LE VIH/SIDA, UNE EPREUVE POUR LA SCIENCE
JURIDIQUE.
Illustrations en droit congolais et
perspectives.
Par
Maître Fils ANGELESI BAYENGA
Assistant à la Faculté de Droit de
l'Université de Kinshasa
Avocat au Barreau de Kinshasa/Gombe
Introduction
Le VIH/SIDA est de nos jours l'un des plus grands défis
jamais lancés au développement et au progrès social. Il a
pris l'ampleur d'une crise mondiale et se propage à un rythme alarmant.
En Afrique subsaharienne((*)1), l'épidémie a déjà un
impact dévastateur et crée un état d'urgence qui
interpelle les chercheurs dans leur ensemble, et à la suite de ceux-ci,
tous les décideurs au niveau tant national et régional
qu'international.
Il ne fait l'ombre d'aucun doute que le droit, en tant que
corpus juris - instrument de régulation sociale -, a la
vocation de se positionner en avant-plan dans le cadre des initiatives de lutte
contre le SIDA, qualifié de fléau du
siècle .
Le rôle potentiel et actuel voire naturel du droit dans
le combat contre l'épidémie a été reconnu
solennellement par les Etats membres des Nations Unies((*)2). Ce rôle justifie
qu'à travers le monde, une tendance se dessine en faveur de ce que nous
avons choisi de désigner par l'expression « juridicisation de
la lutte contre le VIH /SIDA », phénomène
caractérisé par des interventions de plus en plus croissantes des
législateurs modernes sur l'épidémie, de manière
à en freiner la propagation((*)3).
En effet, au niveau des systèmes juridiques nationaux
de notre époque, légiférer sur le VIH/SIDA est à la
fois un impératif et une entreprise très délicate. C'est
un impératif du fait que plusieurs dispositions légales du droit
commun ou « classique » offrent à peine des
solutions satisfaisantes aux questions juridiques soulevées actuellement
par le VIH/SIDA((*)4). En
revanche, la délicatesse de l'entreprise tient à ce que d'une
part, la matière à régir a des ramifications très
larges de quoi entraîner des réformes juridiques
substantielles ; et d'autre part, les législateurs devraient
assurer une certaine adéquation entre la réduction de la
vulnérabilité au VIH des personnes séronégatives et
la protection des droits fondamentaux des personnes vivant avec le VIH.
Ainsi, pour une meilleure compréhension du défi
lancé à la science juridique par la pandémie d'infection
à VIH/SIDA, nous nous proposons dans le cadre de la présente
étude d'esquisser de prime abord les principaux problèmes
sérojuridiques actuels (I).
Après quoi, le droit positif congolais sera pris en
illustration à la fois pour mettre en exergue les lacunes du droit
commun (II) et pour palper du doigt et en même temps apprécier
dans notre système juridique, quelques manifestations du
phénomène de la juridicisation de la lutte contre le VIH/SIDA sur
fond principalement de l'examen de la loi n° 08/011 du 14 juillet 2008
portant protection des droits des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des
personnes affectées (III).
Le dernier des points constituant l'ossature de la
présente étude, sera consacré aux propositions de
réforme ou perspectives d'élaboration d'un droit congolais
anti-VIH (IV).
I. Identification de principaux problèmes
sérojuridiques actuels
Actuellement, les nombreuses questions juridiques
soulevées par le VIH/SIDA concernent dans leur fond la
quasi-totalité des branches traditionnelles du droit : droit de la
famille, droit des obligations, droit du travail, droit de la
sécurité sociale, droit pénal, etc.
Les questions sérojuridiques ont pour la plupart
d'entre elles, une importante dimension éthique qui fait qu'elles se
posent avec acuité.
Par exemple, dans la doctrine voire devant les cours et
tribunaux, on est de plus en plus préoccupé de savoir si
:
- le statut VIH d'un candidat travailleur ou d'un travailleur,
selon qu'on se situe à l'embauche ou en cours de travail, est un
empêchement à l'exercice d'un emploi((*)5) ;
- l'état de séropositif ou de sidéen
constitue une cause d'inaptitude physique, une cause légitime de refus
d'engagement par l'employeur ou un motif valable de résiliation du
contrat de travail((*)6) ;
- l'auteur de l'acte de transmission
délibérée ou involontaire du VIH peut engager sa
responsabilité pénale ;
- l'interruption de grossesse pratiquée sur une femme
vivant avec le VIH/SIDA se justifie du point de vue de la responsabilité
pénale;
- la violation du secret médical dans le contexte du
VIH/SIDA est légitime ;
- le VIH/SIDA mérite d'être érigé
en maladie professionnelle.((*)7)
Bien d'autres questions sérojuridiques visent des
matières telles que le dépistage obligatoire ou volontaire
du VIH, le test prénuptial de sérologie((*)8), la prévention des
risques de contamination au VIH ou la réduction de la
vulnérabilité au virus, la liberté de mariage((*)9) et le droit à la
procréation des personnes vivant avec le VIH((*)10), la transfusion de sang
porteur du VIH((*)11), la
responsabilité civile médicale et hospitalière du fait de
la contamination au VIH, l'indemnisation des victimes du SIDA, la
capacité juridique ou la prise de décision de manière
autonome dans le contexte du VIH et du SIDA, la réglementation des biens
et des services liés au VIH, etc.
D'où tout l'intérêt d'envisager la
confrontation des questions juridiques engendrées par le VIH/SIDA aux
dispositions légales en vigueur en République démocratique
du Congo, de manière à pouvoir en déceler des
éventuelles lacunes à combler pour l'avenir.
Nous y procéderons en distinguant nettement la période
antérieure à la loi du 14 juillet 2008 sur le VIH/SIDA de la
période post-avènement de ce cadre légal spécifique
au VIH.
II. Etat de la législation congolaise pendant la
période antérieure à la loi du 14 juillet 2008.
Il convient d'abord de présenter quelques observations
générales (A), avant de proposer très succinctement un
diagnostic sectoriel de l'arsenal législatif congolais de la
période envisagée (B).
A. Observations générales
La période antérieure à la loi du 14
juillet 2008 se caractérise par un quasi-creux juridique sur le VIH et
par ricochet, le règne du droit commun sur l'ensemble des questions
sérojuridiques.
En effet, en République Démocratique du Congo la
situation épidémiologique du SIDA et de l'infection à VIH
est plus que dramatique((*)12). Le nombre des nouvelles infections VIH
diagnostiquées évolue dans un intervalle relativement trop
étroit((*)13). Les
incidences vont croissantes, particulièrement dans les zones
post-conflit de l'est du pays où il a été rapporté
que durant près d'une décennie, le recours systématique au
viol visait la dissémination du VIH/SIDA dans l'ultime but de
décimer les populations ou de déstabiliser l'ennemi.((*)14)
En dépit de ce tableau tragique, jusqu'il y a peu
c'est-à-dire en 2008, il n'a pas existé dans l'arsenal juridique
congolais de législation spécifique au VIH/SIDA. Cette situation
a fait que face aux questions sérojuridiques, le juge congolais fasse
recours aux dispositions légales du droit commun.
C'est ainsi qu'il a été jugé dans une
espèce que « le licenciement est abusif
lorsqu'il est motivé par le risque de contamination des autres
employés, si la maladie dont question c'est-à-dire le SIDA ne se
transmet pas par les contacts sociaux ». ((*)15)
En effet, toutes proportions gardées, notre droit
commun ou « classique » regorge quantité des
règles pouvant s'appliquer de façon plus ou moins satisfaisante
à certains problèmes sérojuridiques.
La topographie des dispositions du droit commun applicables
aux questions sérojuridiques peut faire l'objet d'une étude
à part entière. Nous avons déjà eu l'occasion d'en
aborder quelques aspects.((*)16)
Par ailleurs, il apparaît qu'à quelques-uns des
problèmes sérojuridiques, certaines conventions
internationales((*)17)
dûment ratifiées par notre Etat voire des directives et
recommandations internationales((*)18) apportent d'emblée des réponses
adéquates à la rescousse du droit interne, en tant qu'elles
édictent des standards en matière de droits de l'homme qui ont un
impact dans la lutte contre le VIH.
Contrairement aux conventions internationales dûment
ratifiées, les directives et recommandations internationales de source
onusienne ne s'imposent pas aux Etats membres des Nations Unies. Elles n'ont
qu'une autorité morale, mais pas la moindre dans la mesure où
l'expérience a montré que les législateurs nationaux s'en
inspirent très largement dans leurs entreprises de réforme
juridique.
Quoiqu'il en soit, plus nombreuses demeurent les situations
délicates fréquemment rencontrées par les nouveaux
séroconvertis, les malades du SIDA, leur entourage familial ou
professionnel, qui n'ont pas trouvé dans notre droit antérieur
à la loi de 2008, des principes de solution adéquats,
adaptés à l'évolution sociale.
Cet état des choses pourrait s'expliquer par le fait
que les textes qui constituent l'essentiel de notre droit commun, remontent de
l'époque antérieure à la montée vertigineuse du
taux de séroprévalence à l'échelle tant nationale
et sous-régionale que régionale et mondiale.
Une explication supplémentaire peut être
tirée de ce que depuis la découverte du premier cas de
contamination au VIH dans notre pays((*)19) jusqu'en 2008, les rares textes juridiques
afférents directement à la pandémie du SIDA, se
bornaient successivement à créer et à régir
l'organisation et le fonctionnement des structures officielles chargées
de mettre en oeuvre la politique nationale de lutte contre le SIDA, sans pour
autant édicter des règles générales et abstraites
de conduite porteuses des solutions préconstituées((*)20).
Les observations générales relevées
ci-dessus ont valeur de résultats d'un test préparatoire qui rend
opportun notre diagnostic législatif.
B. Diagnostic législatif sectoriel
1. La loi n° 010/87 du 01 août 1987 portant code
de la famille((*)21)
Les interactions entre le VIH/SIDA et la famille sont devenues
de plus en plus perceptibles.((*)22) La psychose généralisée que
cela suscite dans l'opinion, a fait répandre l'idée d'un
contrôle médical préventif des mariages dès la phase
prénuptiale.
Il s'en est suivi, en marge du Code de la famille,
l'émergence très visible, particulièrement en milieux
urbains et surtout religieux du pays, d'une pratique consistant à
enjoindre aux fiancés de procéder au test sérologique et
de se communiquer réciproquement leurs statuts sérologiques
respectifs, avant de s'unir par le lien du mariage.((*)23)
Face à cette évolution des mentalités, le
Code de la famille est resté figé, ainsi que l'est par ailleurs
notre code civil, livre III.
2. Le décret du 30 juillet 1888 portant des contrats
ou obligations conventionnelles ((*)24)
Dans sa majeure partie, le régime général
de responsabilité civile institué par les articles 258 et
suivants du Code civil congolais, livre III, reste dominé par la
condition de la faute. Cette orientation est dépassée au regard
du souci des législateurs civils modernes, qui a conduit René
SAVATIER à écrire : « on tend à humaniser
le droit civil par la recherche d'une solution plus favorable aux victimes,
rencontrant alors un besoin de réparation détaché de
l'idée de faute ».((*)25)
En effet, dans le contexte du VIH/SIDA, la condition de la
faute génératrice de responsabilité civile compromet
parfois le droit à la réparation des victimes de la contamination
par le VIH, en ce sens que dans bien de cas récurrents, il sera
difficile d'apporter la preuve d'une responsabilité individuelle.
Aussi, lorsque cette responsabilité est établie
en fait comme en droit, le patrimoine du fautif sera-t-il le plus souvent
économiquement faible pour satisfaire au besoin de la réparation
intégrale des dommages sérologiques. C'est à ce point que
théoriquement, on assiste à une nouvelle crise de la fonction
indemnitaire de la responsabilité civile justifiée, pour
emprunter le style de feu KALONGO MBIKAYI, par « l'insuffisance des
principes classiques de responsabilité individuelle »((*)26) devant les affres du
SIDA((*)27).
Il va alors sans dire que notre Code civil est lacunaire en
ce qui concerne la question de l'indemnisation effective des victimes du SIDA.
En amont de cette question, se pose celle relative aux voies de transmission du
VIH. Le monde du travail en est intéressé à plus d'un
titre.
3. La loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant Code
du travail((*)28)
La réforme du droit du travail est de date relativement
récente dans notre droit((*)29). Cependant, il demeure que le nouveau code du
travail n'a pris position sur aucune des questions sérojuridiques
soulevées dans le monde du travail, entre autres la
validité du test de dépistage du VIH/SIDA à l'embauche, le
statut sérologique en tant que motif de licenciement, la
confidentialité des informations sérologiques concernant les
candidats travailleurs, etc.
4. L'ordonnance n° 66-370 du 9 juin 1966 relative aux
maladies professionnelles((*)30)
Il est admis que le risque de contracter le VIH est
inhérent à l'exercice des professions impliquant des contacts
assez fréquents des travailleurs concernés avec un fluide
corporel pouvant leur transmettre le virus tel que le sang.((*)31)
Ce constat est d'autant plus évident que la liste
exhaustive de seize maladies professionnelles portée par l'ordonnance
reprise en titre, requiert une certaine actualisation.
Le reste des inadaptations ou lacunes de notre droit sera
examiné en matière répressive.
5. Le décret du 30 janvier 1940 portant code
pénal ordinaire((*)32)
Une question sérojuridique a principalement
tourmenté notre code pénal ordinaire : sous quelle
prévention pourrait-on poursuivre l'agent qui transmet
délibérément à autrui le VIH/SIDA ?
La question ne manquait pas de pertinence dès lors
qu'il n'y a d'infractions que celles prévues par la loi ; ce qui
implique le principe suivant lequel les dispositions pénales sont de
stricte interprétation.
En guise de réponse, c'est à tort que d'aucuns
avaient opiné en faveur de l'empoisonnement((*)33). Par contre, la
qualification d'administration des substances nuisibles((*)34) a emporté notre
conviction ; quoique le taux de la peine((*)35) applicable à cette dernière
incrimination ne soit pas dissuasif à l'égard de l'acte aussi
crapuleux que la transmission volontaire du VIH.
Une autre question à laquelle le code pénal
ordinaire n'apporte pas de réponse appropriée, est celle de
savoir s'il y a état de nécessité((*)36) justificatif de
l'avortement dans le chef d'un médecin et d'une femme enceinte qui,
selon le cas, interrompt ou fait interrompre la grossesse compte tenu du risque
de contamination du foetus au VIH.
C'est a priori dans le souci de juguler la crise
juridique née du VIH/SIDA que certains pays ont
légiféré sur ces questions
« sérojuridiques ((*)37). Le législateur
congolais n'en est pas resté insensible.
III. Période de la juridicisation de la lutte
contre le VIH/SIDA en droit congolais.
Dans notre pays, le VIH/SIDA a connu une courbe ascendante
telle qu'il fallait imaginer une législation spécifique,
susceptible de répondre aux impératifs et aux interrogations de
l'heure.
Depuis le 14 juillet 2008, un instrument de lutte contre le
SIDA est devenu une réalité en droit congolais. La loi n°
08/011 du 14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes vivant
avec le VIH/SIDA et des personnes affectées((*)38), lève bien d'options
fondamentales jusqu'ici inconnues dans notre droit positif (A).
Comme toute oeuvre humaine, cette loi ne manque pas des
carences voire des dérapages (B).
A. Options sérojuridiques
fondamentales
Suivant l'analyse que
nous avons faite de la loi n° 08/011 du 14 juillet 2008 portant protection
des droits des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes
affectées, il y a lieu de relever les dix options sérojuridiques
fondamentales suivantes :
- la proclamation du droit des personnes vivant avec le
VIH/SIDA au mariage et à la procréation, moyennant information et
consentement éclairé((*)39) : à travers cette disposition, le
législateur a implicitement rendu obligatoire le test prénuptial
de sérologie, sans lequel il sera difficile à chacun des
candidats au mariage de donner un consentement éclairé
c'est-à-dire non entaché d'erreur sur une qualité aussi
essentielle que le statut sérologique de son futur conjoint. La lecture
combinée de cette disposition avec celle de l'article 388 du code de la
famille impose à l'officier de l'état civil de poser à
chacun des comparants aux fins de la célébration du mariage, la
question de savoir s'il a l'information exacte sur le statut VIH de son futur
partenaire. A la négative, il devra s'induire qu'il y a en
l'espèce, absence de consentement éclairé donnant lieu
à nullité du mariage en vertu de l'article 405 du code de la
famille, ainsi qu'aux pénalités à l'encontre de l'officier
de l'état civil complaisant, conformément à l'article 395
du même code.
- L'obligation qu'a toute personne se sachant
séropositive d'informer aussitôt son conjoint et ses partenaires
sexuels de son statut sérologique. Toutefois, si le patient s'abstient
de faire connaître son statut sérologique à son conjoint,
le médecin peut, à titre exceptionnel, déroger au secret
professionnel((*)40) :
évoquer dans un texte de loi « les partenaires
sexuels » autres que le conjoint, semble légitimer le
concubinage. C'est un regrettable recul dans notre droit où la
fidélité est non seulement un devoir sacré entre
époux((*)41), mais
aussi une valeur pénalement protégée ((*)42) ;
- le test de dépistage du VIH est volontaire, anonyme,
confidentiel et gratuit. Il est précédé et suivi des
conseils appropriés((*)43) ;
- l'interdiction de révéler aux tiers les
informations sur le test de dépistage du VIH pratiqué sur une
personne, si ce n'est avec le consentement exprès de la personne
concernée, dans l'intérêt de cette dernière ou sur
réquisition des autorités judiciaires((*)44) ;
- la gratuité de l'accès aux soins de
prévention, aux traitements et à la prise en charge des personnes
vivant avec le VIH/SIDA((*)45) ;
- l'interdiction à tout employeur et à tout
médecin oeuvrant dans ou pour le compte d'une entreprise d'exiger
à un postulant ou à un employé le test sérologique
au VIH, au cours d'une visite médicale d'aptitude au travail ou d'un
examen médical périodique obligatoire((*)46) ;
- tout employeur ou toute personne qui, en raison de ses
fonctions, a accès au dossier de l'employé et des membres de sa
famille, est tenu au respect de la confidentialité de leur statut
sérologique au VIH (47) ;
- le statut sérologique au VIH d'une personne, de son
conjoint ou de ses proches ne peut constituer une cause de refus de promotion
ou d'avantage pour un employé ou une cause de résiliation de
contrat de travail((*)48);
- la criminalisation de toute stigmatisation ou discrimination
à l'endroit d'une personne vivant avec le VIH/SIDA et des personnes
affectées((*)49);
- la criminalisation de l'acte de transmission
délibérée du VIH/SIDA((*)50) : une certaine doctrine avait
défini cet acte comme étant « le crime
perpétré par celui qui, se sachant infecté par le VIH
à la suite d'un test sérologique confirmé, profite de la
bonne santé que lui laisse la période d'incubation de la maladie
afin de contaminer autrui, en évitant dans ses contacts avec ce dernier
de recourir aux précautions préconisées par la
médecine ((*)51)». Cette définition de
l'étudiant MBENGA MPIANA, qui a eu le mérite d'emporter la
conviction scientifique du Professeur KASONGO MUIDINGE((*)52), a perdu sa pertinence avec
l'avènement de la loi sur le VIH/SIDA, dès lors que, dans la
compréhension rationae personae de l'acte de transmission
délibéré du virus, le législateur ne fait aucune
distinction entre les porteurs sains relativement en bonne santé et les
malades du SIDA à proprement parler. Par ailleurs, il est à
observer que le législateur a fait de l'acte de transmission du VIH une
infraction intentionnelle qui présuppose la connaissance par l'auteur de
son sérostatut (statut sérologique) et sa volonté
méchante de nuire à la victime. Ainsi ne commet pas l'infraction
prévue et punie à l'article 45 de la loi du 14 juillet 2008,
l'agent porteur et transmetteur du virus qui s'ignore de bonne foi. Cette
option juridique présente le risque d'avoir pour effet de
décourager d'aucuns à se faire dépister car il y va d'un
alibi solide pour échapper à la répression. Aussi le
législateur de 2008 a-t-il fait de l'acte délictueux sous
étude, une infraction de résultat ; l'exposition au risque
de contamination par le VIH, si intentionnelle soit-elle, ou une simple mise en
danger de contamination ne sont pas punissables à l'état actuel
du droit congolais. Dans tous les cas, il convient d'admettre qu'en pratique,
les poursuites du chef de la transmission du VIH à autrui se heurteront
inévitablement à un sérieux problème de preuve de
l'origine de la transmission ou plus exactement du lien de causalité
entre le VIH porté par le prévenu et la contamination virale du
plaignant ou de la partie civile.
B. Quelques insuffisances de la loi
La plus grande faiblesse de la loi n° 08/011 du 14
juillet 2008, c'est d'avoir sacrifié l'approche globale, inclusive de
différents aspects de la problématique du SIDA, au profit de la
méthode individualiste(53) bornée sur la dimension des
droits de la personne, ainsi que l'indique si bien l'intitulé même
de la loi.
Cette attitude partisane et complaisante du législateur
du 14 juillet 2008 a entre autres manifestations dans son oeuvre :
- l'absence des réponses ou prises de position
attendues sur plusieurs problèmes sérojuridiques esquissés
dans nos lignes précédentes ;
- le manquement à l'obligation morale de transposer
dans un texte de ce genre, les trouvailles scientifiques les plus
récentes dans le domaine de la médecine et de la santé
publique;
- la présence des dispositions incompatibles avec
l'objectif spécifique de lutte contre l'expansion de
l'épidémie du SIDA.
A propos, observons que la réalisation de pareil
objectif suggère la recherche des techniques juridiques à
même de réduire au maximum la vulnérabilité au VIH,
pour autant que dans le cadre du droit international des droits de l'homme, il
a été affirmé le principe suivant lequel « les
Etats peuvent, dans certains cas précis, imposer des restrictions
nécessaires pour atteindre des objectifs qui priment sur les autres
comme la santé publique » ((*)54).
En ce sens, dans un arrêt qui fit beaucoup de bruits en
Belgique, la Cour d'Appel de Liège avait jugé que « le
principe du secret médical peut céder devant des valeurs
supérieures telles que la vie ou la vérité, et que la
règle du secret professionnel et du silence peut être
primée, dans certaines circonstances, par celle de la
sécurité (santé) publique » (55).
Malheureusement, à titre indicatif, on peut remarquer
que notre législateur a fait des inquiétudes sur les risques de
transmission du VIH horizontalement((*)56) - à l'occasion des relations sexuelles non
protégées -, et verticalement((*)57), de la mère infectée au foetus ou
à l'enfant, le cadet de tous ses soucis. La preuve en est que la
consécration du droit à la procréation des personnes
vivant avec le VIH, ne s'est faite assortir d'aucune restriction ni
réserve.
- L'adoucissement de la situation punitive du propagateur
volontaire du VIH ayant consisté à réduire à six
ans au maximum de servitude pénale principale((*)58), la peine de prison
à perpétuité lui infligée sur pieds de l'article
174 i de la loi n° 06/018 du 20 juillet 2006 relative à la
répression des violences sexuelles((*)59).
En effet au fond, nous sommes ici en présence d'un
conflit des lois pénales dans le temps qu'on aurait pu éviter
aux praticiens du droit. Bien au contraire, ce conflit a été
davantage nourri par la promulgation de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009
portant protection de l'enfant((*)60) ; en ce sens qu'en son article 177 est puni
de servitude pénale à perpétuité, quiconque
contamine délibérément un enfant d'une infection
sexuellement transmissible incurable, notamment le VIH/SIDA.
Il nous est d'avis que ce conflit est d'emblée
résolu par la prudence légistique qui a poussé le
législateur du 14 juillet 2008 à édicter que
« sont abrogées, toutes les dispositions antérieures
contraires à la présente loi » ((*)61). C'est autant dire que les
dispositions de l'article 174i précité sont abrogées en
faveur de la peine la moins forte prévue à l'article 45 de la loi
nouvelle.
Cet argument de texte est du reste conforté par deux
adages de droit : l'un (specialia generalibus derogant) se
prononce en faveur de la loi spéciale((*)62) et l'autre (lex posterior, lex melior),
quant à lui, préfère la loi postérieure, qu'il
tient par présomption pour la meilleure, à la loi
antérieure, in specie, la loi sur les violences sexuelles.
Il sied en outre de faire remarquer que les lois du 20 juillet
2006 et du 10 janvier 2009 font du mode de transmission du VIH par voie
sexuelle un élément matériel sans lequel l'infraction
n'est pas établie ; tandis que de son côté, la loi du
14 juillet 2008 ne vise pas un mode de transmission spécifique, avec
cette implication que la transfusion sanguine, l'injection intraveineuse,
l'allaitement maternel, l'utilisation d'un objet tranchant ou tout autre mode
de transmission du VIH scientifiquement prouvé sont autant punissables.
Comme quoi, il est regrettable de constater que dans l'espace
de trois ans seulement, entre 2006 et 2009, la cohérence et l'harmonie
dans l'ordonnancement juridique du pays, ont été
sacrifiées. Il semble s'être agi d'un travail de tâtonnement
de la part du législateur congolais, serait-ce sous la poussée
des partenaires extérieurs.
D'où le rôle combien exaltant de la doctrine
tendant à dresser le front de la réforme du droit national
parfois courbé vers le bas, au gré des vagues politiques et
surtout du militantisme de certains groupes de pression((*)63).
IV. En guise de conclusion, quelques propositions de
réforme : vers un droit congolais de lutte contre le VIH / SIDA
Le pas jusqu'ici franchi par notre pays dans l'optique de la
juridicisation de la lutte contre le VIH/SIDA est considérable, quoique
l'approche protectionniste et minimaliste empruntée par les
rédacteurs de la loi du 14 juillet 2008 ait fait que leur oeuvre
soulève plus de préoccupations qu'elle n'offre des
réponses.
De lege ferenda, il urge de légiférer
substantiellement sur le VIH/SIDA de telle sorte que des horizons juridiques
plus larges y relatifs soient pris en compte. Il devra s'agir, en d'autres
termes, de réguler l'ensemble du terrain juridique pour ce qui a trait
au VIH.
A cet effet, le droit comparé de nombreux pays
d'Afrique subsaharienne et les directives et recommandations internationales
édictées sous les auspices généralement conjoints
des Agences onusiennes concernées par la pandémie peuvent jouer
le rôle d'inspiration et de toile de fond pour la réforme de la
législation actuelle.
Pour notre part, nous suggérons que la réforme
sur le VIH/SIDA s'imprègne de cinq axes ci-après:
- la socialisation des risques de contamination par le VIH
suivant deux logiques juridiques: la prévention inexorable desdits
risques par la réduction tous azimuts de la vulnérabilité
à l'infection - pouvant aller jusqu'à assortir certains droits
individuels des restrictions dans l'intérêt de la santé
publique -((*)64) d'une
part ; et l'organisation de l'indemnisation des victimes de
préjudices résultant de contaminations par le VIH aux
dépens, selon le cas, de l'assureur, de l'organisme en charge de la
sécurité sociale ou d'un Fonds spécial à instituer,
d'autre part ;
- l'élaboration d'un régime spécial de
sécurité sociale au bénéfice des professions
impliquant des contacts assez fréquents des travailleurs avec des
sécrétions corporelles porteuses potentiellement du VIH((*)65);
- la prise en compte spécifique des aspects de genre,
car les femmes sont les plus atteintes et les plus fragiles face aux
discriminations et stigmatisations multiples lorsqu'elles sont porteuses du
virus;
- la prise en compte des acquis les plus actuels en termes de
sciences médicales et de santé publique et dans ce cadre
précis, la mise à contribution des techniques ou pratiques
cliniques et biologiques pouvant permettre au couple atteint par le VIH, la
procréation en dehors du processus naturel((*)66);
- le durcissement du régime répressif applicable
à l'acte de transmission délibérée du VIH((*)67).
Des efforts d'esprit restent donc à
déployer dans la doctrine. Par exemple, face à l'emploi premier
en date du concept de « professionnel de sexe »((*)68) dans un texte de loi en
République démocratique du Congo, la question est de savoir si le
VIH/SIDA devrait être considéré pour cette catégorie
socioprofessionnelle comme une maladie professionnelle. Incidemment, devrait-on
appliquer aux professionnels de sexe l'article 23 de la loi du 14 juillet
2008((*)69), sans
encourager en même temps le proxénétisme ou l'exploitation
de la prostitution d'autrui ?
Voilà, parmi tant d'autres, des questions
encore pendantes qui nous inspirent le sentiment de n'avoir pas tout
épuisé et peut-être de ne le pouvoir seul.
BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE
1) ANGELESI BAYENGA, Contribution du droit congolais à
l'approche de
prévention du
VIH/SIDA dans le domaine du
mariage et sur les lieux du
travail, Mémoire de
licence en droit,
Université de Kinshasa, 2004.
2) CARBONNIER (J.), Droit civil, T.2 : La famille,
19ième éd., P.U.F., Paris,
1998.
3) DESCLAUX(A) et TAVERNE(B), Allaitement et VIH en Afrique de
l'Ouest. De
l'anthropologie à la santé publique, Karthala, Paris, 2000.
4) GLEN WILLIAMS et SUNANDA RAY, Au travail contre le Sida.
Initiatives
anti Sida sur le lieu
du travail au Zimbabwe, s.éd,
Oxford, 1994.
5) IBULA TSHATSHILA, « La conclusion du mariage au
regard de syndrome
immunodéficitaire
acquis », in Annales de la Faculté
de Droit, vol. XI-XXVII,
P.U.Z., 2004, pp.239-260.
6) JOELLE NICOLAS, Enfants, VIH et SIDA : quelle
qualité de vie ? Espaces
34, Saint-Etienne, 1999
7) KALONGO MBIKAYI, Responsabilité civile et
socialisation des risques en
droit zaïrois. Etude
comparative du droit zaïrois et
des systèmes
juridiques belge et français, P.U.Z.,
Kinshasa, 1977.
8) KAPITA (M), SIDA en Afrique. Maladie et
phénomène social, éd. Centre de
Vulgarisation Agricole,
Kinshasa, 1988.
9) KASONGO MUIDINGE, « Le droit face au Sida :
approche du criminolo-
gue », in
Annales de la Faculté de Droit, vol. XI-
XXVII, P.U.Z., 2004,
pp. 24 et s.
10) KIENGE-KIENGE INTUDI (dir.), Famille, droit et
société. Enjeux de l'activi-
té
législative, éd. KAZI, Kinshasa, 2009.
11) MATA PANZU, « Incidences du VIH/SIDA à
l'embauche et dans la résilia-
tion du contrat de travail en droit
congolais », in Revue de
Droit Africain, n°22/2002, pp.
170 et s.
12) MOULINIER (MC), Au risque de naître.
Maternité et SIDA, éd. le Monde,
Paris, 1998.
13) MUNTAZINI MUKIMAPA, « La problématique de la
lutte contre les violen-
ces sexuelles en
droit congolais », in Actes de
Séminaire de
la justice militaire avec les Forces
armées de la
RDC, Kinshasa, 2009, pp.202 et s.
14) MUSONGELA (L) et KAMBALE (K), « La
problématique du VIH/SIDA
dans le
contexte actuel de la RDC », in
Congo
Médical, vol.III, n°3, 2001, pp.15
et s.
15) SANDRO CATTACIN et al., Les politiques de lutte contre le
VIH/SIDA en
Europe de
l'Ouest : du risque à la normalisation,
Harmattan, Paris,
1997.
* (1) Il est admis que
l'Afrique subsaharienne est la partie du monde la plus touchée par
l'épidémie. Voy. KAPITA M., Sida en Afrique. Maladie et
phénomène social, éd. Centre de vulgarisation
Agricole, Kinshasa, 1988, p. 9
* (2) Voy. Assemblée
Générale des Nations Unies, Déclaration d'engagement sur
le VIH/SIDA, A/RES/S-26/2, adoptée le 27 juin 2001. Egalement
Assemblée Générale des Nations Unies, Déclaration
Politique sur le VIH/SIDA, A/RES/60/262, adoptée le 2 juin 2006
* (3) C'est le cas dans bien
des pays d'Europe, d'Asie, d'Amérique et particulièrement
d'Afrique tels que l'Afrique du Sud, le Zimbabwe, le Botswana, le
Madagascar, le Sénégal, le Mali, la Guinée, le
Bénin, le Togo et récemment la R.D.C. Dans plusieurs autres pays,
on enregistre des avant-projets, des propositions ou des projets de loi. Au
niveau des Ensembles sous- régionaux, on fait déjà
état de l'existence des lois types en matière de VIH (Cas de
l'Afrique de l'ouest et du centre). Sur initiative de la SADC, une loi
modèle sur le VIH pour l'Afrique australe se profile à
l'horizon.
* (4) Pour désigner
dans nos prochaines lignes ces questions, nous emploierons par commodité
de langage l'expression « questions ou problèmes
sérojuridiques ».
* (5) Voy. MATA PANZU,
« Incidences du VIH/SIDA à l'embauche et dans la
résiliation du contrat de travail en droit congolais, in Rev. de Dr.
Afric., n° 22/2002, pp. 170 - 172 ; également ANGELESI
BAYENGA, Contribution du droit congolais à l'approche de
prévention du VIH / SIDA dans le domaine du mariage et sur les lieux du
travail. Etude de lege lata et de lege ferenda, Mémoire, UNIKIN,
2003- 2004, pp. 88-90
* (6) Ibid.; TGI/Gombe,
RAT 3180, 17 mars 1989, in A. TAKIZALA MASOSO, Recueil de jurisprudence des
cours et tribunaux du Congo, Presses Universitaires de Lubumbashi, 1998,
p. 268
* (7) Voy. MATA PANZU, Op.
cit., p. 172; ANGELESI BAYENGA, Op. cit., pp.82-84
* (8) Lire à ce sujet
JEAN CARBONNIER, Droit civil, T.2 : La famille, 19 éd.,
PUF, Paris, 1998, pp. 45-54 ; ANGELESI BAYENGA, Op. cit., pp.
28-32
* (9) Idem ; Voir
également IBULA TSHATSHILA, « La conclusion du mariage
au regard de syndrome immunodéficitaire acquis », in
Annales de la Faculté de Droit, vol. XI-XXVII, P.U.Z., 2004, pp.
239-260
* (10) Ibid.
* (11) Voy. J. SANITAS et M.
LIMOUSIN, Le sang et le Sida - une enquête critique sur l'affaire du
sang, l'Harmattan, Paris, 1994
* (12) D'après le PNLS,
1.300.000 personnes vivent avec le VIH en RDC ; sans compter la multitude
encore hostile au dépistage. Lire à ce sujet : Rapports
annuels d'activités du Programme National de Lutte contre les IST et le
VIH/SIDA, PNLS, 2006, 2007 et 2008, Kinshasa, inédits
* (13) Idem
* (14) En ce sens lire
MUNTAZINI MUKIMAPA, « La problématique de la lutte contre les
violences sexuelles en droit congolais », in Actes du
séminaire de la justice militaire avec les Forces armées de la
RDC, Kinshasa, 2009, p. 202
* (15) TGI /Gombe, RAT 3180,
17 mars 1959, in A. TAKIZALA MASOSO, op. cit, p. 268
* (16) Voy. ANGELESI
BAYENGA, op.cit. pp. 24-97
* (17) C'est le cas
notamment du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de
1966 ; de la convention internationale des droits de l'enfant de 1989 et
de la convention sur l'élimination de toutes les formes de
discrimination à l'encontre des femmes de 1974
* (18) Voy. Bureau
International du travail (BIT), Recueil de directives pratiques du BIT sur
le VIH/SIDA et le monde du travail, Genève, Juin 2001 ; Haut
Commissariat des Nations Unies aux Droits de l'Homme et ONUSIDA, Le
VIH/SIDA et les droits de l'homme - Directives internationales, New-York
et Genève, 1998
* (19) C'est en 1983 que
les premiers cas de SIDA ont été reconnus au Zaïre par une
équipe d'experts américains et belges
dépêchée à Kinshasa. Lire KAPITA M.,
op.cit., p. 9
* (20) Lire
notamment l'Arrêté Ministériel n°
BUR/CE/SPAS/S/0024/87 du 26 août 1987 portant création du Bureau
Central de Coordination de la lutte contre le SIDA, BCC/SIDA en sigle ;
l'Arrêté Départemental n° BUR/CE/SP/004/89 du 18
janvier 1989 portant structure et organisation du Projet SIDA ;
l'Arrêté Ministériel n°
1250/CAB/MIN/S/AJ/KIZ/015/2001 du 09 décembre 2001 portant
création et organisation d'un Programme National de lutte contre le SIDA
et les Infections Sexuellement Transmissibles en République
démocratique du Congo, PNLS/IST en sigle.
* (21) In Journal
officiel, numéro spécial d'août 1987 et de
février 1999
* (22) Lire à ce
sujet J. NICOLAS, Enfants, VIH et SIDA : quelle qualité de
vie ?, Espaces 34, Saint Etienne, 1999 ; M.C. MOULINIER,
« Au risque de naître. Maternité et SIDA »,
Le monde, Paris, 1998; MYRIAM de LOENZIEN, Connaissances et
attitudes face au VIH/SIDA, Harmattan, Paris, 2002. Nous recommandons en
outre R. KIENGE-KIENGE INTUDI (dir.), Famille, droit et
société. Enjeux de l'activité législative, Ed.
KAZI, Kinshasa, 2009 ; COURTEJOIE et PFUTI MBODO, Le Sida et la
famille, Ed. B.E.R.P., Kinshasa, 1995
* (23) Voy. RENE DE HAES,
« L'église et le Sida », in Afrique
d'Espérance, n° 2, Janvier - Mars 2001, pp.16-19
* (24) In Bulletin
officiel, p. 109
* (25) R. SAVATIER
cité par KENGE NGOMBA, Indemnisation des victimes d'accidents de la
circulation. Assurance de responsabilité ou indemnisation directe ?
Thèse, volume I, UNIKIN, 1999, p. 87
* (26) KALONGO MBIKAYI,
Responsabilité civile et socialisation des risques en droit
zaïrois, P.U.Z, Kinshasa, 1977, pp. 104 et s.
* (27) Par néologie,
nous aurions pu suggérer à la place de cette expression, le terme
« sidaïsme ».
* (28) Journal Officiel,
numéro spécial du 25 octobre 2002
* (29) Pendant plus de trois
décennies, la matière du travail était régie par
l'ordonnance - loi n° 67 - 310 du 9 août 1967, qui s'est
trouvée en 2002 « largement dépassée tant
par rapport à l'évolution économique et sociale du pays
qu'à sa conformité aux normes internationales du
travail ». Voy. l'Exposé des motifs de la loi du 16/10/2002
* (30)
Journal Officiel, numéro spécial d'octobre 1966
* (31) On a par exemple
déploré en France, le cas d'une infirmière d'un service de
réanimation cardiologique qui a contracté le VIH, après
avoir pratiqué sur un patient en arrêt cardiaque, un point de
compression pour stopper le saignement. Voir ANGELESI BAYENGA, op.
cit, p. 75
* (32) In codes Larcier,
T.II, Larcier, Bruxelles, 2003.
* (33) Voy. LUZOLANU
MASEKELE, Le Sida au regard des qualifications d'atteinte à la vie
et à la santé, Mémoire, UNIKIN, 1995-1996, p. 52. En
effet, pour tomber sous le coup de l'article 49 du C.P LII, la substance
administrée doit avoir entraîné la mort de façon
plus ou moins prompte, quod non en ce qui concerne le virus
d'immunodéficiences humaines.
(34) Le simple fait d'administrer les substances
capables de donner la mort sans que celle-ci s'ensuive, ou d'altérer
gravement la santé, suffit pour être infractionnel au titre de
l'article 50 du C.P L.II ; en ce sens voy. LIKULIA BOLONGO, Droit
pénal spécial zaïrois, T.1, 2e éd,
LGDJ, Paris, 1985, p. 84
* (35) Un an à vingt
ans de servitude pénale principale et d'une amende de cent à
deux mille Zaïres.
* (36) Voir NYABIRUNGU MWENE
SONGA, Traité de droit pénal général
congolais, Ed. Droit et société « DES »,
Kinshasa, 2001, p. 56-59
* (37) Sur quelques uns des
pays ayant légiféré en matière de VIH / SIDA, voir
supra, note au bas de page cotée3
(38).Journal officiel, numéro
spécial du 15 juillet 2008
* (39) Article 8 de la loi du
14 juillet 2008
* (40) Article 41 de la
même loi
* (41) Article 459 du Code de
la famille.
* (42) Article 467 du
même code.
* (43) Article 36 de la loi du
14 juillet 2008.
* (44) Article 40,
alinéa 1, de la même loi.
* (45) Article 11,
alinéa 1.
* (46) Article 22.
* (47) Article 26 de la loi du
14 juillet 2008.
(48) Article 21
* (49) Article 42
* (50) Article 45. La
pénalisation de l'acte de transmission délibérée du
VIH n'est pas en réalité une innovation de la loi du 14 juillet
2008, ainsi que nous le démontrerons infra.
* (51) MBENGA MPIANA
cité par KASONGO MUIDINGE, « Le droit face au Sida :
approche du Criminologue », in Annales de la Faculté de
Droit de l'Université de Kinshasa, Vol. XI-XXVII, P.U.Z., 2004, p.
25.
* (52) Idem
(53) Expression empruntée à JEAN
CARBONNIER, Op. Cit, p. 54
* (54) Cas des dispositions
de l'article 8. Voy. Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l'Homme
et ONUSIDA, Op. Cit, p. 58
(55) Liège (Ch. mis. acc.), 22 janvier 1987,
J.L.M.B. , 1987, p. 217.
* (56) C'est-à-dire d'un
époux infecté à l'autre.
* (57) Une femme atteinte
d'infection à VIH a environs une chance sur trois de donner naissance
à un bébé positif pour le VIH. Ce taux peut être
sensiblement réduit si la femme a la possibilité d'être
traitée au stade prénatal et postnatal avec des
antirétroviraux.
* (58) Voir article 45 de la
loi du 14 juillet 2008.
* (59) Journal
officiel, numéro spécial d'août 2008
* (60) Journal Officiel,
numéro spécial du 12 janvier 2009
* (61) Article 46 de la loi du
14 juillet 2008
* (62) In specie, il
s'agit de la loi spécifique au VIH/SIDA
* (63)On rapporte que de
l'élaboration de la loi du 14 juillet 2008 jusqu'à sa
promulgation, les différents intervenants publics ont été
la cible d'un lobbying très prononcé de la part des
réseaux et associations acquis à la cause des personnes vivant
avec le VIH.
* (64) Il est
souhaitable de poser le principe général suivant lequel les
personnes touchées par le VIH devraient avoir des relations sexuelles
protégées c'est-à-dire celles dont la nature ne fait pas
courir un risque d'infection à leurs partenaires ou aux enfants à
naître de leur activité sexuelle
* (65) Eriger le VIH/SIDA en
maladie professionnelle, spécialement pour ce genre d'activités
professionnelles, devra être l'un des piliers du régime
spécial de sécurité sociale à instituer.
* (66) C'est le cas de
l'insémination artificielle.
* (67) Nous osons plaider en
faveur du retour à la peine de prison à perpétuité
prévue à l'article 174 i de la loi du 2O juillet 2006 sur les
violences sexuelles, sans perdre de vue que le recours au droit pénal
dans le contexte de l'épidémie à VIH est pertinemment
critiqué par plusieurs chercheurs.
* (68) Voy article 2 point 5 de
la loi du 14 juillet 2008
* (69) Cet article est
libellé comme suit : « L'employé
exposé au VIH dans l'exercice de ses fonctions bénéficie
des mesures de prophylaxie post expositionnelles »
