Droit de la migration et droit du travail

A. Les juridictions des pays d'accueil des travailleurs migrants 

Le laisser-faire des années de croissance puis la suspension des flux migratoires depuis 1973 et 1974 dans la plupart des pays européens ont donné lieu à de multiples entorses aux droits de l'homme. Mais ils ont aussi inscrit malgré eux, dans leur mise en oeuvre, le recours au juge pour lutter contre les abus des politiques de contrôle et des pratiques discriminatoires.

C'est au niveau national que ces droits sont plus protèges. En effet, chaque Etat en général consacre dans sa constitution des droits et liberté conforment à son idéologie et à sa culture et confie la sanction de leur violation aux autorités administrative mais surtout à celles judiciaires. La tendance au recours au législateur dans les pays d'accueil Européens comme la France, à partir de 1980, plutôt qu'au pouvoir administratif s'inscrit dans cette même logique. En effet, jusqu'en 1980, l'infra-droit^117(*) domine: aucune loi n'a été prise sur les questions migratoires (à l'exception de la loi de 1972 contre le racisme et de celle de 1975 sur l'éligibilité et l'élection des délégués syndicaux dans l'entreprise) entre 1945 et 1980 (vote de la loi Bonnet, le 10 janvier 1980, sur l'entrée et le séjour des étrangers): un maquis de décrets, circulaires, notes de service voire télex, réglemente la situation des étrangers d'une façon complexe, touffue, mal connue, souvent non publiée et changeante. On navigue à vue, souvent dans le non-respect des règles de droit, en l'absence de contrôle du juge et parfois dans l'arbitraire. Expulsions et refoulements sans contrôle du juge, contrôles d'identité considérés comme abusifs, lenteurs de procédure (naturalisation et droit d'asile) sont vivement dénoncés par les associations de défense des droits des immigrés. Parallèlement, le Conseil d'État est venu annuler plusieurs dispositions en réaction à la multiplication des mesures rendant plus précaires la condition des étrangers en 1977 et 1978^118(*). Par quatre arrêts, en 1978, il a annulé en tout ou partie les mesures les plus attentatoires aux droits de l'homme de la nouvelle politique migratoire adoptée depuis 1974, notamment celles relatives à la suspension de l'immigration familiale^119(*). C'est aussi le Conseil d'État qui a eu à donner un avis sur l'affaire du foulard en 1990 et qui a statué, par un arrêt du 2 novembre 1991, sur le port de celui-ci à l'école: «. Le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n'est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité».

Après plusieurs décisions (définitives) de juridictions de première instance accordant des prestations familiales à des enfants entrés hors regroupement familial, sur la base notamment de la CIDE ou d'accord UE/Etat tiers (TASS de Haute Loire Yüksel c/ CAF de la Haute Loire, 1er mars 2001), c'est à la cour de cassation française qu'il est revenu de se prononcer sur cette question. En considérant que les articles L.512-1 et L.512-2 ouvrent droit aux prestations familiales pour des enfants à charge d'allocataire étranger dès lors que ce dernier remplit la condition de régularité de séjour, définie à l'article D.511-1, sans qu'aucune condition supplémentaire ne puisse, dans ce cas, être opposée aux enfants^120(*). Elle relève que cette règle est conforme aux articles 8 et 14 de la CoEDH. Autrement dit, la naissance en France ou la production du certificat OMI n'est opposable aux enfants au titre desquels les prestations sont demandées que dans l'hypothèse où cette condition de régularité de séjour posée par l'article D.511-1 ne serait pas remplie. En outre, la Cour précise que le droit aux prestations familiales est ouvert à la date de dépôt de la demande auprès de la CAF compétente et non à compter de la production des pièces attestant de la régularité de la situation des enfants sur le territoire français^121(*).

Au Royaume-Uni, c'est surtout à partir des conflits urbains de 1981 que le recours au juge (rapport Scharman) est venu arbitrer entre la police et les «Blacks», prônant une réforme et une formation de la police et une éducation pluriculturelle dans les écoles, tandis qu'une Commission pour les Relations entre les Communautés veille à la lutte contre les discriminations raciales.

Certaines conventions internationales imposent l'égalité de traitement entre nationaux et étrangers et le droit communautaire vient rappeler le principe de la réciprocité des droits contre des dispositions contraires appliquées par tel ou tel pays européen pour protéger ses nationaux quitte à ce que parfois le Conseil Constitutionnel français intervienne pour invalider les dispositions communautaires discriminatoires à l'encontre des autres étrangers résidents^122(*).

* ¹¹⁷ LOCHAK, (Danièle) «Observations sur un infra-droit», Droit social, mai 1976.

* ¹¹⁸ WIHTOL (de WENDEN), Catherine Les immigrés et la politique, op. cit: en un an, de 1977 p 235.

* ¹¹⁹ Dans un arrêt du 8 décembre 1978, le Conseil d'État a prononcé l'annulation du décret suspendant, avec les flux migratoires, le regroupement des familles, comme portant atteinte aux principes généraux du droit et au droit de mener une vie familiale normale

* ¹²⁰ Assemblée plénière qu'elle a rendu la décision la plus significative, le 16 avril 2004

* ¹²¹C'est la confirmation de l'arrêt du 4 avril 1996 de la Cour de cassation (Soc. 1996-04-04, Bulletin, IV, n° 142, p. 100 : repris par la CA de Versailles, 26 février 2008, Mahmoud CHEIKH et HALDE c/ CAS des Hauts-de-Seine et DRAS de Paris (n°07/01772)*

(http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=83317&indice=1&table=CASS&ligneDeb=1)

* ¹²²LOCHAK (Danièle) Égalité des droits, rapport au Conseil National des Populations Immigrées, septembre 1991, p. 14