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Pouvoirs publics et crises des entreprises publiques congolaises. Cas de la Gecamines au Katanga


par Jean-luc MALANGO KITUNGANO
Université de Lubumbashi, RDC - Licence en sciences administratives 2007
  

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SECTION II. LES INCIDENCES ECONOMIQUES

Les incidences économiques sont à comprendre à partir du cadre macro-économique de la RDC, du rôle de la Banque Mondiale et de la situation économique de la Gécamines.

II.1. Environnement macro-économique de la RDC

A la fin de décembre 2001, la dette extérieure de la RDC était de 13,3 milliards de dollars. Au 31 décembre 2002, la dette extérieure de la RDC a été ramenée à 10,3 milliards de dollars. Cette baisse résultait non de performances économiques mais de l'annulation de 4,6 milliards de dollars accordés par les créanciers du Club de Paris. Les besoins de financement extérieur de la stratégie du gouvernement congolais entre 2002-2005 se sont pourtant élevés à 4,4 milliards de dollars, après l'apurement des arriérés de paiement de dette et la prise en compte de l'assistance humanitaire.

Croissance du PIB de la RDC (1995-2007)127(*)

ANNEE

Croissance PIB %

PIB par habitant en $

PIB (milliard de $ USD)

1995

-0,7

124

5,6

2003

5,8

105

5,7

2004

6,6

116

6,5

2005

6,5

123

7,1

2006

6,5

142

8,4

2007

7,2

153

9,3

Le 26 janvier 2001, dix jours après l'assassinat de son père, le président Kabila-fils annonça sa décision de prendre le contre-pied de la politique dirigiste de son père. Il libéralisa les activités économiques. La décision du nouveau président fut concrétisée par la promulgation le 31 janvier 2001 du décret-loi consacrant la libre circulation concomitante de la monnaie nationale et des devises étrangères.

Un train de mesures consacrèrent le libéralisme économique et financier notamment par128(*) :

- La libre détermination du taux de change par les forces du marché, grâce à l'adoption d'un régime des taux de change flottants.

- La publication d'une nouvelle réglementation de change plus libérale ;

- La suppression des dispositions contraignantes qui asphyxiaient le commerce international.

L'ouverture du régime au libéralisme verra le retour en force de la Banque Mondiale et autres institutions financières internationales, ainsi que l'intensification des activités des multinationales.

Sous l'impulsion de la Banque Mondiale, le gouvernement congolais promulgua un nouveau code minier par la Loi N°007/002 du 11 juillet 2002 portant Code minier129(*) et le Décret N°038/2003 du 26 mars 2003 portant règlement minier.

II.2. Rôle de la Banque Mondiale

La Banque Mondiale qui, en 1995, conseillait la privatisation des entreprises publiques sous la dictature de Mobutu est revenue en force pendant la transition pour « aider » la RDC, sortie de la guerre, à rédiger un certain nombre des lois pour redynamiser le secteur minier et forestier : loi, N°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier et le décret N°038/2003 portant règlement minier.

Le trait saillant de ce code est la consécration de la libéralisation du secteur minier. En effet, le rôle de l'Etat est limité à la promotion et à la régulation du secteur minier. Il est toutefois reconnu la possibilité pour l'Etat de se livrer seul ou en association avec les tiers à l'activité minière sans que la personne morale créée à cette fin bénéficie d'un traitement discriminatoire. Dans son exposé de motif, le code minier de 2002 insiste sur les investissements privés étrangers.

« Il ressort de l'analyse objective des toutes les données bilantaires des activités minières disponibles à ce jour, que les législations promulguées après l'indépendance de la République Démocratique du Congo, c'est-à-dire depuis 1967, n'avaient pas attiré les investissements, mais qu'elles avaient plutôt eu un impact négatif sur la production minière du pays et sur les finances publiques. Et que les régimes minier, fiscal, douanier et de change qu'elles avaient organisés n'étaient pas incitatifs (...) Pour pallier cette insuffisance, le législateur a tenu à mettre sur pied une nouvelle législation incitative avec des procédures d'octroi des droits miniers ou de carrières objectives, rapides et transparentes dans laquelle sont organisés des régimes fiscal, douanier et de change »130(*).

C'est dans un contexte d'un Etat en faillite, criblé de dettes tant intérieures qu'extérieures, que les bailleurs de fond, en particulier les institutions de Bretton Woods, sont venus à la rescousse de la RDC  pour lui imposer d'abord un cadre juridique en leur faveur, qu'ils ont entre temps financé. Ne pouvant plus répondre à ses obligations financières, privé d'un président populiste (L.D. KABILA) qui s'opposait à la politique de la dépendance vis-à-vis du camps capitaliste, le gouvernement de la RDC s'est aligné « comme un enfant sous-alimenté » devant la soupe de la Banque Mondiale et d'autres Institutions Financières Internationales en acceptant toutes les conditions lui dictées131(*).

La restructuration de la Gécamines sous l'initiative de la Banque Mondiale est un vieux projet qui n'a été qu'actualisé dans un contexte politique nouveau. En mai 1995 le gouvernement Kengo annonçait la restructuration de la Gécamines avec des compagnies minières étrangères dont SWIPCO (Suisse), Lundin Group (Canadien), Anvil Mining (Australien), American Mineral Field Inc.(...)132(*).

Parmi ces entreprises, le rapport de la Commission chargée d'examiner la validité des conventions conclues pendant les guerres, 1996-1997 et 1998 avait cité l'American Mineral Field, comme un partenaire dont le contrat contient des vices. Cette entreprise avait signé avec l'AFDL, le 16 avril 1997, trois accords portant respectivement sur l'extraction du cuivre et du Cobalt à partir de résidus de Kolwezi, ainsi qu'à partir de résidus de cuivre de Kipushi.

La Société Financière Internationale (SFI) s'était engagé même à soutenir financièrement certaines des multinationales qui exploitent le patrimoine de La RDC en se taillant des actions. Le 12 mai 2005, la Société Financière Internationale avait approuvé un premier projet minier dont la gestion relevait du nouveau code minier. Adastria Minerals Inc, une compagnie minière canadienne, appelée American Mineral Field (AMFI) jusqu'en mai 2004 se proposa de commencer la production du Cuivre et de Cobalt à partir de son site de Kolwezi.

Adastria MineralsFields/ex-AMFI avait été accusée de violation des directives de l'OCDE sur les compagnies multinationales. La Société Financière Internationale est devenue pourtant actionnaire dans son projet de Kingamyambo Musonoi. A cet égard, elle a d'abord investi 5,9 millions de dollars américains en vue d'obtenir 7,5% des parts.

Selon un rapport confidentiel de son Conseil d'Administration daté du 28 avril 2005, la SFI espérait que ce projet sera une référence pour les autres projets et qu'il pourra être reproduit pour les investissements en RDC, et dans le secteur minier en particulier133(*).

Une autre Institution de la Banque Mondiale s'est engagée même à garantir les investissements d'Anvil Mining contre les risques socio-politiques en RDC sans tenir compte de certains aspects léonins de son contrat. Il s'agit de l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (AMGI ou MIGA selon l'acronyme anglais), une institution récente du Groupe dit de la Banque Mondiale134(*).

Le 8 Septembre 2004, le Conseil d'Administration de MIGA a approuvé une assurance d'un montant encore plus important soit 10 millions de dollars américains pour couvrir les risques politiques liés à l'expansion de l'exploitation du minerai de cuivre et d'argent d'Anvil Mining (Australie) dans lequel First Quantum Minerals (Canada) détient 17,5% des parts. Or en octobre 2002, le rapport du Panel d'experts des Nations Unies avait accusé First Quantum Minerals de violations des directives de l'OCDE sur les Multinationales. MIGA a signé le contrat final avec Anvil Mining Inc., le 04 mai 2005 et avait prévu toujours en augmentation 13,3 millions de dollars au titre de garanties pour les risques politiques en RDC135(*).

MIGA s'est vu reprocher différents dysfonctionnements qui montrent que son action est une menace aux droits humains. Ces reproches ont été notamment formulés par l'ONG britannique Rights and Accountability In Developmen136(*)(RAID) dans une lettre adressée au président de la Banque Mondiale en date du 8 juillet 2005.

La compagnie zimbabwéenne Ridgepoint Overseas Development, dont le directeur Rottenbach, le numéro un, dirigera le comité de redressement de la Gécamines , reçoit également des financements internationaux pour ses actions137(*). Ceci est le cas dans son différend avec la RDC138(*).

Après l'échec de toute tentative de conciliation avec l'Etat congolais, la société Ridgepointe déposera une demande d'arbitrage international à l'encontre de la RDC auprès du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements, en abrégé « CIRDI », institution qui relève du groupe de la Banque Mondiale, qui avait enregistré la demande en juillet 2000.

Compte tenu de l'enjeu du procès (perdu d'avance pour la RDC), de l'image du pays à l'étranger et surtout de ses dirigeants ainsi que du coût financier de la procédure judicaire, les parties avaient décidé finalement de régler le différend à l'amiable. Suivant cet accord de règlement à l'amiable (conclu en date du 24 février 2004 entre Ridgpointe Overseas Development, la Gécamines et la Société Kababankola Mining Company) les concessions litigieuses de la Gécamines ont été réparties entre KMC (né du partenariat entre Gécamines et Tramalt), Boss Mining (né du partenariat entre Gécamines et Shaford Capital) et Mukondo Mining (né du partenariat entre KMC et Boss Mining). Shaford représente les intérêts de Ridgeponte Overseas.

A la lumière de ce qui précède, il appert que la Communauté Financière Internationale a mis en place d'abord un cadre juridique favorable au libéralisme en faveur des multinationales : le code minier et le cadastre minier conçus et financés par elle. Ensuite, elle a favorisé le financement du secteur privé du Nord (multinationales) et la garantie de leurs investissements en RDC.

Ceci témoigne, de notre point de vue, d'une conspiration du capitalisme international dont la Banque Mondiale sert de « cheval de Troie » pour préparer les économies périphériques, spécialement celles de la RDC, à la réception des multinationales aux pratiques économiques sauvages. Au lieu d'encourager massivement les investisseurs locaux de la RDC ou ceux de l'Afrique, la Banque Mondiale se tourne vers des multinationales du centre et favorise le prélèvement du surprofit du secteur minier de la RDC.

A partir du 30 juin 2003 la formation d'un gouvernement d'union nationale avait alourdi le budget de l'Etat arrêté à 905.342.871 dollars américains. La Banque Mondiale s'est donc avérée un partenaire incontournable dans ce contexte de « sous-alimentation budgétaire »139(*). Elle s'est engagée à financer plusieurs programmes du gouvernement dont celui de la restructuration de la Gécamines. Des perspectives immédiates de financement d'un montant de 121 millions de dollars furent arrêtées entre le gouvernement congolais et la Banque Mondiale par un accord signé respectivement le 11 août et le 22 septembre 2003 portant sur un crédit sur 6 ans.

Le financement fut assuré par l'Association Internationale de Développement (IDA). Le projet compétitivité et Développement du Secteur Privé (PCDSP) fut ainsi mis en marche et s'est donné comme objectif de mener un ensemble d'action dans les secteurs prioritaires suivants : mines, transport, énergie, télécommunications et finances. Le Bureau de Coordination Economique (BCECO) a appuyé la mise en place des structures spécifiques chargées de ces activités.

PROGRAMMES FINANCES PAR LA BANQUE MONDIALE DANS LE CADRE DU PROJET COMPETITIVITE ET DEVELOPPEMEMENT DU SECTEUR PRIVE(en millier de $ US)

Amélioration du climat des investissements :

1) Agence Nationale pour la promotion des Investissements (ANAPI) ;

2) Consolidation du système judiciaire, des cadres juridiques et budget ;

3) Facilitation de l'intermédiation financière ;

4) Renforcement des capacités du Ministère de Mines ;

5) Facilitation du dialogue entre le gouvernement et le secteur privé ;

Réforme des entreprises publiques

1) Création du cadre de réglementation

2) Facilitation de la dénationalisation des entreprises publiques

3) Appui au coût social de la réforme Unité de Réinsertion du Katanga (URK/GCM) :

Initiative pour le développement économique du Katanga

36.100.000

5.530.000

13.290.000

14.200.000

3.080.000

7.610.000

13.050.000

41.760.000

9.270.000

Sources : Données compilées à partir de : MINISTERE DE FINANCES, Programmes financés par la Banque Mondiale, octobre 2003 et Rapport Annuel 2003 du BCECO.

Le but de ce tableau est de montrer que la minorisation de la Gécamines, par suite de l'impossibilité de sa liquidation, a toujours été le plan de la Banque Mondiale. Les expressions « facilitation de la dénationalisation des entreprises publiques » ou « appui au coût social de la réforme » sont évocatrices de la manière dont le néolibéralisme économique facilité par la Banque Mondiale s'habille des slogans humanitaires (expressions humanitaires) pour couvrir des pratiques antisociales en RDC.

Une seconde observation que nous avons pu faire ressortir de ce tableau est que le secteur minier était fondamentalement visé, car le 41.760.000 de dollars du projet d'appui au coût social de la réforme se sont concentrés sur la Gécamines et ont nécessité un supplément de l'enveloppe qui s'est élevé à 43.540.000.

Les quatre projets de lois soumis au parlement par la Ministre du portefeuille portent les séquelles de cette dépendance vis-à-vis de la Banque Mondiale: Jeannine Mabunda, Ministre du Portefeuille usera d'une expression plus adoucit à savoir « le désengagement de l'Etat dans les entreprises publiques »140(*).

II.3. Situation économique de la Gécamines

Entre 1970 et 1980, la Gécamines avait initié deux plans de développement pour accroître sa production :

Le premier plan quinquennal 1970-1974 (PI) avec le concours financier de la Banque Européenne d'Investissement (BEI) et de la Banque Arabe Libyenne avait atteint ses objectifs : la production du cuivre était portée de 360.000à 470.000 tonnes et celle du Cobalt de 10.500 à 16.000 tonnes par an à partir de 1974. Si ce premier plan fut un succès, le second plan allant de 1975-1980 visant l'augmentation de la production du Cuivre de 470.000 à 600.000 tonnes en 1980 fut un échec. Ce plan ne sera pas finalisé.

Un nouveau plan de réhabilitation sera lancé entre 1984 et 1990. Ce plan avait pour objectif la réhabilitation des installations existantes en vue de mieux garantir la capacité nominale de 470 tonnes/an du cuivre. Son coût global s'éleva à plus ou moins 820 millions de dollars USD dont 480 millions sur financement extérieur avec la participation de 110 millions de la Banque Internationale de Reconstruction et de Développement, la Banque Africaine de Développement, 82 millions et la CEE, 36 millions141(*).

Certains projets vitaux inscrits dans ce plan, ne furent pas achevés notamment à cause du blocage des financements complémentaires par les bailleurs des fonds précités. Ce refus était lié à l'instabilité politique résultant d'une longue période de patrimonialisation à outrance de l'Etat par le régime Mobutu142(*).

De 1991 à 1998, le contexte des conflits armés a dégradé davantage la situation financière et économique de la Gécamines :

L'évolution des quatre indicateurs financiers est assez éloquente :

EVOLUTION DES QUATRE INDICATEURS FINANCIERS DE LA GECAMINES

(1991-1998 en millions $ US)

 

1991

1993

1995

1998

Chiffre d'affaires

934

315

379

285

Résultat net

-159

-276

-584

-297

Dettes

851

840

1.038

1.401

Fonds propres

904

507

128

-471

Sources : Tableaux de Formation du résultat des exercices 1991, 1993, 1995, 1998.

Si nous considérons aussi le graphique de l'évolution de la production nous pouvons percevoir les difficultés qu'a connues la Gécamines :

TABLEAU DE L'EVOLUTION DE LA PRODUCTION DE CUIVRE ET COBALT DE LA GECAMINES

En milliers de tonnes/an (1954, 1986-1993, 2000-2005)

Sources : données compilées de La Gécamines : quel avenir ? Réflexions sur la privatisation, Kolwezi, Groupe d'intellectuels de Kolwezi, 1996, p. 43 et rapport de la BCC : Bulletin mensuel d'information et de statistiques et Evolution économique et perspectives au 31 décembre 2005.

Nous comparons la période la plus florissante de l'entreprise (période coloniale 1959) aux périodes successives de production maximales (1986-1989) puis la chute vertigineuse de la production entre (1991-2005).

Une observation attentive de ce graphique montre que la chute de la production était liée fondamentalement à la déliquescence progressive du régime Mobutu, lequel a poursuivi des ponctions de plus en plus importantes sans renouveler l'outil de production d'une part, et les bailleurs de fonds qui ont suspendu les financements entre 1990-1995 de suite des conflits sociopolitiques successifs, d'autre part.

A partir de 1998, la politique de joint-venture ou d'association est venue accroître non pas la production de la Gécamines mais celle nationale. La Gécamines devient ainsi une entreprise minière qui se financiarise en prenant des actions dans les différentes entreprises de Joint-venture. L'appréciation de revenus de joint-venture est donc à considérer comme élément qui différencie la structure de la Gécamines avant 1997 et celle actuelle.

Les encours de la dette financière de la Gécamines vis-à-vis des institutions financières au 31 décembre 2004 se présentent comme suit :

Encours de la dette financière de la Gécamines au 31/12/2004

BAILLEURS DES FONDS

MONTANTS (millions de dollars)

Banque Mondiale /BIRD

323,2

Banque Européenne D'investissement (BEI)

22,20

Banque Africaine de Développement

135,36

Union Européenne

85,18

Caisse Française de Développement

108,80

Prêt italien

11,62

Association Internationale pour le développement (IDA)

1,92

Prêts Belge

6,42

TOTAL

694,7

Source : GECAMINES, Direction financière (DFI) : Division de financement, assurances et fiscalité.

Evolution du budget d'investissement 2000-2007(en milliers $ US)

ANNEE

PREVU

ACCORDE

REALISE

%

2000

59207

13900

7576

54,50359712

2001

59099

-

3690

-

2002

53896

790

44

5,569620253

2003

18283

8800

11

0,125

2004

10104

6700

3199

47,74626866

2005

25895

13100

3280

25,03816794

2006

20770

26731

7451

27,87400397

2007

58670

48318

31286

64,75019661

 

 

 

56537

100

Source : GECAMINES, Direction Financière (DFI) : Division du budget. 16 avril 2008.

L'année 2000 affiche 54% d'exécution du budget d'investissement. Il s'agit des fonds apportés par Congo Mineral Fields pour le site de Ruashi-Etoile et Cobalt Metals Company Ltd. Nous pouvons conjecturer que l'exécution de ce budget s'orientera vers l'objectif de la défense du territoire143(*). 2002 - 2004 marque la période de la conjoncture difficile pendant la transition, l'investissement n'est pas la préoccupation prioritaire des pouvoirs publics et des gestionnaires de la Gécamines. 2005-2007 marque la période de gestion confiée au Cabinet français SOFRECO. L'année 2007 est particulièrement remarquable car on y observe une réalisation de 64,5% d'exécution du budget d'investissement. Les partenariats ont été spécialement suivis par une division de participation chargée de veiller aux intérêts de la Gécamines dans les différents partenariats. Le mandat du SOFRECO (2 ans renouvelables) tendait vers sa fin, d'où urgence de poser des actions palpables.

Arriérés des cotisations vis-à-vis des syndicats

L'Etablissement de la situation provisoire des arriérés des cotisations syndicales des années 1998, 1999, 2002, 2003 et 2006 s'élevaient à 82.155.865 FC soit 154.428 USD en 2007144(*).

Si nous analysons la rentabilité de la Gécamines de 2000 à 2004, il appert qu'aucune institution financière sérieuse n'aurait été prête au regard de son insolvabilité de financer directement son investissement145(*). Nous présentons donc les bilans condensés de la Gécamines prenant en compte 7 rubriques dont 4 à l'actif et 3 au passif.

Evolutions des quelques postes du bilan de la Gécamines (2000-2004)

ACTIF

2000

2001

2002

2003

2004

Valeur immobilisée

11.259.056.618

56.154.350.468

58.004.325.700

47.987.253.017

54.770.896.313

Valeurs d'exploitation

2.166.127.484

9.695.269.247

1.981.912.764

11.341.794.612

18.603.678.302

Valeurs réalisables

16.090.020.976

105.577.336.624

138.883.882.839

152.910.878.623

190.946.720.195

Valeurs disponibles

70.475.359

562.629.553

3.136.986.971

4.084.575.618

6.246.869.887

TOTAL ACTIF

29.585.680.437

1.719.895.985.892

219.877.107.774

216.324.501.870

270.568.164.697

PASSIF

 
 
 
 
 

Fonds propres

-61.492.241.473

-419.645.288.430

-608.882.097.983

-717.245.482.084

-767.009.610.366

DLMT146(*)

10.036.182 .551

49.613.497.871

141.892.747.609

136.615.691.416

114.541.397.851

DCT147(*)

81.041.739.359

542.021.376.451

686.866.458.148

796.954.292.538

923.036.377.212

Total passif

29.585.680.437

171.989.585.892

21.987.710.774

216.324.501.870

270.568.164.697

Ratio de solvabilité de la Gécamines de 2000 à 2004

Le ratio148(*) de solvabilité d'une entreprise est donné par l'expression :

Dettes totale (DLMT + DCT) x 100

Fonds propres

Les ratios de la Gécamines eu égard aux éléments du bilan précédents se présentent comme suit :

2000 : - 148 % ; 2001 : - 141% ; 2002 : - 136% ; 2003 : - 130% ; 2004 : -135%

Ces différents ratios montrent que l'entreprise Gécamines n'était plus solvable, c'est-à-dire qu'elle n'était plus à mesure de payer ses dettes à échéance. Lorsqu'on observe les fonds propres de 2000 à 2004, ils sont négatifs. Ceci veut dire que l'entreprise réalisait des pertes qui se sont répercuté sur les fonds propres.

En même temps que la GCM cumulait les dettes, son résultat demeurait négatif et signifie que l'Entreprise ne pouvait pas assurer le service de remboursement de la dette en comptant sur sa production.

Pourtant entre 2001 et 2006, il y avait embellie des prix du cuivre et du Cobalt sur le marché mondial. Le prix du cuivre a quadruplé depuis 2001, atteignant 7.603 dollars US par tonne en mai 2006149(*). La demande de cuivre est demeurée élevée, surtout dans les pays en voie d'industrialisation tels que la Chine et l'Inde, qui ne comptent pas beaucoup de ces ressources sur leurs territoires. Le prix du cobalt a connu également une hausse rapide en 2003 et 2004 en raison de l'augmentation de la demande chinoise et japonaise. En avril 2006, le cobalt coûtait 35 053,46 dollars US par tonne150(*).

La Gécamines qui n'avait plus accès au marché financier a donc amorcé des nouvelles stratégies : l'exploitation en joint-venture. Les premières opérations de ce genre avaient débuté déjà en 1995-1996 avec la création de GTL/STL, mais seront intensifiées entre 1998-2007.

La méthode de financement par Joint-venture constitue des contrats d'associations entre le GCM et les partenaires extérieurs pour la création d'une entreprise commune basée sur l'exploitation du cuivre et surtout du cobalt. Les projets de relance du secteur minier au Katanga ont été repris depuis 2001 dans un document appelé Buseness Plan couvrant la période de 2001-2005151(*).

Etude de cas de quelques projets de joint venture152(*)

Les raisons qui ont poussé à la signature de la plupart des contrats miniers durant la période de 2000-2006 entre d'un côté, l'Etat congolais et ses entreprises minières et de l'autre coté les partenaires privés sont :

Pour l'Etat congolais

Il s'agissait de relancer le secteur minier, catalyseur de l'économie du pays depuis l'époque coloniale en vue d'en tirer le maximum des revenus (impôts, dividendes et autres redevances).

Pour les entreprises minières congolaises

Confrontées depuis près de deux décennies à d'énormes difficultés financières et techniques, les partenariats devraient permettre leurs stabilisation afin d'éviter une cessation de leurs activités. Etant donné la situation d'incurie (liée à l'insolvabilité des créances vis-à-vis des institutions financières) le détour par la participation dans les joint-ventures devrait permettre l'apport des capitaux frais.

Pour les partenaires privés

Il s'agissait par la création de joint-venture de saisir les nouvelles opportunités de l'investissement offertes par la RDC au secteur privé et une conjoncture mondiale favorable vu la hausse des courts du cuivre pour la rentabilisation de leurs investissements.

Dans le cas de la Gécamines 40 contrats ont été signés entre 1996 et 2006, nous n'allons pas les analyser toutes ici, mais nous allons nous atteler à quelques contrats à titre illustratif pour en montrer le déséquilibre et la responsabilité des pouvoirs publics.

CONTRAT 1. Gécamines et Cobalt Metals Company Ltd (Ruashi Mining) 09/06/2000153(*)

L'opération contractuelle a consisté essentiellement en la création d'une entreprise en joint-venture (JV) dénommée Ruashi Mining; la cession par la GCM des droits miniers à Ruashi Mining154(*).

Des aspects financiers, le montant du capital social était fixé à un million de dollars (1.000.000 $ USD). La répartition de ce capital est déterminée dans l'accord comme suit :

Au départ :

GECAMINES : 45%

CMC : 55%

Evolution :

GECAMINES : 20%

RUASHI MINING : 80%

De l'apport des parties, la GCM apporte à la société le Permis d'Exploitation sur les Rejets et Remblais (PER), le Permis d'Exploitation n° 578 de la mine de Ruashi et études géologiques et métallurgiques réalisées sur le bassin minier.

L'apport du partenaire CMC a consisté en la recherche des financements nécessaires au développement de la société mais le remboursement de ces fonds est assuré par le projet en phase de production commerciale par prélèvement sur les dividendes (75%) jusqu'à l'apurement de la dette.

Les retombées financières pour la GECAMINES sont que celle-ci touchera des dividendes de 20% et 2,5% de royalties155(*) sur les recettes brutes issues des remblais.

Il est à noter que la GCM ne touchera la totalité de ses dividendes qu'après apurement de la dette par la société Ruashi Mining, dette contractée par le partenaire CMC.

Des droits superficiaires, impôts et taxes, la société Ruashi Mining n'a pas versé à la Commission gouvernementale de révisitation, les preuves de paiement des droits superficiaires annuels par carré. Il en est de même des impôts et taxes dus à l'Etat156(*).

La GCM est présente dans les organes de la société : Hormis l'Assemblée Générale, la société est administrée quotidiennement par un Conseil de Gérance composé de sept (7) membres dont trois désignés par la GCM.

Le Président du Conseil est choisi par les membres présentés par la GCM et le Vice Président est choisi parmi les membres présentés par CMC.

La commission de revisitation des contrats miniers mise en place par le gouvernement congolais en 2007 est arrivée à des conclusions globales ci-après: la fixation arbitraire des parts sociales, sans étude de faisabilité ; la violation de l'art.9 paragraphe 5 du contrat de création de la JV du fait du rabattement des parts de la GCM de 45% à 20% ; la mise à charge de la Joint-venture de toute la dette contractée par CMC ; le manque de transparence dans les négociations ayant conduit à la dette contractée au nom de la joint-venture.

Elle a en outre recommandé que soit identifiés et évalués les apports réels des parties dans la JV en vue de repartir équitablement les parts sociales ; impliquer effectivement la GCM dans la gestion de Ruashi Mining. Ce contrat est à renégocier (classé dans la catégorie B).

En effet, les gisements de l'étoile confiés à la société de joint venture présentent toutes les caractéristiques des gisements pour l'attribution desquels le code minier (Art.33) exige une procédure d'appel d'offres. A l'époque, aucun appel d'offre ne fut lancé157(*). Il s'agit d'un gisement étudié, documenté et travaillé par GCM et qui constituait pour cette entreprise publique un actif d'une valeur importante connue. Il présente un intérêt public évident.

La Gécamines aurait dû procéder à un appel d'offre pour s'attirer un partenaire qui respecterait davantage la procédure. Le gisement concerné par le contrat fait partie de la richesse nationale de la RDC. Cette richesse a été cédée à une entreprise joint-venture dont la majorité est détenue par les privés et en l'absence de valorisation exacte du patrimoine colossal que cède la Gécamines. Par ailleurs, étant donné que la Gécamines est minoritaire dans la société de Joint-venture, les détails de l'exploitation lui échappent.

Enfin, le site de la Ruashi est souvent pris d'assaut par les exploitants artisanaux qui estiment qu'ils ont aussi le droit de l'exploiter.

CONTRAT 2: Gécamines et Kinross-Forrest Ltd : Dima-Kamoto-T17-Luilu (2003)

Le 24 juin 2003, GCM et Kinross-Forrest Ltd. ont signé un accord préliminaire pour l'exploitation et la transformation des minerais localisés dans le groupe ouest de la GECAMINES et une convention de confidentialité y relative. L'accord préliminaire a fait l'objet d'un avenant n° 1 du 04 Juillet 2003. Aux termes de cet accord préliminaire, les parties ont convenu de la création, par elles, d'une SARL dénommée « Kamoto Copper Company » en abrégé « KCC », en vue de la réalisation du projet158(*).

Le contexte de la signature de ce contrat témoigne d'une responsabilité indéniable des pouvoirs publics dans le bradage du patrimoine de la GCM :

Octobre 2001 : Simon Tuma-Waku, Ministre des Mines envoie, un rapport au Président Joseph Kabila concernant le plan de Kinross-Forrest (K-F) visant à créer une société en JV avec la Gécamines, afin d'exploiter la mine de Kamoto et les actifs connexes. Le rapport conclut que, en comparaison avec la contribution estimée à 200 millions USD que le partenaire privé envisage, l'intérêt de 30% proposé à la Gécamines dans la JV est inacceptable159(*).

Novembre 2001 : Jean-louis Tasinda, chef syndical, rend visite au président Joseph Kabila pour plaider contre la JV envisagée.

3 juin 2003 : KINROSS-FORREST tient une réunion avec Jean-Louis Nkulu, Ministre des Mines qui a remplacé Tuma-Waku en novembre 2002. Il envoie un protocole d'accord de sept pages relatif à la JV à Twite Kabamba et Nzenga Kongolo, respectivement Président et ADG de la Gécamines. Le protocole concerne les mêmes actifs que ceux mentionnés dans le rapport Tuma-Waku. La contribution évaluée de Kinross-Forrest est toujours de 200 millions de dollars USD, mais l'intérêt en capitaux de la GCM est dilué à 25%.

23 juin 2003 : M. Kitoko Bwanga, le Directeur de la division de Gestion des Contrats de la GCM, envoie une lettre à Kongolo avec le rapport d'octobre 2001 de Tuma-Waku en appendice. M. Kitoko Bwanga propose de préparer un premier draft qui contiendrait une description étoffée de la contribution de la GCM au projet. Il remarque également que la mine de Kamoto est déjà assujettie à un accord avec la société minière sud-africaine ISCOR160(*).

24 juin 2003 : MM. Kongolo, Kabamba, Malta David Forrest (fils de Georges Forrest) et Arthur Ditto (président de K-F) signent un Accord préliminaire de neuf pages ne contenant pas les modifications importantes au Protocole d'accord du 3 juin.

25 juin 2003 : Nkulu approuve l'Accord préliminaire dans une lettre écrite à kabamba.

30 juin 2003 : début de la transition. Nkulu est remplacé par Diomi Ndongala, comme nouveau Ministre des Mines, lequel vient de l'opposition.

En septembre 2003, International Mining Consult (IMC), une société basée au Royaume uni, présente un plan d'action pour réformer la Gécamines. IMC émet un avis fortement défavorable sur la transaction Kinross-Forrest relative à Kamoto.

Le 13 novembre 2003 : Samba Kaputo envoie une lettre à Kongolo, en lui donnant comme instruction de suspendre toutes les négociations en cours entre les partenaires privés et la GCM. Une copie de la lettre est transmise au président de la République et aux principaux membres de l'ECOFIN.

Finalement en février 2004 : MM. Nzenga Kongolo, Twite Kabamba, Malta Forrest et Arthur Ditto signent un accord de Joint-venture intitulé « Convention de joint venture entre la Générale des Carrières et des Mines et Kinross-Forrest Ltd., relative à l'exploitation de la filière Kamoto (mine) - Dima Kamoto concetrateur - usine hydrométallurgique de Luilu ».

Ce contexte montre les péripéties politiques qui ont entouré un contrat qui reste jusqu'aujourd'hui sujet à beaucoup des controverses. M. Forrest a toujours su conserver ses intérêts en pactisant avec les différents régimes politiques de la RDC. L.D.Kabila lui avait confié, de 1999 à 2001, la direction de la Gécamines. Ce dernier non seulement n'a pas pu relancer cette entreprise, mais a pu mettre en place une stratégie de récupération des actifs de la Gécamines en préparant les futurs partenariats entre le Groupe Forrest et la Gécamines. Le terril de Lubumbashi fut un avant goût de l'opération. L'exploitation du terril étant productif pour la Gécamines, a alléché celle-ci pour qu'elle cède des actifs encore plus importants dont la Mine de Kamoto161(*).

On estime même que pour l'accord avec la Chine, le gouvernement compterait sur la même mine et se retrouve dans l'obligation de renégocier avec Kinross-Forrest pour qu'il cède la mine.

Des aspects juridiques, cette convention de joint-venture est un contrat de société. Il renferme les dispositions se rapportant à l'amodiation162(*).

Pour la convention de JV, la GCM a été représentée par son Président du Conseil d'Administration, Monsieur Twite Kabamba et par son Administrateur Délégué Général Nzenga Kongolo conformément aux prescrits de l'article 20 de l'Ordonnance-loi n° 78-002 du 06 janvier 1978163(*) et Kinross Forrest Ltd a été représentée par son Président Monsieur Arthur Ditto et son Administrateur Monsieur Malta David Forrest.

Quant aux statuts de KCC, la Commission a noté que Monsieur Malta Forrest a signé les statuts pour le compte de trois autres associés sans justifier d'un mandat spécial et Monsieur Ditto n'a pas signé pour le compte de Kinross Forrest comme l'exige l'article 1er de l'Arrêté Royal du 22 juin 1926 sur l'autorisation et les conditions de création des SARL.

Du mode de sélection du partenariat, il s'agit d'un marché de gré à gré.

De l'autorisation de la tutelle, par sa lettre n° CAB.MIN/MINES/01/0591/05 du 23 juillet 2005, le Ministre des Mines a informé Monsieur l'Administrateur Délégué Général de la GCM l'approbation par le Conseil des Ministre du projet de partenariat entre la GCM et la société Kinross Forrest Ltd.

Par la suite, le Président de la République avait signé en date du 04 Août 2005 le Décret n° O5/070 approuvant la convention de JV conclue le 07 novembre 2004 entre la GCM et Kinross Forrest Ltd et le Décret 05/067 autorisant la fondation de la société Kamoto Copper Company (KCC). Il y a lieu de noter que le Ministre du Portefeuille n'avait pas autorisé la signature de la convention telle que prévue à l'article 22 de cette convention. Celle-ci n'est donc jamais entrée formellement en vigueur.

La durée du contrat, la convention de joint-venture a été conclue pour une durée de vingt (20) ans renouvelable par deux périodes chacune de dix (10) ans164(*).

Des aspects financiers, le montant du capital social de KCC SARL a été fixé à 1.000.000 USD. La participation des actionnaires au capital se présente comme suit : 25% pour la GCM et 75% pour Kinross Forrest Ltd. Des retombées financières pour la GECAMINES, il va de soi qu'en sa qualité d'actionnaire dans KCC SARL, la GECAMINES se trouve en droit de toucher les dividendes de 25% sur les bénéfices nets à distribuer. A côté des dividendes, le contrat prévoit que la GCM perçoive les royalties au taux de 1,5% sur les recettes nettes de vente.

Il est prévu également conformément aux dispositions de l'article 6.10 du contrat, que KCC versera trimestriellement à GCM une somme égale à 2% des recettes nettes de ventes réalisées durant les trois premières années et 1,5% des recettes nettes de ventes réalisées pendant chaque période annuelle ultérieure.

Ce montant représente le loyer pour la location de l'équipement et des installations par GCM à KCC. Il convient de relever que pour la conclusion de ce partenariat, la GCM n'a pas touché le pas de porte.

Des droits superficiaires, impôts et taxes, la société KCC a versé à la commission gouvernementale de revisitation, les preuves de paiement des droits superficiaires annuels. Les preuves de paiement des impôts et taxes n'ont pas été produites.

Dans les organes de gestion de la société, il est prévu un Conseil d'Administration pour KCC composé de six (06) membres et six (06) suppléants dont deux (02) pour la GCM. Dans l'exécution des travaux, selon la commission gouvernementale de revisitation, KCC n'existe pas sur terrain, la gestion du projet est assurée par KOL (Kamoto Operating Limited.

La Gécamines a affecté à la société de Joint-venture tous les droits miniers et mis à la disposition ses actifs industriels, pendant que Kinross-Forrest Ltd donne comme contre partie une promesse de réalisation des programmes de production et d'investissement ainsi que des emprunts destinés au financement du projet à rembourser intégralement et en priorité par la société de Joint-venture. Les revenus évoluent selon les cours des métaux desquels Kinross-Forrest retirera 75% des dividendes. Il sied de faire remarquer que la mine de Kamoto, le gisement de Dikuluwe, les gisements T17 présentent toutes les caractéristiques des gisements pour l'attribution desquels le Code minier (art.33) exige un appel d'offres165(*). De tout ce qui précède, la Commission de revisitation a estimé que ce partenariat devrait faire l'objet de la renégociation. Il est a classé dans la catégorie B.

CONTRAT 3: Etat congolais, Gécamines et Ridgepointe

Le 4 septembre 1998, Ridgepointe Overseas Developments Ltd, la GCM et la RDC ont conclu une convention minière en vue d'établir une entreprise commune ayant pour objet l'exploitation de certaines ressources minières congolaises, notamment le cuivre et le cobalt. Cette convention sera approuvée le 19 septembre 1998 par le Décret présidentiel n° 121. Cependant, aux termes d'une autre convention minière conclue le 7 mars 2001, entre la RDC et la GCM d'une part et les sociétés Kababankola Mining Company Sprl et Tremalt Limited d'autre part, certaines concessions reconnues à Ridgepointe en vertu de la convention du 4 septembre 1998 furent cédées à ces dernières sociétés. Cette convention fut elle aussi approuvée par décret présidentiel, en date du 18 juin 2001, sous le numéro 034/2001.

S'estimant lésée, Ridgepointe saisit en date du 27 juillet 2000 le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (en abrégé CIRDI), aux fins d'obtenir de la RDC l'application de la convention du 4 septembre 1998.

Cependant les parties, considérant les frais élevés déjà engagés par elles ainsi que d'autres frais qu'allait occasionner cette procédure, décidèrent de résoudre le différend à l'amiable. C'est ainsi qu'elles conclurent, le 25 février 2004, un « Accord de règlement à l'amiable ».

Selon l'article 3 de cet Accord, la Gécamines s'est engagée à céder à Boss Mining166(*) les concessions C-19 et C-21. A cet effet, la Gécamines a accompli les formalités y relatives au Cadastre minier le 3 mars 2004, à l'issue desquelles furent délivrées à Boss Mining Sprl les PE 467 et 469. Pour sa part, Ridgepointe s'est engagée aux termes de l'article 5 de cet Accord, à céder à la Gecamines 20% des parts sociales de sa filiale Boss Mining Sprl. Cet engagement a été concrétisé au cours de l'Assemblée Générale Extraordinaire des associés de Boss Mining tenue à Lubumbashi le 27 février 2004.

La société CAMEC, nouveau partenaire de la Gécamines, est entrée dans Boss Mining Sprl le 1er mars 2007, après rachat des parts de Shaford.

Des aspects juridiques, ce partenariat n'a pas été précédé d'un contrat de création de JV, de sorte que l'Accord de règlement à l'amiable susmentionné demeure le document principal de référence.

De la nature du contrat, Il s'agit d'un contrat de société liant la Gécamines à la société CAMEC. La Gécamines a cédé des droits miniers au titre d'apport à la constitution de la société Boss Mining Sprl.

De la Validité du contrat, les Statuts de Boss Mining du 27 janvier 2005 ont été signés pour le compte de la Gécamines par le Président de son Conseil d'Administration, Monsieur Twite Kabamba et son Administrateur Délégué Général, Monsieur Nzenga Kongolo ; tandis que Monsieur James Tidmarsh, dont la qualité n'a pas été indiquée, a signé pour le compte de la société SHAFORD.

Du mode de sélection du partenaire, ce partenariat est né sur fond d'un litige opposant Ridgepointe à la Gécamines.

De l'autorisation de la tutelle, par sa lettre n° 738/MINPF/CV/2004 du 24 juillet 2004, le Ministre du Portefeuille a autorisé la conclusion de ce partenariat.

Pour sa part, le Ministre des Mines a approuvé les termes de l'arrangement à l'amiable par sa lettre n° CAB.MIN/MINES/01/967/04 du 05 avril 2004. Boss Mining est une entreprise ayant pour objet la prospection, l'exploitation minière et le traitement métallurgique des minerais. Lors de l'analyse des statuts de cette entreprise, la Commission gouvernementale a eu à relever que les statuts de Boss Mining Sprl ont été signés le 30 décembre 2003 mais qu'ils ont été notariés le 29 décembre de la même année (comment les juristes congolais ont-ils pu notarier des statuts non signés ? Quelles furent les motivations ?).

En référence à l'article 43 du décret du 23 juin 1960 et aux articles 199 et 200 du Code civil congolais livre III ainsi qu'à la loi n° 66-344 du 9 juin 1966 sur les actes notariés, la Commission gouvernementale de revisitation a relevé que lors de l'acquisition des concessions C-19 et C-21 en 2004, l'existence juridique de la société Boss Mining n'était pas valide. Il en résulte que cette société n'était pas éligible aux droits miniers, conformément à l'article 23 du Code minier.

Les statuts ont été modifiés à la suite de l'Assemblée Générale Extraordinaire du 27 janvier 2005 avec comme conséquence l'entrée de la GCM dans Boss Mining Sprl. Ainsi, de nouveaux statuts ont été signés à la même date et notariés le 15 février 2005.

La Commission gouvernementale a relevé qu'aux termes de l'article 4 des statuts amendés de Boss Mining du 27 janvier 2005, la société est constituée pour une durée indéterminée et peut être dissoute anticipativement ou prorogée successivement par décision de l'Assemblée Générale. Bien que la dissolution anticipative soit prévue, les statuts ne prévoient pas les conditions dans lesquelles cette dissolution peut avoir lieu. De l'obligation des parties, Comme évoqué ci-dessus, les dispositions des articles 3 et 5 de l'Accord de règlement à l'amiable ont prévu les obligations essentielles des parties. En effet, la GECAMINES s'est engagé à céder des droits miniers à Boss Mining.

A cet effet, elle devait remplir les formulaires de transfert des titres ou tout autre document exigé par le Cadastre Minier pour effectuer ladite cession. Ridgepointe s'est engagée pour sa part à retirer sa plainte auprès du CIRDI et à lever toutes les objections formulées auparavant au Cadastre Minier en vue d'empêcher l'exécution de la convention RDC/GCM et KMC précitée et à céder 20% de ses parts sociales de sa filiale Boss Mining à la GCM.

Des aspects techniques, le projet Boss Mining Sprl est en phase de production. La Commission gouvernementale de revisitation a noté, à ce propos, qu'au moment où cette production a démarré à l'usine de Luita, il n'existait aucune étude de faisabilité sur le projet.

A ce jour, la production de cuivre oscille entre 10.000 et 12.000 tonnes par an et pourra atteindre 100.000 tonnes en 2009.

La GCM renseigne que le projet Boss Mining contient un potentiel réserve métal de 1.426.810 tonnes de cuivre et de 70.152 tonnes de cobalt. L'usine de Luita comprend un concentrateur à trois sections dont la section broyage, la section flottation et la section filtration. A Kakanda, un concentrateur mobile est installé pour le traitement des minerais de cobalt provenant de la mine de Kababankola. Les réserves de cette mine sont estimées à 30.000 tonnes de cobalt.

Des aspects financiers, selon l'article 5 des statuts de Boss Mining, le capital social est fixé à un million de $ US représenté par 100 parts sociales entièrement souscrit et libéré.

Le contrat a prévu les participations de 80% et 20% respectivement pour Shaford/Camec et pour Gecamines. Cette répartition des parts sociales a été faite dans le cadre du règlement à l'amiable du litige précité.

Interrogée par la commission gouvernementale de revisitation au sujet du déséquilibre dans la répartition du capital social (80% et 20%), la GCM a répondu que pour tous les contrats de partenariat conclus par elle, le calcul y afférent découle d'un modèle économique dans lequel le taux de rentabilité interne était fixé par le partenaire à 25%, lequel TRI était lui-même influencé par les paramètres spéculatifs notamment le fait que la RDC était considérée comme un pays à très haut risque du fait de la guerre.

La Commission gouvernementale de revisitation a estimé que ce taux est trop élevé au regard des standards internationaux qui, selon plusieurs experts consultés à ce propos, ne dépassent pas 10%.

Selon les déclarations recueillies auprès des responsables de Boss Mining Sprl par la commission gouvernementale de revisitation, les investissements effectués à ce jour par cette société sont estimés à environ 200.000.000 USD pour la construction de deux usines (Luita et Kankonde) ainsi que pour d'autres actions sociales.

En outre, le remboursement des fonds empruntés est assuré par le projet arrivé en phase de production commerciale par prélèvement d'un pourcentage contractuel (80%) sur les dividendes, jusqu'à l'apurement total du financement apporté par le partenaire.

S'agissant des apports, la Commission gouvernementale de revisitation s'est étonnée du fait que le financement apporté par le partenaire qui est censé constituer son apport dans la JV est en même temps accepté comme une créance remboursable par celle-ci. La question qui se pose est celle de savoir pourquoi CAMEC, après avoir obtenu le remboursement total et prioritaire du montant du financement qui constituait son apport, continuerait à se prévaloir de sa qualité d'associé avec la même répartition du capital.

Des retombées financières pour la Gécamines est que celle-ci, perçoit à la fin de chaque mois de Boss Mining une somme de trois cent milles $ (300.000 USD) à titre d'avances sur dividendes. Cependant, la Commission gouvernementale qui a analysé cet aspect n'a pas reçu les états financiers pour faire une bonne appréciation de la situation financière.

En revanche, elle a relevé que la Gécamines n'a pas perçu un pas de porte dans ce partenariat et qu'il n'est pas prévu des royalties en sa faveur167(*).

CONTRAT 4 : Gécamines et Lundin Holdings Ltd : Tenke - Fungurume (28/09/2005)

La GCM, connaissant des difficultés de trésorerie sans précédent, cherchait un partenaire ayant la capacité financière et technique nécessaire pour l'exploitation et le développement des concessions n° 198 dite Tenke et n°199 dite Fungurume, renfermant d'importantes réserves des minerais de cuivre et de cobalt. Elle lancera, à cet effet, en 1996 un appel d'offres international. Plusieurs sociétés de droit étranger ont répondu à cet appel, notamment Iscor, Southern Copper Corporation, Lundin Holdings Ltd, Angloamerican Corporation, Angloval Ltd, Glencor, Bhp Minerals, etc.

Après ouverture des offres, Lundin Holdings Ltd a été sélectionnée sur base de propositions suivantes:

- Parts : 45% pour la GCM et 55% pour Lundin Holdings Ltd ;

- Pas de porte : deux cent cinquante (250) millions dollars américains ;

Programme de production:

- 100.000 tonnes de cuivre et 8.600 tonnes de cobalt à partir de la 4ème année ;

- 400.000 tonnes de cuivre par an à la dixième année ;

- Investissement global un milliard huit cent millions dollars américains (1.800.000.000 USD)

- Réserves présentées à l'appel d'offres : 9 millions tonnes de cuivre et 680.000 tonnes de cobalt.

C'est ainsi qu'une convention « minière » a été signée en date du 30 novembre 1996 entre la République du Zaïre (actuellement République Démocratique du Congo), la Générale des Carrières et des Mines et la société Lundin Holdings Ltd en vue de créer une société de JV dénommée « Tenke Fungurume Mining Sarl », TFM Sarl en sigle.

En vertu de cette convention, la GCM devait céder ses droits miniers sur les concessions ci-dessus citées, tandis que Lundin Holdings Ltd se chargeait du financement de toutes les opérations de recherche et d'exploitation.

Selon ces accords, après une étude de faisabilité, la société devrait démarrer la production en 2002.

En 1997, Lundin Holdings Ltd payera cinquante millions dollars américains (50.000.000 $US) de pas de porte.

Lundin Holdings Ltd n'ayant pas la capacité de lever des fonds promis, a fait appel à une autre société Broken Hill Proprietary Ltd (BHP) qui à son tour contactera Phelps Dodge Corporation et les deux présenteront à la GCM une révision des propositions qui ont été à la base de la sélection de Lundin Holdings Ltd. Il s'agissait là d'une modification substantielle des éléments de base de la convention minière de 1996 qui accordait à TFM Sarl des avantages fiscaux très étendus au regard des investissements proposés en RDC.

Il y a lieu de noter qu'à ce jour, Freeport s'est substituée à Phelps Dodge Corporation dans le partenariat TFM.

Or, en 2002, le Président de la République promulgue la Loi n° 007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier. Conformément aux dispositions de l'article 340 de cette loi, elle laissait un choix aux partenaires de l'Etat congolais entre le régime conventionnel et le régime du nouveau Code minier, TFM SARL opta de demeurer dans sa convention. Ce choix doit-on le préciser, était et est exclusif de tout autre régime.

Cependant, en septembre 2005, Lundin Holdings Ltd, majoritaire dans TFM présentera à la Gécamines une autre convention dite « Convention Amendée et Reformulée » dans laquelle les parts de la GCM sont diminuées de 45% à 12,5% conformément à l'instruction du Vice-Président de la République en charge de la Commission Economique et Financière du Gouvernement de Transition (instruction contenue dans sa lettre du 20 janvier 2005) et celles de l'Etat, auparavant inexistantes, sont fixées à 5%. Le vice président Jean-pierre Bemba, en charge de l'ECOFIN, a ainsi occasionné, pendant la transition, la minorisation des parts de la Gécamines dans TFM.

En 1999, l'entreprise déclara la force majeure en se fondant sur l'article 35 de la convention minière et l'article 19 de la convention de création de TFM Sarl. La force majeure sera levée en avril 2004. Mais pendant le temps où est déclaré le cas de force majeur, rendant toute activité de l'entreprise difficilement réalisable, les spéculations boursières allaient bon train.

Des aspects juridiques, Il s'agit d'une Convention minière ayant donné lieu à la création d'une société par actions à responsabilité limitée. La Commission gouvernementale de revisitation a exprimé beaucoup de réserves sur l'expression « Convention minière » utilisée par les parties et ce, au regard des dispositions des articles 38 et 40 de l'ancienne loi minière dite de 1981, sous l'empire de laquelle ce texte a été signé.

En effet, selon les prescrits de ces articles, la convention minière porte sur des Zones Exclusives de Recherches en vue d'obtenir des Permis d'Exploitation.

Or, dans l'espèce, la « convention minière amendée et reformulée » a pour objet, de manière générale, de fixer les conditions juridiques, économiques, financières, fiscales et sociales pour la réalisation du projet et, particulièrement, de faire bénéficier à TFM de certains avantages du Code minier, de revoir les objectifs de production et d'intégrer les modifications des droits et obligations des actionnaires et de TFM.

Par ailleurs, les périmètres miniers concernés sont les concessions minières n° 198 dite Tenke et 199 dite Fungurume, renumérotations respectivement 123 et 159 par le Cadastre Minier après mise en conformité. Ces périmètres miniers n'étaient pas des Zones Exclusives de Recherches, mais propriétés de la GCM168(*).

Des pouvoirs des signataires, la convention minière a été signée le 30 novembre 1996 pour la République Démocratique du Congo (ex République du Zaïre) par les Ministres des Mines, du Portefeuille, des Finances et du Plan tandis que la GECAMINES a été représentée par son Délégué Général et son Délégué Général Adjoint.

La société Lundin Holdings Ltd, quant à elle, a été représentée par son Président.

En ce qui concerne la convention minière amendée et reformulée, il y a lieu de relever que les noms des personnes qui ont représenté la GCM et ses partenaires n'ont pas été révélés.

Par ailleurs, il y a lieu de noter que la Convention minière amendée et reformulée de 2005 a ajouté de nouveaux littera dans son exposé des motifs (cfr littera A à E).

Du mode de sélection du partenaire, le partenaire a été sélectionné sur base d'un appel d'offres international lancé par la GCM en 1996. La Commission gouvernementale de revisitation a estimé que ce mode de sélection excluait, à lui tout seul, toute possibilité pour Lundin Holdings et Gecamines de modifier les termes du partenariat.

En effet, quelles que fussent les raisons avancées par les parties pour justifier la signature d'une nouvelle convention, « amendée et reformulée », elles ne pouvaient en aucun cas modifier les conditions essentielles de la soumission après la proclamation des résultats (répartition du capital dans la proportion 45% -55% par exemple).

La convention minière amendée et reformulée est entrée en vigueur le 28 septembre 2005, pour une durée indéterminée.

Les obligations des parties se résument comme suit :

GECAMINES :

- Céder à TFM ses droits et titres miniers (PE) ;

- Donner à Lundin Holdings toutes informations, plans, études sur le gisement de Tenke et Fungurume.

LUNDIN HOLDINGS LTD : Financer toutes les opérations de recherche et d'exploitation (étude de faisabilité dont le coût a été estimé à quarante huit millions dollars américains (48.000.000 $ US).

L'exposé de motifs du Code minier énonce ce qui suit, à la page 32, au regard des dispositions abrogatoires et finales: « Le présent Code Minier énumère les textes législatifs et réglementaires qu'il abroge. En ce qui concerne l'Ordonnance-Loi n° 81-013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les Mines et les Hydrocarbures, elle coexistera avec le présent Code pour les conventions minières uniquement en vue de rencontrer l'esprit et la lettre des clauses de stabilité prévues dans ces nombreuses conventions. »

Les auteurs de la nouvelle convention minière amendée et reformulée ont dénaturé l'esprit et la lettre de la convention de 1996.

Les clauses de la convention de 2005 sont allées au-delà de la raison d'être du maintien du régime conventionnel pour les parties qui en ont fait l'option.

A ce propos, la Commission a apprécié la pertinence des avis du Cabinet Kalamba et Associés émis le 06 mai 2004 sur l'interprétation de l'article 343 du Code Minier.

Selon ces experts : « La loi n° 81-013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les Mines et les Hydrocarbures n'a plus force obligatoire que dans les hypothèses limitées où, pour des considérations de sécurité juridique, le législateur a estimé devoir confirmer son engagement à respecter les stipulations des conventions minières. Elle ne peut, par conséquent, donner lieu à une possibilité de renégocier la convention minière, ce qui serait incompatible avec les exigences de l'unité indispensable de l'esprit général de la Loi n° 007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier ».

C'est dans cette perspective que les experts juristes du Gouvernement, dans une note adressée à la Commission Economique et Financière pendant la Transition en 2004, estiment qu'il apparaît à l'article 9 de la convention (de 1996) que l'Etat a accordé à TFM SARL un régime fiscal, douanier et parafiscal stabilisé. A l'article 42, la stabilité de la législation à appliquer à TFM SARL lui a été garantie par l'Etat. Il s'ensuit que les clauses de stabilité dont il est question à l'exposé des motifs du Code Minier renvoient aux articles 9 et 42 de celui-ci, en ce qui concerne la convention minière citée au paragraphe précédent.

En d'autres termes, si l'Ordonnance-loi n° 81-013 du 02 avril 1981 demeure en vigueur, c'est pour éviter que le régime fiscal, douanier et parafiscal stabilisé ne soit remis en cause par l'Etat. C'est donc pour protéger les droits acquis par TFM Sarl, comme pour toutes les sociétés ayant opté de demeurer dans leurs conventions respectives, que l'Ordonnance-loi n° 81-013 du 02 avril 1981 continue à s'appliquer pour leurs conventions minières.

Les experts du Gouvernement sont arrivés à la conclusion ci-après : L'Ordonnance-loi n° 81-013 du 02 avril 1981 est en vigueur mais uniquement pour protéger les droits acquis par les sociétés signataires des conventions minières à la condition d'y demeurer ; l'intégration du régime fiscal, douanier et parafiscal du Code Minier dans la Convention minière n'est pas possible eu égard au fait qu'il n'est pas plus favorable que celui de la convention et que dans tous les cas, le Code Minier, en son article 340, exclut son application.

Il y a eu pour TFM une application sélective des dispositions du Code Minier. En effet, l'article 2 de ce texte dispose que la convention a comme objet de « faire bénéficier TFM Sarl de certains avantages du nouveau Code Minier, sans préjudice aux avantages dont TFM Sarl a et aura joui aux termes de la convention originaire jusqu'à l'entrée en vigueur de convention conformément à son article 40.

Il en est de même de l'article 51 de la même convention qui fait allusion à l'incorporation de certaines dispositions du nouveau Code Minier. Il s'agit là d'une violation manifeste de l'article 340 qui exige l'application intégrale du Code Minier en cas d'option faite en faveur de celui-ci.

Par rapport à la forme de la convention de 2005, la Loi minière de 1981 dispose en son article 42 que la convention règle notamment les clauses de renégociation éventuelle. Ainsi, pour être conforme à la loi minière de 1981, les parties à la convention de 2005 ne devraient pas signer une nouvelle convention dénommée Convention Minière amendée et reformulée. Elles pouvaient à la limite opérer des modifications qui n'altèrent pas l'essence du contrat.

Or, il se dégage de l'analyse des dispositions substantielles nouvelles prévues par la Convention de 2005 qu'il s'agit d'une nouvelle convention. Ces modifications substantielles portent notamment sur : les parties ; l'objet ; le régime fiscal, douanier et parafiscal ; les parts sociales ; les sûretés ; la durée, etc.

Eu égard à tout ce qui précède, la Commission est convaincue de l'illégalité de la Convention minière amandée et reformulée et a recommandé, par conséquent, le retrait du Décret Présidentiel approuvant la convention minière amendée et reformulée et l'application de la convention minière originaire (du 30 novembre 1996)169(*).

Eu égard à ce qui précède, la Commission gouvernementale de revisitation a formulé les observations et recommandations suivantes : ce partenariat a été conclu à la suite d'un appel d'offres international lancé par la Gécamines ; les modifications des conditions de cet appel d'offres, après publication des résultats y relatifs, ne sont pas justifiables ; le projet est en phase de construction et développement; l'augmentation des réserves de 9 à 18 millions Tm/cu estimée en moyenne à 70 milliards.

En raison du non respect des termes de la soumission à l'appel d'offres et de la violation de l'art 340 du Code Minier, le Gouvernement devrait mettre fin à toutes ces conventions et inviter les parties à signer un nouveau partenariat conformément au Code Minier avec droit de préemption en faveur de l'actuel partenaire.

Dans tous les cas, la convention minière amendée et reformulée doit être annulée. Tous les experts qui se sont penchés sur les contrats miniers dits léonins de la GCM, dont celui de Tenke Fungurume qu'ils soient du gouvernement ou de la société civile, sont unanimes : Ces contrats ont été caractérisés par une opacité totale.

Les consultants d'IMC Groupe Consulting Limited, chargés par la Banque Mondiale pour le compte du gouvernement congolais de réaliser un audit et de définir une stratégie de relance de la Gécamines, avaient recommandé de « stopper immédiatement les négociations en l'état  et d' « accélérer la préparation pour la renégociation des partenariats »170(*).

En juin 2005, le rapport de la Commission Lutundula recommandait « d'arrêter toutes négociations en cours » portant sur les unités de production et les gisements visés par les partenariats portant sur les gisements importants. Il s'agissait, selon ce rapport, d'éviter de dépouiller la Gécamines des équipements et gisements qui constituent l'épine dorsale de sa relance et de prendre d'abord une série des mesures pour mettre en place les conditions nécessaires à garantir la transperce.

En septembre 2006, le chef de cabinet du Ministre de Mines, ingénieur Kalala Budimbwa, ancien haut cadre de la Gécamines, avait soumis un rapport dans lequel il procède à la valorisation des concessions majeures, dont celles engagées par la Gécamines dans les partenariats avec Global Entreprise Corporate, Kinross-Forrest, Tenke Fungurume. Sa conclusion est catégorique : ces contrats sont tellement inéquitables qu'ils revêtent à juste titre le nom de contrats léonins171(*).

Il découle, après notre analyse de quelques contrats précités, que l'Etat congolais est dans une impasse. Quand bien même il aurait l'intention de voir un peu plus clair, il demeure coincé par les clauses mêmes des contrats en cause. Le problème fondamental de la structure de la plupart des partenariats de la GCM est que celle-ci ne peut récupérer son patrimoine en cas de défaillance du partenaire. Il n'a droit qu'à un recours en dommage et intérêt en face d'un partenaire faiblement capitalisé et ayant son siège dans un paradis fiscal (Cas des îles Vierges).

Afin de négocier un accord de partenariat, La GCM a besoin de motiver la renégociation soit par une justification juridique, soit en offrant une incitation au partenaire. Ce qui reste possible, ce sont juste les corrections de certaines distorsions juridiques. Dans le cas du procès avec Ridgepointe Overseas devant une médiation internationale, nous avons montré comment le gouvernement congolais a capitulé. Si la GCM avait pu négocier les conventions d'amodiation au lieu des cessions, celles-ci lui auraient permis de rester titulaire de ses droits miniers et de suivre les obligations légales du maintien en validité desdits droits.

Par arrêté ministériel n° 2745/CAB.MIN/MINES/01/2007 du 20 avril 2007, tel que modifié et complété à ce jour (annexe 1), le Ministre des Mines, Monsieur Martin KABWELULU, a non seulement reconnu les vices contenus dans la plupart des contrats (signés pourtant par des institutions habilitées avec des vices de toutes sortes), mais a également mis sur pied la Commission gouvernementale chargée de la revisitation des contrats miniers172(*) .

Schéma systémique explicatif des incidences économiques

GECAMINES

-Difficultés financières et économiques. Incurie auprès des institutions financières. Procède par le détour en cédant ses actifs aux multinationales sous la pression du Gouvernement et selon les objectifs du régime en place (guerre, transition, démocratie)

ETAT CONGOLAIS

Caractéristiques macro -économiques : extraversion de l'économie. Exportation basée sur les matières premières (minerais). Incurie auprès des institutions financières privées, d'où recourt à la Banque Mondiale en acceptant les conditions.

BANQUE MONDIALE

Pour financer : exige la libéralisation de l'économie. Procède par le financement d'un code minier et forestier libéral et favorable aux multinationales du Nord. Déréglementation de l'économie congolaise par des projets divers dont l'Opération Départ volontaire à la Gécamines. Appui financier aux Multinationales (SFI) et Garantie des investissements des celles-ci contre les risques politiques en RDC (MIGA), protège ceux-ci par une institution judiciaire (CIRDI)

MULTINATIONALES ET FILIALES

Promettent d'apporter des capitaux qu'elles n'ont pas. Lèvent les fonds sur les différentes places boursières. Spéculent plus sur les actifs miniers (réserves en Cuivre et Cobalt) de la GCM que de passer directement à la production. Exportent les surprofits. S'investissent trop peu dans le social.

Alliance Banque Mondiale - multinationales.

Prend des actions dans les multinationales à travers ses filiales (SFI, MIGA...)

Alliance entre Elites Politiques et la BM

Dépendance structurelle de GCM vis-à-vis des Pouvoirs publics.

Alliance entre L'élite politique du régime en place avec les mandataires de la GCM.

Alliance entre les mandataires de GCM et les Hommes politiques qui prennent des actions dans les filiales des multinationales. Offrent des avantages contre la RDC à celles-ci. Défavorisent les entrepreneurs congolais et l'artisanat minier.

Source : Schéma systémique proposé par nous

Il découle de ce schéma que les actions constituent l'enjeu majeur de l'alliance entre les différents acteurs du système. Il est normal dans un tel contexte que le Premier Ministre congolais, Antoine Gizenga, vu les enjeux y relatifs ait omis dans les prévisions budgétaires, les revenus tant du secteur minier que pétrolier.

Le nouveau code minier n'interdit pas aux hommes politiques congolais en fonction de prendre part dans les entreprises minières comme actionnaires (titre 2 : Des dispositions communes, Chapitre 1 : De l'éligibilité). Ce code a donc préparé le cadre systémique de dépendance des hommes politiques vis-à-vis des multinationales et de leurs filiales. Les intérêts des hommes politiques congolais et ceux des filiales des multinationales étant identiques, les réformes souhaitées par la société civile continueront à piétiner.

Ce n'est pas non plus du coté de la Banque Mondiale qu'il faut attendre des actions contraignantes. Elle a, à travers ses filiales (SFI, MIGA...), des actions dans les mêmes filiales contestées. La question sur l'identité des actionnaires congolais dans les filiales des multinationales en RDC reste un tabou (secret professionnel oblige).

* 127 Comme on peut le remarquer, la période de la transition affiche une faible croissance du PIB, le taux de croissance de 7,2 était prévisionnel. Mais avec un PIB de 153$, la RDC était loin de rattraper une moyenne acceptable si l'on se rappelle que ce pays recèle des potentialités énormes en matières premières. Source BELTRADE : Bulletin d'Actualité économique de la République Démocratique du Congo, N°9, Avril-Mai, 2007. p. 6.

* 128 Jean-Claude MASANGU MULONGO, Contribution à l'assainissement du système financier congolais, BCC, Kinshasa, 2004, p.8 et ss.

* 129 Ce nouveau code minier régit la prospection, la recherche, l'exploitation, la transformation, le transport et la commercialisation des substances minérales classées en mines ou en produits de carrières ainsi que l'exploitation artisanale des substances minérales et la commercialisation de celles-ci.

* 130 Quand le code parle d'investissement, il sied d'entendre d'abord les investissements privés étrangers. Journal Officiel, n°spécial du 15 juillet 2002, exposé de motif.

* 131 Dans le passé, tous les programmes initiés par la Banque Mondiale et le FMI ont débouché sur une rupture de partenariat et pratiquement toujours pour des même raisons : le non respect de la conditionnalité par le gouvernement de la RDC. C'est le cas de quatre programmes économiques conduits en partenariat avec les bailleurs de fonds pour les périodes respectives de 1983-1986, 1987-1991 et 2002-2005, et qui se sont tous terminés par la rupture à cause principalement des dépassements budgétaires. Fidèle TSHINGOMBE MULUBAY, « les dimensions économico-financières du contrat de Gouvernance (Mars -Décembre 2007) : défis et perspectives », in Congo-Afrique, N°417, septembre 2007. pp. 519-532.

* 132 J-C., WILLAME, L'odyssée Kabila: Trajectoire pour un Congo Nouveau? Karthala, Paris, 1999, p. 80.

* 133 Rapport du Conseil d'Administration sur le projet d'Investissement à Kingamyambo Musonoi Taillings SARL, 28 avril 2005, cité par les activistes de l'ONG Environmental Defense, Aliah GILFENBAUM et Shannon LAWRENCE, La Banque Mondiale en RDC, juillet 2005, version web : http://www.ifc.org

* 134 La Banque Mondiale comprend la Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement (BIRD, créée en 1947), l'Association Internationale pour le Développement (1960), la Société Financière Internationale (SFI), le Centre International relatif au règlement des différends relatifs aux investissements, et enfin la plus récente est l'Agence Multilatérale de garantie des Investissements AMGI (1988) qui a pour but de favoriser les investissements étrangers dans les pays en voie de développement en offrant aux investisseurs des garanties contre les risques politiques. La MIGA a pour but principal de fournir une assurance pour les risques politiques, c'est-à-dire des risques qui ne sont pas commerciaux, pour une durée maximum de 15 à 20 ans. Elle octroie également une assistance technique pour favoriser ces investissements. MIGA, est présent dans Anvil mining Congo SARL. Anvil mining s'est spécialisée dans l'exploitation des ressources minières, cuivre, cobalt et argent, de la RDC. C'est ainsi que sur son site Internet (Voir le site officiel de la compagnie : www.anvilmining.com), la société se vante d'une augmentation de sa production tant d'argent que de cuivre, cette dernière passant de plus de 19 milles tonnes en 2005 à 50 000 tonnes en 2007.

* 135 Eliah GILFENBAUM et alli, op.cit., p. 3.

* 136 RAID, une ONG britannique qui étudie les violations des principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, (principes définis en 2000 mais sans sanction légale car ils ne sont qu'un code de conduite reposant sur le volontariat).

* 137 R. MINANI BIHUZO, « La problématique des ressources minières en RDC : état de lieux et perspectives » in Congo-Afrique, N°417, septembre 2007, p.508.

* 138 La Socitété Ridgepointe Overseas Developement Ltd., société constituée en vertu de la législation des îles vierges britanniques (un paradis fiscal), avait conclu en date de 04 avril 1998 avec la Gécamines une convention minière en vue de créer une entreprise commune devant exploiter certaines ressources minières. Cette convention minière approuvée par Décret Présidentiel n°121 du 19 septembre 1998, mettait à la disposition de la société commune 7 concessions minières. Et par arrêtés ministériels N°211 du 15 octobre 1998 et N°217 du 27 octobre 1998, le Ministre des Mines avait ordonné la mise en exécution de cette convention minière par la mutation des concessions précitées. Cependant, par un autre arrêté du 14 mars 2000, le Ministre des Mines empêchera la société Rigdepointe de continuer ses activités commencées depuis 3 ans et restituera les concessions à la Gécamines.

* 139 Nous utilisons cette expression pour montrer l'insuffisance des ressources prévues pour répondre à des défis sociaux multiformes de la société congolaise.

* 140 Les 4 projets de lois sont : la transformation des entreprises publiques; le désengagement de l'Etat ; l'organisation et la gestion du portefeuille de l'Etat et les dispositions générales applicables aux établissements publics. Ces projets de lois sont déjà adoptés par le parlement et attendent la promulgation par le président de la République.

* 141 GECAMINES, Rapports annuels, 1974, 1975, 1981, 1990.

* 142 Fin 1989, l'encours total de la dette extérieure de la RDC s'élevait à 7,771 milliards de dollars américains. La dette extérieure sera de l'ordre de 9,781 milliards de dollars en 1990 par le jeu de rééchelonnement du principal. La part de la dette allouée à l'industrie extractive était de 2,76 milliards de dollars. Gaston MUTAMBA LUKUSA, Congo-Zaïre : la faillite d'un pays, Harmattan, Paris, 1999.pp. 34-35.

* 143 Nous avons parlé du rôle des Ateliers Centraux de Panda - (GCM / LIKASI) dans la fabrication des armes pendant les années de la seconde rébellion (1998-2001). Ces ateliers ont été réhabilités pour permettre une production maximale des armes. L'investissement aurait alors été réalisé dans ce sens.

* 144 GECAMINES, rapport d'activités 2007, Direction des Ressources Humaines, p. 15.

* 145 Les banquiers sont sensibles à la solvabilité, la liquidité et évite le risque trop élevé vis-à-vis d'une entreprise qui sollicite un crédit. Pierre CABANE, L'essentiel de la finance à l'usage des managers, Editions de l'Organisation, Paris, 2004, p. 287. Dans la présentation du bilan, précisons que tous les montants des postes de l'actif sont diminués des amortissements et provisions pour dépréciation. Nous présentons les bilans aux 31 décembre 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004 (en franc congolais). Il sied de préciser qu'étant donné que nous avons opté pour la méthode des ratios dans notre analyse, nul n'était besoin d'avoir des états financiers en dollars US car les rapports seront les mêmes quelle que soit l'unité monétaire choisie.

* 146 Dettes à Long et Moyen terme.

* 147 Dettes à Court Termes.

* 148 Un ratio est un rapport significatif entre deux grandeurs cohérentes ou corrélées. Mettant toujours en jeu deux éléments (il est composé d'un numérateur et d'un dénominateur pouvant évoluer différemment). Il s'exprime en pourcentage (résultat/ventes par exemple), ou par un nombre (capitaux propres/dettes) ou en jours (stocks/chiffre d'affaires). Les ratios constituent un outil puissant d'analyse. S'ils sont contestés, ils n'en demeurent pas moins la base de tout tableau de bord, d'une part, et de toute analyse financière, d'autre part. Pierre CABANE, L'essentiel de la finance à l'usage des managers, Edition de l'organisation, Paris, 2004, p.292.

* 149 Copper Forecast, www.dailyfutures.com/metals/, consulté le 8 mars 2006.

* 150 Cobalt Development Institute, Cobalt News, janvier 2006.

* 151 Le Buseness plan est un programme de relance qui s'était fixé 3 objectifs majeurs : - Le renforcement de la capacité productive de la GCM par la remise en activité intense des grandes mines et carrières de Kolwezi (Cuivre essentiellement) ;- La réalisation des petits projets cobaltifères à haute rentabilité immédiate avec une durée d'exploitation moyenne de 2 ans ; - L'exploitation en joint-ventures des grands gisements et des anciens rejets des usines de concentration et métallurgique.

Ces différents projets étaient censés fournir à la Gécamines pour les cinq années à venir des revenus estimés à 191 millions de dollars Augustin NGOY ILUNGA, Financement externe et rentabilité de l'entreprise : cas de la Gécamines, Mémoire de Licence en gestion financière, Unilu, 2005-2006, p.17.

* 152 Pour les contrats analysés ici, nous nous inspirons largement du document officiel MINISTERE DE MINES DE LA RDC, Rapport des travaux II : partenariats conclus par la Gécamines, Commission de revisitation des contrats miniers, Kinshasa, Novembre 2007, 246 pages et FORUM DE LA SOCIETE CIVILE DE LA RDC, Révision des contrats miniers en RDC : Rapport consolidé des 12 contrats, CEPAS, Kinshasa, 2007, pp. 41-52.

* 153 Pour ce contrat, nous nous inspirons largement du document officiel du MINISTERE DE MINES DE LA RDC, Rapport des travaux II : partenariats conclus par la Gécamines, Commission de la revisitation des contrats miniers, Kinshasa, Novembre 2007, pp. 149-155.

* 154 Le contrat de création de la société Ruashi Mining a été signé en date du 09 juin 2000 entre la GCM et Cobalt Metals Company Ltd « CMC » pour l'exploitation de la mine de Ruashi, le transport des minerais et le traitement de ceux-ci conformément à l'étude de faisabilité fixant les conditions de son exploitabilité.Comme aspects juridiques, les parties ont signé un contrat de société pour la création d'une société de joint-venture dénommée Ruashi Mining Sprl. La GCM avait été représentée par Monsieur Kitangu Mazemba et Jean Louis Nkulu Kitshunku, respectivement Administrateur Directeur Général et Administrateur Directeur Général Adjoint. La Commission de révisitation créée par le gouvernement a relevé qu'au moment de la signature de ce contrat, la GECAMINES n'avait pas de Conseil d'Administration pour se conformer aux exigences de l'O-L n° 78-002 du 06 janvier 1978 sur les Entreprises publiques. La société CMC a, quant à elle, été représentée par Monsieur Andrew Macanlay, Administrateur et Madame Rebecca Gaskin, Administrateur. Les statuts de CMC n'ayant pas été disponibilisés, la Commission du gouvernement n'a pas pu apprécier les pouvoirs des personnes ayant engagé cette entreprise dans ce partenariat. Mode de sélection du partenaire avait été le marché de gré à gré (Ce marché implique du coté de l'Administration, la liberté dans le choix de son cocontractant. Mais cette liberté peut provenir, soit de l'urgence, du monopole de fait d'un fournisseur ou d'un entrepreneur, soit de l'échec d'une opération d'adjudication publique (celle-ci nécessite la concurrence et le marché est offert au cocontractant qui propose le prix le plus bas par rapport aux autres concurrents). MBAYA KABAMBA, Cours de Question spéciale de Droit Administratif, L2 SPA, FSSPA, Unilu, 2006-2007, inédit. L'autorisation de la tutelle dans ce contrat ressort de la lettre n° 0726.Cab.Mines/01/2000 du 15 août 2000 du Ministre des Mines qui a autorisé la GECAMINES à signer ce partenariat. Ruashi Mining étant une société de droit congolais ayant pour objet les activités minières et son siège social étant situé en République Démocratique du Congo, elle était, par conséquent, éligible aux droits miniers, article 23 du Code Minier. Le nouveau Code minier maintient les mêmes conditions d'éligibilité qui étaient prévues dans la loi minière de 1981. Néanmoins, il innove en ce que les personnes physiques majeures de nationalité étrangère et les personnes morales de droit étranger peuvent être éligibles au droit minier ou des carrières à condition de faire élection de domicile auprès d'un mandataire en mines et carrières et d'agir par son intermédiaire. Il en est de même des organismes à vocation scientifique qui, à l'instar des personnes physiques de nationalité étrangère, sont éligibles aux droits miniers et de carrières de recherche. De ce fait, le nouveau Code organise la profession de mandataire en mines et carrières. Ceux-ci ont pour mission, outre la représentation, de conseiller et d'assister toute personne intéressée dans l'octroi et l'exercice des droits miniers et des carrières ainsi que dans les contentieux y afférents. Les conditions d'entrée en vigueur ayant été formellement remplies, à savoir : La signature du contrat par les deux parties et l'obtention de l'accord du Ministre des Mines. Le contrat est entré en vigueur le 15 août 2005. La Commission de revisitation avait relevé néanmoins un vice portant sur l'autorisation du Ministre des Mines qui était intervenue après la signature du contrat par la GECAMINES alors que cette autorisation devait précéder la signature du contrat. De la durée du contrat, sauf s'il y a résiliation anticipative par l'une des parties dans les conditions définies au contrat, celui-ci demeurera en vigueur jusqu'à ce que le gisement de RUASHI ne soit plus exploitable ou si les parties décident de commun accord d'y mettre fin.

Les principales obligations des parties sont :

Pour GECAMINES : Céder à CMC toutes les données, informations, registres et rapports ayant trait à la concession dénommée Ruashi y compris les remblais et des rejets de Ruashi et de l'étoile se trouvant sous le contrôle de la GECAMINES ; céder à Ruashi Mining Sprl, dès sa création, tous les droits et titres miniers sur l'intégralité de la concession Ruashi ; Obtenir, auprès du Ministre des Mines, l'approbation de la cession de ces droits et titres miniers.

Pour CMC :

Financer et effectuer une étude de faisabilité en collaboration avec la GECAMINES et de communiquer les résultats de cette étude à GECAMINES ; financer, construire et équiper les usines de traitement conformément aux recommandations de l'étude de faisabilité acceptée par les deux parties ; Se conformer aux normes techniques d'exploitation minière ; revaloriser et poursuivre la prospection du gisement de Ruashi.

Des aspects techniques, après une première phase d'exploitation des terrils et remblais, résidus des opérations antérieures de l'UMHK/GECAMINES sur le périmètre de la mine de l'étoile et de leur concentration (cuivre à 15%), Ruashi Mining a entrepris de démarrer une seconde phase où l'entreprise entend évoluer vers l'extraction hydrométallurgique de cuivre (45.000 tonnes) et du cobalt (5.000 tonnes).

* 155 Nom féminin pluriel d'origine anglaise. Droits d'auteur, redevances dues au propriétaire d'un brevet, au propriétaire du sol sur lequel sont exploités des mines ou des puits de pétrole, ou sur lequel passe un pipe-line ou un feeder. LAROUSSE, Grand Larousse Encyclopédique en dix tomes, Paris, Ed. Larousse, 1964.

* 156 La commission de revisitation aurait été renvoyée aux services compétents de l'Etat pour vérifier le payement des taxes et impôts. Or, la plupart des fonctionnaires des services de l'Etat affecté à Ruashi Mining favorisent celle-ci étant donné qu'ils perçoivent des perdiem aux allures de corruption car dépassant leurs salaires de loin.

* 157 Entretien libre avec un agent du service de gestion des contrats de la Gécamines, 01 avril 2008.

* 158 Ce projet consiste en la réhabilitation de la mine souterraine de Kamoto, la réhabilitation et le développement d'une mine à ciel ouvert comme source des minerais oxydes (Dikulwe, Mashamba et T17), la réhabilitation des concentrateurs de Kamoto et de Dima, ainsi que des usines de Luilu. Par la suite, une convention de Joint-venture fut signée entre les mêmes parties le 07 février 2004.

La convention de joint-venture susvisée a repris les dispositions de l'accord préliminaire. C'est ainsi que les parties ont signé, au mois de novembre 2005, les statuts de KCC SARL.

* 159 NIZA, op.cit,, p. 47.

* 160 NIZA, op.cit,, p. 47.

* 161 STL payerait, selon le Groupe Forrest, 4,5 millions de dollars par mois à la GCM. Nous n'avons pas eu la confirmation de cette somme des sources autorisées au sein de la GCM. Les renseignements pris à la Direction financière nous ont certifié que les fonds que STL verse à GCM permettent néanmoins le payement régulier des salariés de la GCM depuis 2006.

* 162 Un louage pour une durée déterminée ou indéterminée, sans faculté de sous-louage, de tout ou partie des droits attachés à un droit minier ou une autorisation de carrières moyennant une rémunération fixée par accord entre l'amodiant et l'amodiataire (Code Minier, section 1 portant sur la définition des termes et du champs d'application, article 1, par.1)

* 163 A moins d'un mandat spécial donné par le Conseil d'Administration, tous les actes engageant l'entreprise autres que ceux relavant de la gestion des affaires courantes, sont signés par deux Administrateurs dont le Président du Conseil ou son remplaçant et le Délégué Général.

* 164 Les principales obligations des parties étant :

Pour KINROSS FORREST : présenter l'étude de faisabilité endéans quatre (04) mois suivant la signature et les approbations nécessaires de la convention ; fournir l'expertise technique et le capital, afin de réaliser la revitalisation, la modernisation et l'expansion des installations de Kamoto et des usines hydro métallurgiques de Luilu. Pour GECAMINES : Céder à KCC, le droit exclusif de prendre possession et d'utiliser tous les biens personnels et réels constituant les installations de Kamoto, ainsi que toutes les installations y relatives situées dans la zone de Kolwezi, République Démocratique du Congo (ce qui inclut la mine de Kamoto, le gisement de Dikuluwe, les gisements de Mashamba Est et Ouest, le gisement T17, ou tout autre gisement à convenir entre parties pouvant garantir une quantité suffisante de minerais oxydés pour assurer la profitabilité du projet, les concentrateurs de Kamoto et de Dima et les installations de l'usine de Luilu). Mettre à la disposition de KCC SARL toute concession supplémentaire dans l'éventualité où les concessions cédées par GECAMINES seraient épuisées avant d'atteindre la production totale du métal prévue dans l'étude de faisabilité ou avant l'expiration de la convention de joint-venture. Il ressort des documents versés à la Commission gouvernementale de revisitation par KCC SARL que cette société a transmis à la GECAMINES une étude de faisabilité et que cette dernière a émis ses observations qui ont été transmises à KCC SARL par lettre n°2199/ADT/2006 du 24 juillet 2006. Cependant, selon la commission gouvernementale, il n'existe à ce jour aucun document attestant que l'étude de faisabilité a été agréée par la GECAMINES. La mine de Kamoto n'a pas été noyée bien qu'une partie se soit effondrée (Éboulement partiel). La réhabilitation de cette mine n'a consisté qu'en la fiabilisation des pompes d'exhaures. Le concentrateur de Kamoto et l'usine de Luilu sont en pleine réhabilitation. Cette mine est partiellement éclairée par l'opérateur minier KAMOTO Operating Limited « KOL ». Les travaux d'éclairage se poursuivent en fonction du programme de production. Les activités d'exploitation minière ont repris dans la mine de Kamoto, avec l'extraction des minerais qui sont transportés par des nouvelles bennes acquises par l'Opérateur minier « KOL » jusqu'au concassage primaire. Les minerais concassés sont ensuite acheminés par camion benne jusqu'au concentrateur de Kamoto. En ce qui concerne la mine T17, qui est une mine à ciel ouvert, il y a lieu de relever que depuis mi-avril 2007, les opérations de découverture sont effectuées par le sous-traitant EGMF (Entreprise Générale Malta-Forrest). Les équipements et autres engins miniers utilisés à cet effet par EGMF ont été préfinancés par KOL. Quant au concentrateur de Kamoto, celui-ci comprend deux (02) parties, à savoir : l'unité de traitement des minerais oxydés de DIMA en phase de réhabilitation lors de l'élaboration de ce travail; l'unité de traitement des minerais sulfurés, partiellement réhabilitée, est opérationnelle. Les statistiques fournies par KOL renseignent que la production des concentrés depuis le mois de septembre 2006 jusqu'au mois de juillet 2007 s'élève à 28.464 tonnes de concentrés à 13,53% de cuivre, 5,85% de cobalt et 3,44% de manganèse. Cette production est stockée à l'usine de Luilu.

* 165 FORUM DE LA SOCIETE CIVILE, ibidem, p. 64.

* 166 La société Boss Mining SPRL a été créée le 30 décembre 2003 entre Shaford Capital Ltd, immatriculée aux Iles Vierges Britaniques et Monsieur James Tidmarsh de nationalité suisse. Le capital de la société fut réparti entre les parties à raison de 90% pour Shaford Capital et 10% pour Monsieur Tidmarsh. Selon des informations parvenues à la Commission, Boss Mining est une des nombreuses filiales de Mr Billy Rautenbach, homme d'affaires zimbabwéen et ancien Président Directeur Général de la Gecamines, au même titre que Ridgepointe Overseas.

* 167 Au terme de l'analyse de ce partenariat, la Commission gouvernementale a pu relever les éléments ci-après : JV née de la volonté de mettre fin au litige opposant Ridgepointe à la Gécamines; le projet est en phase de production ; date d'authentification des statuts est antérieure à celle de la création de la société ; déséquilibre dans la répartition des parts sociales ; absence de contrat de cession signé en bonne et due forme ; absence d'étude de faisabilité au démarrage de l'exploitation (Luita); absence d'un plan de financement explicite du projet ; absence de royalties pour la Gécamines et de pas de porte. Aussi, la Commission gouvernementale de revisitation formulera les recommandations suivantes : maintenir les termes de l'arrangement à l'amiable du 25 février 2004 entre GCM, Ridgepointe et Tremalt (aujourd'hui Savanah Mining); identifier et évaluer les apports réels des parties dans la joint-venture existante en vue de répartir équitablement les parts sociales car la valeur moyenne du gisement (1.426.810 tonnes de cuivre et 70.152 tonnes de cobalt) est estimée entre 2,5 et 4 Milliards USD ; Exiger le paiement de royalties avec effet rétroactif. Considérant ce qui précède, la Commission estime que le partenariat Gecamines et Boss Mining est à renégocier (catégorie B).

* 168 En 2007, les maisons du camp GCM était occupées en grande partie par les agents TFM, puis par les démobilisés de la FARDC et ensuite par quelques individus tiers. Ils y vivaient gratis. Autrefois, différentes troupes militaires se sont succédé dans ce camp de 71 maisons type Main d'oeuvre d'exécution notamment :

- La 42ème Division du Général Kisempya, d'octobre 1999 à février 2002;

- La 11ème Brigade des Requins, de 2002 à 2004 ;

- La 60ème Brigade, de 2004 à 2006. GECAMINES, Rapport de mission sur la LVM effectué au groupe Ouest, Service des Procédure Administratives, 24 septembre au 04 octobre 2007.

* 169 Lundin Holdings Ltd avait gagné le marché parce qu'il avait proposé la production de 100.000 tonnes de cuivre et 8.600 tonnes de cobalt par an. Cette production devait augmenter en passant successivement à : - 200.000 tonnes de cuivre en 2006 ; - 300.000 tonnes de cuivre en 2009 ; - 400.000 tonnes de cuivre en 2012 - et la production de cobalt au stade final à 16.000 tonnes. Comme évoqué plus haut, ces prévisions ont été réduites à la baisse alors que les réserves ont été estimées à la hausse. S'agissant de l'étude de faisabilité, la commission a relevé que Lundin Holdings Ltd avait l'obligation de financer toutes les opérations de recherche et d'exploitation (étude de faisabilité) dont le coût est estimé à quarante huit millions de dollars américains au lieu de dollars américains quinze millions (15.000.000 USD) initialement prévu dans la convention. A ce jour, l'étude de faisabilité est terminée pour le projet de Tenke. En ce qui concerne le gisement de Fungurume, l'étude n'a pas encore commencé. Les réserves estimées de l'ensemble des gisements sont de 220.000 tonnes de cuivre à une teneur de 2,8% de cuivre et 0,3 pour le cobalt. Seul le Gisement de Kwatebala a une réserve estimée à 80.000 de tonnes des minerais.

Actuellement, le projet TFM est en phase de construction depuis avril 2007. La fin des travaux est prévue pour fin octobre 2008. Mais entre temps la spéculation boursière bat son plein sur les places boursières et les actions changent de mains en dégageant des bénéfices énormes. Des aspects financiers, Lundin Holdings Ltd avait gagné le marché au motif qu'elle a été le soumissionnaire le moins-disant, en termes de capital de la JV, de répartition des parts, etc. Du montant du capital, dans la convention minière de 1996, le capital social est de cinquante mille dollars américains (50.000 $). Dans la convention minière amendée et reformulée, ce capital a connu une augmentation de quinze millions cinquante mille dollars américains (15.050.000 USD). De la répartition des parts, dans la convention minière de 1996, la GCM avait 45% et Lundin Holdings Ltd 55%. Dans la convention minière amendée et reformulée, la part de la Gecamines a diminué de 45 à 17,5% dont 5% pour l'Etat. Ici, nous relevons l'entrée dans TFM Sarl de Phelps Dodge qui est devenu actionnaire majoritaire et a demandé de revoir toutes les conditions que Lundin avait réunies pour gagner le marché de TFM.

Ainsi : - de 45%, les parts de la GCM ont diminué pour atteindre 17,5% ; - un pas de porte de 250.000.000 USD à cent millions dont 50.000.000USD déjà versés ; - La diminution de tonnage initial en cuivre et en cobalt par an ; -? L'augmentation de la valeur des gisements estimés à 18.000.000 tonnes de cuivre au lieu de 9.000.000 tonnes de cuivre. - Durée d'exploitation, 25 ans minimum (jusqu'à d'épuisement du bien). Des organes de gestion, les statuts de TFM prévoient les organes de gestion ci-après : Un Conseil d'Administration : deux (02) Administrateurs pour GCM sur sept (07) dont un Vice-Président ; Un Comité de Direction : Deux (02) Directeurs à désigner par GCM. Au terme de l'analyse du partenariat TFM SARL, la Commission a retenu essentiellement les éléments suivants : Le non respect des termes de la soumission de LUNDIN lors de l'appel d'offres : parts sociales (GCM 45% et LUNDIN 55%); la violation de l'article 38 de la loi minière de 1981 limitant le champ d'application des conventions minières aux seules Zones Exclusives de Recherches (ZER); le rabattement injustifié des droits de la Gécamines notamment la quote-part dans le capital social de 45% à 17,5% et la prime de cession de 250.000.000 USD à 100.000.000 USD dont 65 millions payés ; pas de dépôt de l'étude de faisabilité dans les délais convenu (Cfr art.5 de la convention initiale) ; la violation de l'art 6 de la convention en rapport avec la stabilité de la structure du capital GCM 45% & Lundin 55%) ; le cas de Force Majeure non fondé parce que la spéculation boursière sur les actifs miniers de Tenke et Fungurume s'est poursuivie; de Janvier 1997 à 2005, gel de gisement et vente des actions sociales par Lundin à PHELPHS DODGE sans aucune contrepartie ; l'illicéité de la Convention Minière amendée et reformulée : bénéfices simultanés des avantages du Code minier et de la Convention minière de 1996 en violation de l'art. 340 du Code Minier (Cfr ; art. 2 et 51 de la convention minière amendée et reformulée) ; le non dépôt de l'étude de faisabilité prévue dans la convention minière amendée et reformulée, soit 13 mois après l'achèvement de la première phase.

* 170 Restructuration de la Gécamines, Draft phase 2, IMC Group Consulting, Novembre 2003, cité par MINANI BIHUZO, op.cit, p. 515.

* 171 KALALA MUDIMBWA, Valorisation des concessions de la Gécamines engagés dans les contrats CHEMAF, KMT, TENKE FUNGURUME, KCC, GEC, et nécessité de révision de ces contrats pour protéger les intérêts de la République, Kinshasa, septembre 2006. Inédit.

* 172 Avec pour missions :- d'examiner les contrats de partenariat conclus par l'Etat et/ou les entreprises publiques ou d'économie mixte avec les investisseurs privés dans le secteur minier et leur impact sur le redressement des entreprises publiques et le développement national ; - de proposer, le cas échéant, des modalités de leur révision en vue de corriger les déséquilibres ainsi constatés et les vices y rattachés. Le Ministre des Mines avait procédé, en date du 11 juin 2007, à l'ouverture officielle des travaux de ladite Commission dans la Salle de Conférences Internationales du Ministère des Affaires Etrangères et de la Coopération Internationale. Constituée de quarante (40) membres et placée sous la supervision de Monsieur le Directeur de Cabinet du Ministre des Mines, Maître Alexis MIKANDJI PENGE, la Commission avait tenu, en dates du 11, 13, 15 et 18 juin 2007, des séances de travail consacrées notamment à l'examen et à l'adoption de son Règlement Intérieur, de ses Termes de Référence, et à la constitution ainsi qu'à la composition de ses sous-commissions. Quatre organisations de la Société Civile avaient assisté aux travaux en qualité d'observateurs, à savoir l'ONG Avocats Verts, la Fédération des Entreprises du Congo (FEC), l'Association Nationale des Entreprises du Portefeuille (ANEP) et le Centre jésuite d'Etudes pour l'Action Sociale (CEPAS).

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