Du mercenariat aux entreprises de services de sécurité et de défense : la question de l'externalisation dans les forces armées françaises

2 / La notion de mercenaire au regard des législations nationales

« L'utilisation de mercenaires dans des conflits armés ou des situations troublées est un phénomène qui aggrave la violence, déstabilise les États et se traduit par des atteintes aux droits de l'homme. La France entend lutter contre de tels phénomènes. », Texte n° 287 (2001-2002) de M. Alain RICHARD, ministre de la Défense, déposé au Sénat le 4 avril 2002

Il s'agit ici de faire le distinguo entre les Etats qui pénalisent les activités mercenaires et ceux qui ne font qu'interdire, sur leur territoire national, l'enrôlement d'individus auprès de forces armées étrangères. En effet, les premiers ⁵⁰ ont une véritable politique de criminalisation tandis que les seconds⁵¹ veulent éviter qu'on porte atteinte à leur statut d'Etat neutre.

A) L'Afrique du Sud

Après avoir vu naître en son sein l'une des SMP les plus célèbres sur laquelle nous reviendrons plus tard (Executive Outcomes), l'Afrique du Sud a clairement marqué sa volonté d'interdire le mercenariat. Ainsi, le 14 mai 1998 le parlement sud-africain adoptait le « Foreign Military Assistance Act » (FMAA)⁵².

Cette loi se veut extrêmement stricte. Dans son article 2, il est interdit à toute personne (physique ou morale) de « recruter, d'entraîner des personnes en vue d'activités mercenaires ou de financer ces activités » au sein de la République d'Afrique du Sud et partout ailleurs dans le monde. Le FMAA s'arroge donc le droit de juger et de condamner des citoyens sud-africains, quand bien même l'activité mercenaire aurait eu lieu en dehors du territoire national.

⁵⁰ Il s'agit notamment de l'Afrique du Sud, de la Namibie, de la France, de la Belgique et de la Nouvelle-Zélande.

⁵¹ On retrouve parmi ces pays la Grande-Bretagne, les Etats-Unis, le Canada, l'Australie ou encore la Suisse.

⁵² Regulation of Foreign Military Assistance Act, 1998, disponible sur le site Internet du Haut-Commissariat aux

droits de l'homme à l'adresse suivante :
www.ohchr.org/Documents/Issues/Mercenaries/WG/LW/SouthAfrica6.pdf

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D'autre part, l'article 3 (b) interdit également toute assistance militaire en territoire étranger, qu'il s'agisse d'un Etat, d'un organe étatique, d'un groupe de personnes ou de toute autre entité. Le terme d' « assistance militaire », précisé à l'article 1, englobe de nombreuses activités : le conseil et l'entraînement de troupes, l'aide financière, et logistique, le renseignement, le recrutement de personnel, l'assistance médicale et paramédicale, la fourniture de matériel... Cependant, le FMAA exclut de son champ l'aide humanitaire et les activités civiles ayant pour but de soulager les civils affectés par un conflit armé.

Toutefois, il existe un régime dérogatoire précisé aux articles 4 et 5 du FMAA. Dans ce cadre, la société souhaitant fournir les services précédemment énumérés doit obtenir une « habilitation » du gouvernement sud-africain. Dans un second temps, elle doit demander l'autorisation de conclure le contrat auprès du Comité National de Contrôle des Armes Conventionnelles⁵³. Se fondant sur l'article 7 de la loi, celui-ci se prononce alors sur la compatibilité de l'opération commerciale avec les intérêts de la République d'Afrique du Sud. A ce titre, l'autorisation ne sera pas délivrée si l'opération enfreint les droits de l'homme, si elle encourage le terrorisme, si elle contribue à une augmentation des conflits régionaux, etc.

En 2006, le FMAA a été abrogé et remplacé par le Prohibition of Mercenary Activities and Prohibition and Regulation of Certain Activities in Areas of Armed Conflict Bill⁵⁴. En effet, malgré la loi de 1998, d'anciens militaires et policiers sud-africains (jusqu'à 4 000 selon les études) étaient partis travailler comme gardes de sécurité en Irak lors de l'intervention américaine. Cette nouvelle loi concerne tout citoyen sud-africain, qui, quel que soit son pays de résidence, « prend part à un conflit armé contre une rémunération » ou « directement ou indirectement, recrute, utilise, entraîne, soutient ou finance un combattant dans le cadre d'un conflit armé, pour en tirer un gain personnel ». Le domaine d'application de la loi ayant été jugé trop large, autant par les experts sud-africains que par la communauté internationale, celle-ci n'a pas encore été appliquée. En effet, comme le note Philippe Chapleau, la loi de 2006 « criminalisait les activités légales de certaines sociétés dont les personnels pouvaient travailler dans des pays en crise (RDC, Soudan, Ouganda, Burundi, par exemple)⁵⁵ ».

⁵³ Le National Conventional Arms Control Committee a été créé par une décision du 18 août 1995.

⁵⁴ Prohibition of Mercenary Activities and Prohibition and Regulation of Certain Activities in Areas of Armed Conflict Bill, 2006, disponible sur le site Internet du Haut-Commissariat aux droits de l'homme à l'adresse suivante : http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Mercenaries/WG/Law/SouthAfrica2.pdf

⁵⁵ CHAPLEAU Philippe, Les nouveaux entrepreneurs de la guerre : des mercenaires aux sociétés militaires privées, Vuibert, Paris, 2011, p. 49.

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