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Les Organismes De Placement Collectif En Valeurs Mobilières (OPCVM)

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par Maroushka Awkar
Filière Francophone de Droit -Université Libanise- - DEA en Droit Interne et International Des Affaires 2007
  

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PREMIERE PARTIE

APPROCHE DE L'OPCVM

Dans cette première partie nous exposerons successivement les règles communes aux OPCVM et le fonctionnement de ces derniers (Titre I) et les organes de gestion et de contrôle des OPCVM (Titre II).

TITRE I

LA REGLEMENTATION ET LE FONCTIONNEMENT DES OPCVM

Les OPCVM avec les fonds recueillis du public, par la souscription des épargnants et investisseurs constituent l'un des organismes financiers rigoureusement réglementés par le législateur et le gouvernement. lls sont contrôlés par les autorités étatiques compétentes.

Nous envisagerons dans le premier chapitre les règles communes aux OPCVM22(*), et dans le second chapitre le fonctionnement des OPCVM .

CHAPITRE I

LES REGLES COMMUNES AUX OPCVM

Quel que soit le type de l'OPCVM ou sa forme juridique, il est soumis à certaines règles générales. Un OPCVM doit, avant son fonctionnement, obtenir l'agrément des autorités compétentes et se conformer à certaines règles comptables (Section I). Il doit aussi obéir à certaines dispositions relatives à l'information du public (Section II).

Section I - L'obtention de l'agrément et l'exercice comptable

Quelle que soit la forme ou le type des OPCVM, ils sont soumis à des règles strictes régissant leur constitution et leur exercice comptable. Ces organismes doivent obligatoirement obtenir l'agrément des autorités étatiques avant la commercialisation de leurs parts (§1). Ils doivent aussi respecter les règles comptables spécifiques à ces organismes (§2).

§1- L'agrément des autorités compétentes

Afin d'assurer la protection de l'épargne investie dans les OPCVM, tout organisme doit avant la commercialisation de ses parts obtenir l'agrément des autorités compétentes (I). Les législateurs français et libanais ont énoncé les modalités d'obtention de cet agrément(II).

I- L'énonciation du principe d'agrément

A- Le principe d'agrément

a- Les dispositions législatives

Dans le but de veiller à la protection des sommes d'argent investies dans les instruments financiers, et au bon fonctionnement des marchés financiers, tout organisme de placement collectif doit, en général, obtenir l'agrément des autorités compétentes de l'état dans lequel il est constitué. Ce principe est énoncé à l'article 4 de la directive européenne n°85/611/CEE relative aux OPCVM qui lui sont soumis. Ce dernier a été transposé à l'article L.214-3 du Code monétaire et financier français et réaffirmé par le règlement général de l'AMF23(*). L'une des fonctions principales de l'AMF est de délivrer des agréments24(*) aux OPCVM (SICAV ou FCP), qui ne peuvent commercialiser leurs parts avant l'obtention de ce dernier25(*). L'AMF a émis une instruction relative aux procédures d'agrément et à l'information périodique des OPCVM français et étrangers commercialisés en France26(*). Cependant certains OPCVM sont dispensés de cet agrément et sont soumis à une simple déclaration.

Le législateur libanais a insisté de même sur ce principe, en l'énonçant à l'article 32 de la loi n°706/2005 et l'article 1er de la décision de base de la BDL n°7074. Tout OPCVM, doit obtenir l'autorisation préalable de la Banque du Liban avant sa constitution.

b- La dispense de l'agrément en droit français

Cette dispense existe en droit français et pas en droit libanais. Dans la perspective de simplifier les formalités de constitution de certains OPCVM, le législateur et l'AMF, les ont dispensés dans des cas qu'ils énumèrent de la procédure d'agrément. Il s'agit d'une catégorie d'OPCVM qui ne peut être offert au public, vu qu'elle est réservée aux investisseurs qualifiés, supposés connaître la nature de leurs risques. Il s'agit des fonds commun de placement à risque à procédure allégée27(*) et des OPCVM contractuels28(*).

Dénommés les "OPCVM à procédure allégée", ces organismes sont soumis à une simple déclaration auprès de l'AMF. L'obligation de déclaration est satisfaite par le dépôt auprès de l'AMF d'un dossier comportant les éléments précisés par une instruction de l'AMF29(*). Cette déclaration doit intervenir dans le mois qui suit l'établissement de l'attestation ou du certificat de dépôt de l'OPCVM30(*).

B- Les sanctions

C'est l'AMF en France et la BDL au Liban qui se chargent de l'OPCVM non agréé, en optant soit pour la liquidation de l'organisme, soit pour la délivrance de l'agrément.

L'article L. 231-3 du Code monétaire et financier français dispose que le dirigeant de droit ou de fait d'un OPCVM qui procède à des placements collectifs en valeurs mobilières sans avoir été agréé, ou qui poursuit son activité malgré un retrait d'agrément est sanctionné de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 750 000 euros. Et l'article L.231-6 du Code monétaire et financier français complète cette sanction, en précisant que toute condamnation prononcée à l'encontre de ces dirigeants entraîne, de plein droit, la cessation de ses fonctions et son incapacité d'exercer lesdites fonctions.

Au Liban, toute personne qui ne respecte pas le principe d'agrément, sera susceptible de peine de prison de 6 mois à 3 ans, et d'une amende maximale de 10 fois le salaire minimum, ou de l'une de ces deux peines.31(*)

II- Les modalités d'obtention de l'agrément

A- La demande d'agrément

a- L'autorité compétente pour délivrer l'agrément

En France, l'autorité compétente pour octroyer cet agrément est l'Autorité des marchés financiers (AMF) qui est un organisme public indépendant, doté de la personnalité morale et disposant d'une autonomie financière. L'AMF exerce aussi quatre types de responabilités qui sont: la règlementation32(*), le pouvoir de sureveillance et de contrôle des professionnels et des marchés financiers, le pouvoir d'injonction et de sanction pécuniaire, et le pouvoir de prendre des décisions de portée individuelle. C'est dans le cadre de ce dernier pouvoir que l'AMF délivre l'agrément aux OPCVM. Le collège de l'AMF octroie l'agrément aux OPCVM33(*). Au Liban, il n'existe pas encore une autorité pareille à l'AMF, quoiqu'un projet de loi, relatif aux marchés financiers34(*)existe et dispose, entre autres, de la création d'une "Autorité Nationale pour les Marchés Financiers"35(*). En attendant la promulgation de cette loi, c'est la Banque Du Liban qui se charge de tout ce qui a trait aux OPCVM et à leur règlementation. C'est le Conseil central de la BDL qui délivre cet agrément36(*).

b- Le contenu du dossier de la demande

L'AMF a établi une fiche d'agrément37(*), qui doit être remplie en deux exemplaires et lui être présentée lors de la constitution de l'OPCVM ou d'un compartiment d'OPCVM. Au Liban, il n'existe pas un exemplaire à remplir mais la BDL énumère les éléments essentiels que doit contenir le dossier d'agrément38(*). La fiche libanaise ou française, précise la forme juridique de l'OPCVM, et la catégorie à laquelle elle appartient, sa dénomination, celle du dépositaire, de la société de gestion, et la politique d'investissement à suivre. En France, une précision concernant sa conformité ou non aux normes européennes doit être apportée. Le prospectus complet de l'OPCVM, le règlement du FCP ou les statuts de la SICAV, l'accord du dépositaire, et le programme de travail du commissaire aux comptes doivent compléter la fiche. L' agrément est délivré une fois toutes les conditions requises sont accomplies.

B- Le refus ou le retrait d'agrément

a- Les différents cas

1. La nullité de l'agrément

En France, l'AMF peut constater la nullité de l'agrément et informer la SICAV ou la société de gestion de portefeuille par écrit, si le certificat de dépôt du fonds n'a pas été déposé dans les soixante jours qui suivent son agrément 39(*). Au Liban le certificat de dépôt doit être déposé dans les six mois qui suivent l'agrément de la SICAV40(*). Aucun délai n'est précisé pour le FCP.

2. Le refus et le retrait d'agrément

L'AMF peut refuser de donner son agrément à la constitution d'un OPCVM, mais elle doit motiver ce refus. En droit libanais, la BDL a un pouvoir discrétionnaire pour délivrer l'agrément ou le refuser41(*).

L'AMF peut aussi retirer l'agrément42(*), et cela suite à une sanction prononcée par la commission de sanction à l'égard de l'OPCVM. Il s'agit donc d'un aboutissement d'une procédure de sanction disciplinaire, ou, si l'OPCVM ne satisfait plus aux règles imposées par l'AMF. Au Liban, bien qu'il n'existe pas de texte exprès qui permet à la BDL de retirer l'agrément, mais elle peut exercer ce droit quand l'OPCVM ne satisfait plus aux conditions qui lui sont imposées. Ce droit lui appartient par application du principe de parallélisme des formes, principe général de droit, suivant lequel il existe une correspondance des formes entre l'acte qui crée un état de droit et celui qui le modifie ou y met fin.

b- Les voies de recours

Ces décisions peuvent faire l'objet de recours. En droit français, les recours43(*) contre les décisions de portée individuelle prises par l'Autorité des marchés financiers relatives aux agréments ou aux sanctions concernant les professionnels contrôlés par l'AMF44(*), entre autres les OPCVM, sont portés devant le Conseil d'Etat45(*), selon les modalités prévues par le Code de justice administrative. En matière de sanction, les recours sont des recours de pleine juridiction.

En droit libanais, la question du recours contre la décision de la BDL est plus délicate. En effet , il n'existe pas des dispositions législatives concernant le recours contre les décisions de la BDL en matière d'agrément des OPCVM. Il faut donc recourir aux textes de droit commun. L'article 12 du Code de la monnaie et du crédit libanais précise que la BDL est une personne morale de droit public. Dans ses relations avec les tiers, elle est considérée commerçant. Et les tribunaux de Beyrouth sont exclusivement compétents pour trancher les conflits entre la BDL et les tiers. Lorsque la BDL exerce ses fonctions en tant que puissance publique, la compétence, pour connaître des litiges qui résultent de l'exercice d'un tel pouvoir, est celle du Conseil d'Etat46(*). Mais, en matière d'agrément la BDL a un pouvoir discrétionnaire parceque son exercice n'est pas contrôlé par le juge. Cependant, le Conseil d'état se permet dans certains cas, le contrôle des actes discrétionnaires de l'administration, lorsque celle-ci se base dans l'exercice de ses fonctions sur des causes de droit ou de fait erronées47(*). Le refus de l'agrément ne peut être exercé n'importe comment. Il ne doit être entaché ni d'erreur de droit, ni d'erreur de fait, ni de détournement de pouvoir, ni d'erreur manifeste d'appréciation48(*). Le Conseil d'Etat libanais, dans un recours contre le refus d'agrément d'une banque a considéré que l'agrément est souverainement apprécié par le Conseil Central de la BDL, en ce sens qu'il n'est pas obligé de l'accorder par la simple réunion des conditions requises49(*). Cette jurisprudence me semble applicable au cas de recours contre une décision de refus de l'agrément d'un OPCVM.

* 22 Les règles spécifiques à chaque type d'OPCVM seront développées au sein de la deuxième partie, v. infra p.68 et s.

* 23 Art 411-5 et 411-7 RG AMF.

* 24 L'année 2005 enregistre une hausse du nombre d'OPCVM agréés qui a atteint le nombre de 1074,avec une progression de 14.6% par rapport à 2004. voir le Rapport sur la gestion d'actifs pour le compte de tiers en 2005, publié en novembre 2006 sur le site de l'AMF(www.amf-france.org).

* 25 Cet agrément est notifié à la société de gestion de portefeuille.(art 411-6 et 411-9 RG AMF)

* 26 Instruction n°2005-01 du 25 janvier 2005, modifiée le 18 janvier 2006 et le 16 novembre 2006.

* 27Voir infra p.95.

* 28Voir infra p.16 et s.

* 29 Instruction n°2005-03 du 25 janvier 2005.

* 30 Art 413-23 RG AMF.

* 31 Art 44 de la loi libanaise n°706 /2005.

* 32 Un an après sa création, l'AMF a publié son règlement général, qui détermine les règles de pratique professionnelle, celles relatives aux offres publiques d'achat ainsi que les règles relatives aux produits d'épargne collective et aux OPCVM. Ce règlement a été homologué par le Ministre chargé de l'économie par arrêté du 12 octobre2004, publié au J.O du 29 octobre 2004.

* 33 L'article L.621-2 -I C.mon et fin français dispose que " sauf disposition contraire les attributions confiées à l'AMF sont exercées par le collège". Or , dans les dispositions législatives relatives à l'agrément des OPCVM il n'y a pas désignation d'un organe spécifique pour délivrer l'agrément à l'OPCVM et c'est donc le collège de l'AMF qui est habilité à le faire.

* 34 Ce projet est publié au quotidien libanais "Addyar", mardi 7 mars 2006, n°6206, p 10.

* 35 ÇáåíÆÉ ÇáæØäíÉ ááÓæÇÞ ÇáãÇáíÉ""

* 36 V.art 1er de la décision de base de la BDL n°7074.

* 37 Cette fiche est annexée à l'instruction 2005-01 précitée.

* 38 V.annexe 7 de la decision de base de la BDL n7074.

* 39 Lorsque des circonstances particulières le justifient, la SICAV ou la société de gestion de portefeuille peut solliciter la prolongation du délai de dépôt des fonds par une demande motivée qui doit parvenir à l'AMF avant la date de constatation de la nullité de l'agrément et mentionner la date souhaitée. L'AMF informe la SICAV de sa décision dans les huit jours ouvrés à compter de la réception de la demande (Art 411-5 al 5 et 8 du RG AMF).

* 40 Art 21 de la loi libanaise n706/2005.

* 41 Art 32 al 3 de la loi libanaise n706/2005.

* 42 Art L.214-3 al 3 C..mon et fin. Français.

* 43 Art  R. 621-45 C.mon et fin français créé par Décret n°2005-1007 du 2 août 2005 (JORF 25 août 2005) et qui a remplacé l'art 27 du Décret n°2003-1109 du 21 novembre 2003 relatif à l'Autorité des marchés financier.

* 44 Voir énumération de l'art L.621-9 II C. mon et fin.français

* 45 Les recours contre les décisions de portée individuelle prises par l'Autorité des marchés financiers, autres que celles realtives aux professionnels, sont portés devant la Cour d'appel de Paris. (art R 621-45 et s. C mon et fin français)

* 46 Tribunal de première instance de Beyrouth, du 19 mai 1988, Recueil Hatem, fascicule 208, p.377 et s.

* 47 J.BAZ, L'intermédiaire en droit administratif libanais, éd Compagnie d'imprimerie et de publication libanaise, 1971, p.420.

* 48 R.Chapus, Droit administratif général, TI, éd Monchrestien, 9ème éd, 1995, p.932, §1076.

* 49 Conseil d'Etat libanais, du 15 février 1995, Revue judiciaire libanaise,1995, p213.

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"Il faut répondre au mal par la rectitude, au bien par le bien."   Confucius