécuter son obligation au cas où celui-ci ne l'exécute pas lui-même.

D'autres opérations lui sont voisines et la confrontation entre le cautionnement et ces opérations permettra de cerner au mieux ses enjeux.

La première opération est l'assurance-crédit qui est un contrat par lequel un assureur couvre un assuré moyennant versement des primes contre les risques d'insolvabilité du débiteur, c'est-à-dire les risques que fait courir à cet assuré l'insolvabilité de ses débiteurs. Tout comme le cautionnement, l'assurance-crédit suppose une ou des dettes principales et comporte l'intervention d'un tiers. En cas de défaillance du débiteur, comme le cautionnement, l'assurance-crédit fournit au créancier une garantie, une sécurité accrue.

Les deux opérations sont néanmoins distinctes parce que dans le cautionnement, le créancier n'assure aucune obligation envers la caution ; le contrat est unilatéral. Si rémunération est due, elle incombe au débiteur ; dans l'assurance-crédit, le créancier assuré doit des primes. Les deux opérations ne seraient plus proches à cet égard que lorsque le contrat d'assurance est conclu par le débiteur qui, pour l'obtention du crédit convient avec l'assureur, moyennant versement de primes que celui-ci garantira les tiers contre son insolvabilité²⁸.

Enfin, le cautionnement se distingue également de la promesse de porte fort en ce que la caution garantit l'exécution de sa dette par un débiteur tandis que le porte fort s'oblige seulement vis-à-vis de son cocontractant, à ce qu'un tiers assume vis-à-vis de celui-ci un engagement déterminé, mais le tiers s'engage, à la différence d'une caution, le port fort ne répond pas de l'exécution de l'engagement du moment que le tiers ratifie, il est libéré. L'engagement du port ne coexiste ainsi jamais.

Rien n'empêcherait cependant pas le porte fort de garantir l'exécution de l'engagement assumé par le tiers, auquel cas la même personne jouera successivement le rôle de porte fort jusqu'à la ratification et après celle-ci, celui de caution²⁹.

Paragraphe 2 : Les garanties et contre-garantie autonomes

Connue sous le nom de lettre de garantie avant la réforme de l'AUS ou encore sous celle de garantie indépendante ou de garantie à première demande, la garantie autonome est régie par les articles 39 à 49 de l'AUS. Très utilisée dans les relations commerciales internationales, elle

28 Les deux contrats peuvent également se différer du point de vue de l'objet de la garantie obtenue par le créancier : le

cautionnement a toujours pour objet l'exécution des obligations du débiteur principal ; l'objet de l'assurance-crédit peut être similaire mais il peut aussi consister dans la réparation intégrale du préjudice causé par l'insolvabilité du débiteur.

Enfin l'assurance-crédit diffère systématiquement du cautionnement, en ce que la caution contracte un engagement

individuellement pour un ou des débiteurs déterminés, alors que l'assurance-crédit implique, comme toutes les assurances, la compensation collective d'un grand nombre de risques

29 WEIL (A.), Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Dalloz,1979,3^ème éd.

se substitue dans certains cas au crédit documentaire³⁰, au cautionnement bancaire et parfois au dépôt de garantie. La garantie autonome est volontairement présentée comme une alternative au cautionnement³¹, une réponse à certaines principales faiblesses de cette sûreté justifiées pour la plupart par sa nature d'engagement accessoire.

La garantie autonome est définie à l'article 39 comme « une convention par laquelle, à la requête ou sur instruction du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier ». Elle fait intervenir trois personnes que sont le donneur d'ordre, le garant et le bénéficiaire. Elle est une sûreté personnelle en ce qu'un engagement est pris par un tiers à titre de sûreté de la dette d'un débiteur principal. A côté de la garantie autonome, le législateur a également réglementé la contre garantie définie comme une convention par laquelle le contre garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier. Le contre garant garantit donc les engagements du garant³². Pour le reste, la lettre de contre garantie obéit exactement au même régime que la garantie autonome.

La garantie autonome peut être souscrite pour différents motifs. On distingue, surtout dans la pratique internationale, entre différents types de garanties telles que :

- la garantie de soumission souscrite dans le cadre de la soumission à un marché par le donneur d'ordre et par laquelle le garant s'engage à payer une certaine somme qui peut être évaluée à un pourcentage du montant du contrat dans le cas où le soumissionnaire ne signerait pas le contrat suivant les modalités contenues dans la soumission ou le cahier des charges.

- La garantie d'exécution, encore appelée garantie de bonne fin, qui engage le garant à payer une certaine somme pour le cas où le bénéficiaire de la garantie, maître d'ouvrage ne serait pas satisfait de l'exécution d'un contrat.

30 Qui est défini comme l'opération par laquelle le banquier intervenant sur l'ordre de son client acheteur pour le règlement d'une importation, promet de payer le vendeur exportateur contre remise par ce dernier de documents attestant l'expédition des marchandises

31 Au même titre que les lettres d'intention même si celles-ci se caractérisent essentiellement par la variabilité des

engagements susceptibles d'être pris par le signataire de la lettre. Suivant les cas, l'engagement du signataire de la lettre sera qualifié soit de cautionnement soit de lettre de garantie de même qu'il pourra constituer une obligation de faire ou de ne pas faire

32 Dans la pratique internationale, la garantie est émise par la banque du bénéficiaire et la contre garantie par la banque du débiteur donneur d'ordre.

- La garantie de remboursement d'acomptes qui est exigée lorsque dans le cadre d'un marché, le bénéficiaire a payé des acomptes au débiteur (donneur d'ordre) pour faciliter l'exécution de ce marché. Cette énumération est loin d'être exhaustive³³.

L'autonomie, l'inopposabilité des exceptions et l'irrévocabilité caractérisent la garantie autonome OHADA et permettent de la distinguer nettement du cautionnement.

-l'autonomie : La garantie autonome crée des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d'en constituer la base (art. 40³⁴). Par ailleurs, le garant s'engage à payer une somme déterminée à l'avance et non la somme dont sera tenu le débiteur garanti. L'autonomie qui caractérise cette garantie est donc l'antipode du caractère accessoire qui marque le cautionnement. Le garant appelé en paiement ne pourra soulever aucune contestation que ce soit pour quelque cause que ce soit en dehors des cas strictement prévus par la loi tels que la fraude ou l'abus manifeste.

- l'inopposabilité des exceptions : Cette règle vient renforcer l'autonomie de la garantie. Elle signifie que celui qui s'engage comme garant renonce par cet engagement et d'avance à se prévaloir de tout fait susceptible d'éteindre ou de réduire son engagement et qui résulterait du contrat de base ou de faits propres à la relation donneur d'ordre- bénéficiaire. Il s'agit de toutes sortes d'exceptions telles que la nullité, la résiliation ou la résolution du contrat de base ou encore l'inexécution justifiée par la force majeure, le fait du prince ou le fait du créancier. Ne peuvent non plus être admis les exceptions tendant à l'extinction de la dette garantie comme la compensation, la novation ou la confusion. La convention de garantie doit d'ailleurs comporter entre autres mentions celle précisant l'impossibilité pour le garant de bénéficier des exceptions de la caution. Deux exceptions uniquement sont admises. Il s'agit de l'appel manifestement abusif et de l'appel frauduleux.

- l'irrévocabilité : Elle signifie dans le cas d'une garantie et d'une contre-garantie autonomes à durée déterminée que les instructions du donneur d'ordre, la garantie et la contre-garantie sont irrévocables. Le donneur d'ordre accepte donc par avance de ne pas contester le bien-fondé des paiements que le garant sera amené à effectuer entre les mains du bénéficiaire. Le garant pour sa part, ne peut plus, une fois que la convention de garantie a été signée se soustraire à l'engagement qu'il a pris à savoir payer une somme déterminée au bénéficiaire si les

33 On pourrait citer d'autres garanties comme la garantie de retenue ou de maintenance.

34 Art.40.- Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques sous peine de nullité.

Elles créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d'en constituer la base.

conditions prévues au contrat sont réunies. Par contre, les garanties et contre-garanties à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant et le contre-garant.³⁵

Enfin Le mécanisme de la garantie autonome est très proche de celui du cautionnement mais la différence essentielle réside dans le fait que la garantie est totalement indépendante du contrat de base qui est sa source. Exemple : une entreprise de construction répond à un appel d'offre pour la réalisation d'infrastructures dans un pays donné, le maître d'ouvrage va demander à l'entreprise de lui fournir des garanties contre un certain nombre de risques comme l'inexécution ou la mauvaise exécution du marché. Ainsi, pour obtenir le marché, l'entreprise (donneur d'ordre) va demander à une banque (garant) de s'engager envers le maître d'ouvrage (bénéficiaire) à lui payer une certaine somme d'argent en cas d'inexécution du marché. La banque s'engage à payer à première demande.

Au regard de ce qui précède, force est de constater que le principe de la liberté contractuelle a assez imprégné les sûretés personnelles où le choix est donné aux parties de choisir la sûreté qui leur convient et même d'en créer d'autres si celles prévues par la loi communautaire ne correspondent pas à leurs attentes. Nous avons vu les conséquences d'un tel laxisme du législateur mais ce dernier à essayer de rattraper le coup en consacrant deux types de sûretés personnelles. Mais cette liberté contractuelle qui est assez présente dans les sûretés personnelles ne connait pas le même sort dans les sûretés réelles

Section 2 : Une liberté limitée en matière de sûretés réelles

Contrairement aux sûretés personnelles , la liberté contractuelle se trouve assez limitée lorsqu'on est en présence d'une sûreté réelle et la limitation de cette liberté a pour corollaire l'amoindrissement du pouvoir d'appréciation des parties dans le choix des sûretés réelles qui sont calquées sur la nature du bien ( sous-section 1) ne laissant ainsi la possibilité aux parties que de choisir parmi les sûretés consacrées et régies par l'AUS pour la garantie de leurs obligations( sous-section 2).

Sous-section 1 : La restriction du pouvoir des parties dans le choix des sûretés réelles

La liberté des parties dans le choix des sûretés réelles est très limitée et cette restriction trouve ses fondements dans le fait que les sûretés réelles font partie des catégories rigides des sûretés et donc non extensibles par les parties (paragraphe 1) mais aussi et surtout parce que les sûretés réelles sont calquées sur la nature des biens (paragraphe 2).

³⁵KALIEU ELONGO (Y.) Cours de droit des sûretés OHADA, Dschang, Cameroun2016

Paragraphe 1 : La rigidité du régime des sûretés réelles

L'AUS donne la possibilité aux parties c'est-à-dire les créanciers et leurs débiteurs de choisir une sûreté réelle qui correspond le mieux à leurs intérêts respectifs autrement dit aux intérêts du créancier et à la composition du patrimoine du débiteur. Cependant, on ne peut constituer ou utiliser des sûretés réelles autres que celles prévues par la loi³⁶. Les parties ne peuvent donc créer des sûretés réelles nouvelles ; seule la loi peut le faire. Cela s'explique par le fait que les sûretés que les sûretés réelles font parties des catégories rigides de sûretés ³⁷ qui ne sont pas extensibles par les parties.³⁸ Le législateur OHADA a endurcit la législation applicable en matière de sûreté réelle contrairement à celles des sûretés personnelles où il y est allé de main morte ; les sûretés réelles n'ont pas eu droit au même traitement.

En effet, selon l'al 2 de l'article 4 de l'AUS : « Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les seules sûretés réelles valablement constituées sont celles qui sont régies par cet Acte. Elles consistent soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation. » ; l'utilisation de l'expression : « sauf disposition contraire du présent acte uniforme » vient renforcer cette idée selon laquelle le législateur n'a pas voulu laisser planer l'ombre d'aucun doute quant à l'existence même des sûretés réelles prévues par la loi communautaire. Ainsi, les seules sûretés réelles qui existent dans l'espace OHADA sont celles prévues par l'AUS, ce qui signifie a contrario que toute sûreté réelle non régie par cette loi est nulle et d'une nullité absolue. Cette position est une position admirable surtout si l'on voit l'objectif que s'est fixé l'OHADA à savoir celui d'harmoniser les législations des Etats membres³⁹, et on ne peut rapprocher ces législations que si l'on s'entend sur les règles qui sont établies et que si chacun des Etats membres veille au respect de ces règles et ces règles devraient être surtout uniformisées et assez claires pour éviter toute incompréhension mais aussi être facilement applicables. Mais justement, la fermeté du législateur OHADA dans la rédaction de l'al 2 de l'article 4 a le mérite de conforter cette position ainsi que de veiller aux respects de ces règles dans la mesure où elle évite aux parties de trainer dans le choix d'une sûreté pour garantir le respect de leurs obligations : elles seraient à ce titre plus enclines à

38 ISSA SAYEGH (J), La liberté contractuelle dans le droit des sûretés OHADA, Recueil Penant, N°851 (Avril - Juin 2005)

39 ISSA SAYEGH(J), Quelques aspects techniques de l'intégration juridique : l'exemple des actes uniformes de l'OHADA, revue de droit uniforme,1999

choisir ipso facto une sûreté prévue par l'AUS au lieu de se lancer dans une aventure qui ne leur apporterait que malheur en tentant d'en trouver d'autres.

Par ailleurs, le climat des affaires s'en trouverait préservé au niveau communautaire en ce sens qu'il n'y aurait pas de proliférations des sûretés réelles et donc pas de fuites de législations en la matière mais aussi pas de télescopages ni de conflits de législations car l'on se contenterait du déjà là et le recours à d'autre législation serait sanctionné sans sommation car l'AUS est clair : les seules sûretés réelles valables dans l'espace OHADA sont celles prévues et consacrées dans ses dispositions . Il faut souligner en passant que cette position est d'autant plus confortée car ces sûretés réelles sont calquées sur la nature des biens.

Paragraphe 2 : La liaison des sûretés réelles à la nature des biens

Les sûretés réelles sont intrinsèquement et intimement liées à la nature des biens. Cela réduit a priori la liberté des parties dans la constitution des sûretés dans la mesure où si l'on veut par exemple porter son choix sur le gage, il faudra inéluctablement que le débiteur soit détenteur d'un bien meuble.

Cela est dû sans doute à la Summa divisio entre les biens meubles et immeubles qui commande par ricochet celle entre les sûretés mobilières et immobilières. Ainsi, on ne peut constituer une hypothèque que si l'on dispose d'un immeuble et les gages et les nantissements ne peuvent avoir pour assiette que des biens meubles. Il est donc question de l'assiette, de l'élément matériel sur lequel portera le contrat de sûreté.

Ainsi, il n'y a pas de sûreté réelle mixte, le seul cas de mixité connu étant celui de la caution réelle qui combine une sûreté personnelle et une sûreté réelle. Mais encore là il est fait application de façon successive et séparée d'une part du cautionnement (exigence d'une caution) et d'une sûreté réelle (gage, hypothèque, nantissement etc..) avec l'exercice du droit de préférence et en fonction de la nature du bien.

Il peut arriver par ailleurs que certains biens meubles fassent l'objet d'hypothèques mais ce n'est qu'après avoir subi la conversion juridique en immeuble par détermination ou incorporation en vertu de la règle : « l'accessoire suit le principal » et dans des conditions prévues strictement par la loi (unicité du patrimoine, unicité su propriétaire du bien meuble et immeuble, existence des liens de destination, affectation ...). De même, si certains biens immobiliers peuvent devenir des biens mobiliers, c'est en vertu de la mobilisation par

anticipation (art 520 et 521 c.civ)⁴⁰. Qui permet de les considérer comme meubles ; c'est soit avant leur enlèvement hors du bien immobilier auquel ils sont rattachés physiquement, soit avant cueillette ou abattage (vente de récoltes sur pied, de produits miniers avant extraction). Et si la vente de ces choses mobilières par anticipation est possible, il n'est pas impossible de concevoir leur placement en nantissement dans les mêmes conditions. ⁴¹

En définitive, sauf quelques rares exceptions, les sûretés réelles sont constituées en fonction de la nature juridique des biens et cela limite encore plus la liberté des parties dans la constitution des sûretés réelles non seulement parce qu'elles sont calquées sur la nature des bien mais aussi et surtout parce que les parties ne peuvent valablement constituer de sûreté que parmi celles qui sont prévues et régies par l'AUS.

Sous-section 2 : Les sûretés réelles conventionnelles régies par l'AUS

On peut classer les sûretés réelles en sûretés légales, qui sont confiées au créancier par le législateur ; sous cette acception on distingue, les privilèges, le droit de rétention etc. Qui sont des sûretés mobilières dont l'assiette est un bien meuble et les sûretés mobilières qui sont composé principalement des hypothèques légales.

On distingue également les sûretés réelles conventionnelles (qui feront l'objet de notre étude) qui sont des sûretés qui naissent de la volonté des parties composées du gage et des nantissements qui sont des sûretés mobilières (paragraphe 1) ainsi que des hypothèques conventionnelles qui sont des sûretés immobilières dont l'assiette est un immeuble (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les sûretés réelles mobilières

Les sûretés réelles mobilières d'origine conventionnelle sont principalement le gage et le nantissement.

1-le gage : Le gage est le contrat par lequel le constituant (débiteur ou tiers) accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs ⁴². Le gage s'oppose au nantissement qui est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels,

40 Art 520 : « Les récoltes pendantes par les racines et les fruits des arbres non encore recueillis sont pareillement immeubles. Dès que les grains sont coupés et les fruits détachés, quoique non enlevés, ils sont meubles. Si une partie seulement de la récolte est coupée, cette partie seule est meuble. »

Art 521 : « Les coupes ordinaires des bois taillis ou de futaies mises en coupes réglées ne deviennent meubles qu'au fur et à mesure que les arbres sont abattus »

présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables⁴³. Le gage est une sûreté conventionnelle. Et en tant que contrat, il est soumis au droit commun des contrats. Selon l'art.96 de l'AUS, à peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature. Aux termes de l'article 93, le gage peut être constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances peu importe qu'elles soient présentes ou futures. La garantie de créances futures est une innovation introduite dans l'AUS. La seule limite à la garantie des créances futures est qu'elles soient déterminées ou déterminables. La créance peut exister à l'égard du constituant ou d'un tiers dont le constituant se porte caution réelle

Concernant le bien objet du contrat de gage, il faut préciser qu'il doit appartenir au débiteur sous réserve de quelques exceptions⁴⁴. Le gage implique également une dépossession du débiteur de son bien. Enfin, pour être opposable aux tiers, le gage doit être inscrit au RCCM.⁴⁵

En effet, l'efficacité du gage se trouve dans la remise de la chose gagée entre les mains du créancier. La conséquence en est que le créancier peut vendre la chose s'il n'a pas été intégralement payé en principal, intérêts et frais compris.

2-le nantissement : L'article 125 de l'AUS définit le nantissement comme « l'affectation d'un meuble incorporel ou d'un ensemble de meubles incorporels présents ou futurs à la garantie d'une ou plusieurs créances présentes ou futures à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables ». Le nantissement est donc une sûreté mobilière incorporelle contrairement au gage qui est une sûreté mobilière corporelle. Il peut être constitué soit conventionnellement, soit judiciairement.

Le législateur n'a pas organisé un régime général du nantissement. L'article 126 énumère plutôt les différents biens pouvant faire l'objet de nantissement à savoir les créances, le compte bancaire, les droits d'associés et valeurs mobilières, les comptes de titres financiers, les droits de propriété intellectuelle et le fonds de commerce. Cette énumération n'est toutefois faite qu'à titre indicatif ce qui signifie que d'autres biens pourraient également faire l'objet de nantissement.

43 Tout bien mobilier corporel, pourvu qu'il soit dans le commerce, qu'il ne soit pas inaliénable et indisponible peut être donné en gage. Le bien peut être présent ou futur. Lorsque le gage porte sur des biens présents, ces biens doivent appartenir au constituant.

45 Art.97.- Le contrat de gage est opposable aux tiers, soit par l'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou d'un tiers convenu entre les parties.

L'AUS organise un régime de droit commun du nantissement de créances. Mais, il est apparu que le nantissement de compte bancaire n'est qu'un dérivé du nantissement de créance puisque l'article 136 dispose : « Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance ».

L'AUS dans sa version antérieure, organisait déjà le nantissement des titres sociaux à travers le nantissement des droits d'associés et valeurs mobilières. La réforme intervenue y a ajouté le nantissement de comptes de titres financiers. Bien qu'ils soient traités sous la même section, ils relèvent de régimes relativement différents.

Le nantissement de droits de propriété intellectuelle est défini comme la convention par laquelle le constituant affecte, en garantie d'une obligation, tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs.

Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire. Le nantissement judiciaire ne présente pas de différences notables avec le nantissement conventionnel pour ce qui est des formalités et des effets, sauf qu'il comporte deux phases : une phase provisoire qui après l'autorisation judiciaire d'inscription donne lieu à l'inscription provisoire et une phase définitive qui aboutit à l'inscription définitive de la sûreté après la décision judiciaire de validité passée en force de chose jugée. Il suit quasiment le même régime que l'hypothèque judiciaire.

Paragraphe 2 : Les sûretés réelles immobilières

L'AUS institue une seule catégorie de sûreté immobilière à savoir l'hypothèque⁴⁶. Elle est définie à l'article 190 de l'AUS comme « l'affectation d'un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d'une ou de plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu'elles soient déterminées ou déterminables ». C'est une sûreté immobilière qui porte sur un immeuble ou généralement sur un droit immobilier et qui confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Elle n'emporte pas la dépossession immédiate du propriétaire contrairement à l'antichrèse qui est une autre sûreté réelle immobilière emportant dépossession du débiteur.

L'Acte Uniforme portant organisation des sûretés constitue le texte de base en matière de réglementation de l'hypothèque. Mais ce texte doit être complété sur certains points par les lois nationales qui organisent la publicité foncière. En plus, il faut y ajouter les dispositions relatives à la saisie immobilière contenues dans l'AUPSRVE et les dispositions en matière de procédures collectives contenues dans l'AUPCAP (par exemple pour ce qui est de la constitution d'une hypothèque après l'ouverture d'une procédure collective ou du sort réservé au créancier bénéficiaire d'une hypothèque en cas d'ouverture d'une procédure de radiation. L'hypothèque est un contrat conclu entre le créancier qui bénéficie de la sûreté et le constituant qui la concède sur un ou plusieurs de ses immeubles. Il peut s'agir du débiteur ou d'un tiers. On parle, dans ce dernier cas, de caution réelle et plus précisément de caution hypothécaire dont le régime emprunte aussi bien à celui du cautionnement qu'à celui de l'hypothèque.

L'hypothèque est constituée pour garantir une créance. La créance garantie est le plus souvent une créance présente c'est-à-dire concomitante à la constitution de l'hypothèque. Il peut également s'agir d'une créance future (art. 190) ou d'une créance antérieure. Mais, dans cette dernière hypothèse, la constitution de l'hypothèque peut donner lieu à quelques difficultés si le débiteur fait l'objet d'une procédure collective. Il résulte de l'article 68 de l'AUPCAP que l'hypothèque consentie par le débiteur pour dette antérieure est déclarée inopposable lorsqu'elle l'a été pendant la période suspecte.

Ceci étant, la liberté contractuelle est aussi présente dans les sûretés personnelles que dans les sûretés. Cependant, cette liberté se trouve aussi dans le choix de la forme constitutive du contrat de sûreté.

Chapitre 2 : La liberté contractuelle dans la constitution du contrat de sûreté

La forme constitutive du contrat de sûreté n'est pas prévue expressément par le législateur et bien que le principe soit celui de la liberté de choix entre la forme (écrite ou orale) en matière contractuelle ; on voit cependant un regain d'intérêt pour l'écrit. Ainsi, on voit dans les dispositions de l'AUS l'amorce timide du principe du consensualisme (section 1) qui est renforcé par un formalisme assez exigeant (section 2).

Section 1 : L'amorce timide du principe du consensualisme

D'emblée, le caractère timide du consensualisme consacré par le législateur communautaire se justifie par le fait que les sûretés étant des garanties assez graves à mettre en oeuvre on ne peut pas laissez la conclusion de ces contrats limitée à la seule parole donnée voilà pourquoi ce consensualisme est couplé d'une exigence d'un formalisme fort de protection. Ainsi donc, avant de voir l'application même du consensualisme en droit des sûretés (sous-section 2) il nous parait judicieux de faire un détour par le régime général des contrats pour analyser la notion même de consensualisme ainsi que ses implications (sous-section 1).

Sous-section 1 : La notion de consensualisme et ses implications

L'accent sera mis dans cette partie de prime abord sur les fondements de la notion de consensualisme qui est principe cardinal en droit des contrats (paragraphe 1) et dans une seconde approche sur les implications de ce principe dans le régime général des contrats (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les fondements de la notion de consensualisme

Le principe du consensualisme est un principe droit issu de l'autonomie de la volonté tout comme le principe de la liberté contractuelle. Il suppose que le contrat soit formé dès la rencontre des volontés des parties : « le contrat se forme dès la rencontre de l'offre et de l'acceptation »⁴⁷.

En effet, le principe du consensualisme, principe directeur du droit des contrats, trouve ses fondements dans la théorie dit de l'autonomie de la volonté ⁴⁸ et érige le consentement des parties au rang de condition sine qua non dans la formation d'un contrat.

47 Art. 1113 c.civ. - Le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager

48 La théorie de l'autonomie de la volonté est une théorie juridique qui érige la volonté en source créatrice de droit et d'obligation.

Ce principe a d'abord été développé par l'église catholique avant de s'imposer en droit français. Loysel exprimait déjà : « on lit les boeufs par les cornes et les hommes par leurs paroles ». En règle générale, la formation du contrat repose sur le simple accord des parties, elle n'est soumise à aucune condition de forme. L'accord de volonté des parties suffit à faire un contrat ; le consentement des parties est donc mis en avant et devient une condition substantielle dans la formation du contrat.

Toutefois, ce consentement qui entérine la volonté des parties de s'engager doit être exprimer de manière expresse de tel sorte qu'il n'y ait pas d'ambiguïté, ce qui veut dire que ce consentement doit être intègre et exempt de tout vice d'autant plus qu'un consentement donné à la suite d'une erreur, d'un dol ou d'une violence ne peut découler qu'à l'annulation pure et simple du contrat. Ainsi donc, le principe du consensualisme tel que présenté plus haut emporte des conséquences assez notables en droit commun des contrats.

Paragraphe : les implications du consensualisme en droit des contrats

Le principe du consensualisme est la base de tous les contrats, pour celui-ci, les contrats sont valables par le seul échange des consentements. Ainsi, le consentement devient l'un des éléments substantiel et intangible du contrat qui contribue à sa restructuration et dont l'absence affecte la validité du lien contractuel.

En effet, le consentement est un élément fondamental du consensualisme et un facteur de l'unification du contrat. Par ailleurs, le contrat consensuel est un contrat qui se forme par le seul échange des consentements en l'absence de toute formalité. Donc le seul échange de volonté suffit à former le contrat : la rencontre de l'offre et de l'acceptation suffit pour former le contrat. Seule compte donc la manifestation de volonté des parties. Il n'est besoin d'aucun formalisme. Ainsi donc, toute extériorisation du consentement (paroles, gestes) est équivalente à la condition qu'elle soit suffisamment expressive. On comprend alors que le seul respect du consensualisme permet de conclure rapidement des contrats, ce qui est un atout en matière de relations économiques qui permet une célérité dans les affaires contribuant par là même à l'accroissement des relations en la matière.

Par ailleurs, le consensualisme est généralement opposé au formalisme. Mais en réalité, la forme peut être importante dans le consensualisme. C'est plus exactement dans ce sens que s'est inscrit le législateur OHADA dans la rédaction de l'acte uniforme portant organisation des sûretés. Le consensualisme a bien des applications dans le droit des sûretés OHADA. Il

s'agit d'un consensualisme très ambigu qui trouve son efficacité dans son mariage avec un formalisme avéré de protection.

Sous-section 2 : L'application du consensualisme dans les sûretés conventionnelles

La place accordée par législateur OHADA au consensualisme est assez nuancée dans la mesure où ce principe y apparait dans les dispositions de l'AUS mais ce consensualisme est un consensualisme assez ambigu (paragraphe 1) et son association à un formalisme de protection pour en assurer l'efficacité (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Un consensualisme ambigu

Les sûretés prévues par l'AUS sont pour la plupart d'entre elles d'origine conventionnelle et devraient en principe être soumises à la liberté contractuelle et donc par ricochet au principe du consensualisme.

Ceci dit, on remarque toutefois qu'en droit des sûretés OHADA, le consensualisme connait une existence assez controversée. Ainsi, l'article 13 de l'AUS qui consacre la définition du cautionnement met un trait sur le consentement du créancier qui doit donner son accord pour que le contrat de cautionnement soit valable. C'est ce qu'on peut lire dans ces dispositions : « la caution s'engage envers le créancier qui accepte ». Autrement dit, sans l'acceptation du créancier, l'offre de cautionner n'est pas valable.

En effet, le cautionnement doit résulter d'un consensus entre le créancier et la caution. On remarque cependant en matière de cautionnement qu'il existe une grande ambiguïté sur la portée des règles de forme d'autant plus que l'acceptation préalable du créancier atteste à juste titre que le cautionnement est un contrat consensuel qui se forme dès la rencontre de l'offre et de l'acceptation ; il n'est donc pas exigé un écrit. Seulement, l'écrit a une importance capitale notamment pour la preuve même de l'existence du contrat : le cautionnement est soumis au principe de la preuve par écrit. Cette position est renforcée par l'article 14⁴⁹ qui rejette la simple parole donnée qui représente ici le consensualisme non pas en bloc mais avec réserve dans la mesure où l'article 14 fait mention d'un formalisme non pas de validité mais un formalisme probatoire pour attester de l'existence du contrat de cautionnement en cas de contestation : « le cautionnement ne se présume pas » peut-on lire. Cette exigence se comprend aisément car le cautionnement est un acte grave d'autant plus que : qui cautionne paye, dit l'adage. Il faut donc

49 Art.14.- Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres.

que l'intention du contractant soit exprimée d'une façon non douteuse ; une manifestation tacite de volonté que l'on voudrait découvrir dans un comportement de la prétendue caution ou dans des circonstances de la cause ne suffirait pas pour constater un cautionnement.

Ces règles s'appliquent également aux autres sûretés conventionnelles comme la garantie autonome qui obéit également aux dispositions du droit commun des contrats tel qu'établies par le COCC⁵⁰ sénégalais. Ces règles sont d'abord relatives au consensus qui doit exister entre le garant et le bénéficiaire, consensus manifesté par un consentement intègre et exempt de tout vice où chacune des parties à pleine conscience de la portée de ses obligations avant de s'engager en faveur de l'autre. Elles sont ensuite, relative, ces règles à l'objet de l'engagement et à la cause. Ce consensualisme tel qu'établi par l'AUS ne peut avoir pleine mesure que lorsqu'il est renforcé par un soupçon de formalisme dans la mesure où rien ne doit être laisser au hasard surtout pour le créancier qui veut recouvre sa créance à l'échéance. Il doit mettre toutes les chances de son côté s'il veut se faire payer à terme en exigeant une sûreté mais une sûreté forte, qui en principe ne devrait souffrir d'aucune contestation quant à son existence au moment de son exécution. C'est dans ce sens que pour donner toute leur efficacité aux sûretés, le législateur OHADA a combiné le consensualisme apparent de l'AUS à un formalisme net pour renforcer son efficacité.

Paragraphe 2 : Un consensualisme renforcé par l'existence d'un formalisme de protection L'association du consensualisme avec le formalisme contractuel doit être d'abord perçue comme un coup de maitre de la part du législateur OHADA dans la mesure où les sûretés en soi sont des garanties assez graves et sensibles et comme tel, on ne saurait laisser leur existence subordonnée à une simple parole donnée qui pourrait être balayée d'un simple revers de la main. C'est dans cette optique que le formalisme a été imposé par les rédacteurs de l'AUS pour donner plus de force et de véhémence à ces sûretés. Toutefois, le formalisme proposé par le législateur OHADA est d'abord un formalisme de protection si l'on considère par exemple la situation de la caution illettrée.

En effet, l'article 14 al 2 de l'AUS dispose : « La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l'acte lui ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la caution de l'accomplissement des formalités prévues par l'alinéa précédent ». Il est clair à bien d'égards qu'à la lecture cet article, il en

ressort que l'exigence des deux témoins certificateurs pour attester justement de la présence de la caution est un moyen de protection de la caution illettrée contre certains abus de la part du créancier. Ces deux témoins sont là comme pour renforcer la capacité d'une personne dont le consentement ne pourrait pas être donné en toute connaissance de cause.⁵¹

Ce formalisme est ensuite plus un formalisme probatoire qu'un formalisme de validité dans la mesure où on l'exige juste pour la preuve de l'existence du contrat de sureté.

Dans les sûretés réelles par exemple, en matière de gage, outre l'existence d'un consensualisme entériné par le consentement, l'article 96 préconise l'existence d'un écrit dont le manquement conduirait le contrat à son annulation mais également la dépossession du débiteur de la chose meuble objet du gage qui serait remise au créancier gagiste renforçant ainsi ses droits car la dépossession rend le gage opposable aux tiers mais aussi aux autres créanciers du débiteur.

Section 2 : La nécessité d'un formalisme contractuel

Le formalisme apparait dans les sûretés conventionnelles comme une nécessité dans la mesure où ces sûretés nées de la volonté des parties entériné par leur consentement ont besoin d'être reconnues et doivent s'opposer également aux tiers pour éviter certains désagréments dans leur exécution. Pour ce faire, ces sûretés doivent être constatées notamment avec l'établissement d'un écrit qui apparait comme une exigence (sous-section 1) mais également par l'inscription de certaines d'entre elles au RCCM (sous-section 2)

Sous-section 1 : L'exigence d'un écrit

Bien que le principe soit celui de la liberté de choix de la forme (écrite ou orale) en matière contractuelle, en droit des sûretés, l'écrit s'impose au moins pour 3 raisons :

-l'écrit est le seul moyen de recueillir le consentement express des parties c'est-à-dire celui du débiteur ou de son garant de constituer la sûreté ;

- seul l'écrit permet la publicité de la sûreté pour la rendre opposable aux tiers qui vont devoir en souffrir ;

-il permet de qualifier très exactement la sûreté choisie par les parties, d'identifier la créance garantie et le bien affecté en garantie.

51 Une décision de la cour de cassation avait annulé un cautionnement donné au profit d'une banque par deux cultivateurs illettrés à qui on n'avait pas lu le contrat avant leur signature et qui pensaient adhérer de ce fait à une convention facilitant à autrui l'accès à un crédit sans engager leurs patrimoines.

Toutefois, l'AUS dans ses dispositions ne fait pas mention de la nature exacte de cet écrit (paragraphe 1) et adopte une attitude controversée quant au contenu de cet écrit (paragraphe 2)

Paragraphe 1 : Nature et domaine d'application de l'écrit

En ce qui concerne la nature de l'écrit, l'AUS n'impose pas une forme particulière et il est indifférent qu'il s'agisse d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé. Le seul cas où la loi communautaire impose une forme particulière d'écrit c'est en matière d'hypothèque conventionnelle notamment au terme de l'article 205 de l'AUS.⁵²

Toutefois, l'exigence de cet écrit est autant valable pour les sûretés personnelles que pour les sûretés réelles. S'agissant des sûretés personnelles (cautionnement, garantie autonome), l'écrit s'impose à elles dans la mesure où ces contrats comme nous l'avons dit plus haut sont soumis au principe de la preuve par écrit et qu'ils doivent comporter des mentions obligatoires destinées à qualifier et à clarifier l'engagement de la caution ou du garant ou du contre garant sous peine de nullité. Cette exigence de l'écrit a pour but par ailleurs de constater le consentement des parties, de les informer (surtout le débiteur) de la nature de leurs engagements réciproques ainsi que de la portée de ces engagements mais aussi renseigner les créanciers de la caution, du garant et du contre garant.

Concernant les sûretés réelles, l'écrit s'impose à elles d'autant plus qu'elles doivent être opposables aux tiers et pour ce faire, ces sûretés doivent faire l'objet d'une inscription au RCCM alors que tous nous savons que l'inscription au RCCM ne peut se faire sans leur constatation par un écrit.

On voit à cet effet que cet écrit est posé comme une condition substantielle pour l'existence du contrat de sûreté. En matière de gage par exemple, l'article 96 de l'AUS⁵³ pose de façon très claire cette exigence d'un écrit lorsqu'il dispose : « sous peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit. » il parait alors notable que l'écrit a une importance capitale dans la constitution même du contrat de sûreté. Il revêt donc un caractère déterminant dans l'existence même du contrat et il s'impose aux parties comme un impératif à suivre sous peine de voir leur engagement annulé.

52 Art.205.- L'hypothèque conventionnelle est consentie, selon la loi nationale du lieu de situation de l'immeuble : par acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ou l'autorité administrative ou judiciaire habilitée à faire de tels actes ;

Ou par acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière

53 Art.96.- A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.

Lorsque le gage porte sur un bien ou un ensemble de biens futurs, le droit du créancier s'exerce sur le bien gagé aussitôt que le constituant en acquiert la propriété, sauf convention contraire.

A l'instar du gage, le même sort est réservé au nantissement. C'est l'article 127 de l'AUS qui pose cette exigence et l'érige en condition obligatoire à respecter « à peine de nullité ». En matière d'hypothèque avec la consécration même de la nature de l'écrit (acte sous seing privé et acte authentique), le législateur OHADA pousse le bouchon plus loin. Ceci étant, les règles relatives à l'écrit et à son domaine d'application ainsi posées ; on peut se pose la question de savoir : quel est peut-être le contenu de cet écrit ?

Paragraphe 2 : Le contenu de l'écrit

L'écrit s'impose pour assurer la qualification juridique de la sûreté ainsi que la sincérité et l'étendue de la créance garantie vis-à-vis des tiers. Pour ce faire, il doit contenir certaines mentions qui peuvent être pour les unes obligatoires et pour les autres facultatives.

-les mentions obligatoires sont destinées à faire ressortir les éléments substantiels et caractéristiques de la sûreté choisie par les parties. Il s'agit, par ces mentions, d'indiquer par exemple la nature de la sûreté contractuelle (cautionnement, garantie autonome, gage, hypothèque et c.), l'identité des parties, la cause, l'échéance et le montant de la créance garantie, l'assurance couvrant le bien et c. En principe, cette obligation est assortie, en cas d'omission ou d'irrégularité de nullité. Mais la liste des mentions obligatoires et de leur sanction n'est pas la même pour toutes les sûretés.

Entre le cautionnement et la garantie autonome par exemple, on constate que le législateur OHADA est plus exigeant pour les mentions obligatoires de la garantie autonome (art 41 AUS)⁵⁴ que pour celles du cautionnement (art 14 al 1)⁵⁵. On constatera par la suite dans ces dispositions que pour la garantie autonome, la sanction y est mentionnée de façon expresse : il s'agit de la nullité alors que cela n'est pas le cas en ce qui concerne le cautionnement où il n'est même pas fait mention de la sanction.

Par ailleurs, cette décadence apparente constatée dans la différence entre les mentions obligatoires de la garantie autonome et du cautionnement, les deux sûretés personnelles reconnues par l'AUS est conjurée par le législateur dans les sûretés réelles car ce dernier s'est

54 Les garanties et contre-garantie autonomes ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité : la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ; le nom du donneur d'ordre ; le nom du bénéficiaire ; le nom du garant ou du contre-garant ; la convention de base, l'acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre garantie autonome est émise ; le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ; la date ou le fait entraînant l'expiration de la garantie ; les conditions de la demande de paiement, s'il y a lieu ; l'impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution.

55 Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres.

montré ferme et inflexible en ce qui concerne les mentions obligatoires des sûretés réelles qu'elles soient mobilières comme le gage (art 96)⁵⁶ ,le nantissement (art 127)⁵⁷ ainsi que pour les sûretés immobilières.

Les mentions facultatives sont destinées à compléter les informations des parties et des tiers sur l'identité et l'étendue de la sûreté contractuelle et à aménager leurs propres obligations respectives. Ainsi les parties peuvent convenir de l'obligation du débiteur d'assurer la chose donnée en sûreté et mentionner l'assurance dans leur contrat ; indiquer la cause de la créance garantie pour l'individualiser et l'isoler dans leurs nombreux rapports juridiques Et c.

Pour certaines de ces sûretés cependant, leur constitution s'en trouve renforcée lorsqu'elles font l'objet d'une inscription au RCCM

Sous-section 2 : L'inscription des sûretés réelles au RCCM

Les sûretés mobilières constituent un instrument de crédit important. Traditionnellement, la plupart des garanties mobilières impliquent une dépossession de la part du propriétaire du bien meuble mis en garantie. A l'heure actuelle, cette dépossession a toutefois été remplacée par la publicité des sûretés mobilières. L'inscription des sûretés mobilières au registre du commerce et du crédit mobilier a pour but d'organiser et d'améliorer cette publicité en la centralisant.

Paragraphe 1 : La structure du RCCM

L'Acte uniforme relatif au droit commercial général a prévu la création d'un registre du commerce et du crédit mobilier, lequel a pour but de recevoir l'immatriculation des commerçants, personnes physiques ou morales et les informations y afférentes. Le registre du commerce et du crédit mobilier reçoit deux types d'inscriptions : l'immatriculation des commerçants et l'inscription des sûretés mobilières. La structure du registre se présente sous une forme pyramidale : à la base se trouve les registres locaux, au sommet le fichier régional et entre les deux, les fichiers nationaux. Le registre local est tenu par le greffe du tribunal de la juridiction compétente, à savoir, en général, le Tribunal de première instance statuant en matière commerciale. Le registre local comprend un registre d'arrivée qui mentionne, dans

56 A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature

57 A peine de nullité, le nantissement de créance doit être constaté dans un écrit contenant la désignation des créances garanties et des créances nanties ou, si elles sont futures, les éléments de nature à permettre leur individualisation, tels que l'indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et leur échéance.

l'ordre chronologique, la date et le numéro de chaque déclaration acceptée ainsi que l'identité complète du déclarant et l'objet de la déclaration

Outre ce registre d'arrivée, le registre local comprend une collection de dossiers individuels. Les dossiers individuels reprennent, pour chaque assujetti, sa déclaration initiale au registre du commerce, les modifications ultérieures et l'éventuelle radiation de l'inscription. Pour les personnes physiques, le dossier individuel contient également des informations relatives à l'état civil, à l'activité exercée ainsi qu'aux déclarations faites et aux actes et pièces afférentes à ces déclarations. Pour les personnes morales, le dossier mentionne l'identité et la forme juridique de la personne morale, l'activité exercée ainsi que les informations relatives à la location géographique de la personne morale. A côté des différents registres locaux, des registres centraux sont également institués. L'article 36 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général prévoit deux types de fichiers centraux : un fichier national et un fichier régional. L'Acte uniforme prévoit qu'un fichier national doit exister dans chaque Etat membre de l'OHADA. Chaque Etat est libre de déterminer l'organe compétent pour gérer ce fichier ainsi que les conditions auxquelles les personnes peuvent le consulter^.

Le fichier national a été créé afin de permettre de retrouver plus facilement la trace des actes et faits publiés puisqu'il centralise les renseignements contenus dans les différents registres locaux. Il comprend des fichiers personnels aux nom et prénom ou dénomination sociale des commerçants, personnes physiques ou morales.

Le fichier national vise notamment à éviter qu'un commerçant qui fait l'objet d'une déchéance ayant entraîné sa radiation dans une ville, n'aille se faire immatriculer dans une autre ville.

Le fichier régional, quant à lui, a pour objet de centraliser les renseignements contenus dans chaque fichier national. Le fichier est tenu par le greffe de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage.

Paragraphe 2 : Les effets de l'inscription

En ce qui concerne les effets de l'inscription des sûretés mobilières au registre du commerce et du crédit mobilier, il y a lieu d'envisager, d'une part, les effets de cette inscription dans les rapports entre le débiteur et le créancier ainsi que dans les rapports avec les tiers et, d'autre part, l'efficacité dans le temps de l'inscription.

L'inscription de la sûreté mobilière n'a, en principe, pas d'effet particulier dans les relations entre les parties à la sûreté. En effet, les parties sont tenues d'exécuter leurs obligations dès

qu'elles se sont engagées, et ce, sans qu'aucune mesure particulière de publicité ne soit requise. L'inscription des suretés mobilières trouve en réalité toute son importance dans les rapports à l'égard des tiers. L'inscription va rendre la sûreté mobilière opposable aux tiers à compter de la date de l'inscription au registre du commerce et du crédit mobilier. Par conséquent, les sûretés mobilières non inscrites sont inopposables aux tiers de bonne foi.

L'inscription des sûretés mobilières au registre du commerce et du crédit mobilier n'est toutefois pas illimitée dans le temps. L'acte uniforme portant organisation des sûretés prévoit à cet égard que l'inscription ne produit ses effets que pour une durée déterminée.

Cette durée est de trois ans en ce qui concerne les privilèges du Trésor, de l'administration des douanes et des institutions de sécurité sociale. Pour les autres sûretés mobilières, la durée de validité de l'inscription peut être librement déterminée par les parties, sans pour autant qu'elle puisse être supérieure à dix ans.

La préemption de l'inscription a pour conséquence que le créancier perd son rang et l'opposabilité de sa sûreté à l'égard des tiers. Il devient dès lors un simple créancier chirographaire.

Afin d'éviter la préemption de sa sûreté, le créancier peut demander le renouvellement de l'inscription aux mêmes conditions que l'inscription initiale. Le renouvellement va avoir pour effet de prolonger la durée de l'inscription initiale pendant une durée égale à celle de l'inscription initiale. Tant que l'inscription originale subsiste, le créancier peut en demander le renouvellement. Par contre, si la prescription est périmée, le créancier ne plus en demander le renouvellement et n'aura d'autre choix que de demander une nouvelle inscription.

L'inscription peut également faire l'objet d'une radiation, laquelle va avoir pour effet d'enlever toute efficacité à l'inscription en cours. La radiation, également appelée mainlevée, peut être soit conventionnelle soit judiciaire.

La radiation conventionnelle intervient à l'initiative du créancier lorsque la dette est éteinte, par exemple à la suite du paiement. L'article 64 de l'AUS prévoit que la radiation ne peut être opérée que sur dépôt ou transmission électronique d'un acte authentique ou sous seing privé constatant l'accord du créancier à la radiation. Si le créancier consent à la mainlevée alors que la dette n'est pas éteinte, il perd son rang ainsi que l'opposabilité de la sûreté aux tiers.

La radiation judiciaire peut, quant à elle, être ordonnée par le juge à la demande du débiteur de la sûreté, notamment lorsque le créancier refuse d'accorder une mainlevée conventionnelle

C'est le tribunal du lieu de l'inscription qui est en principe compétent pour connaître de cette demande et la radiation judiciaire produira les mêmes effets que la radiation conventionnelle.

Conclusion partielle

Comme cette étude le montre, un espace de liberté est accordé aux parties dans le choix des sûretés. Et cet espace est quasi-total concernant les sûretés personnelles et assez limité en matière de suretés réelles, celles-ci faisant partie des catégories rigides de sûretés impossible à transgresser. Mais cette liberté est aussi présente dans le choix de la forme constitutive du contrat de sûreté mais elle se trouve assez controverser dans la mesure où certaines sûretés sont soumises à des règles impératives quant à leur constitution. Il y'a donc la présence d'un consensualisme timide qui ne dit pas son nom et qui se trouve renforcé par un formalisme avéré tantôt probatoire tantôt ad validitatem pour une catégorie de personnes que la loi communautaire entend protéger. Quoi qu'il en soit, ce formalisme fait montre de son existence par la nécessité d'un écrit mais également par l'inscription d'une catégorie de sûretés au RCCM renforçant ainsi la légitimité de ces sûretés choisies par les parties au nom de la liberté contractuelle.

Partie II : La liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés

Le principe de la liberté contractuelle reconnu comme principe directeur du droit des contrats trouve ses manifestations en droit des sûretés non seulement dans le choix de ces sûretés mais également dans leur exécution. Et justement concernant l'exécution de ces sûretés, leur mise en oeuvre est soumise au principe de la force obligatoire des contrats qui part du postulat selon lequel les parties doivent exécuter de bonne foi les obligations auxquelles elles ont souscrit (chapitre 1). Mais étant donné que les sûretés sont des contrats spéciaux, la mise en oeuvre de ce principe de la force obligatoire est souvent écartée car il y'a la survie du principe de la liberté contractuelle dans l'exécution de ces sûretés (chapitre 2)

Chapitre 1 : La consécration du principe de la force obligatoire dans l'exécution des sûretés

La consécration du principe de la force obligatoire des contrats en droit des sûretés conventionnelles suppose de prime abord que nous analysions ce principe assez important et ses implications dans le régime général des contrats (section 1) avant de voir dans une seconde approche ses manifestations dans les sûretés conventionnelles dans l'espace OHADA (section 2).

Section 1 : La force obligatoire et ses implications en droit des contrats

Nous verrons dans cette parties les fondements du principe (sous-section 1) ainsi que les implications de ce principe (sous-section 2)

Sous-section 1 : Fondements du principe de la force obligatoire

Le principe de la force obligatoire érige le contrat, du moins vis-à-vis des parties en véritable loi à laquelle elles ne peuvent déroger. Ce principe trouve ses fondements dans la théorie de l'autonomie de la volonté (paragraphe 1) mais aussi dans certains textes légaux qui en ont fait une application effective (paragraphe 2)

Paragraphe 1 : La force obligatoire et l'autonomie de la volonté

La théorie de l'autonomie de la volonté trouve sa justification dans l'existence de droits naturels de l'homme, selon lesquels l'homme à l'état de nature est libre. L'idée de liberté primordiale a été avancée par divers auteurs, au premier rang desquels on trouve Grotius (notion de jus gentium⁵⁸), Locke (notion de loi naturelle) et finalement Rousseau qui l'a rendu célèbre. Selon ce courant de pensée, les hommes naissent libres et ne sont, à l'origine, soumis à aucun d'entre eux. Raisonnables, ils tombent en accord pour constituer une société qui leur profitera à tous.

Les idées de liberté et de constitution de la Société par un accord librement donné de ses membres trouvent un écho dans la théorie de l'autonomie de la volonté : chaque contractant est libre de contracter, comme de ne pas contracter (donc de conserver sa liberté) et ne s'oblige que par son consentement éclairé aux termes de la convention. En revanche, une convention passée valablement devra être exécutée, conformément à la maxime pacta sunt⁵⁹ servanda, la volonté des contractants devant être d'autant plus respectée qu'elle a été donnée librement.

58 Le droit des gens est une traduction du latin jus gentium qui désigne soit les droits minimums accordés aux membres des peuples étrangers pris individuellement, y compris ennemis, soit le droit des nations étrangères prises collectivement.

Le principe de l'autonomie de la volonté induit le principe de liberté contractuelle. Le contenu du contrat est librement déterminé par les parties, sous réserve du respect de l'ordre public (article 6 du Code civil) et des lois dîtes « impératives » qui s'imposent directement aux contractants. Par ailleurs, l'importance de l'accord de volonté des parties justifie que des conventions soient formées par son seul effet. On est alors dans un esprit de consensualisme, principe en droit français. Enfin, les dispositions du Code civil qui visent à protéger l'intégrité du consentement contre l'erreur, le dol ou la violence peuvent être justifiées : on ne saurait opposer à un contractant une convention qu'il n'a pas réellement voulu.

Ainsi Le libre consentement des parties au contrat justifie que celui-ci ait une force obligatoire à leur égard (art. 1103 du Code civil). Cette force obligatoire est quasi-absolue et justifie que le juge ne puisse pas modifier l'économie du contrat.

Paragraphe 2 : Les fondements légaux

Le principe de la force obligatoire trouve son siège dans l'article 96 du COCC aux termes duquel on peut lire : « le contrat légalement formé crée entre les parties un lien irrévocable ». Cet article est une reprise de l'article 1103 du code civil français ⁶⁰ . La formulation de la règle traduit son importance.

En effet, ce principe signifie que les parties au contrat régulièrement formé sont tenues d'exécuter leurs engagements jusqu'à leur terme, jusqu'au bout. Aucune d'elle ne peut modifier ni rompre le contrat de façon unilatérale sous peine de voir sa responsabilité civile engagée : ce que la volonté commune a fait, seule la volonté commune peut le défaire. Par conséquent les deux parties sont tenues de respecter toutes les obligations issues du contrat sinon elles pourraient porter atteinte au principe de la force obligatoire du contrat. Aucune partie ne pourra se désengager vis-à-vis des obligations établies par le contrat. Le contractant doit exécuter ses engagements de bonne foi, et ne peut demander de ne pas les exécuter. L'exécution de bonne foi signifie qu'aucune tromperie ne peut entacher l'exécution. De son côté, le créancier doit également garantir le débiteur de sa bonne foi, et ne rien cacher au débiteur. Par exemple un chauffeur de taxi ne pourra emprunter des routes excessivement longues afin de tromper son client.

La force obligatoire qui s'attache au contrat est telle qu'elle a une valeur quasi aussi importante que la loi et contraint tout autant les cocontractants. Les règles établies par contrat doivent néanmoins respecter la loi qui de ce fait encadre le contrat. Le contrat est donc soumis à la loi,

60 Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits

le contrat et la loi ne se trouvant pas sur un même pied d'égalité. Le juge peut par conséquent sanctionner l'absence de respect des conditions de validité du contrat établies par la loi.

La force obligatoire du contrat implique par ailleurs l'obligation des deux parties, empêchant ainsi toute résiliation unilatérale (sauf cas dans lesquels la nature du contrat le permet, par exemple le contrat de mandat). Dans le cas du contrat de mandat, le mandant qui aurait perdu confiance en celui qu'il a mandaté peut résilier le contrat de façon unilatérale. De même, le bailleur peut résilier unilatéralement le bail sous réserve d'un délai de préavis.

S'agissant des contrats à durée déterminée, la jurisprudence permet désormais, sous réserve de satisfaire aux conditions d'urgence ou de gravité d'un comportement de l'une des parties, la résiliation unilatérale.

La force obligatoire n'empêche pas l'éventuelle suspension de l'exécution, par le biais de l'exception d'inexécution

En somme, seul un accord mutuel peut de façon générale effacer un contrat (à l'exception des contrats de mariage). Une résiliation amiable, ou de simples modifications peuvent être apportées au contrat.

Sous-section 2 : Les effets du principe de la force obligatoire

Les conséquences rattachées au principe de la force obligatoire des contrats sont à rechercher d'une part à l'égard des parties (paragraphe 1) et d'autre part à l'égard du juge (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les effets de la force obligatoire à l'égard des parties

Le contrat s'impose aux parties contractantes, les personnes qui ont donné leur consentement et qui se sont engagé dans le contrat (par opposition aux tiers) doivent respecter scrupuleusement les obligations auxquelles elles se sont tenues. Faute de quoi l'autre partie serait en droit de demander une exécution forcée du contrat, engager une action en responsabilité contractuelle ou demander la résolution du lien contractuel.

Ainsi, les parties ne peuvent déroger au contrat sauf nouvel accord, les parties ne peuvent pas détruire unilatéralement ce qu'elle on fait d'un commun d'accord. Toute modification du contrat ne peut se faire de façon unilatérale mais nécessite l'accord des parties. Il existe néanmoins des clauses d'adaptation automatique :

-La clause d'indexation⁶¹ qui module le prix à payer de la chose en référence à la valeur de tel produit ou de tel indice.

61 Une clause d'indexation est une clause de contrat qui prévoit qu'un de ses éléments évoluera en fonction de l'évolution d'une autre donnée.

-La clause de renégociation prévoit l'obligation pour les parties de renégocier le contrat si des données essentielles à son équilibre viennent à changer. On parle aussi de clause de sauvegarde. En dehors de ces clauses il est quasi impossible de réviser le contrat encore moins de façon unilatérale sans engager sa responsabilité.

Par ailleurs, la force obligatoire implique également que le contrat ne soit pas révoqué de façon unilatérale. Néanmoins, Le contrat peut être révoqué de deux façons :

-Il peut s'agir d'un accord des parties, on parle alors de résiliation contractuelle. Le second alinéa de l'article 1134 ancien du code civil prévoit ce type de révocation puisqu'il dispose que les conventions ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties.

-Il peut s'agir d'une manifestation unilatérale de la volonté de rompre. Celle-ci peut se manifester par le biais d'une clause de révocation originellement prévu au contrat. On parlera alors de rétractation unilatérale d'origine conventionnelle. Cette manifestation peut également être provoquée par des causes légales.

La rupture abusive du contrat engage la responsabilité contractuelle de son auteur⁶². Ces moyens de révocation sont admis en droit français mais dans certains pays africains notamment le Sénégal, cette solution n'est pas admise dans la mesure où le droit sénégalais rejette l'imprévision ; et donc pour pallier à cette situation les parties doivent insérer des clauses expresses de révocation au moment même de la conclusion du contrat.

Paragraphe 2 : Les effets de la force obligatoire à l'égard du juge

Le contrat s'impose au juge qui ne peut y déroger. Le rôle du juge dans l'appréciation et l'interprétation des contrats est controversé. D'un côté ; la volonté de renforcer les pouvoirs du juge, lui accorder la faculté d'intervenir pour introduire une dose d'équité dans le contrat, le droit de rééquilibrer les prestations contractuelles. D'un autre coté cela présenterait des inconvénients comme remettre en cause la parole de l'autre. La spécificité du contrat c'est qu'il est constitué par la volonté des parties, le contrat perd son caractère, sa valeur et sa spécificité si le juge peut le modifier.

Néanmoins, suite à la réforme du droit des contrats, réformant le Code civil et entrée en vigueur le 1er octobre 2016, la théorie de l'imprévision, à l'instar du droit administratif a été consacrée à l'article 1195 du Code civil. C'est un véritable changement dans la conception de la force

62 La responsabilité contractuelle est, avec la responsabilité délictuelle, une des deux parties de la responsabilité civile. Elle est engagée en cas de mauvaise exécution ou d'inexécution totale ou partielle des obligations nées d'un contrat

obligatoire des contrats, car les parties peuvent à présent modifier le contrat suite à la survenance d'un événement imprévisible à la conclusion du contrat survenu lors de son réduction et rendant cette dernière extrêmement difficile à exécuter.

Ce nouvel article 1195 valide une jurisprudence⁶³. Il permet à une partie, dans le cadre d'un contrat à exécution successive, de demander à l'autre une renégociation du contrat à trois conditions :

-Ce changement doit rendre l'exécution "excessivement onéreuse" pour une partie

-Si elle accepte, la partie qui a sollicité la renégociation continue à exécuter ses obligations pendant la renégociation ;

Les parties peuvent convenir de la résolution du contrat ou, d'un commun accord, demander au juge de procéder à l'adaptation du contrat. A défaut d'accord, dans un délai raisonnable, une partie peut demander au juge de réviser le contrat ou d'y mettre fin à la date et aux conditions qu'il fixe. Ce texte est supplétif de volonté : les parties peuvent accepter par avance de supporter les conséquences des déséquilibres qui peuvent survenir au cours de l'exécution du contrat. Cet événement n'est cependant pas un cas de force majeure car s'il rend très difficile l'exécution du contrat, cette obligation reste toujours possible.

Section 2 : Application de la force obligatoire dans l'exécution des sûretés
conventionnelles

Le principe de la force obligatoire tel qu'il procède du régime général des contrats n'a de sens en droit des sûretés que dans l'exécution de ces sûretés (sous-section 2). Seulement, cette exécution se fait de façon différente dans la mesure où elle ne peut avoir lieu que si et seulement si l'obligation principal dont dépend la sûreté n'est pas exécuté par le débiteur (sous-section 1). Ce qui revient à subordonner l'exécution même du contrat de sûreté à l'inexécution du contrat principal.

Sous-section 1 : La subordination de la réalisation des sûretés à l'inexécution du contrat

L'exécution de la sûreté est conditionnée par un préalable, et ce préalable n'est autre que le non-respect par le débiteur de ses obligations et cela est dû au fait que les contrats de sûreté sont des contrats accessoires (paragraphe 1) dont l'existence dépend du sort du contrat principal (paragraphe 2)

Paragraphe 1 : Le caractère fondamentalement accessoire des sûretés

Les sûretés ont pour but principal de garantir la solvabilité du débiteur, en cela elles sont marquées par leur caractère accessoire que l'AUS rappelle d'ailleurs en son article 2⁶⁴. C'est la raison pour laquelle on oppose la sûreté à la garantie qui peut avoir pour fonction autre que celle d'assurer l'exécution de l'obligation.⁶⁵ce caractère fondamentalement accessoire est donc posé comme un impératif par l'AUS en ces termes : « sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les sûretés qu'il régit sont accessoires de l'obligation dont elles garantissent l'exécution. » ; la traduction de la règle justifie son importance notamment à travers cet article qui pose de façon stricte le principe.

Ainsi donc, les sûretés sont intrinsèquement liées à l'obligation dont elles garantissent l'exécution. Par conséquent leur sort est aussi lié à celui de l'obligation principale : « l'accessoire suit le principal » dit-on.

Ce caractère accessoire suppose a priori que le contrat de sûreté n'a de sens que par rapport au contrat principal. En matière de cautionnement par exemple, cela implique certaines conséquences : il ne peut exister que sur une obligation valable et donc selon la règle de l'accessoire, si l'obligation principale est nulle, le cautionnement sera lui-même inopérant sous réserve de l'article 17 de l'AUS⁶⁶ qui permet de cautionner en parfaite connaissance de cause les engagements d'un incapable.

Par ailleurs, l'engagement de la caution ne peut excéder ce qui est du par le débiteur ni être contracter à des conditions plus onéreuses.

64 Art.2.- Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les sûretés qu'il régit sont accessoires de l'obligation dont elles garantissent l'exécution

65 KALIEU ELONGO (Y.) Cours de droit des sûretés OHADA, Dschang, Cameroun2016

66 Art.17.- Le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée. Toutefois, il est possible de cautionner, en parfaite connaissance de cause, les engagements d'un incapable. La confirmation, par le débiteur, d'une obligation entachée de nullité relative, ne lie pas la caution, sauf renonciation expresse, par la caution, à cette nullité

Ces règles relatives à l'accessoire s'appliquent également aux autres sûretés conformément aux dispositions de l'article 2. L'exception la plus notable de la sûreté qui échappe à la règle de l'accessoire suivant le principal est la garantie autonome qui se distingue des autres sûretés car elle peut connaitre une existence indépendante du contrat principal. Cela revient donc à postuler le caractère non accessoire de la garantie autonome qui est un engagement ferme qui ne dépend pas d'un lien avec le contrat principal (article 40AUS) ⁶⁷. Ici, le garant s'engage à payer une somme déterminée sur simple appel du créancier. Cette autonomie qui caractérise la garantie autonome est donc aux antipodes du caractère accessoire qui marque le cautionnement. Le garant appelé en paiement ne pourra soulever aucune contestation pour quelque cause que ce soit en dehors des cas strictement prévus par la loi tel que la fraude ou l'abus manifeste.

Paragraphe 2 : L'inexécution de l'obligation principale

Conformément à la règle de l'accessoire, le contrat de sûreté ne peut produire valablement ses effets qu'en cas de non-respect de l'obligation principale. Ce qui revient à dire que le contrat de sûreté suit le régime du contrat principal ; si le contrat principal n'est plus, la sûreté perd tout son sens d'où la subordination de son exécution au non-respect de l'obligation principale.

Ainsi, le point de départ de l'exécution de la sûreté est subordonné à l'inexécution de l'obligation principale et c'est le caractère accessoire de la sûreté même qui commande cette exécution. Pourque la caution soit sommée par le créancier de payer, cela suppose au préalable que son débiteur n'ait pas respecté ses engagements à savoir le remboursement à l'échéance.

La caution n'est donc tenue de payer la dette qu'en cas de non-paiement du débiteur. C'est la conséquence du caractère accessoire et subsidiaire du contrat de cautionnement. Cependant, la caution ne peut être poursuivi que lorsque la créance devient exigible. Cette exigibilité suppose que la caution ne peut être poursuivie que si la dette contractée par le débiteur principal est arrivée à terme.

Par ailleurs, en matière d'hypothèque, le créancier non payé met en oeuvre la sûreté dont il bénéficie et cette mise en oeuvre ne peut avoir lieu qu'en cas de non-paiement de la part du débiteur. Il y'a que la réalisation de l'hypothèque est subordonnée à l'inexécution de l'obligation du contrat principal.

67 Art.40.- Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques sous peine de nullité.

Elles créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d'en constituer la base.

Partant de ces considérations, nous pouvons donc affirmer que le caractère accessoire de la sûreté permet de conditionner l'existence de cette sûreté ou du moins le moment de son exécution au non-respect d'une obligation principale, de laquelle découle le contrat de sûreté et sans laquelle le contrat accessoire qu'est le contrat de sûreté n'a pas lieu d'être.

Sous-section 2 : L'exécution des sûretés conventionnelles

Concernant les effets des sûretés conventionnelles régies par l'AUS, leur exécution varie selon qu'on soit dans les sûretés personnelles (paragraphe 1) ou dans les sûretés réelles (paragraphe 2)

Paragraphe 1 : L'exécution des sûretés personnelles

On distingue ici l'exécution du cautionnement ainsi que celle de la garantie autonome qui sont deux sûretés personnelles mais qui ne suivent pas le même régime

1-le cautionnement : Le principal effet du cautionnement est de permettre l'exercice des poursuites contre la caution

En effet, en cas de non-paiement de la dette par le débiteur principal, le créancier a le droit de poursuivre la caution pour se faire payer. Le créancier ne peut poursuivre la caution, qu'elle soit simple ou solidaire qu'en appelant en cause le débiteur principal. Lorsque la caution est poursuivie, c'est pour qu'elle paie. Elle peut donc réagir positivement en payant la dette du débiteur principal ou négativement en opposant au créancier certains moyens de défense.

La caution poursuivie est tenue de payer une somme inférieure ou égale au montant de la dette due par le débiteur en principal, intérêts et accessoires mais dans les termes de son engagement initial. L'article 30⁶⁸ de l'AUS impose à la caution d'aviser le débiteur ou de le mettre en cause avant de payer. La caution qui a payé sans avertir le débiteur ou le mettre en cause peut perdre son recours contre lui. A défaut de payer, la caution peut retarder le paiement en opposant certaines exceptions au créancier. Ces exceptions sont :

- Le bénéfice de discussion : Le bénéfice de discussion est le droit reconnu à la caution d'amener le créancier à poursuivre d'abord le débiteur principal. C'est l'une des conséquences du caractère accessoire de l'engagement de la caution. A cet effet, l'article 27 al. 2 dispose : « la caution simple, à moins qu'elle ait expressément renoncé à ce bénéfice, peut, sur premières poursuites dirigées contre elle, exiger la discussion du débiteur principal, en indiquant les biens de ce dernier susceptibles d'être saisis immédiatement sur le territoire national et de produire des deniers suffisants pour le paiement intégral de la dette ».

68 Art.30.- La caution doit aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier poursuivant.

- Le bénéfice de division : Il ressort de l'article 28 de l'AUS que s'il existe plusieurs cautions pour un même débiteur et une même dette, chacune d'elle peut, sur premières poursuites dirigées contre elle demander la division de la dette. Le bénéfice de division suppose qu'il y ait plusieurs cautions pour un même débiteur. Il faut par ailleurs qu'il n'y ait pas de solidarité entre ces cautions. De même, la caution ne doit pas avoir renoncé à ce bénéfice. Le bénéfice de division est une exception péremptoire tendant à la limitation définitive des poursuites à la part contributive de la caution qui l'invoque et ce, contrairement au principe suivant lequel chaque caution doit être obligée à la totalité de la dette cautionnée.

2-La garantie autonome : La garantie autonome est mise en oeuvre à travers l'appel en garantie adressé par le bénéficiaire au garant. Celui-ci doit en principe payer mais exceptionnellement, il peut invoquer des moyens de défense. Une fois le paiement effectué, il dispose de recours.

Certaines conditions doivent être réunies pour que le garant puisse effectivement procéder au paiement. L'article 45 précise ces conditions. Il faut un écrit accompagné de tout document prévu dans la garantie, une déclaration écrite du garant en cas d'appel en paiement adressée par ce dernier au contre garant.

L'exigence d'un écrit : au niveau de sa réalisation, le formalisme de la garantie autonome est également renforcé. Le garant ne sera tenu de payer que s'il reçoit en ce sens une demande de la part du bénéficiaire. La forme de l'écrit n'a pas été précisée. Par contre, son contenu a été précisé voire imposer. La demande de paiement doit préciser que le donneur d'ordre a manqué à ses obligations envers le bénéficiaire et en quoi consiste ce manquement. Le bénéficiaire doit joindre à sa demande les documents prévus dans la convention de garantie. Ces documents sont susceptibles de varier d'une convention à l'autre en fonction des engagements du garant ou de la nature de la convention de base. Il s'agira par exemple de rapports d'expertise, de décision de justice, de factures non réglées, etc.

L'exigence des documents fait penser que la garantie autonome OHADA serait une garantie documentaire et non une garantie indépendante ou autonome au sens strict. Le garant doit payer la somme prévue au contrat de garantie et non la somme non éventuellement payée par le donneur d'ordre puisque la garantie est autonome. Bien que le paiement doive être fait à première demande, il ne doit pas pour autant être fait immédiatement, « les yeux fermés ». Certaines mesures sont prévues. D'abord, le garant doit disposer d'un délai de 5 jour ouvré

(article 46⁶⁹) pour examiner la conformité des documents produits par rapport à ce qui a été prévu dans le contrat. Il ne peut rejeter la demande qu'à condition de notifier au bénéficiaire, au plus tard à l'expiration ce délai, les irrégularités justifiant le rejet. Ensuite, le garant doit transmettre copie de la demande ainsi que les documents au donneur d'ordre pour information. Enfin, le garant doit aviser le donneur d'ordre de toute réduction du montant de la garantie ainsi que de tout acte ou évènement y mettant fin à l'exception de la date de fin de validité.

Paragraphe 2 : L'exécution des sûretés réelles

Une fois le terme de la dette arrivé, lorsque le débiteur ne satisfait pas à ses obligations à l'égard du créancier, ce dernier peut de plein droit mettre en oeuvre la sûreté dont il dispose pour assurer le recouvrement de sa créance. Et la mise en oeuvre de cette sûreté a pour effet sa réalisation, réalisation qui diffère selon qu'on est en présence des sûretés mobilières ou immobilières. 1-La réalisation des sûretés mobilières : on verra la réalisation du gage et celle du nantissement

-Le gage : Lorsque le débiteur ne paye pas à l'échéance, le créancier peut continuer à exercer son droit de rétention lorsque le gage a été constitué avec dépossession. Mais, pour obtenir paiement, il doit réaliser le gage. Il bénéficie pour cela d'une option : faire vendre la chose ou en demander l'attribution judiciaire.

La vente forcée : Elle est prévue par l'article 104 AUS qui dispose : « Faute de paiement à l'échéance, le créancier gagiste muni d'un titre exécutoire peut faire procéder à la vente forcée de la chose gagée, huit jours après une sommation faite au débiteur et, s'il y a lieu, au tiers constituant du gage dans les conditions prévues par les dispositions organisant les voies d'exécution auxquelles le contrat de gage ne peut déroger ». Il est expressément rappelé aux parties l'interdiction de déroger aux règles prévues par l'AUPSRVE c'est-à-dire que la clause de voie parée est interdite. Lorsque la vente est réalisée, le créancier exerce son droit de préférence sur le prix de la chose vendue, dans les conditions de l'article 226 de l'AUS.

L'attribution judiciaire du gage : L'article 104 al.2 de l'AUS permet au créancier gagiste de faire ordonner en justice que le bien grevé lui demeurera en paiement jusqu'à due concurrence du solde de sa créance après une estimation faite par expert ou suivant les cours pour les biens qui font souvent l'objet de transactions sur les marchés internationaux tels que les matières

⁶⁹ Art.46.- Le garant et le contre-garant disposent chacun de cinq jours ouvrés pour examiner la conformité de la demande en paiement aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome. Ils ne peuvent rejeter la demande qu'à la condition de notifier au bénéficiaire ou, en cas de contre-garantie, au garant, au plus tard à l'expiration de ce délai, l'ensemble des irrégularités qui motivent ce rejet.

premières. Cette estimation est destinée à éviter la sous-évaluation du bien. Elle ne s'impose donc pas lorsque le gage porte sur des espèces c'est-à-dire sur une somme d'argent. En cas de pluralité de créanciers gagistes sur un même bien, il faut admettre que seul le créancier gagiste de premier rang peut demander l'attribution judiciaire

-le nantissement : La réalisation du nantissement de créance est influencée par les échéances respectives de la créance nantie et de la créance garantie. Ainsi, lorsque l'échéance de la créance nantie est antérieure à celle de la créance garantie, le créancier nanti perçoit les sommes et doit les conserver à titre de garantie dans un compte ouvert auprès d'un établissement de crédit (ou assimilé). A l'échéance de sa propre créance, il affecte les sommes au remboursement si le débiteur ne s'exécute pas. Dans le cas contraire, il restitue les sommes au constituant. Par contre, lorsque l'échéance de la créance garantie est antérieure à celle de la créance nantie, le créancier peut se faire attribuer par la juridiction compétente ou en application de la convention, la créance nantie avec tous les droits qui s'y attachent. Mais, il peut également attendre l'échéance de la créance pour se faire payer. Lorsque le créancier nanti perçoit les intérêts de la créance garantie, il les impute sur ce qui lui est dû. Et s'il perçoit une somme supérieure au montant de sa créance, il est tenu du surplus à l'égard du constituant.

2-la réalisation des sûretés immobilières : Le créancier non payé met en oeuvre la sûreté dont il bénéficie. Alors que l'AUS dans sa version antérieure ne prévoyait qu'un seul mode de réalisation à savoir la vente sur saisie immobilière le créancier dispose désormais de trois moyens différents de réalisation : la vente par voie de saisie immobilière, l'attribution conventionnelle et l'attribution judiciaire de l'hypothèque⁷⁰.

- La vente par voie de saisie immobilière : La saisie de l'immeuble hypothéqué en vue de sa réalisation est le principal moyen offert au créancier lorsque le débiteur ne s'exécute pas. Le produit de la réalisation servira à désintéresser le créancier hypothécaire et éventuellement d'autres créanciers. La procédure de saisie proprement dite relève des voies d'exécution telles

70 L'article 198 issu de la réforme de l'AUS dispose que « A moins qu'il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les règles de la saisie immobilière, auxquelles la convention ne peut déroger, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement ». Le droit OHADA admet donc que le créancier impayé puisse obtenir en justice l'attribution de l'immeuble hypothéqué comme en matière de gage. La condition préalable à l'attribution judiciaire est l'évaluation de l'immeuble par un expert. Celui-ci sera désigné soit à l'amiable par le débiteur et le créancier, soit par le juge saisi par l'un des parties (art. 200 de l'AUS). La seule limite à l'attribution judiciaire concerne le cas où l'immeuble objet de l'hypothèque constitue la résidence principale du constituant c'est-à-dire sert de logement pour lui et sa famille. En dehors de cette exception, tout créancier hypothécaire peut demander l'attribution judiciaire de l'immeuble donné en garantie. Le juge saisi est en principe tenu de la prononcer sans pouvoir juger de l'opportunité de la demande. L'immeuble est attribué au créancier a dû concurrence de sa créance. C'est la raison pour laquelle l'article 200 nouveau al. 2 prévoit que si la valeur excède le montant de la créance garantie, le créancier doit au constituant une somme égale à la différence et s'il existe d'autres créanciers hypothécaires, la somme doit être consignée. On peut toutefois s'interroger sur les moyens qui garantiront le paiement de cette différence au constituant.

qu'organisées par l'AUPSRVE aux articles 246 et suivants (saisie immobilière) auxquelles les parties ne peuvent déroger, dans la convention d'hypothèque. L'ouverture d'une procédure collective modifie les conditions de réalisation de l'hypothèque prévues par l'AUPSRVE

-L'attribution conventionnelle : Elle est prévue et organisée par l'article 199 nouveau de l'AUS qui dispose : « A condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit mobilier et que l'immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d'habitation, il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué. A l'issue d'un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extra-judiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque Etat partie en matière de transfert d'immeuble ». Cette disposition est quasiment identique à l'article 2459 c.civ⁷¹français tel qu'issu de l'ordonnance du 23 mars 2006. Le droit OHADA admet donc désormais le pacte commissoire qui est la convention selon laquelle les parties décident que le bien sera attribué au créancier en cas de défaillance du débiteur⁷².

71 Il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué. Toutefois, cette clause est sans effet sur l'immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur.

72 KALIEU ELONGO (Y.) Cours de droit des sûretés OHADA, Dschang, Cameroun2016

Chapitre 2 : La survie de la liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés

La liberté contractuelle survie dans l'exécution du contrat de sûreté. Et cette survie se justifie par le fait qu'il est donné aux parties la possibilité de convenir d'un changement de sûreté en substituant la sûreté initiale par une autre, nouvelle (section 1) mais aussi par le pouvoir de rétractation accordé au créancier qui peut renoncer à l'exercice de son droit (section 2)

Section 1 : La substitution de la sûreté initiale

La substitution d'une sûreté par une autre permet de conserver la garantie donnée à l'origine. Cependant cette substitution obéit à certaines modalités (sous-section 1) et emporte un certain nombre de conséquences (sous-section 2).

Sous-section 1 : Les modalités de substitution de la sûreté initiale

La substitution de sûreté est une opération juridique qui permet au débiteur de remplacer la sûreté pesant initialement sur ses biens par une autre. La mise en oeuvre de cette substitution (paragraphe 2) doit répondre au préalable à un impératif important : le consentement des deux parties (paragraphe1)

Paragraphe 1 : La nécessité d'un accord mutuel entre les parties

« Ce que la volonté commune a fait, seule la volonté commune peut le défaire »

Voici un adage qui trouve tout son sens dans l'exécution des sûretés conventionnelles. En effet, étant la résultante d'un accord librement donné par les parties, les sûretés contractuelles ne peuvent connaitre de modification que d'un commun d'accord entre ces parties contractantes. Et cette logique est également de mise lorsque l'on est en présence d'une opération de substitution de sûreté et notamment lorsque le débiteur veut lever une sûreté qui pesait initialement sur ses biens au moment de la conclusion du contrat avec pour but de la reporter sur d'autres biens. Il se trouve cependant que cette opération de remplacement ne peut aboutir que lorsqu'elle rencontre l'approbation de l'autre partie au contrat de sûreté. C'est-à-dire le créancier qui doit donner son avis favorable.

La commune volonté est alors nécessaire pour la mise en oeuvre d'une telle action d'autant plus que c'est d'un commun accord que la sûreté a été constituée ; il serait donc mal vu de la part du débiteur d'exercer une action unilatérale qui irait dans le sens d'aboutir à une modification du contrat de sûreté. Cette tendance est d'ailleurs proscrite d'abord par le régime général des contrats notamment l'article 97 du COCC en ces terme : « le contrat ne peut être modifié que du consentement mutuel des parties ou pour des causes que la loi autorise » , ensuite par l'AUS

si l'on part du point de vue selon lequel les sûretés prévues par le législateur OHADA ont souvent pour origine un contrat , il serait donc mauvais pour un débiteur qui veut par exemple décharger une personne de sa qualité de caution en fournissant une caution nouvelle sans en aviser son créancier. Ou encore pour ce débiteur qui voudrait remplacer le bien, objet du gage par un autre bien sans en référer au créancier.

Cette attitude déraisonnée et irresponsable du débiteur lui serait en tout point de vue préjudiciable. Et justement , le principe de la liberté contractuelle trouve tout son sens ici dans la mesure où au nom de cette liberté contractuelle , le débiteur et son créancier ont la possibilité d'entrer en pourparlers à n'importe quel moment pour discuter du sort à donner à leur sûreté et trouver un arrangement qui conviendrait aux deux parties, leurs relations n'en seraient que plus renforcée dans la mesure où il y'aurait une transparence et un devoir de loyauté qui serait mis en exergue dans leurs rapports : ce que la volonté commune a fait, seule la volonté commune peut le défaire , ou même le modifier dira-t-on car c'est bien de ca dont il d'agit ici ; de la modification du contrat de sûreté.

Paragraphe 2 : La mise en oeuvre de la substitution de sûreté

Il faut faire une différence fondamentale dans la mesure où en ce qui concerne la mise en oeuvre effective de cette substitution, la situation diffère au fond selon qu'on soit dans la substitution de la nature de la sûreté ou dans la substitution du bien (pour les sûretés réelles) ou de la personne (pour les sûretés personnelles) objet de la sûreté.

En effet, si le débiteur ne peut pas trouver une caution (parce qu'il est tenu d'en fournir une) ou si celle choisie initialement devient insolvable, la loi et plus exactement les articles 15 al 473 et 16⁷⁴ de l'AUS donne la possibilité au débiteur d'abord de fournir une autre caution solvable ou en tenant compte de la composition de son patrimoine de donner une sûreté réelle de substitution. Il y'a ici la possibilité d'une double substitution ; d'abord celle de la caution initiale par une caution nouvelle plus solvable et ensuite par le changement total de la nature même de la sûreté qui ne sera plus une sûreté personnelle (cautionnement à la base) mais une sûreté réelle de substitution (gage, hypothèque, nantissement et c.) l'exception à cette règle est

73 Le débiteur qui ne peut trouver une caution pourra la remplacer par toute sûreté réelle donnant les mêmes garanties au créancier.

74 Lorsque la caution reçue par le créancier, volontairement ou en justice, est devenue ensuite insolvable, le débiteur doit en fournir une autre ou fournir une sûreté réelle donnant les mêmes garanties au créancier.

Cette règle ne reçoit exception que lorsque le créancier a subordonné son consentement au contrat principal à l'engagement, à son égard, d'une caution nommément désignée

Posé à l'alinéa 2 de l'article 16 lorsqu'au moment de la conclusion du contrat principal, le créancier a subordonné son consentement à l'engagement d'une caution choisi intuitu personae.⁷⁵

Par ailleurs, il n'en demeure pas moins vrai que lorsque l'on analyse l'alinéa 4 de l'article 15 stricto sensu, il est certain qu'aucune sûreté réelle ne peut rivaliser avec un cautionnement qui donne en passant un droit de gage général sur le patrimoine de la caution. En fait ce que le législateur communautaire entend par là c'est de donner la possibilité au débiteur d'offrir à la place d'une caution, une sûreté réelle susceptible de garantir le paiement de sa dette et rencontrant l'agreement du créancier⁷⁶.

Cela va de même lorsque le débiteur veut soustraire la chose gagée par le créancier à son emprise ou encore lorsque la valeur du bien c'est amoindri. Cette possibilité offerte aux parties est consacrée de manière expresse par l'article 94⁷⁷ de l'AUS (l'ancien article 46) concernant le gage.

Cependant rien n'empêche les parties d'étendre cette possibilité de substitution aux autres sûretés : remplacement d'un nantissement par un gage et inversement ; remplacement d'une hypothèque par un nantissement et inversement.

Sous-section 2 : Les implications de la substitution de sûreté

De la substitution de la sûreté découle l'extinction de la sûreté initiale (paragraphe 1) et la naissance d'une sûreté nouvelle (paragraphe 2)

Paragraphe 1 : L'extinction de la sûreté initiale

L'extinction de la sûreté est le fait de la substitution de sûreté. En effet , lorsque les parties conviennent d'un remplacement de sûreté, la conséquence immédiate de cet accord est le fait que la sûreté initialement constituée, celle dont dépend la survie du contrat principal prendra fin si les parties mettent en place une sûreté nouvelle.⁷⁸ Soulignant cependant que l'extinction de la sûreté n'est en aucun cas commandé par l'extinction du contrat principal dans la mesure

⁷⁵ En considération de la personne ; lorsque par exemple le créancier demande à ce qu'une personne nommément désignée soit la caution de son débiteur.

76 ISSA SAYEGH(J), Acte uniforme portant organisation des sûretés : commentaires, 1999

77 Le gage peut être constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables.

Art.94.- Les parties peuvent convenir de la subrogation, en cours d'exécution du contrat, de la chose gagée par une autre chose.

Le gage peut également porter sur des sommes ou des valeurs déposées à titre de consignation par les fonctionnaires, les

officiers ministériels ou toute autre personne pour garantir les abus dont ils pourraient être responsables et les prêts consentis pour la constitution de cette consignation.

78 Lorsque nous parlons d'extinction de la sûreté ici, cela ne doit pas être pris au sens propre dans la mesure où on verra par la suite qu'il arrive des fois que les parties au lieu de convenir du changement de sûreté peuvent juste modifier le bien objet du contrat de sûreté

où cette extinction est le fait des parties qui ont expressément décider d'un commun d'accord de modifier la sûreté initiale qui ne convenait plus à leur intérêts respectifs ou pour des raisons qui leurs sont propres. Notons juste que ces raisons n'ont pour la plupart du temps aucun lien avec le contrat de base : on peut modifier la sûreté sans pour autant toucher au contrat géniteur de cette sûreté (le prêt bancaire par exemple).

Partant de là, il y'a juste le remplacement d'une sûreté mais le point de vue peut différer selon qu'on est dans la substitution du type de sûreté ou simplement du bien objet du contrat de sûreté (ou la personne).

En matière de cautionnement, conformément à l'article 16 de l'AUS, les parties ont la possibilité de se réserver une clause expresse stipulant un changement de caution au cas où le premier deviendrait insolvable⁷⁹. La situation est assez simple ici dans la mesure où la nature de la sûreté ne change pas , c'est juste la caution qui change bien entendu le second peut ou ne pas s'engager au même titre que le premier( les parties pourront en discuter) ce qui importe le plus ici c'est le fait que la nature de la sûreté n'en soit pas modifier, ce qui impliquerait d'autres considérations.⁸⁰cette subrogation personnelle n'affecte en rien le contenu du contrat initial( la nouvelle caution peut s'engager selon les mêmes termes). C'est la même chose en matière de gage où on interchange juste les biens et si le gage est fait avec dépossession, le créancier remet juste le premier bien et prend l'autre bien qui est fourni par le débiteur.

Paragraphe 2 : La naissance de la nouvelle sûreté

Le vide laissé par la disparition de la sûreté initiale doit être comblé car cela en va des intérêts du créancier et de la subsistance même du contrat principal qui est conditionné par l'octroi de cette sûreté. Cette sûreté de substitution a qui la liberté contractuelle donne vie commande l'existence et la survie du crédit consenti par le créancier.

En effet, la disparition de la sûreté initiale suppose la naissance d'une sûreté nouvelle de substitution. Cependant, il nous faut distinguer toujours l'étendue de cette nouvelle sûreté selon qu'on soit dans le changement total de la nature même de la sûreté ou simplement du bien (ou de la personne) donné en sûreté.

79 Le créancier devra alors être très diligent car s'il ne se réserve pas cette possibilité il se retrouverait dans une situation compliquée car d'abord son débiteur ne pourrait pas payer en raison de son insolvabilité mais également sa garantie (la caution considérée) serait également dans l'impossibilité de le payer si elle est elle aussi insolvable.

80 Si le débiteur fourni un gage au lieu d'une seconde caution, la situation varierait parce qu'en matière de gage, plusieurs formalités supplémentaires entreraient en jeu : remise de la chose, inscription au RCCM et c.

Lorsque c'est la nature de la sûreté qui change (gage à la place du cautionnement), cela donne lieu à une sûreté nouvelle et donc logiquement à un contrat nouveau. Le nouveau contrat de sûreté viendra se greffer au contrat principal et garantir par là même l'obligation principale. En un mot, la disparition de la sûreté initiale donne lieu à la constitution d'une nouvelle sûreté pour rassurer le créancier dans la mesure où : « il n'y a pas de crédit dans sûreté. »

En présence d'une substitution de biens, ou de cautions (ou du garant), cela varie évidement du type de sûreté choisie par les parties à la base du contrat de prêt. Le contrat de sûreté demeure, il s'agit juste de l'objet même sur lequel seront engagées les poursuites du créancier en cas de non remboursement du débiteur qui va changer. Ainsi, le contrat de sûreté en soi demeure valable mais seulement la caution initiale est remplacée par une nouvelle. L'immeuble A est remplacé par l'immeuble B.

Il faut souligner cependant en passant que dans le cas d'un changement pour une sûreté réelle de nature différente (substitution d'un nantissement par un gage) ou du bien donné en garantie (terrain B au lieu du terrain A), les inscriptions (s'il y a lieu) prennent rang au jour où elles sont effectuées ; et si d'autres inscriptions ont été prises antérieurement, elles auront priorités sur les nouvelles et peuvent ainsi nuire à la valeur réelle de la nouvelle sûreté requise par le créancier

Section 2 : La renonciation volontaire du créancier à l'exécution de la sûreté

La renonciation est une seconde prérogative inhérente à la liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés. Cette renonciation est du seul ressort du créancier et elle s'exerce différemment selon qu'on soit en présence d'une sûreté personnelle (sous-section 1) ou en face d'une sûreté réelle (sous-section 2).

Sous-section 1 : La renonciation à l'exécution de la sûreté personnelle

La renonciation à l'exécution des sûretés personnelles se traduit par une remise de dette dans le cautionnement (paragraphe 1) et une libération du garant de son obligation dans la garantie autonome (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La remise de dette dans le cautionnement

La remise de dette est un mode d'extinction de l'obligation sans satisfaction du créancier. C'est une technique qui procède du droit commun des contrats. Il s'agit de la libération du débiteur par le créancier qui renonce à l'exécution de son droit éteignant par là même l'obligation du débiteur.

En effet, l'article 1350 du code civil définit la remise de dette comme étant : « le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation ». C'est un contrat, donc nécessite le consentement du créancier, mais aussi celui du débiteur quoique la remise étant faite à son avantage. L'obligation étant par nature un lien de droit ; ce lien ne peut être rompu sans la volonté des deux parties.

Par ailleurs, la remise de dette est une théorie classique dans la mesure où cette qualification figurait déjà expressément à l'ancien article 1285 du code civil où l'expression « décharge conventionnelle » était utilisée. Il s'agit donc de la manifestation de la volonté du créancier qui montre son intention de libérer son débiteur de ses obligations. Et la conséquence immédiate de cette remise de dette est la libération du débiteur commandant en même temps l'extinction de son obligation. Il en découle de là en droit des sûretés français que :

-la remise de dette accordée au débiteur libère les cautions, même solidaires ;

-la remise consentie à l'une des cautions solidaires ne libère pas le débiteur principal mais libère les autres à concurrence de sa part ;

-ce que le créancier a reçu d'une caution pour la décharge de son cautionnement doit être imputé sur la dette et décharger le débiteur principal à proportion. Les autres cautions ne restent tenues que déduction faite de la part de la caution libérée ou de la valeur fournie si elle excède sa part⁸¹

Ces règles relatives à la remise de dette en droit français ont été transposées en droit OHADA et ça à travers l'article 37 de l'AUS⁸² qui donne la possibilité au créancier de consentir une remise de dette qu'il accorde à la caution. Ce qui éteint ipso facto le cautionnement sans éteindre le contrat principal. L'interprétation qu'on pourrait faire de ses dispositions c'est que le créancier a la possibilité de renoncer à sa garantie sans renoncer à sa créance.

Cependant, lorsque le créancier renonce à sa créance (le contrat principal), cela a pour effet de libérer en même temps la caution et ça conformément à la règle de l'accessoire. Mais il faut signaler que le contraire n'est pas possible. Autrement dit, lorsque le créancier libère la caution, le débiteur reste tenu dans la mesure où l'extinction de la dette commande celle de la garantie qui est son accessoire mais jamais l'inverse.

82 L'engagement de la caution disparaît indépendamment de l'obligation principale : lorsque, sur poursuites dirigées contre elle, la caution excipe de la compensation pour une créance personnelle ; lorsque le créancier a consenti une remise de dette à la seule caution ; lorsque la confusion s'opère entre la personne du créancier et de la caution.

Paragraphe 2 : La libération du garant dans la garantie autonome

Parmi les modes d'extinction de la garantie autonome figure la renonciation de la part du bénéficiaire de la garantie à son droit à savoir celui d'exécuter sa garantie. Cette possibilité est accordée au créancier par l'article 49⁸³ de l'AUS lui permet de renoncer à sa garantie.

En effet la garantie autonome peut cesser par la seule volonté du bénéficiaire, exprimée sous forme d'une déclaration écrite libérant le garant de son obligation.

Mais pour être valable, cette déclaration unilatérale de volonté doit indiquer de façon précise et sans équivoque que le bénéficiaire entend renoncer à sa créance vis-à-vis du garant ou du contre garant.

Cela aurait pour conséquence immédiate l'extinction des obligations du garant qui ne sera plus tenu de payer et donc libéré. Cependant, l'extinction de l'obligation du garant ou du contre garant n'affecte aucunement l'exécution de la relation fondamentale ou du moins aurait pour effet de contraindre le donneur d'ordre à respecter ses engagements parce qu'il ne serait plus couvert. Mais encore il est loisible de signifier en passant que la garantie autonome étant marquée par son caractère non accessoire, elle est donc indépendante et autonome par rapport au contrat principal ; par conséquent, l'extinction de cette relation originelle bien qu'à la base du contrat de garantie, n'affectera en rien l'existence de celle-ci qui va demeurer, et donc, en cas de poursuites, le garant est tenu de payer sans opposer d'exceptions.

Sous-section 2 : La renonciation à l'exécution des sûretés réelles

Nous verrons ici la renonciation à l'exécution des sûretés mobilières dans un premier temps (paragraphe 1) puis enfin la renonciation à l'exécution des sûretés immobilières (paragraphe 2)

Paragraphe 1 : La renonciation à l'exécution des sûretés mobilières

Le créancier dépositaire d'une sûreté réelle a la possibilité de renoncer à l'exécution de sa sûreté sans pour autant renoncer à sa créance. Cette renonciation est possible dans la réalisation du gage tout comme dans celle du nantissement :

- En ce qui concerne le gage L'article 117 de l'AUS dispose qu'il s'éteint dans trois cas et indépendamment de l'obligation garantie. L'une de ces situations citées par l'article 117 renvoi à la renonciation volontaire de la part du créancier au gage.

83 - La garantie ou la contre-garantie autonome cesse : soit au jour calendaire spécifié ou à l'expiration du délai prévu ; soit à la présentation au garant ou au contre-garant des documents libératoires spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome ; soit sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de la garantie autonome ou déclaration écrite du garant libérant le contre-garant de son obligation au titre de la contre-garantie autonome.

En effet, le geste du créancier restituant l'objet remis en gage s'analyse en une renonciation à la sûreté. Il s'agit d'un acte unilatéral et abdicatif que le créancier gagiste est tout à fait apte à effectuer dès lors que le gage est à son avantage exclusif. Cela signifie que la restitution volontaire ne saurait provenir d'un seul créancier s'il en existe d'autres qui avait le même bien en garantie.

Cependant, le créancier qui a le droit de renoncer à sa sûreté peut le faire pour diverses raisons. Il peut être animé d'une louable intention en renonçant à conserver un bien utile ou même indispensable au débiteur. Mais il peut tout aussi bien être animé du souci de se débarrasser d'un bien encombrant donc il ne peut user.

Quoi qu'il en soit il faut bien déterminer la portée de cette renonciation au gage. D'abord la garantie s'éteint mais la dette lui survie. Et rien n'empêche le créancier gagiste devenu chirographaire d'utiliser ultérieurement les voies d'exécution forcées si le débiteur ne s'exécute pas volontairement mais il ne pourra pas bien entendu réclamer le bien qu'il aura volontairement restituer

- s'agissant de la réalisation du nantissement, son exécution suit le même régime juridique que le gage et donc en principe, cette sûreté peut s'éteindre lorsque le créancier nanti restitue l'objet du contrat de nantissement (lorsque le nantissement est fait avec dépossession). Le créancier peut par acte authentique ou sous seing privé procéder à la radiation du nantissement inscrit au RCCM et cette radiation qui peut être conventionnelle ou judiciaire met fin à la sureté. Ce dernier peut renoncer à sa sureté mais pas à sa créance.

Paragraphe 2 : La renonciation à l'exécution des sûretés immobilières

Le créancier peut renoncer à l'hypothèque sans renoncer à sa créance. Cette renonciation peut s'expliquer par le fait que la sûreté soit devenue inutile. Cette renonciation est en soi l'expression même du principe de la liberté contractuelle et elle trouve sa manifestation dans un acte unilatéral qui requiert de son auteur la libre disposition de la créance et la capacité d'aliéner le droit immobilier⁸⁴. En effet, la renonciation est un acte unilatéral et abdicatif mais dont la portée est généralement précise. Le plus souvent son auteur a une intention bien

84 Art.201.- Tout acte relatif à une hypothèque et portant transmission, changement de rang, subrogation, renonciation, extinction, est établi, selon la loi nationale du lieu de situation de l'immeuble, par acte notarié ou par acte sous seing privé suivant un modèle conforme aux règles de l'Etat Partie concerné et publié comme l'acte par lequel cette hypothèque est consentie ou constituée.

L'extinction de l'hypothèque conventionnelle ou judiciaire résulte : de l'extinction de l'obligation principale ; de la renonciation du créancier à l'hypothèque ; de la péremption de l'inscription attestée, sous sa responsabilité, par le conservateur du registre de la publicité immobilière, cette attestation devant mentionner qu'aucune prorogation ou nouvelle inscription n'affecte la péremption ; de la purge des hypothèques résultant du procès-verbal de l'adjudication sur expropriation forcée et du paiement ou de la consignation de l'indemnité définitive d'expropriation pour cause d'utilité publique

déterminée qu'il faut donc respecter. Ainsi, rien n'interdit à un créancier de renoncer à sa sûreté sans pour autant consentir à une remise de dette. Il abandonne donc son droit réel, il ne se borne pas à renoncer à son inscription lorsqu'il consent une mainlevée.

En effet une main levée laisse au créancier le droit de prendre ultérieurement une autre inscription alors que la renonciation est un obstacle à toute nouvelle inscription

Cependant le créancier renonçant doit justifier d'une capacité qualifiée. L'hypothèque étant un droit immobilier on exige du renonçant la capacité d'aliéner l'immeuble et quant à la forme l'article 201 de l'AUS recommande une déclaration express du créancier passée sous seing privé ou devant notaire.

Une fois ces conditions respectées le créancier renonçant peut abandonner légitimement ses droits de suite et de préférence que lui conférait la convention d'hypothèque et au lieu d'être créancier hypothécaire il redevient un simple créancier chirographaire ne disposant que d'un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur mais cela n'est valable que lorsque ce dernier renonce à sa sûreté sans pour autant renoncer à sa créance.

Par ailleurs si le créancier renonce à son droit de créance c'est-à-dire à son droit d'être rembourser, la règle de l'accessoire fera de telle sorte à ce qu'en renonçant à être remboursé il perd automatiquement son droit d'hypothèque et par là même, sa sûreté.

Conclusion partielle

En somme, la liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés conventionnelles trouve ses manifestations dans sa rupture avec le principe juridique de la force obligatoire qui commande justement l'exécution de ces sûretés, et si l'importance de ce principe est évidente, sa mise en oeuvre est pourtant soumise à un préalable : l'inexécution de l'obligation principal souscrite par le débiteur et qui a commandé la garantie ; les sûretés étant marqué par leur caractère fondamentalement accessoire.

Il nous faut cependant souligner que cette rupture avec la liberté contractuelle n'est que relative dans la mesure où cette liberté subsiste même dans l'exécution de ces sûretés en ce sens que la loi donne la possibilité au débiteur de substituer une sûreté par une autre mais aussi par une renonciation volontaire du créancier à exécuter sa garantie.

Conclusion générale

La liberté contractuelle joue un rôle assez important dans les sûretés conventionnelles dans l'espace OHADA. Et même si le législateur n'en a pas fait une consécration expresse, sa présence se fait ressentir dans les dispositions de l'AUS. Mais les formalités qu'il prescrit ne sont pas toujours dans l'absolu lourdes dans la mesure où le législateur les a allégées au mieux pour qu'elles soient compatibles avec la célérité des affaires. Les parties usent de cette liberté pour trouver une sûreté correspondant à leurs intérêts en tenant compte de la situation patrimoniale du débiteur mais aussi des garanties de paiement exigées par le créancier. Cette liberté existe dans le choix des sûretés et est quasi totale dans les sûretés personnelles et relativement limitée dans les sûretés réelles qui ont un régime assez complexe. Concernant les règles de forme, on remarque une certaine ambiguïté dans l'AUS qui est à cheval entre la reconnaissance d'un consensualisme timide qui ne dit pas son nom et d'une exigence de certaines règles de forme tantôt pour moyen de preuve, tantôt pour la validité de ces actes. Cette exigence de forme est souvent un formalisme de protection imposé par la loi pour protéger certaines catégories de personnes surtout quand on sait que les sûretés sont des contrats graves et complexes à mettre en oeuvre.

Par ailleurs, la liberté contractuelle envisagée dans les sûretés conventionnelles est soumise au principe de la force obligatoire des contrats, notion cardinale en droit des obligations et qui commande l'exécution de ces sûretés. Mais cette exécution comme nous l'avons dit, doit répondre à un préalable : l'inexécution de l'obligation principale et ça en raison du caractère fondamentalement accessoire des sûretés exception faite de la garantie autonome. Elle se manifeste par ailleurs cette exécution par une rupture de l'égalité contractuelle entre les créanciers disposant de sûretés et d'autres comme les créanciers chirographaires. Cependant, ce qui est intéressant et qui donne un caractère assez spécial au droit des sûretés c'est que les parties en l'occurrence le créancier et son débiteur ne sont toujours pas tenues de procéder à l'exécution des sûretés qui les lient d'autant plus que la loi leur donne la possibilité d'aménager ces sûretés notamment en substituant la sûreté initiale par une nouvelle mais aussi en reconnaissant un pouvoir de renonciation unilatérale qu'elle accorde aux créanciers dans l'exécution de ces sûretés. Il nous faut aussi faire remarquer en passant que le laxisme dont ont fait montre les rédacteurs de l'AUS plus exactement l'alinéa 1er de l'article 4 devrait être conjurer dans la mesure où laisser un aussi grand espace de liberté aux parties c'est mettre en danger l'espace communautaire qui se veut uniforme et harmonisé.

Cela va de même pour la formation des contrats de sûreté qui nécessiterait plus d'éclaircissements quant aux règles de forme sur la validité de ces actes.

Les souscripteurs à ces sûretés n'étant pour la plupart du temps des praticiens du droit, le législateur devrait prévoir des mécanismes pour permettre une plus grande facilité de ces règles relatives aux sûretés conventionnelles comme avec l'institution de l'agent des sûretés qui permettrait ainsi aux parties de connaître la pleine mesure de leurs engagements. Cela permettrait d'éviter à certains créanciers de s'en prendre aux débiteurs économiquement fragiles qui voudraient avoir des crédits

Partant de ces considérations, nous pouvons dire et sans risque d'être contredit que la liberté contractuelle reconnu par la loi aux parties dans les sûretés conventionnelles est une réalité palpable ainsi que le démontre nos précédents développements.

Toutefois, la liberté rime-t-elle avec l'absolutisme ? la reconnaissance d'une liberté aux parties oui mais jusqu'où ? la liberté, à quel prix ?

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Table des matières

Sous-section 1 : L'affirmation implicite du principe de la liberté contractuelle 8

Paragraphe 1 : La déduction du principe de la définition légale des sûretés 8

Paragraphe 2 : Les conséquences attachées à la déduction du principe de la définition légale

Sous-section 1 : La restriction du pouvoir des parties dans le choix des sûretés réelles 16

Sous-section 2 : Les sûretés réelles conventionnelles régies par l'AUS 19

Chapitre 2 : La liberté contractuelle dans la constitution du contrat de sûreté 23

Sous-section 2 : L'application du consensualisme dans les sûretés conventionnelles 25

Paragraphe 2 : Un consensualisme renforcé par l'existence d'un formalisme de protection 26

Chapitre 1 : La consécration du principe de la force obligatoire dans l'exécution des sûretés 35

Section 1 : La force obligatoire et ses implications en droit des contrats 35

Paragraphe 1 : Les effets de la force obligatoire à l'égard des parties 37

Section 2 : Application de la force obligatoire dans l'exécution des sûretés conventionnelles 39

Sous-section 1 : La subordination de la réalisation des sûretés à l'inexécution du contrat principal

Chapitre 2 : La survie de la liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés 47

Section 2 : La renonciation volontaire du créancier à l'exécution de la sûreté 51

Sous-section 1 : La renonciation à l'exécution de la sûreté personnelle 51

Paragraphe 2 : La renonciation à l'exécution des sûretés immobilières 54

La liberté contractuelle dans les sûretés conventionnelles dans l'espace OHADA.

Sommaire

Introduction générale

Partie I : La liberté contractuelle dans le choix des sûretés

Chapitre 1 : La liberté de choix du type de sûreté

Section 1 : Une liberté totale en matière de sûretés personnelles

Sous-section 1 : L'affirmation implicite du principe de la liberté contractuelle

Paragraphe 1 : La déduction du principe de la définition légale des sûretés

Paragraphe 2 : Les conséquences attachées à la déduction du principe de la définitionlégale des sûretés personnelles

Sous-section 2 : Les sûretés personnelles régies par l'AUS

Paragraphe 1 : Le cautionnement

Paragraphe 2 : Les garanties et contre-garantie autonomes

Section 2 : Une liberté limitée en matière de sûretés réelles

Sous-section 1 : La restriction du pouvoir des parties dans le choix des sûretés réelles

Paragraphe 1 : La rigidité du régime des sûretés réelles

Paragraphe 2 : La liaison des sûretés réelles à la nature des biens

Sous-section 2 : Les sûretés réelles conventionnelles régies par l'AUS

Paragraphe 1 : Les sûretés réelles mobilières

Paragraphe 2 : Les sûretés réelles immobilières

Chapitre 2 : La liberté contractuelle dans la constitution du contrat de sûreté

Section 1 : L'amorce timide du principe du consensualisme

Sous-section 1 : La notion de consensualisme et ses implications

Paragraphe 1 : Les fondements de la notion de consensualisme

Paragraphe : les implications du consensualisme en droit des contrats

Sous-section 2 : L'application du consensualisme dans les sûretés conventionnelles

Paragraphe 1 : Un consensualisme ambigu

Section 2 : La nécessité d'un formalisme contractuel

Sous-section 1 : L'exigence d'un écrit

Paragraphe 1 : Nature et domaine d'application de l'écrit

Paragraphe 2 : Le contenu de l'écrit

Sous-section 2 : L'inscription des sûretés réelles au RCCM

Paragraphe 1 : La structure du RCCM

Paragraphe 2 : Les effets de l'inscription

Conclusion partielle

Partie II : La liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés

Chapitre 1 : La consécration du principe de la force obligatoire dans l'exécution des sûretés

Section 1 : La force obligatoire et ses implications en droit des contrats

Sous-section 1 : Fondements du principe de la force obligatoire

Paragraphe 1 : La force obligatoire et l'autonomie de la volonté

Paragraphe 2 : Les fondements légaux

Sous-section 2 : Les effets du principe de la force obligatoire

Paragraphe 1 : Les effets de la force obligatoire à l'égard des parties

Paragraphe 2 : Les effets de la force obligatoire à l'égard du juge

Section 2 : Application de la force obligatoire dans l'exécution des sûretésconventionnelles

Sous-section 1 : La subordination de la réalisation des sûretés à l'inexécution du contrat

Paragraphe 1 : Le caractère fondamentalement accessoire des sûretés

Paragraphe 2 : L'inexécution de l'obligation principale

Sous-section 2 : L'exécution des sûretés conventionnelles

Paragraphe 1 : L'exécution des sûretés personnelles

Paragraphe 2 : L'exécution des sûretés réelles

Chapitre 2 : La survie de la liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés

Section 1 : La substitution de la sûreté initiale

Sous-section 1 : Les modalités de substitution de la sûreté initiale

Paragraphe 1 : La nécessité d'un accord mutuel entre les parties

Paragraphe 2 : La mise en oeuvre de la substitution de sûreté

Sous-section 2 : Les implications de la substitution de sûreté

Paragraphe 1 : L'extinction de la sûreté initiale

Paragraphe 2 : La naissance de la nouvelle sûreté

Section 2 : La renonciation volontaire du créancier à l'exécution de la sûreté

Sous-section 1 : La renonciation à l'exécution de la sûreté personnelle

Paragraphe 1 : La remise de dette dans le cautionnement

Paragraphe 2 : La libération du garant dans la garantie autonome

Sous-section 2 : La renonciation à l'exécution des sûretés réelles

Paragraphe 1 : La renonciation à l'exécution des sûretés mobilières

Paragraphe 2 : La renonciation à l'exécution des sûretés immobilières

Conclusion partielle

Conclusion générale

Bibliographie

Table des matières

Paragraphe 2 : Les conséquences attachées à la déduction du principe de la définition légale

Paragraphe 2 : Les conséquences attachées à la déduction du principe de la définition
légale des sûretés personnelles

Section 2 : Application de la force obligatoire dans l'exécution des sûretés
conventionnelles