Sous-section 2 : L'exécution des
sûretés conventionnelles
Concernant les effets des sûretés
conventionnelles régies par l'AUS, leur exécution varie selon
qu'on soit dans les sûretés personnelles (paragraphe 1) ou dans
les sûretés réelles (paragraphe 2)
Paragraphe 1 : L'exécution des
sûretés personnelles
On distingue ici l'exécution du cautionnement ainsi que
celle de la garantie autonome qui sont deux sûretés personnelles
mais qui ne suivent pas le même régime
1-le cautionnement : Le principal effet du
cautionnement est de permettre l'exercice des poursuites contre la caution
En effet, en cas de non-paiement de la dette par le
débiteur principal, le créancier a le droit de poursuivre la
caution pour se faire payer. Le créancier ne peut poursuivre la caution,
qu'elle soit simple ou solidaire qu'en appelant en cause le débiteur
principal. Lorsque la caution est poursuivie, c'est pour qu'elle paie. Elle
peut donc réagir positivement en payant la dette du débiteur
principal ou négativement en opposant au créancier certains
moyens de défense.
La caution poursuivie est tenue de payer une somme
inférieure ou égale au montant de la dette due par le
débiteur en principal, intérêts et accessoires mais dans
les termes de son engagement initial. L'article 3068 de l'AUS impose
à la caution d'aviser le débiteur ou de le mettre en cause avant
de payer. La caution qui a payé sans avertir le débiteur ou le
mettre en cause peut perdre son recours contre lui. A défaut de payer,
la caution peut retarder le paiement en opposant certaines exceptions au
créancier. Ces exceptions sont :
- Le bénéfice de discussion : Le
bénéfice de discussion est le droit reconnu à la caution
d'amener le créancier à poursuivre d'abord le débiteur
principal. C'est l'une des conséquences du caractère accessoire
de l'engagement de la caution. A cet effet, l'article 27 al. 2 dispose : «
la caution simple, à moins qu'elle ait expressément
renoncé à ce bénéfice, peut, sur premières
poursuites dirigées contre elle, exiger la discussion du débiteur
principal, en indiquant les biens de ce dernier susceptibles d'être
saisis immédiatement sur le territoire national et de produire des
deniers suffisants pour le paiement intégral de la dette ».
68 Art.30.- La caution doit aviser le débiteur principal
ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier
poursuivant.
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 42
- Le bénéfice de division : Il ressort de
l'article 28 de l'AUS que s'il existe plusieurs cautions pour un même
débiteur et une même dette, chacune d'elle peut, sur
premières poursuites dirigées contre elle demander la division de
la dette. Le bénéfice de division suppose qu'il y ait plusieurs
cautions pour un même débiteur. Il faut par ailleurs qu'il n'y ait
pas de solidarité entre ces cautions. De même, la caution ne doit
pas avoir renoncé à ce bénéfice. Le
bénéfice de division est une exception péremptoire tendant
à la limitation définitive des poursuites à la part
contributive de la caution qui l'invoque et ce, contrairement au principe
suivant lequel chaque caution doit être obligée à la
totalité de la dette cautionnée.
2-La garantie autonome : La garantie autonome
est mise en oeuvre à travers l'appel en garantie adressé par le
bénéficiaire au garant. Celui-ci doit en principe payer mais
exceptionnellement, il peut invoquer des moyens de défense. Une fois le
paiement effectué, il dispose de recours.
Certaines conditions doivent être réunies pour
que le garant puisse effectivement procéder au paiement. L'article 45
précise ces conditions. Il faut un écrit accompagné de
tout document prévu dans la garantie, une déclaration
écrite du garant en cas d'appel en paiement adressée par ce
dernier au contre garant.
L'exigence d'un écrit : au niveau de sa
réalisation, le formalisme de la garantie autonome est également
renforcé. Le garant ne sera tenu de payer que s'il reçoit en ce
sens une demande de la part du bénéficiaire. La forme de
l'écrit n'a pas été précisée. Par contre,
son contenu a été précisé voire imposer. La demande
de paiement doit préciser que le donneur d'ordre a manqué
à ses obligations envers le bénéficiaire et en quoi
consiste ce manquement. Le bénéficiaire doit joindre à sa
demande les documents prévus dans la convention de garantie. Ces
documents sont susceptibles de varier d'une convention à l'autre en
fonction des engagements du garant ou de la nature de la convention de base. Il
s'agira par exemple de rapports d'expertise, de décision de justice, de
factures non réglées, etc.
L'exigence des documents fait penser que la garantie autonome
OHADA serait une garantie documentaire et non une garantie indépendante
ou autonome au sens strict. Le garant doit payer la somme prévue au
contrat de garantie et non la somme non éventuellement payée par
le donneur d'ordre puisque la garantie est autonome. Bien que le paiement doive
être fait à première demande, il ne doit pas pour autant
être fait immédiatement, « les yeux fermés ».
Certaines mesures sont prévues. D'abord, le garant doit disposer d'un
délai de 5 jour ouvré
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 43
(article 4669) pour examiner la conformité
des documents produits par rapport à ce qui a été
prévu dans le contrat. Il ne peut rejeter la demande qu'à
condition de notifier au bénéficiaire, au plus tard à
l'expiration ce délai, les irrégularités justifiant le
rejet. Ensuite, le garant doit transmettre copie de la demande ainsi que les
documents au donneur d'ordre pour information. Enfin, le garant doit aviser le
donneur d'ordre de toute réduction du montant de la garantie ainsi que
de tout acte ou évènement y mettant fin à l'exception de
la date de fin de validité.
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