Les Organismes De Placement Collectif En Valeurs Mobilières (OPCVM)

CHAPITRE II

LES ORGANES DE CONTROLE

Trois types de contrôle s'appliquent aux SICAV et deux aux FCP. Le premier est effectué par le biais du dépositaire (Section I), le second par le commissaire aux comptes (Section II) . Les SICAV, comme toutes les sociétés anonymes, sont soumises en plus au contrôle des actionnaires. Il ne faut pas perdre de vue que les OPCVM sont soumis au contrôle continu de l'AMF en France et de la BDL au Liban.

Section I - Le dépositaire

L'OPCVM est caractérisé par une structure bicéphale, une société de gestion qui le gère et un dépositaire qui conserve ses actifs. Le dépositaire est une personne morale qui répond à certains critères imposés par la loi et qui permettent de lui conférer cette qualité(§1). Il a des missions à accomplir autre que la conservation des fonds de l'OPCVM. Le manquement à ses obligations engage sa responsabilité (§2).

§1- La désignation et la qualité

Il est absolument recommandé que le dépositaire soit une personne morale distincte de la société de gestion. Il sera développé une énonciation de ce principe (I) puis les modalités de désignation du dépositaire (II).

I- Le principe de la séparation des fonctions de gérant et dépositaire

A- Le but de la séparation des fonctions

Le législateur a séparé nettement la fonction de gestion dévolue à la société de gestion de portefeuille, de la fonction de conservation des actifs du dépositaire. La société de gestion ne peut recevoir de ses clients des dépôts de fonds. Ces derniers doivent nécessairement être en rapport avec un établissement bancaire ou une société de bourse autorisée à les recevoir. Le principe de la séparation des fonctions du dépositaire de celui du gérant est inspiré de la notion de muraille de Chine^191(*). Son but est de prévenir les conflits d'intérêt en obligeant les professionnels de la gestion à adopter des structures juridiques permettant de sauvegarder l'intérêt des investisseurs et l'intégrité du marché en cas de conflits d'intérêts entre opérateurs. Ainsi, la transparence de l'OPCVM et l'intérêt des investisseurs sont garantis.

B- L'absence d'une réelle séparation

Dans la pratique, l'une de ces deux personnes morale est filiale de l'autre. En effet, les banques et les sociétés de bourse créent des sociétés de gestion qui dépendent d'eux. Cette situation fait peser inévitablement des suspicions sur l'indépendance de la gestion. L'absence de réelle séparation entre les fonctions de gestion et de contrôle, constitue un manquement aux règles applicables à la gestion des OPCVM et aux obligations professionnelles qui incombent aux dirigeants de la société de gestion. Un tel manquement justifie le prononcé de sanctions disciplinaires^192(*).

II- La nomination du dépositaire

A- Les conditions imposées au dépositaire

a- Le dépositaire est une personne morale

1. La personne morale est soumise à des conditions spécifiques

En France, la fonction de dépositaire est assurée, par l'une des personnes morales, figurant sur une liste arrêtée par le ministre chargé de l'Economie. Cette liste comprend les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, les personnes morales ayant pour objet principal ou unique l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers, le Trésor public, la Banque de France, les services financiers de la Poste, l'Institut d'émission des départements d'Outre-mer, l'Institut d'émission d'Outre-mer et la caisse de dépôts et consignation^193(*). Le dépositaire doit avoir son siège social en France^194(*).

Au Liban le dépositaire peut être une banque, un établissement financier, ou tout autre établissement qui satisfait aux conditions imposées par la BDL. ^195(*)

2. La condition de l'unicité

La loi française prévoit que le dépositaire doit être unique^196(*). En effet, ses pouvoirs de contrôle sur la société de gestion sont plus efficaces si toutes les opérations du fonds sont exécutées par une seule personne. De même en droit libanais, l'article 27 de la loi n°706/2005, précise explicitement que le dépositaire de la SICAV doit être unique. Pour le FCP, le terme "unique" n'existe pas dans la rédaction de l'article 14, mais cela n'empêche pas de lui appliquer la condition d'unicité, car il n'y a pas lieu de distinguer entre le dépositaire de la SICAV et celui du FCP.

b- Les garanties

Tout comme la société de gestion, le dépositaire d'OPCVM doit présenter des garanties suffisantes en ce qui concerne son organisation, ses moyens techniques et financiers, l'honorabilité et l'expérience de ses dirigeants. Il doit prendre les dispositions propres à assurer la sécurité des opérations et doit agir de façon indépendante envers les sociétés de gestion et les SICAV.

La rémunération du dépositaire rentre dans la catégorie des frais de gestion supportés par la SICAV ou la société de gestion.

B- La désignation du dépositaire

a- La procédure de désignation

La société de gestion choisit son dépositaire. Cofondateur du FCP il participe avec elle à l'élaboration du règlement. Dans les SICAV, le dépositaire est désigné dans les statuts, parsuite son changement doit être décidé, par l'assemblée générale extraordinaire, après agrément de l'AMF. Il s'agit d'un contrat de dépôt, conclu intuitu personae par la SICAV avec le dépositaire.^197(*)

b- La fin des fonctions

En France, les porteurs des parts n'ont pas la possibilité de décider directement la révocation du dépositaire. De même, la société de gestion n'a pas ce droit. Mais le dépositaire peut être amené à cesser ses fonctions, suite à une action en responsabilité civile ou à une condamnation pénale. Le tribunal nomme alors un administrateur provisoire pour le remplacer. Par contre, le législateur libanais a donné à la société de gestion le pouvoir de révoquer le dépositaire^198(*), et a énuméré les autres cas qui mettent fin à ses missions. Il s'agit de son retrait, sa faillite ou liquidation, et le manque aux conditions imposées par la BDL, ou selon tout autre cas cité dans le règlement.

* ¹⁹¹ Chinese wall, notion élaborée aux Etats unis, sous cette apellation sont regroupées les procédures qui tendent à prévenir la circualtion d'information confidentielle.

* ¹⁹² TGI Paris, 12 février 1992, Banque et droit, mars -avril 1999, p.39

* ¹⁹³ v. art L.542- 1 C.mon et fin français. qui énumèrent les personnes qui peuvent exercer les activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers.

* ¹⁹⁴ Art L.214-16 et L.214-27 C.mon et fin. français.

* ¹⁹⁵ Art 14-2? de la loi n? 706/2005 et art 3-4? de la décision de base de la BDL n?7074.

* ¹⁹⁶ Art L.214-16 et L.214-26 C.mon et fin. français.

* ¹⁹⁷ V. I.Riassetto et M.Storck, OPCVM, éd Joly, 2002, p.132, §303.

* ¹⁹⁸ Art 16 et 30 de la loi libanaise n°706/2005