Ordre public et Arbitrage International en Droit du commerce international

§ II. Appréciation des critères de l'arbitrabilité objective

• La référence par les arrêts récents par les arbitres de l'arbitrabilité au regard de l'ordre public international laisse entendre que l'appréciation doit être faite globalement et non pas par rapport aux conceptions d'un droit déterminé^43(*). Certaines matières sont rendues inarbitrables en raison de leur nature (A) et certaines d'autres sont inarbitrables par suite d'une violation de l'ordre public (B).
• A. Inarbitrabilité par nature de certaines matières
• Normalement, l'arbitrabilité s'entend d'un litige ou d'une question de droit impliquée dans un litige en raison de sa nature. On peut donc en déduire que la non arbitrabilité d'un litige devrait être impossibilité d'examiner une question, indépendamment de la solution qu'elle comporte^44(*) ou en d'autres termes une sentence rendue serait nulle non pas en raison de ce que la sentence arbitrale décide mais par le fait quelle est inarbitrable par nature (ou inarbitrabilité per se).
• L'inarbitrabilité par nature s'exprime que le litige ne peut être en raison de sa propre nature examiné par l'arbitre international quand bien même que la loi applicable à la question de l'arbitrabilité l'y autoriserait. Il existe beaucoup de matières qui sont inarbitrables par nature. Mais, la notion de l'inarbitrabilité per se est principalement et particulièrement liée à la notion des droits extrapatrimoniaux, à celle de l'ordre public de protection et à celle de la compétence exclusive des juridictions étatiques, faisant l'objet des trois points qui suivent :
• 1. Les matières relevant des droits extrapatrimoniaux
• Cela correspond à l'application du critère de libre disponibilité des droits. Ce critère d'arbitrabilité est très répandu en droit comparé^45(*). Parmi les droits qui sont inarbitrables par nature, les droits extrapatrimoniaux figurent en première place. Ils relèvent notamment des matières qui intéressent au plus près l'ordre public international et ils excluent de manière absolue la compétence arbitrale^46(*).
• Les matières concernées sont notamment celles de l'état des personnes et celles du droit moral d'auteur. L'état des personnes relève de l'ordre public. A ce titre, le droit extrapatrimonial de la famille et des personnes est exclu de l'arbitrage en raison de l'indisponibilité des droits. Il faut préciser que l'article 2060 c.civ. dispose qu' « on ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ». D'un autre point de vue, il ne faut pas oublier que l'arbitrage international est celui qui « met en cause les intérêts du commerce international » ; en d'autres termes, ce qui est international doit être nécessairement de nature patrimonial. Ainsi, l'exclusion des matières extrapatrimoniales peut se justifier. Toutefois, il nous reste les questions des droits partiellement disponibles^47(*). Il s'agit des droits liés à l'état des personnes qui sont susceptibles d'être appréciés en argent. Dans ce cas, le recours à l'arbitrage peut être autorisé, compte tenu du caractère pécuniaire des litiges.
• En ce qui concerne le droit moral de l'auteur, l'arbitrage doit tout de même être exclu dans ce domaine. Contrairement aux brevets et aux marques, la protection de la propriété littéraire et artistique n'est pas organisée par l'Etat et confiée à une autorité publique, et il n'existe pas de compétence exclusive des tribunaux. En fait, l'inarbitrabilité vient du caractère extrapatrimonial même du droit sur l'oeuvre de l'auteur qui le rend indisponible. Par contre, le droit patrimonial de l'auteur sur son oeuvre, est disponible et, partant, est arbitrable. De surcroît, la raison en est que « le droit d'auteur et les droits voisins comportent dans leur statut d'importants éléments de l'ordre public de protection ». C'est pour cela que l'arbitrage international doit être exclu en la matière.
• 2. Les matières relevant de l'ordre public de protection
• L'arbitrage n'est pas mieux adapté quant à la forme de justice dès que déséquilibre dans un contrat existe. En effet, si l'arbitre est compétent en vertu de la volonté des parties, en cas de déséquilibre contractuel, c'est seulement à la volonté de la partie la plus forte^48(*). Dans ce sens, il est souhaitable que la partie faible soit protégée et donc que le litige soit inarbitrable en raison de l'ordre public.
• En droit de la consommation, de différentes positions s'affrontent en la jurisprudence. Le consommateur semble bien moins à l'abri d'un arbitrage international^49(*). En effet, le fondement de l'inarbitrabilité trouve sa source dans l'accroissement des frais et l'éloignement du lieu de l'arbitrage du domicile du consommateur. De plus on peut craindre qu'en raison de l'inégalité économique, le choix de l'arbitrage soit imposé par le professionnel. Le problème en la matière réside dans le fait que l'article 2061 c.civ. qui prévoit la protection des consommateurs ne s'applique pas à des matières internationales. Alors, selon la cour de cassation de 1997^50(*), « la clause devait recevoir application en vertu de l'indépendance d'une telle clause en droit international, sous la seule réserve des règles d'ordre public international qu'il appartiendra à l'arbitre de mettre en oeuvre, sous le contrôle du juge de l'annulation, pour vérifier sa propre compétence, spécialement en ce qui concerne l'arbitrabilité du litige. » La cour n'a donc pas fourni la clé de la distinction entre des cas où il n'est pas arbitrable et des cas où il ne l'est pas. Par conséquent, on peut dire que si les litiges, en matière de la consommation, ne sont pas arbitrables par nature, ils ne sont plus inarbitrables par nature^51(*).
• Une autre matière concernée est la matière du travail. La partie faible est celle de salarié qui est la personne protégée en vertu de l'ordre public social. La jurisprudence française a clairement jugé en faveur de la protection des salariés dans cette hypothèse que « la clause insérée dans un contrat de travail international n'est pas opposable au salarié qui saisi régulièrement la juridiction française compétente en vertu des règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail^52(*). » La solution est satisfaisante car la cour a laissé l'arbitrage à la discrétion de la partie que l'on entend protéger^53(*) : le salarié. La clause compromissoire est donc inopposable au salarié qui saisit les tribunaux français sur la base des compétences exclusives des conseils de prud'hommes, définies à l'article R. 517-1 du Code du travail et la solution revêt la nature d'une loi applicable quelque soit la loi régissant le contrat de travail.
• 3. Les matières relevant de la compétence exclusive des juridictions étatiques
• L'arbitrage international est seulement prohibé si la matière porte sur le contentieux ayant un caractère objectif et si les intérêts du tiers sont en jeu^54(*). Le droit pénal en est, a priori, le meilleur exemple, puisqu'un arbitre n'a pas le pouvoir de prononcer une sanction pénale. En effet, le monopole étatique de la justice pénale se concilie mal avec l'idée d'une soumission à un juge privé d'un litige de cet ordre ^55(*). Cependant, le problème se pose dans le cas où la règle « le criminel tient le civil en l'état » est en cause. Cette règle s'applique à l'arbitre interne. Sa mise en oeuvre en droit international est plus incertaine, et ainsi, on voudrait savoir si l'arbitre international a l'obligation de se surseoir à statuer dans l'attente de la décision à intervenir sur l'action publique. Le droit français positif n'impose pas une telle obligation à l'arbitre et il laisse l'arbitre apprécier librement l'opportunité de surseoir puis que, selon la cour d'appel de Paris, la règle « le criminel tient le civil en l'état » était sans application pour l'arbitre international, en raison de l'autonomie de la procédure arbitrale ... dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité^56(*).
• En suite, c'est le cas du droit de la concurrence. La question a été résolue par la cour d'appel de Paris dans l'arrêt Labinal qui a décidé que « si le caractère de loi de police de la règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les conséquences civiles d'un comportement civil jugé illicite au regard des règles d'ordre public pouvant être directement appliquées aux relations des parties en cause »^57(*). La même solution a été retenue par l'arrêt Aplix en 1993, selon lequel l'arbitre ne peut appliquer que les règles communautaires qui bénéficient d'un effet direct plein et en plus la compétence exclusive reconnue sur certaines questions aux autorités communautaires s'oppose à la compétence arbitrale sur ce point^58(*).
• On peut finir enfin par les matières en droit de la propriété industrielle et en droit de la procédure collective ; en matière des brevets et des marques, la solution traditionnelle consiste à refuser aux arbitres compétence pour se prononcer sur la validité du titre, leur compétence s'étendant aux relations contractuelles, y compris celles qui découleraient de l'annulation prononcée par un juge. En cas de procédure collective, si elle est ouverte en France organisant la faillite la compétence reste réservée à la juridiction étatique. Selon la cour de cassation^59(*) le principe de suspension individuelle des poursuites est d'ordre public interne et international^60(*).
• B. Inarbitrabilité par suite d'une violation d'ordre public
• 1. La notion de la violation d'ordre public
• La violation d'une règle à caractère d'ordre public provoque l'inarbitrabilité du litige. Toutefois, un problème survient lorsque le compromis d'arbitrage est illicite en raison de violation d'une règle d'ordre public alors qu'aucune partie n'invoque cette illicéité, mais elles tendent en revanche à demander l'exécution de leur contrat illicite.
• Le principe est que les questions de licéité sont arbitrables^61(*), et l'inarbitrabilité résulte seulement de la violation de l'ordre public. A ce stade, à la suite de l'arrêt Tissot^62(*) « la nullité d'un compromis ne découle pas de ce que le litige touche à des questions d'ordre public, mais uniquement du fait que l'ordre public a été violé ».
• Il découle de cet arrêt que le litige n'est inarbitrable que si l'opération litigieuse est frappée d'illicéité comme ayant effectivement contrevenu à une règle d'ordre public. Cela veut dire que s'il retenait que la situation litigieuse n'était pas illicite, il pouvait procéder ; s'il constatait au contraire une violation de l'ordre public, il devait se déclarer incompétent^63(*). Des critiques ont été formulées à ce propos, le pouvoir de sanctionner la violation d'ordre public devait être reconnu aux arbitres. Pour cette raison, le principe de compétence-compétence a été dégagé en la jurisprudence.
• 2. Le principe de compétence-compétence
• L'important réside dans la question de savoir si l'arbitre peut juger auparavant sur sa propre compétence et qu'en raison du principe d'autonomie de la clause compromissoire, il est judicieux de reconnaître le pouvoir de sanctionner la violation d'ordre public aux arbitres commerciaux internationaux. La volonté présumée des parties ne peut servir de justification au principe qui veut que le tribunal arbitral décide lui-même sur les objections à sa compétence^64(*). En jurisprudence, le sujet est très abordé. Deux arrêts de principe ont été rendus en la matière, dégageant ainsi le principe de compétence-compétence en droit français de l'arbitrage international. Il s'agit des arrêts de la cour d'appel de Paris redus le 29 mars 1991 (arrêt GANZ) et le 19 mai 1993 (arrêt LABINAL).
• Il convient de citer ici la formule qu'a jugé la cour d'appel dans l'arrêt Ganz : « en matière internationale, l'arbitre a compétence pour apprécier sa propre compétence quant à l'arbitrabilité du litige au regard de l'ordre public international et dispose du pouvoir d'appliquer les principes et règles relevant de cet ordre public, ainsi que de sanctionner leur méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de l'annulation^65(*) ». La portée de l'arrêt Labinal est toute autre que celle de l'arrêt Ganz. La cour y ajoute que « l'arbitrabilité du litige n'est pas exclue du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au rapport de droit litigieux^66(*) ».
• La portée de ce principe est que l'arbitre, qui constate une contrariété à l'ordre public, a le pouvoir de la sanctionner lui-même, par exemple en prononçant la nullité du contrat. Plus généralement, il est compétent d'appliquer les règles d'ordre public^67(*). Il met ainsi fin au principe, qui était la source de difficulté, selon lequel la juridiction arbitrale ne pouvait sanctionner une violation d'ordre public car une telle prérogative n'appartenait qu'aux tribunaux de l'Etat^68(*). L'élément caractéristique qui en résulte est donc le pouvoir de sanctionner la violation de l'ordre public reconnu désormais aux arbitres internationaux.
• Finalement, la cour de cassation a, le 8 novembre 2005, jugé qu' « il appartient à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la convention d'arbitrage » et qui relève qu'en l'espèce n'ont été constatées ni la nullité, ni l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage^69(*). Cette solution a été déjà approuvée par la cour d'appel de Paris du 12 juin 2002.
• 3. L'inarbitrabilité du litige résultant de la violation
• Plus précisément, l'article 2060 du code civil prévoit la non arbitrabilité des matières d'ordre public. La formule dudit article est peu précisée : « On ne peut compromettre ... sur les matières qui intéressent l'ordre public ». Cette notion ne doit pas se confondre avec la notion de règle d'ordre public que l'on a déjà invoqué et expliqué.
• En ce qui concerne l'application d'une loi de police étrangère, si elle n'édicte pas l'inarbitrabilité, mais elle édicte simplement une solution de fond, la méconnaissance de cette loi n'entraîne pas la sanction faite par le juge français de l'exequatur. Le seul texte envisageable est l'article 1502, 5° qui prévoit le refus d'exequatur si la reconnaissance est contraire à l'ordre public international^70(*). C'est là encore que la violation de l'ordre public intervient pour apprécier le caractère inarbitrable d'un litige puisque la violation d'une loi de police étrangère qui ne prévoit pas l'inarbitrabilité n'entraîne pas l'inefficacité des sentences rendues.
• Finalement, on peut citer l'exemple de la violation de l'ordre public transnational qui permet également à l'arbitre international de déterminer que le litige soit inarbitrable. En effet, l'ordre public transnational est pourvu d'une supériorité à la volonté des parties qui s'exprime dans la convention d'arbitrage.

* ⁴³ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 389.

* ⁴⁴ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 213.

* ⁴⁵ Jean Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 40.

* ⁴⁶ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 912.

* ⁴⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 54.

* ⁴⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 57.

* ⁴⁹ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 914.

* ⁵⁰ Cass. 1^re Civ., 21 mai 1997 : Rev. Arb. 1997, p.537, note E. Gaillard.

* ⁵¹ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 913.

* ⁵² Cass. Soc., 16, févr. 1999 : Rev. Arb. 1999, p. 290, note M.-L. Niboyet Hoegy.

* ⁵³ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 144.

* ⁵⁴ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 91.

* ⁵⁵ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 915.

* ⁵⁶ C.A Paris, 1^er mars 2001 : Rev. Arb. 2001, p. 583, 4^e esp., note J.-B. Racine.

* ⁵⁷ C.A Paris, 1^re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson.

* ⁵⁸ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 390.

* ⁵⁹ Cass. 1^re Civ., 5 févr. 1991 : Rev. Arb. 1991.625, note, L. Idot.

* ⁶⁰ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. pp. 390 & 391.

* ⁶¹ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 217.

* ⁶² Cass. Com., 29 nov. 1950, Tissot

* ⁶³ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 906.

* ⁶⁴ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 46.

* ⁶⁵ C.A Paris, 1^re ch. Suppl., 29 mars 1991, Rev. Arb. 1991.478, note L. Idot.

* ⁶⁶ C.A Paris, 1^re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson.

* ⁶⁷ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 908.

* ⁶⁸ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 387.

* ⁶⁹ Thomas Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005 », Recueil Dalloz, 15 décembre 2005, p. 3056.

* ⁷⁰ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 221.