La responsabilité civile des organisateurs de loteries commerciales

INTRODUCTION GENERALE

Il est de plus en plus fréquent de recevoir des messages publicitaires sur lesquels on peut lire des formules du genre : « C'est officiel, vous venez de gagner vingt et cinq millions de centimes à notre grand jeu concours ...». Le prétendu succès, annoncé par lettre nominative, s'avérant rapidement n'être qu'une présélection pour le tirage final. Les destinataires agissent alors en justice, réclamant cette somme d'argent et présentant l'attitude de la société organisatrice de loteries publicitaires comme une faute. Il revient par conséquent au juge de retenir un fondement pour engager la responsabilité de la société et de déterminer la somme à servir éventuellement au prospect.

Mais que recouvre l'expression loterie publicitaire ou loterie commerciale ?

La publicité est l'ensemble des moyens destinés à informer le public et à le convaincre d'acheter un produit ou un service^1(*). Lorsqu'elle consiste à transmettre un message publicitaire imprimé directement à la personne visée, elle est désignée par l'expression "publicité directe"^2(*). Une variante de cette dernière est le mailing qui consiste en l'envoi d'un message précis à un client déterminé^3(*).

La loterie, quant à elle, peut être définie comme un jeu de hasard qui consiste à tirer au sort des numéros désignant des billets gagnants et donnant droit à des lots^4(*).

Les loteries publicitaires désignent alors une combinaison entre deux techniques : le mailing et la loterie^5(*). Il s'agit pour les sociétés de vente par correspondance d'organiser des loteries avec prétirage à l'intention des consommateurs, repérés sur des fichiers informatiques, dans le but de les inciter à acheter des produits déterminés^6(*). Les loteries commerciales, quant à elles, regroupent l'ensemble des loteries organisées par une société commerciale dans un but commercial. Les loteries publicitaires ne sont donc, en réalité, qu'une espèce particulière des premières.

Pour ce qui est du mécanisme, les loteries publicitaires comportent deux formules. Dans la première, encore appelée "sweepstake", la désignation du gagnant est faite a priori, par tirage au sort. Le numéro gagnant est tiré auparavant mais l'inconnue demeure jusqu'à la confrontation des numéros des participants avec la liste des gagnants. Dans la seconde, le tirage de la loterie se fait après la distribution des titres de participation. Ce dernier procédé, d'utilisation classique, comporte deux variantes : soit le consommateur reçoit un bon de participation qu'il remplit et dépose dans une urne ou tout autre réceptacle prévu à cet effet, soit le prospect reçoit un bon personnalisé et un numéro de participation dans des documents qu'il garde après renvoi de son bon ou bulletin de participation^7(*). C'est cette dernière formule qui intéressera notre étude.

D'une façon générale, le contentieux lié aux loteries publicitaires revêt deux aspects, l'un pénal, l'autre civil. Notre étude ne s'étendra pas à l'aspect pénal de ce contentieux, qui permet de condamner l'organisateur de loteries publicitaires sur le fondement de plusieurs textes aussi bien en France^8(*) qu'au Burkina Faso^9(*).

Malgré l'abondance des textes répressifs, et les condamnations fréquentes prononcées, « la sanction pénale se révèle à elle seule insuffisante pour décourager les sociétés publicitaires les plus agressives »^10(*). L'arme la plus dissuasive s'avère donc être la responsabilité civile. Dans le même sens, un auteur s'interrogeait : « Une société commerciale peut-elle licitement et sans engager sa responsabilité civile, faire naître chez autrui la croyance erronée a un gain important à une loterie organisée par elle ? » ^11(*).

En effet, M. VIRASSAMY résume de façon complète le premier problème de droit auquel les juges ont du faire face avec la généralisation du phénomène des loteries publicitaires. Depuis 1988, la Cour de cassation française s'est, à plusieurs reprise, prononcée sur cette question en approuvant des condamnations civiles à l'encontre des organisateurs de loteries commerciales^12(*).

Mais sur quel fondement ces sociétés sont-elles sanctionnées ?

Cette question mérite d'être étudiée car l'hésitation est manifeste quant au fondement à donner à cette responsabilité. En effet, les décisions des juges oscillent au gré des actions entre quatre fondements à savoir le fondement délictuel de l'article 1382 du Code civil, le fondement contractuel des articles 1101 et suivants du Code civil, le fondement du contrat apparent proposé par une partie de la doctrine^13(*), et enfin le fondement quasi-contractuel de l'article 1371 du Code civil consacré par la Chambre mixte de la Cour de cassation française le 6 septembre 2002.

D'abord, en ce qui concerne le fondement délictuel, il est le plus ancien et le plus utilisé par les juges pour motiver leurs décisions. En effet, les juges ont très souvent considéré que la société organisatrice de loteries publicitaires, en faisant faussement croire à une personne qu'elle a gagné une somme d'argent, commettait une faute civile.

Pour ce qui est du fondement contractuel, il n'a été que quelques fois utilisé par les juges^14(*). Dans cette hypothèse, l'annonce de gain, faite sans réserve significative, est considérée comme une offre de contracter et la réponse du participant, demandant le paiement du lot gagné, comme une acceptation à la pollicitation. Il en est de même pour l'engagement unilatéral^15(*), sauf que pour ce dernier, sa formation ne nécessite pas l'acceptation du destinataire.

Quant au quasi-contrat de l'article 1371 du Code civil, il a été consacré, pour la première fois, comme fondement à la responsabilité de l'organisateur de loteries dans deux arrêts de la Chambre mixte de la Cour de cassation française en date du 6 septembre 2002^16(*). Il est défini par ledit article comme un  fait purement volontaire de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties. Ce fondement postule qu'un simple fait volontaire suffise pour faire naître l'obligation à la charge de son auteur.

Enfin, le contrat apparent, proposé comme fondement de la responsabilité civile de l'organisateur de loteries publicitaires, a été développé par la doctrine pour la protection des cocontractants ou des tiers^17(*). L'on considère que, parce que le destinataire a légitimement cru au gain du lot indiqué, qu'il est admis à le réclamer. La bonne foi suffit donner effet à sa croyance au gain.

Désigner le fondement le plus adapté à la sanction des organisateurs de loteries commerciales n'est pas une oeuvre facile, chaque fondement présentant des avantages et des inconvénients soit par rapport à l'appréciation ou à la qualification des documents envoyés au particulier, soit au regard de l'appréciation de la bonne ou de la mauvaise foi du destinataire, soit enfin par rapport à l'appréciation du préjudice et à l'évaluation de la réparation.

Une fois la question du fondement de la responsabilité résolue, il faudra, pour qu'il y'ait réparation, prouver l'existence d'un dommage qui devra ensuite être évalué par le juge en vue de sa conversion en une indemnité réparatrice. Les questions relatives à la réparation méritent d'être traitées au regard du fondement retenu dans chaque espèce.

D'abord, pour ce qui est du fondement délictuel, le préjudice, selon les juges, est constitué par la déception de l'attente légitime du prospect et la perte de l'illusion du gain. La réparation devra nécessairement se faire en conformité avec le principe de la réparation intégrale, principe directeur de la responsabilité civile. Mais comment et à combien évaluer le préjudice moral de déception ?

Dans la responsabilité contractuelle l'article 1147 du Code civil rend le cocontractant responsable de toute inexécution de son obligation contractuelle, à moins de prouver une cause étrangère non imputable à lui. L'organisateur pourra donc être condamnée à des dommages et intérêts, d'un montant égal au lot promis, du seul fait du non-paiement de celui-ci.

Enfin, le quasi-contrat quoique différent du contrat dans sa formation, reste assez proche de lui dans ses effets. C'est ainsi que la réparation dans le quasi-contrat consistera en une condamnation à exécuter les engagements pris notamment l'allocation de la somme promise au prospect.

La responsabilité de l'organisateur de loteries publicitaires peut ainsi être basée sur plusieurs fondements, selon la présentation des documents et le contenu exact de ceux-ci. Il y a de ce fait la nécessité d'étudier les divers fondements possibles en essayant tant que faire se peut de faire ressortir les critères qui permettent au juge de retenir un fondement plutôt qu'un autre. Cette étude constituera la première partie de notre travail.

Ce fondement trouvé par le juge, il lui restera encore à apprécier l'existence d'un préjudice qu'il devra évaluer en vue de la réparation. L'étude de la réparation du préjudice subi par le prospect sera l'objet de la seconde partie de notre travail.

Titre I : Les fondements de la responsabilité de l'organisateur de loteries commerciales.

Titre II : La réparation du préjudice subi par le prospect.

TITRE I LES FONDEMENTS DE LA RESPONSABILITE DE L'ORGANISATEUR DE LOTERIES COMMERCIALES

La responsabilité civile de l'organisateur de loteries commerciales peut avoir plusieurs fondements. Elle peut d'abord, être fondée sur la faute telle que prévue par l'article 1382 du Code civil, premier fondement retenu par la Cour de cassation française le 3 mars 1988^18(*). Elle peut ensuite, être fondée sur le contrat, fondement retenu par la Cour de cassation française dans deux arrêts respectivement du 11 février 1998 et du 12 juin 2001^19(*). A coté du contrat, il y a l'engagement unilatéral de volonté qui, malgré les réticences dont il fait l'objet dans le droit positif français, a été retenu par la Cour de cassation française dans un arrêt du 28 mars 1995 et dans un autre arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 14 février 1996^20(*). Elle peut aussi être fondée sur le contrat apparent, proposé par certains auteurs dont le professeur BENABENT. Elle peut enfin avoir pour fondement le quasi-contrat, qui a été préféré par la chambre mixte de la Cour de cassation française dans deux arrêts du 06 septembre 2002^21(*).

Nous aborderons cette étude par le fondement délictuel, la faute civile délictuelle (chapitre I) avant de l'achever par une analyse des autres fondements possibles (chapitre II).

CHAPITRE 1 LE FONDEMENT DELICTUEL DE L'ARTICLE 1382 DU CODE CIVIL

« Véritable clé juridique universelle » selon MM. GAVALDA et LEYSSAC de LUCAS^22(*), l'article 1382 du Code civil fait de la faute le fondement classique de la responsabilité civile. L'étude de la faute en tant que fondement de la responsabilité de l'organisateur de loterie commerciale soulève de nombreuses questions notamment celle de la consistance exacte de cette faute et des conditions de sa réalisation (Section 1), et celle de l'appréciation de celle-ci par les juges (Section 2).

SECTION 1 LA FAUTE DE L'ORGANISATEUR DE LOTERIES COMMERCIALES

L'article 1382 du Code civil, tout en faisant de la faute le fondement de la responsabilité, ne la définit pas. Mais de façon classique, il est exigé la réunion de deux éléments à savoir l'élément matériel et l'élément moral autour desquels s'articulera notre étude.

§1 Une faute intentionnelle

La faute, c'est le fait dommageable, celui qui a causé un préjudice^23(*). Encore faut-il que l'auteur ait volontairement agi avec une idée sur les conséquences qui pourraient en découler. Il sera étudié dans un premier temps l'intention dans la rédaction des documents publicitaires (A), et dans un second temps le caractère ambigu de ceux-ci (B).

A. L'intention dans la rédaction des documents

Généralement pratiquées par les sociétés de vente par correspondance, les loteries publicitaires visent à inciter le prospect^24(*) à commander des produits en créant chez lui l'espoir que ces commandes augmenteront ses chances de gain à la loterie proposée. Les loteries sont un élément de la politique publicitaire mise en place par le service publicité de la direction commerciale de la société^25(*). En effet, la rédaction des documents publicitaires, loin d'être hasardeuse, fait l'objet d'études minutieuses de services spécialisés ayant de très grandes compétences rédactionnelles. Il n'est alors pas une phrase sur le document publicitaire qui n'ait été vue et revue. Nous pouvons affirmer avec la Cour d'appel de Paris qu'il y a présentation frauduleuse « volontairement » trompeuse des documents publicitaires^26(*). Leur style de rédaction est volontaire et leurs contenus délibérément rendus ambigus pour obtenir un résultat donné sur le prospect.

B. L'ambiguïté des documents

Dans un jugement rendu le 20 juin 1986, le Tribunal de Lunéville a considéré que la faute de l'organisateur de loteries citée consistait dans la "rédaction de nature" à induire en erreur le consommateur^27(*). A ce propos, la Cour d'appel d'Orléans a été plus explicite. En effet, elle a relevé le caractère "fort équivoque" des documents qui avait pour seule raison d'être selon elle, de tromper le destinataire^28(*). En réalité, les entreprises publicitaires prennent la précaution d'introduire une marge d'ambiguïté suffisante pour se dégager de toute obligation. Il y a donc une présentation des documents publicitaires de nature à créer une confusion dans l'esprit du destinataire, qui n'a pas véritablement conscience de participer à un évènement aléatoire, c'est-à-dire tout ce qu'il y a de plus incertain.

Cette ambiguïté, recherchée par la société organisatrice, a un double objectif à savoir, mettre tout en oeuvre pour convaincre le prospect de jouer, et prendre suffisamment de précautions pour éviter de faire naître des obligations à sa charge. D'où la qualification « d'habile montage publicitaire » par un auteur^29(*) et d'« arsenal de technique publicitaire »^30(*) par un autre.

Il faut, pour engager la responsabilité civile de l'organisateur, des documents rendus volontairement ambigus certes, mais ceux-ci doivent en outre présentés certains caractères.

§ 2 les caractères des documents envoyés

Les documents publicitaires envoyés au consommateur doivent, pour être considérés constitutifs de faute, revêtir certains caractères. Il faudra notamment que ces documents soient mensongers (A) et personnalisés (B).

A. Le caractère mensonger

Selon le professeur VINEY, la faute de l'organisateur consiste dans la manoeuvre destinée à tromper le prospect^31(*). Il n'y aura donc pas de faute si les affirmations des documents correspondent à la réalité. En effet, l'organisateur sera considéré fautif pour avoir présenté de façon affirmative un événement hypothétique, une simple éventualité, donnant naissance à une vaine croyance^32(*). L'émetteur est fautif d'avoir crée spontanément un vain espoir d'un gain^33(*). Il lui est donc reproché le fait d'avoir prédisposé le destinataire à croire à la réalité d'un gain et induit ainsi une personne de bonne foi en erreur, entretenu un espoir présenté comme une certitude.

Le vocabulaire des rédacteurs de documents de loteries publicitaires est tout nouveau pour obtenir le résultat escompté. « Le peut être est banni du langage. On est gagnant, on a gagné... Vous n'avez plus un bon de participation, mais un certificat de gagnant »^34(*). Le message est à la limite de l'honnêteté intellectuelle.

Pour mieux accrocher le destinataire les documents à lui adresser sont personnalisés.

B. Le caractère personnalisé des documents

Selon M. LECOURT, le consommateur, repéré sur des fichiers informatiques, est attiré grâce à une espérance crée en lui par une confusion dans la présentation des documents et par une personnalisation de courriers^35(*). En effet, les documents, nominatifs, sont envoyés à l'adresse personnelle du prospect. Il ne s'agit pas de fiches impersonnelles distribuées sur des points de ventes ou dans la rue. L'organisateur envoie à l'adresse du prospect un fac-similé de chèque barré au nom de celui-ci^36(*). Le spécimen du chèque à l'ordre du prospect est rédigé en caractères d'imprimerie survalorisant le gain^37(*). Ce chèque est souvent accompagné d'une description détaillée et personnalisée de la cérémonie de remise du lot annoncé.

La société s'adresse donc, non pas à un quelconque gagnant, mais à un consommateur précis, celui que la société a choisi pour être trompé

Les éléments constitutifs de la faute que sont la nature volontairement ambiguë et les caractères mensonger et personnalisé des documents étant réunis, il appartient au juge d'apprécier la pertinence de celle-ci.

SECTION 2 L'APPRÉCIATION DE L'EXISTENCE DE LA FAUTE

L'existence de la faute de l'organisateur peut être appréciée in concreto, c'est-à-dire en tenant compte de la personnalité de la victime (§2) ou in abstracto, autrement dit par rapport au consommateur moyen (§1).

§ 1 L'appréciation in abstracto

La faute, de manière implicite, se définit par rapport à une conduite de référence, une norme^38(*). L'appréciation se fait donc en prenant en considération le consommateur moyen (B) qui n'est rien d'autre que l'application en droit de la consommation de la notion de bon père de famille du droit civil (A).

A. La notion de bon père de famille

En droit civil et plus particulièrement en responsabilité civile, la notion de bon père de famille est une notion fréquemment rencontrée chaque fois qu'il s'est agi de définir certaines normes de conduite. La faute civile « dans la tradition française, s'établit par référence à un paradigme désigné depuis le droit romain par l'expression, certes archaïque mais encore évocatrice de bonus pater familias » ^39(*) ou encore "bon père de famille".

Le bon père de famille c'est l'Homme normalement droit, attentif, diligent, intelligent, sûr de ses actes et faits. Sera donc considéré comme fautif le fait ou l'abstention qui s'écarte de la conduite normale que chacun attend d'autrui.

Mais comment définir le consommateur moyen par rapport à ce bon père de famille ?

B. L'application de la notion aux loteries commerciales

La faute de l'organisateur de loteries commerciales, appréciée in abstracto se fait par rapport au consommateur moyen. Celui-ci étant une application en droit de la consommation de la notion de bon père de famille du droit civil. Cette appréciation a été utilisée dans de nombreuses décisions^40(*). En effet, le Tribunal d'instance de Lunéville en France, a considéré que l'organisateur était fautif pour avoir rédigé des documents de nature à induire en erreur le « consommateur moyen »^41(*). Le tribunal de Toul, quant à lui, a conclu à l'absence d'une faute dans une espèce, en estimant que seule une lecture hâtive et superficielle des documents pouvait laisser croire au gain annoncé et qu'un « consommateur normalement avisé » ne pouvait être trompé par un document de cette nature ^42(*).

L'appréciation du caractère mensonger de l'annonce de gain faite en considération du consommateur moyen exclut la protection d'un certain nombre de consommateurs plus faibles et crédules aux promesses de gain. D'où la nécessité de recourir, quand l'espèce l'exige, à une appréciation in concreto.

§2 L'appréciation in concreto

La prise en compte des qualités du consommateur trompé ou appréciation de la faute in concreto semble être la meilleure (A), car ce qui est de nature à tromper un individu donné n'est pas nécessairement trompeur pour un autre. Cependant cette appréciation est rarement utilisée par les juges français (B). Il en va autrement dans d'autres systèmes juridiques tel celui de la Belgique que nous évoquerons succinctement.

A. Une meilleure appréciation

Il s'agira ici pour le juge de prendre en considération les qualités propres du destinataire de l'annonce de gain pour évaluer la faute de l'organisateur de loteries qui a rédigé des documents volontairement ambigus^43(*).

Cette appréciation est considérée comme la meilleure, car les pratiques des sociétés organisatrices de loteries ont tellement fait scandale que le consommateur moyen n'est plus dupe. Il s'avère alors nécessaire pour le juge d'apprécier la faute de manière protéger les personnes vulnérables : les personnes vivant au foyer, celles aux revenus modestes, celles rendues vulnérables par leur âge ou leur état de santé, etc. L'appréciation faite par référence au destinataire paraît indispensable^44(*). Il y a la nécessité de « prendre en compte les prédispositions du destinataire à croire au gain de la somme et sa bonne foi, voire le choc émotionnel »^45(*) pour mieux toucher les sociétés indélicates qui exploitent la crédulité des personnes fragiles.

Malgré le fait que cette appréciation comporte un avantage certain, celui de protéger aussi bien les consommateurs plus intelligents que les consommateurs moins intelligents, elle semble ne pas avoir la faveur des juges français.

B. Une appréciation rarement utilisée par les juges français

Malgré la facilité d'appréciation du caractère mensonger des documents publicitaires qu'offre l'appréciation in concreto, les qualités propres de la victime apparaissent rarement dans les attendus des décisions^46(*). C'est la raison pour laquelle de nombreux auteurs ne cessent de rappeler la nécessité d'y recourir^47(*). Il y a tout de même de plus en plus une certaine indulgence des juges qui se contentent désormais d'une simple erreur provoquée en la personne du plaignant pour engager la responsabilité du professionnel ^48(*).

Il peut être rapproché de cette appréciation in concreto la situation dans d'autres systèmes juridiques notamment celui belge, qu'il ne serait pas inintéressant d'évoquer ici. En effet, selon la jurisprudence belge, la loi n'est pas faite pour protéger les consommateurs normalement attentifs et prudents, mais au contraire, les consommateurs de faible formation, peu éduqués^49(*).

L'appréciation de l'existence de la faute peut donc se faire in abstracto ou in concreto. L'appréciation in abstracto répond à une exigence de sécurité tandis que celle in concreto répond à une exigence de justice^50(*). Il s'agira donc en définitive de faire un choix entre justice et sécurité.

De manière générale, l'envoi des documents annonçant de faux gains de sommes d'argent est constitutif d'une faute délictuelle selon une jurisprudence quasi unanime. Il est à noter, cependant, que des condamnations civiles ont été prononcées à l'encontre de certains organisateurs de loteries commerciales sur la base d'autres fondements notamment le contrat, le contrat apparent et le quasi-contrat.

CHAPITRE II LES AUTRES FONDEMENTS POSSIBLES

La responsabilité de l'organisateur de loteries commerciales, annonceur de messages de gain de sommes d'argent, n'a pas pour seul fondement le délit de l'article 1382 du Code civil. En effet, de nombreuses décisions, aussi bien de la Cour de cassation, que des Cours d'appel et Tribunaux français, ont fondé cette responsabilité soit sur une faute contractuelle, présupposant donc l'existence d'un contrat (ou d'un engagement unilatéral) (Section 1), soit sur un quasi-contrat (Section 2). Il y a lieu de souligner là aussi le contrat apparent, proposé par certains auteurs^51(*) comme fondement à cette même responsabilité.

SECTION 1 LE CONTRAT

Le contrat a été introduit comme fondement de la responsabilité des sociétés organisatrices de loteries publicitaires par un arrêt de première Chambre civile de la Cour de cassation française en date du 26 novembre 1991^52(*). Cette responsabilité basée sur les articles 1134 et suivants du Code civil est approuvée par plusieurs auteurs^53(*).

Dans le souci d'éviter une répétition, cette étude sera consacrée au régime contractuel qui peut être aisément transposé à l'engagement unilatéral dans la mesure où, si l'on peut retenir une offre consistante de la part de l'organisateur, on pourra retenir sa responsabilité soit sur le fondement d'un engagement contractuel, soit d'un engagement unilatéral^54(*). L'engagement unilatéral de volonté est une « manifestation de volonté par laquelle une personne agissant seule, détermine des effets de droit »^55(*).

Nous étudierons dans un premier temps l'existence d'un engagement de la part de l'organisateur (§1) avant de voir dans un second temps la non-exécution de cet engagement constitutive de faute contractuelle (§2).

§1 L'existence d'un engagement

Pour que l'annonceur de gain puisse être condamné sur la base de l'inexécution d'un contrat, il faut qu'il ait fait une offre au destinataire des documents (A) et que celui-ci ait, dans le cas d'un contrat, accepté cette offre (B).

A. « L'offre »

Il ne peut se former de contrat sans une offre. Cette offre, même constatée, doit recouvrir certains caractères en l'occurrence la précision et la fermeté. En effet, un engagement contractuel ne peut être retenu contre l'organisateur que si l'annonce, qualifiée d'offre ferme et définitive, est dépourvue de toute ambiguïté ou condition^56(*). Il en sera de même pour l'engagement unilatéral qui nécessite quant à lui l'expression d'une volonté certaine et univoque^57(*). Ainsi la volonté va engendrer un lien de droit à la charge de celui qui l'exprime avec fermeté et précision.

Les sociétés, pour éviter la réunion de ces conditions, réussissent par le caractère équivoque du message à laisser planer le doute sur l'existence d'une volonté certaine de s'engager. Mais la qualification de contrat est possible s'il y a une volonté "déclarée" de l'annonceur donc une offre ayant « toute l'apparence de la fermeté et de précision suffisante »^58(*).

La volonté interne, qui un est phénomène purement psychologique, est la conception de la volonté qui prévaut dans le système juridique français, tandis que la volonté déclarée est la manifestation externe, la volonté extériorisée^59(*). Cette dernière conception est retenue par le droit allemand^60(*).

Dans le cas de la société organisatrice de loteries, s'il y a une volonté réelle, interne, c'est celle de ne pas être liée. Pour retenir la responsabilité contractuelle de celle-ci, il est donc nécessaire de faire prévaloir la "volonté déclarée" sur la "volonté interne" qui n'existe pas en réalité^61(*). Cette solution est de loin préférable, car retenir la volonté interne, différente de celle déclarée, serait source d'insécurité juridique. Le contrat ou l'engagement unilatéral est donc « formé par les déclarations »^62(*) de la société organisatrice de loteries, peu importe la volonté réelle que cache la rédaction des documents publicitaires^63(*).

Engager la responsabilité de l'organisateur sur le fondement d'un contrat ou d'un engagement unilatéral nécessite certes une offre, mais requiert aussi, dans le cas du contrat surtout, une acceptation du destinataire.

B. Le comportement de la victime

La formation d'un contrat exige qu'il y ait en réponse à une offre, une acceptation. Il faudra donc pour que la responsabilité contractuelle de l'organisateur de loteries puisse être engagée, une acceptation du prospect qui crée l'accord de volontés sur les clauses du contrat^64(*). Cette acceptation peut être tacite ou revêtir une forme quelconque, mais elle doit être manifestée, connue de l'offrant.

Il en va autrement pour l'engagement unilatéral de volonté qui est un acte juridique émanant d'une seule volonté exprimée. En effet, l'engagement de payer une somme d'argent au destinataire est pris "l'intérêt exclusif" de ce dernier, son acceptation peut donc être tacite. En réalité, son silence vaut acceptation^65(*).

Quoiqu'il en soit, la société organisatrice de loteries publicitaires exige toujours du destinataire, le renvoi du bulletin à la société, manifestation de son accord de recevoir la somme gagnée : « Nous vous conseillons énergiquement de retourner ce coupon dans les huit (8) jours de la réception, pour être en mesure de recevoir cet argent, qui vous appartient »^66(*). La difficulté avec les messages publicitaires ne réside donc pas dans l'acceptation^67(*).

Pour une certaine doctrine^68(*), il ne semble guère nécessaire de découvrir dans « ces affaires » un engagement unilatéral de volonté, puisque dès lors que l'offre est suffisamment consistante de sorte que l'on puisse en déduire un engagement ferme, le renvoi du coupon, exigé par la société, en fera un contrat.

En tout état de cause, engager la responsabilité de l'organisateur de loteries commerciales sur la base d'un contrat ou d'un engagement unilatéral suppose au préalable l'existence de ce contrat ou de cet engagement. Mais il faudra nécessairement une faute contractuelle pour qu'il y ait responsabilité.

§2 La faute contractuelle

L'article 1147 du Code civil dans son libellé parle d'inexécution et non de faute. La faute est donc apparemment une notion étrangère à la responsabilité contractuelle. En réalité la notion est sous-entendue et peut être regardée comme impliquée dans l'inexécution au point de se confondre avec elle.

Il conviendra d'abord d'étudier l'existence de la faute, appellation qui renvoie à la même réalité aussi bien dans le contrat que dans l'engagement unilatéral (A), avant d'examiner la preuve de celle-ci (B).

A. L'existence de la faute

La faute contractuelle consiste en la violation d'une obligation contractuelle à l'égard du cocontractant^69(*). La faute du débiteur consiste donc toujours à n'avoir point exécuté ce à quoi il s'était engagé, alors qu'il n'en a pas été empêché par la force majeure. La promesse de lot de la société organisatrice est assimilable à un engagement à une obligation de résultat. La simple constatation de la non-obtention de ce résultat suffit donc à établir l'existence de la faute contractuelle.

L'organisateur de loteries, ayant annoncé un gain, qu'il a ensuite refusé de payer sous le prétexte qu'il n'avait fait qu'inviter le prospect à participer à un second tirage, a donc commis une faute en n'exécutant pas sa promesse^70(*).

Après la définition de la faute de l'organisateur définie, il reste à en apporter la preuve qui sera appréciée par le juge.

B. La preuve de faute

L'inexécution par l'organisateur de loteries de son obligation, constitue une faute susceptible d'engager sa responsabilité. Mais encore faudra-il pouvoir prouver l'existence de celle-ci.

La preuve de la faute nécessite une distinction entre les obligations de résultat, et les obligations de moyen. Pour ce qui est des obligations de moyen, l'inexécution fait présumer la faute. Mais il s'agit d'une présomption simple, car il suffit au débiteur de prouver qu'il n'a pas commis de faute pour être exonéré. Quant à l'obligation de résultat, l'inexécution implique la faute. Il y a, à la fois « présomption de faute et présomption de causalité »^71(*). Et cette fois, le débiteur devra, pour s'exonérer, prouver que l'inexécution est due à une cause étrangère qui ne peut lui être imputée^72(*). L'organisateur de loteries qui a déclaré le destinataire gagnant d'une somme d'argent -celui-ci ayant accepté que cette somme lui soit payée- a souscrit à une obligation de résultat. Il doit donc, sous peine de voir sa responsabilité engagée, atteindre le résultat, c'est-à-dire payer le lot promis. La simple constatation du non-paiement de celui-ci constitue la preuve de la faute.

La responsabilité de l'organisateur de loteries fondée sur un contrat ou un engagement unilatéral achoppe sur le « caractère fictif »^73(*) de la volonté de celui-ci de s'engager. La volonté exprimée dans des termes ambigus rend difficile la caractérisation de volontés certaines et réciproques. C'est dans le même sens que le professeur MAZEAUD affirme que « c'est donc avec artifices que l'on parle de contrat, fut-il sui generis et de volonté ferme de s'engager »^74(*).

Il sera envisagé de ce fait d'autres fondements possibles à cette même responsabilité, que sont le contrat apparent et le quasi-contrat de l'article 1371 du Code civil.

SECTION 2 LE CONTRAT APPARENT ET LE QUASI-CONTRAT

Dès 1929 l'apparence fût définie par VOIRIN comme la combinaison étroite de deux éléments : « une situation de fait ostensible, suffisamment caractérisée pour donner naissance à une croyance légitime à quelque chose ( droit, situation de droit, qualité, etc.) d'inexistant... » ^75(*)

Quant au quasi-contrat, l'article 1371 du Code civil le définit comme un fait purement volontaire de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties.

Avant de revenir sur le quasi-contrat consacré par la jurisprudence française dans deux arrêts en 2002 (§2), il sera préalablement fait un examen de la théorie de l'apparence (§1).

§1 La théorie de l'apparence

Cette étude commencera par des généralités celle-ci (A), avant l'examen de la fonction acquisitive de la croyance légitime (B).

A. Généralités

Défendue par nombre d'auteurs^76(*), la théorie de l'apparence a été développée dans le but de corriger certaines rigidités du système juridique français, et de protéger des cocontractants ou des tiers^77(*). Elle a ensuite été généralisée, pour trouver application dans divers domaines du droit.

Dans l'apparence, ce qui compte, c'est la protection des tiers et l'aspect extérieur des choses : « ce qui aura semblé, aux yeux des tiers, être la vérité juridique »^78(*). Il faudra donc que les documents publicitaires présentent l'apparence, du point de vue du destinataire, d'une déclaration de volonté équivalant dans un contrat à une offre ferme de passer une convention déterminée.

La théorie de l'apparence présente l'avantage de ne pas déformer les principes de responsabilité délictuelle, ni ceux du contrat ou de l'engagement unilatéral^79(*). L'apparence dans sa fonction moralisatrice et punitive, permet de distinguer le consommateur de bonne foi de celui qui a eu le pouvoir ou le devoir de connaître la réalité.

En tout état de cause, la théorie de l'apparence stipule une fonction acquisitive à la croyance légitime.

B. La fonction acquisitive de la croyance légitime

L'expression « croyance légitime » a été reçue pour la première fois par la Cour de cassation française, le 13 décembre 1962^80(*).

Selon le professeur SOURIOUX, la croyance légitime est une croyance à la fois vraisemblable et dispensée de vérification^81(*). La croyance désigne un sentiment de persuasion, une attitude mentale d'assentiment à des énoncés qui sont tenus pour vrais. Quant à la vraisemblance de la croyance, elle suppose l'existence de marques, c'est-à-dire des éléments à la fois matériels et visibles. Ces marques dans le cas de l'organisateur de loteries publicitaires sont à la fois objectives en ce sens qu'elles sont constituées d'écrits juridiques^82(*), et explicites (déclaration de gain).

Dire que la croyance légitime a une fonction acquisitive signifie que la légitimité de la croyance fait reconnaître à une personne -le croyant- la titularité d'un droit. L'apparence crée donc au profit de la personne trompée le droit qu'elle a cru valablement acquérir d'où les affirmations d'auteurs : « la croyance crée le droit »^83(*) ou encore « la croyance légitime vaut titre »^84(*).

La croyance légitime fonctionne donc comme un mode d'acquisition et même un mode originaire d'acquisition. Elle existe aussi bien pour celui qui acquiert à titre onéreux que celui qui acquiert à titre gratuit.

La croyance légitime n'a cependant pas que des partisans. Nombre d'auteurs lui reprochent de ne pas prendre en compte la "vérité juridique". C'est pourquoi le professeur RIPERT a affirmé qu' « au nom de la vérité, la notion de croyance a été dénoncée comme pouvant créer un monde d'illusions »^85(*).

D'autres auteurs, au contraire, voient dans l'apparence un quasi-contrat^86(*). Cette position n'a pas non plus échappé aux critiques^87(*). Quoiqu'il en soit, le quasi-contrat, notamment celui consacré par la Cour de cassation française le 6 septembre 2002 mérite d'être étudié.

§2 Le quasi-contrat de l'article 1371 du Code civil

« L'organisateur de loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer »^88(*). C'est par cet attendu que la Chambre mixte de la Cour de cassation française consacre le quasi-contrat, comme fondement de l'effet obligatoire des loteries publicitaires, dans les deux arrêts du 6 septembre 2002.

La Cour de cassation venait là de « révolutionner » la matière de la responsabilité des organisateurs de loteries publicitaires en y appliquant l'art.1371 du Code civil (A), et par la même, au delà de la responsabilité de l'organisateur de cette responsabilité, « réveillait une source d'obligation que l'on croyait endormie pour longtemps »^89(*) (B).

A. L'application de l'article 1371 du Code civil aux loteries publicitaires

Le Code civil en ses articles 1371 à 1381 a prévu et réglementé deux quasi-contrats que sont la gestion d'affaires et le paiement de l'indu. La jurisprudence a ensuite consacré l'enrichissement sans cause^90(*). Cette théorie « initialement découvert sur le fondement d'un principe d'équité »^91(*) n'a été que tardivement rattachée à l'article 1371 du Code civil^92(*).

La chambre mixte de la Cour de cassation française consacrait, le 6 septembre 2002, une nouvelle application de l'article 1371 du Code civil. Il s'agit dans ce nouveau quasi-contrat de caractériser l'incitation, spontanée et illégitime, à croire aux fausses promesses. Du fait volontaire de la société organisatrice de loteries publicitaires, résulte un engagement qui, conformément à la l'article 1371, va produire des effets contractuels.

Cependant, même si la Cour de cassation dans lesdits arrêts insiste sur l'aspect purement volontaire du comportement, à la différence du contrat, dans les quasi-contrats c'est le fait -purement volontaire- et non la volonté juridique qui engage. Le caractère volontaire tient donc beaucoup plus à la spontanéité du comportement qu'à une volonté juridique^93(*). Le quasi-contrat ne pourra être retenu que contre les seuls vendeurs n'ayant pas attiré l'attention sur la véritable nature de l'opération : ceux qui n'auront pas mis en évidence l'existence d'un aléa.

L'originalité de l'application par la Chambre mixte de l'article 1371 du Code civil aux loteries publicitaires réside dans le fait que dans le nouveau quasi-contrat, à la différence de tous les autres quasi-contrats, résultant de l'application du même article, n'est pas fondé sur l'idée de rééquilibrage, de remboursement d'un avantage procuré indûment^94(*). Le fondement commun à tous les quasi-contrats existant jusque là est le principe d'équité visant à empêcher qu'un patrimoine ne s'enrichisse sans contrepartie au détriment d'un autre^95(*). 

Cette application originale de l'article 1371 du Code civil révolutionne la matière de la responsabilité de l'organisateur de loteries commerciales, mais bien plus encore, il remet à neuf une source d'obligation qui est restée pendant longtemps dans l'ombre du contrat et du délit.

B. La portée des arrêts du 06 septembre 2002

La Chambre mixte de la Cour de cassation française, par les deux arrêts du 6 septembre 2002 en allongeant la liste des quasi-contrats existant, n'a assigné d'autres limites aux juges que la lettre de l'article 1371 du Code civil. En effet, elle a abandonné l'exigence du caractère licite du fait purement volontaire. Ce caractère pourtant, selon certains auteurs^96(*), distingue le fait quasi-contractuel du fait délictuel ou quasi-délictuel. Il s'agit là donc dans le second arrêt d'une violation de l'esprit de l'article 1371 du Code civil, qui lui-même, a « omis » d'exiger que le fait purement volontaire soit licite^97(*).

Par ces arrêts, la chambre mixte de la Cour de cassation française exploite les « virtualités» de l'article 1371 du Code civil, et par la même se départit d'un « conservatisme excessif des qualifications fermes et unitaires, de délit ou de contrat »^98(*).

La notion de quasi-contrats, par ces deux arrêts, a été  revivifiée et se trouve rénovée par l'abandon de l'idée de rééquilibrage entre deux patrimoines. La catégorie des quasi-contrats, en s'ouvrant, prend un sens nouveau. Les deux arrêts du 6 septembre 2002 consacrent, non seulement un nouveau quasi-contrat, mais bien plus encore « dépoussièrent [...] tout un pan du droit des obligations »^99(*). En effet, ces décisions, très riches en promesses, présagent la consécration d'autres nouveaux quasi-contrats, une utilisation plus fréquente de l'article 1371 du Code civil comme une source d'obligation.

Il est cependant à noter que bien que pleins de promesses, les arrêts du 6 septembre 2002 restent d'une portée assez limitée. La Chambre mixte, tout en ouvrant la catégorie des quasi-contrats, a pris le soin de ne fermer aucune porte, les qualifications de contrat ou de délit restant toujours possibles^100(*). Le nouveau quasi-contrat de jeu ne recevra qu'une application subsidiaire^101(*), il ne concernera que les loteries qui n'ont pas suffisamment été présentées comme telles par l'organisateur.

Le but de la responsabilité étant d'aboutir à réparer le tort causé au destinataire de message de gain, le juge va s'atteler, une fois le fondement adéquat retenu, à déterminer et évaluer le préjudice exact subi, et à ordonner les modes réparateurs : il procède à la réparation du préjudice subi par le prospect.

TITRE II LA REPARATION DU PREJUDICE SUBI PAR LE PROSPECT

« La réparation est au centre de la responsabilité^102(*) ». Elle est le stade ultime de tout processus de responsabilité^103(*).

Le terme réparer vient du latin reparatio, de reparare qui signifie préparer de nouveau, remettre en l'état^104(*). La réparation peut avoir plusieurs significations : elle peut d'abord signifier indemnisation c'est-à-dire la compensation d'un dommage ; elle peut ensuite signifier satisfaction morale donnée à la victime d'une offense ; elle peut enfin signifier restaurer ^105(*). Pour ce qui nous concerne, nous retiendrons la réparation en tant que compensation d'un dommage, définition répond mieux au contexte de notre étude.

Pour qu'il y ait réparation, il faut donc un préjudice. En effet, comme le souligne M. Le TOURNEAU, « pas de préjudice, pas de responsabilité »^106(*) (Chapitre I). Ce préjudice devra ensuite être converti en une indemnité réparatrice par le juge, c'est-à-dire évalué (Chapitre II).

CHAPITRE 1 LE PREJUDICE SUBI PAR LE PROSPECT

Le préjudice ou dommage, subi par le prospect destinataire des messages de gain peut avoir une consistance différente selon qu'il est retenu, pour engager la responsabilité de l'organisateur, le fondement délictuel ou un autre fondement tel celui contractuel, l'engagement unilatéral ou le quasi-contrat. Mais avant de faire une typologie des préjudices réparés par les juges (Section 2), il convient d'étudier l'existence même de ceux-ci (Section 1).

SECTION 1 L'EXISTENCE D'UN PRÉJUDICE RÉPARABLE

Le préjudice subi par le prospect doit exister. Mais que recouvre précisément la notion de préjudice ? (§1) ;  Et quels sont les caractères que celui-ci doit avoir pour donner lieu à une réparation ? (§2).

§ 1 La notion de préjudice

Il n'existe pas une définition précise du préjudice, d'où la nécessité de tenter d'en formuler une (A). Dans tous les cas, le préjudice n'en est vraiment un que lorsque son existence est certaine (B).

A. La définition du préjudice

Une ancienne conception définissait le préjudice comme l'atteinte à un droit. L'article 1149 du Code civil le définit comme étant la perte éprouvée et le gain manqué.

De manière générale le préjudice peut être défini comme une "lésion d'intérêt"^107(*). Mais il ne s'agit pas là d'affirmer que toute lésion d'intérêt ouvre droit à réparation.

Comment définir alors l'intérêt dont la lésion entraîne un préjudice ?

L'intérêt peut être défini de façon large comme tout ce qui représente de l'importance pour les personnes. Il s'agit de l'ensemble des considérations d'ordre moral ( affection, honneur, etc.) et d'ordre patrimonial ( argent, biens). Seule la lésion de ces considérations est constitutive de préjudice. La victime pourra alors agir en justice pour obtenir réparation. Le nombre incalculable d'intérêts laisse présager un aussi grand nombre de préjudices.

Le préjudice, comme lésion d'intérêt, nécessite pour sa prise en compte par le juge, une existence certaine.

B. L'existence certaine du préjudice

Que, pour être réparable, le préjudice soit certain relève du bon sens. Le préjudice certain, c'est «celui qui existe, et dont l'exacte dimension peut être prise »^108(*).

Lorsque le préjudice est déjà réalisé, ce qui est toujours le cas chez le prospect destinataire des documents publicitaires, le caractère certain de celui-ci ne soulève plus de problème. Il en va autrement du préjudice futur. Un préjudice futur, quoique non actuel, peut être certain dès lors qu'il n'est pas éventuel. Il s'agit alors d'un préjudice qui n'est pas encore née mais qui n'est pas pour autant hypothétique, sa réalisation n'étant ni éventuelle, ni aléatoire.

Selon le professeur MAZEAUD : « le préjudice certain, c'est bien souvent celui qui est tellement vraisemblable que le droit le prend en considération »^109(*). Cette définition plus large, sied mieux à la qualification du préjudice subi par le prospect. En effet, certains auteurs estiment qu' : « il y a un doute quant à la certitude du préjudice, car si le consommateur n'a rien gagné, il n'a rien perdu non plus »^110(*). Il est donc nécessaire, hormis les cas de dépenses prématurées, de ne tenir compte que de l'exigence du caractère vraisemblable du préjudice, pour le considérer certain.

La lésion d'un intérêt, même certaine, doit par ailleurs présenter certaines caractéristiques.

§ 2 Les caractères du préjudice réparable

Le préjudice doit nécessairement présenter certains caractères pour déclencher le processus de la réparation. Il s'agit du caractère direct (A), et du caractère prévisible du préjudice dans la responsabilité contractuelle (B).

A. Le caractère direct du préjudice

L'article 1151 du Code civil dispose que : « dans le cas même où l'inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages et intérêts ne doivent comprendre, à l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention. ». Le dommage doit donc être la conséquence directe et immédiate du fait dommageable^111(*). Ce texte a été élargi à la réparation en matière délictuelle^112(*).

La question du caractère direct semble se confondre avec celle du lien de causalité. En théorie, il n'en est rien car l'appréciation du lien de causalité se pose au stade de la mise en oeuvre de la responsabilité tandis que celle du caractère direct du préjudice a lieu au stade de la réparation. Mais en pratique, il est difficile de tenir cette distinction^113(*). La jurisprudence apprécie ce caractère par la vérification que le fait dommageable initial a été l'occasion du préjudice final du prospect ; son préjudice doit découler directement de la non exécution de la promesse de gain.

Outre le caractère direct, le préjudice dans la responsabilité contractuelle doit être prévisible.

B. Le caractère prévisible du préjudice contractuel

Cette exigence est posée par l'article 1150 du Code civil. Cet article dispose que le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts prévus ou prévisibles lorsque l'inexécution de l'obligation ne résulte pas d'un dol. Il y a donc un principe : la réparation des seuls préjudices prévus et prévisibles, et une exception : la réparation du préjudice entier en cas de fraude ou dol^114(*).

Mais quel contenu exact donner à cette notion de prévisibilité ?

Selon le professeur VINEY, le dommage imprévisible est celui qui résulte « d'un facteur d'accroissement des risques inconnus au débiteur lors de la formation de la convention »^115(*).

Selon M. CHARTIER, : « le préjudice qui consiste dans l'inexécution même des obligations contractuelles est de nature prévisible ; ce qui est imprévisible ce sont les

conséquences que cette inexécution va avoir pour le débiteur »^116(*).

En définitive, un dommage est prévisible lorsqu'il peut être normalement prévu par les cocontractants au moment de la conclusion du contrat. La jurisprudence est très sévère à l'égard des professionnels dans l'appréciation de l'imprévisibilité car ceux-ci sont sensés connaître les risques de l'opération qu'ils mènent habituellement^117(*).

La notion de préjudice et les caractères nécessaires pour le rendre réparable étant précisés, il convient de dresser un tableau des préjudices généralement réparés dans les décisions de condamnation des organisateurs de loteries publicitaires.

SECTION 2 UNE NOMENCLATURE DES PRÉJUDICES RÉPARABLES

Les préjudices retenus par les juges varient suivant le fondement donné à la responsabilité de l'organisateur de loteries publicitaires : le fondement délictuel (§1), le fondement contractuel, l'engagement unilatéral ou le quasi-contrat (§2).

§ 1 Les préjudices réparés dans la responsabilité délictuelle

En vertu du principe de la réparation intégrale, les juges ont l'obligation de réparer tout le préjudice et rien que le préjudice. Ils devront donc réparer non seulement les préjudices matériels (B), mais aussi les préjudices moraux (A) subis par le prospect du fait de l'annonce d'un faux gain.

A. Les dommages matériels

Il ressort des décisions de condamnation que les préjudices matériels subis par le consommateur, sont constitués par les dépenses prématurées et la moindre vigilance du prospect dans la surveillance de son budget.

Les dépenses peuvent provenir, par exemple, de l'achat d'un billet d'avion pour aller récupérer le gros lot annoncé^118(*). C'est aussi le cas d'une femme de ménage qui, après avoir été informée du gain d'une voiture à une loterie, alors qu'il n'en était rien, était allée prendre des leçons de conduite^119(*).

Le préjudice est donc constitué par les dépenses faites, avant la réception du lot promis, qui se révèlent dangereuses pour l'équilibre du patrimoine du prospect. Dans ces circonstances, le préjudice causé par la pratique litigieuse est incontestable et est suffisant pour déclencher l'application de l'article 1382 du Code civil.

De façon générale, il a été admis par les juges du fond que le préjudice matériel pouvait résulter de « la moindre vigilance dans la surveillance effectuée dans le budget » en raison de l'annonce du gain d'une grosse somme d'argent^120(*).

Si la pertinence de l'existence des préjudices matériels est souvent incontestable, il en va autrement pour les préjudices moraux.

B. Les dommages moraux

Selon le professeur RIPERT, : « il peut être choquant d'aller monnayer ses larmes devant les Tribunaux »^121(*). Il est cependant à souligner que la "réparation" des préjudices moraux répond plus à l'idée de compensation que de réparation entendue comme remise en l'état.

Pour la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation française, le préjudice causé au destinataire réside dans « la personnalisation du document envoyé et la vaine croyance en l'acquisition d'une somme importante »^122(*). A ces deux préjudices s'ajoute l'atteinte à la vie privée^123(*). Le dommage allégué est donc l'amère déception causée par la découverte de la vérité et l'utilisation à des fins publicitaires, d'informations concernant le prospect.

L'existence de préjudice ne fait pourtant pas l'unanimité. En effet, des auteurs estiment qu'il est difficile de prouver le préjudice au sens de l'article 1382 du Code civil, car si le prospect n'a rien gagné, il n'a également rien perdu ^124(*). Selon eux, la perte de l'illusion d'un gain fortuit est une déception certes, mais son « impact moral reste limité »^125(*). C'est pourquoi il a été vu dans l'allocation de dommages et intérêts d'un montant égal au maximum des lots promis une application de la notion de peine privée^126(*).

La peine privée consiste à frapper, dans la responsabilité civile, le coupable pour les autres fautes qu'il a pu commettre, et indemniser la victime pour les autres fautes dont elle a pu souffrir. « Le but n'est plus, ou du moins, est au delà de la réparation une sanction de l'acte de l'auteur du dommage »^127(*). L'attribution d'une fonction de peine privée à la responsabilité civile a été critiquée par une grande partie de la doctrine française^128(*).

La responsabilité délictuelle permet d'adapter la réparation au préjudice réellement subi par le prospect. Les préjudices réparables dans cette responsabilité étant connus, il reste à inventorier ceux réparés dans les autres systèmes de responsabilité, plus particulièrement dans celui contractuel^129(*).

§2 Les préjudices réparés dans les autres fondements : les préjudices contractuels

L'article 1149 du Code civil exige la réparation de la perte éprouvée et du gain manqué (A). Dans la pratique cependant, les condamnations prononcées contre les organisateurs de loteries publicitaires sur le fondement de l'inexécution d'une obligation contractuelle, sont des condamnations à l'exécution du contrat, indépendamment de tout préjudice subi (B).

A. La perte éprouvée et le gain manqué130(*)

La perte éprouvée ou damnum emergens est constituée de tout ce qui a indûment appauvri la victime. Dans le cas de la responsabilité de l'organisateur de loteries publicitaires, seront considérées comme une perte éprouvée, les dépenses faites par le prospect et ayant pour but de faire entrer celui-ci en possession du lot promis.

Le gain manqué ou lucrum cessans consiste en des avantages et profits que l'agissement du cocontractant (la société organisatrice de loteries publicitaires) a empêché de se réaliser. Le gain manqué ne constitue pas une diminution du patrimoine mais plutôt l'impossibilité de l'augmenter. Il -le gain manqué- s'appréciera donc en référence au profit que le créancier entendait tirer de la prestation de son débiteur. Le prospect pourra par exemple faire valoir comme gain manqué les projets qu'il aurait fait et qui n'ont pas pu se réaliser du fait de l'inexécution. Il en sera de même pour les projets qu'aurait délaissé le prospect du fait de sa conviction d'être désormais "riche".

Dans la pratique cependant, les condamnations rencontrées le plus souvent, sinon toujours, sont des condamnations à l'exécution de l'obligation.

B. La condamnation à l'exécution de l'obligation

Il est très rare de voir apparaître dans les décisions -fondées sur la responsabilité contractuelle- des condamnations en dommages et intérêts avec des catégorisations de préjudice en gain manqué et perte éprouvée. Les juges se contentent de condamner la société organisatrice de loteries publicitaires, reconnue coupable, à exécuter la prestation promise c'est-à-dire délivrer la somme "attribuée" au prospect. Il ne pourrait d'ailleurs en être autrement, du moins, s'il est à considérer que la sanction "normale" de l'inexécution d'une obligation est la condamnation à exécuter cette obligation^131(*). Il s'agit donc ici plutôt d'une condamnation en nature^132(*) que de la réparation d'un préjudice. En effet, selon M. De GOUTTES, « le principal avantage du recours à la responsabilité contractuelle est de permettre un renforcement de la protection de la victime [...] le consommateur lésé peut réclamer à l'annonceur l'exécution complète de ses promesses alléchantes, indépendamment du préjudice subi »^133(*). Mais encore faudra-t'il pour cela accepter l'existence véritable d'une responsabilité dite "contractuelle"^134(*).

Le juge, après avoir retenu parmi les faits allégués par la victime ceux réellement constitutifs du préjudice, doit procéder à la détermination du « prix du dommage »^135(*)que devra payer l'organisateur de loteries publicitaires.

CHAPITRE II L`EVALUATION DU PREJUDICE SUBI PAR LE PROSPECT

Le juge, pour allouer une indemnité réparatrice égale au préjudice subi, doit « cerner le préjudice, l'estimer et ordonner les modes réparateurs »^136(*). Il dispose pour se faire d'une grande liberté d'appréciation, liberté plus ou moins grande selon que l'on se situe dans la responsabilité délictuelle (Section 1), ou dans la responsabilité contractuelle (Section 2)^137(*).

SECTION 1 L'ÉVALUATION DU PRÉJUDICE DANS LA RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE

La conversion du préjudice en une indemnité, est une question de pur fait. Celle-ci est donc laissée à l'appréciation des juges du fond (§1). Ceux-ci doivent réparer tout le dommage et rien que le dommage. Il arrive cependant que l'évaluation du préjudice soit influencée par la qualité de la victime (§2).

§ 1 L'appréciation des juges du fond

Si les juges apprécient souverainement l'indemnité due à la victime (A), cette appréciation cesse d'être souveraine lorsqu'elle est fondée sur des motifs insuffisants, contradictoires ou erronés^138(*). La Cour de cassation exerce donc son contrôle sur certains éléments de celle-ci (B).

A. Le domaine de l'appréciation souveraine des juges du fond

Il y a lieu avant tout de faire une brève distinction entre l'appréciation souveraine et l'appréciation discrétionnaire.

L'appréciation souveraine exige seulement des juges du fonds une motivation en rapport avec la décision prise, la Cour de cassation se bornant à vérifier sa présence formelle. L'appréciation discrétionnaire quant à elle est une appréciation dispensée de motivation. La liberté reconnue au juge dans cette dernière est quasi absolue.

Le domaine du pouvoir d'appréciation souveraine des juges du fond est très étendu. En effet, les juges du fond apprécient souverainement l'existence des faits qui réalisent le préjudice^139(*), l'étendue du dommage^140(*) et le montant de l'indemnité réparatrice^141(*). L'acte estimatoire du juge est libre et il n'a pas à indiquer les bases ou les éléments sur lesquels il s'est fondé^142(*) : « C'est un domaine non régi par le droit objectif »^143(*).

Bien que disposant d'un pouvoir souverain d'évaluation du préjudice très étendu, le juge ne peut prononcer une condamnation de principe. Il lui est imposé une obligation de respect de certaines règles, dont l'application fera l'objet du contrôle de la Cour de cassation.

B. Le contrôle de la Cour de cassation

Le contrôle de la Cour de cassation vise à assurer le respect du principe de la réparation intégrale c'est-à-dire, celle de tous les préjudices subis par le prospect : le préjudice moral (la déception) et le préjudice matériel (les dépenses prématurées et la moindre vigilance dans la surveillance du budget)^144(*). Pour ce faire, la Cour de cassation va exercer son contrôle sur plusieurs éléments.

Elle va d'abord exercer son contrôle sur la motivation des juges du fond concernant l'évaluation de la réparation et sa conformité avec le principe de la réparation intégrale^145(*). Elle va aussi contrôler le caractère certain des préjudices réparés^146(*). Ce contrôle vise à assurer la non-réparation des préjudices incertains. Elle va enfin, et de façon générale, s'assurer que la réparation comprend tout le dommage^147(*) et rien que le dommage. En effet, les juges de cassation vérifient « l'exacte mesure » du préjudice faite par le juge du fond, « l'adéquation » au préjudice de l'indemnité accordée^148(*). La Cour d'Appel de Paris dans le même sens, énonce qu'il faut : « sinon une identité, du moins une équivalence » entre le préjudice et l'indemnité^149(*).

Le préjudice doit être l'unique mesure du juge dans sa tâche d'évaluation du préjudice. Il arrive cependant que celui-ci se laisse influencer par la qualité de la victime dans cette évaluation.

§2 L'influence de la qualité de la victime

Si l'article 1382 du Code civil oblige l'auteur d'un dommage à le réparer, il ne détermine aucun mode spécial de réparation^150(*) et ne précise pas non plus la personne qui doit recevoir cette réparation. A priori, cela ne semble pas poser une difficulté majeure, car ce n'est que simple logique que de déduire des termes de l'article 1382 que seule la victime doit recevoir la réparation du dommage qu'elle a "personnellement" subi (A). Mais en pratique, et plus particulièrement dans le domaine des loteries publicitaires, se posera souvent le problème de la réparation du préjudice des associations de consommateurs (B).

A. La victime personne physique

Le prospect qui a subi un préjudice, consistant en la "personnalisation" du document envoyé et la vaine croyance dans l'acquisition d'une somme importante, doit avoir réparation de celui-ci. Il n'est en principe dû réparation qu'à la personne qui est atteinte dans son intégrité physique, morale ou patrimoniale.

La marge d'appréciation laissée au juge lui permet de moduler les dommages et intérêts en fonction du caractère plus ou moins équivoque du message et de la capacité de discernement du destinataire. La responsabilité délictuelle conduit à une réparation limitée au préjudice effectivement subi par le prospect. En général, le juge accorde des dommages et intérêts d'un montant inférieur à la somme promise^151(*). Il arrive cependant que le juge prononce des réparations d'un montant dans certains cas proche, voire supérieure à la valeur du lot promis. Ainsi, il a été jugé que la déception subie par le consommateur était « à la mesure de l'espérance de gain qu'il avait pu entretenir »^152(*), ce qui fait dire à certains auteurs qu'il s'agit de dommages et intérêts "punitifs" ou "exemplaires"^153(*).

Il ne se pose pas de problème véritable dans l'évaluation du préjudice subi, lorsque l'action en responsabilité -contre l'organisateur de loteries publicitaires- est intentée par une personne physique. En effet, les juges acceptent plus facilement de réparer intégralement les préjudices d'une personne physique que ceux subis par une association de consommateurs.

B. L'action des associations de consommateurs

L'article L. 421-1 du Code de la consommation français dispose que : « les associations régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire explicite la défense des intérêts des consommateurs peuvent, si elles ont été agréées à cette fin, exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs »^154(*).

Les juges répugnent cependant à réparer les préjudices des associations pour deux raisons essentielles. D'abord, l'intérêt collectif des consommateurs est une notion fuyante. On ne sait que ce qu'il n'est pas, bien qu'étant une notion légale : il n'est ni l'intérêt général, que le ministère public est chargé de protéger, ni l'intérêt individuel, ni même l'addition des intérêts individuels. Ensuite, certains juges considèrent que les associations de consommateurs ne sont pas de véritables victimes, car ne cherchant par leurs actions qu'à s'enrichir aux dépens des professionnels^155(*).

Quoiqu'il en soit, il est fait interdiction au juge de prononcer une "condamnation symbolique" ou "de principe", attitude qu'il adopte le plus souvent dans la réparation des préjudices subis par des associations^156(*). Cette interdiction ne semble aucunement constituer un véritable obstacle pour le juge, qui fréquemment, se borne à prononcer des réparations à caractère symbolique. C'est ainsi que la Cour d'appel de Paris a estimé que : « l'intérêt collectif des consommateurs sera [...] exactement réparé par l'octroi d'une somme de 1 franc de dommages et intérêts »^157(*).

Ces associations peuvent aussi exercer des "actions en représentation conjointe". Ce sont des actions par lesquelles, une association mandatée agit en réparation au nom de consommateurs personnes physiques identifiées ayant subi des préjudices individuels causés par le fait d'un même professionnel. Il revient dans ce cas au juge d'évaluer souverainement le montant de ces préjudices, avec la réserve cependant qu'il ne peut allouer une indemnité symbolique.

Qu'en est-il de l'évaluation du préjudice dans les autres fondements ?

SECTION 2 LA RÉPARATION DANS LES AUTRES RÉGIMES DE RESPONSABILITÉ

L'évaluation du préjudice subi par le prospect dans la responsabilité fondée sur un contrat ou un quasi-contrat se fait conformément aux mêmes principes (§1). Il existe cependant divers modes de réparation (§2).

§1 L'évaluation du préjudice dans le contrat et le quasi-contrat

Il s'agit dans un premier temps, d'étudier les principes gouvernant cette évaluation (A), avant de s'attacher à ce qui fait l'originalité du nouveau quasi-contrat consacré par la chambre mixte : l'absence de l'idée de restitution (B).

A. Les principes gouvernant l'évaluation du préjudice

Ces principes sont variés mais seuls les plus importants seront signalés.

Il s'agit en premier lieu du principe de la réparation intégrale. Ce principe a pour but de réaliser l'objectif même de la responsabilité à savoir le rétablissement de la victime dans la situation où elle devrait être sans l'intervention du fait dommageable. Il postule donc l'équivalence entre la réparation et le dommage. L'évaluation du préjudice doit être faite à la date du jugement et au regard des particularités de la victime (âge, sexe, revenus, situation professionnelle, etc.). Cette appréciation in concreto s'oppose aux barèmes et limitations légales. Le principe de la réparation intégrale connaît cependant de nombreuses exceptions légales notamment en matière contractuelle. Il s'agit entre autres des articles 1150, 1152, 1153 et 1226 du Code civil^158(*).

En second lieu, il y a le principe de l'appréciation souveraine des juges du fonds. Ce principe postule quant à lui que le juge, dans la mesure du préjudice considéré comme un fait, doit user des pouvoirs souverains à lui accordés. Ce pouvoir d'apprécier souverainement l'indemnité a été formellement exposé dans un arrêt de la Cour de cassation française^159(*).

Ces principes directeurs trouvent-ils à s'appliquer aux quasi-contrats  et plus particulièrement à celui nouvellement consacré par la Chambre mixte de la Cour de cassation française ? Ce dernier se démarque d'ailleurs des autres par une grande particularité.

B. L'absence de l'idée de restitution dans le nouveau quasi-contrat

Le Code civil a prévu deux quasi-contrats que sont la gestion d'affaires et le paiement de l'indu. La théorie de l'enrichissement sans cause a été créée, puis rattachée par la suite, par la jurisprudence^160(*) au texte de l'article 1371 du Code civil^161(*).

Le point de rattachement commun à ces trois quasi-contrats réside dans l'idée de restitution et de rétablissement de l'équilibre entre deux patrimoines. Une condamnation sur ces fondements visera de ce fait à empêcher qu'un patrimoine ne s'enrichisse indûment et sans contrepartie au détriment d'un autre^162(*).

Le quasi-contrat consacré en matière de loteries publicitaires par la Chambre mixte de la Cour de cassation française dans ses deux arrêts du 6 septembre 2002  renonce à cette idée de rééquilibrage^163(*), de remboursement d'un avantage procuré indûment, ce qui en fait une application originale de l'article 1371 du Code civil^164(*).

Cette originalité ne crée cependant pas une barrière étanche entre le nouveau quasi-contrat et ceux déjà existant, car il est toujours possible de faire un rattachement entre eux sur divers points. En effet, selon le professeur HOUTCIEFF, «  l'unité de la notion de quasi-contrat réside moins dans le fondement unique de ses applications que dans l'analogie de leurs effets »^165(*). Par ailleurs, M. GRIDEL a estimé qu'exiger dans les quasi-contrats l'idée de redressement comme but de ceux-ci, « c'est encore ajouter au texte de l'article 1371 du Code civil »^166(*).

Le processus de responsabilité, après l'étape de l'évaluation du préjudice par le juge, prend fin avec l'acte de réparation qui peut se faire suivant plusieurs modes.

§2 Les modes de la réparation

Le préjudice évalué, le juge se doit de procéder à l'acte final du processus de responsabilité. En application de certains textes du Code civil, le juge peut allouer des dommages et intérêts au prospect pour inexécution par l'organisateur de son obligation^167(*) (A). Cependant, la sanction légitime et naturelle de l'inexécution d'une obligation contractuelle ou quasi-contractuelle reste la condamnation du débiteur à exécuter celle-ci (B).

A La réparation par des dommages et intérêts

Conformément aux articles 1136 et 1147 du Code civil, la responsabilité contractuelle pour inexécution d'une obligation aboutit à l'allocation de dommages et intérêts. En effet, l'article 1147 prévoit la condamnation du débiteur à des dommages et intérêts à raison de l'inexécution de l'obligation, excepté le cas d'inexécution provenant d'une cause étrangère non imputable au débiteur. Quant à l'article 1136, il prévoit aussi des dommages et intérêts comme sanction à l'inexécution de l'obligation de donner^168(*).

L'allocation de dommages et intérêts par le juge vise donc, sans chercher à effacer le dommage, à compenser, en procurant à la victime un "avantage" qui soit l'équivalent du préjudice souffert ^169(*). En matière de loteries publicitaires, l'obligation étant une obligation de donner une somme déterminée d'argent^170(*), le juge est, en principe, autorisé à allouer au prospect des dommages et intérêts conformément aux articles sus cités. Et selon certains auteurs, le juge dans ses condamnations fondées sur la responsabilité contractuelle, ne fait qu'allouer des dommages et intérêts d'un montant égal à la somme promise^171(*).

En dépit de la possibilité pour le juge d'allouer des dommages et intérêts au prospect, Il condamnera systématiquement l'organisateur de loteries publicitaires à exécuter le contrat refusé^172(*).

B La réparation en nature

Le résultat idéal d'une condamnation, c'est de parvenir à supprimer, à effacer le dommage causé par le fait du débiteur, au lieu de laisser subsister le dommage en procurant à la victime un simple équivalent. Lorsque la condamnation parvient à cela, elle est dite en nature^173(*).

La victime aura le droit d'exiger une condamnation en nature, réclamer qu'elle soit replacée dans l'état où elle se trouverait si la faute n'avait pas été commise. Le prospect pourra réclamer, et obtenir du juge, la condamnation de l'organisateur à payer le lot promis^174(*).

Il est important de souligner que plusieurs textes affirment en matière contractuelle, le droit de la victime d'obtenir réparation en nature. Il s'agit notamment des articles 1228 et 1243 du Code civil^175(*). Les professeurs MAZEAUD dans le même sens, vont jusqu'à réclamer que le principe de la réparation en nature soit « énoncé par le Code [civil] en une formule générale »^176(*). La Cour de cassation française y a, elle aussi, fait référence dans un arrêt de 1972^177(*).

Il en résulte que dès lors qu'il est retenu un contrat entre l'organisateur et le prospect, l'action de ce dernier aboutit inexorablement à la condamnation de l'organisateur expéditeur du message de gain, à l'exécution de son obligation c'est-à-dire le paiement au prospect de somme promise.

CONCLUSION GENERALE

La responsabilité civile de l'organisateur de loteries commerciales, et plus particulièrement de l'organisateur de loteries publicitaires a soulevé, et continue de soulever de nombreuses difficultés.

La principale difficulté se trouve dans la question du fondement de cette responsabilité. En effet, il s'est en premier lieu agit de trouver un fondement adéquat qui donne lieu à une juste réparation, et qui permette par la même occasion d'infliger une sanction dissuasive aux organisateurs de loteries publicitaires qui utilisent des annonces trompeuses et déloyales. La jurisprudence s'est ainsi trouvée partagée entre un « bon fondement » et une « sanction adéquate »^178(*).

Le fondement délictuel de l'article 1382 du Code civil fut le premier consacré par la Cour de cassation française. A priori, ce fondement semble le plus adapté aux pratiques des loteries publicitaires car, non seulement il s'attache à la "tromperie", qui est l'élément caractéristique de ces loteries, mais aussi, il permet des solutions souples, laissant une grande marge d' appréciation au juge pour moduler les dommages et intérêts à la mesure du préjudice réellement subi par le prospect. Cependant, ce fondement suppose la caractérisation d'une faute et d'un préjudice, ce qui n'est pas toujours aisé. En effet, à combien évaluer la déception d'un prospect ? Des auteurs ont ainsi vu dans certaines décisions, le prononcé de dommages et intérêts "punitifs", s'apparentant à une "peine privée", le juge s'écartant ainsi du domaine du droit pour tenir compte de préoccupations d'équité. Il revient à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur la motivation des juges du fond relative à l'évaluation de la réparation.

Le fondement contractuel, quant à lui, fut introduit en 1991 par la première Chambre civile de la Cour de cassation française^179(*). L'avantage le plus remarquable d'un tel recours à la responsabilité contractuelle est de permettre un renforcement de la protection du prospect. D'une part la simple constatation du non paiement de la somme promise suffit à établir l'existence de la faute, d'autre part le prospect peut réclamer et obtenir l'exécution complète des promesses alléchantes et indépendamment du préjudice subi. Ce fondement ne manque pas cependant de faiblesses. Il s'agit notamment de la problématique de la rencontre de volontés. En effet, l'ambiguïté calculée de la rédaction des documents publicitaires permet de contester l'existence d'un engagement ferme de la part de l'organisateur. A moins de faire prévaloir la volonté déclarée sur la volonté interne, il ne peut alors être retenu un contrat, manifestation et rencontre de volontés en vue de produire des effets de droit.

Présenté en doctrine comme ayant été retenu par la Cour de cassation française en une occasion^180(*), l'engagement unilatéral de volonté est une théorie, inspirée du droit germanique, qui accorde toute puissance à la volonté exprimée. Ce fondement n'est pas fondamentalement différent de celui contractuel, du moins lorsqu'il est utilisé pour fonder la responsabilité de l'organisateur de loteries publicitaires, car il présente les mêmes avantages et les mêmes inconvénients que le contrat.

Par deux arrêts rendus en Chambre mixte le 6 septembre 2002, la Cour de cassation française révolutionnait la matière. Elle a, en effet, fondé l'effet obligatoire des loteries publicitaires sur le texte de l'article 1371 du Code civil. Ce nouveau quasi-contrat caractérise l'incitation, spontanée et illégitime, à croire aux fausses promesses.

Le nouveau quasi-contrat n'exclut pourtant pas le jeu de la responsabilité civile car, Il ne pourra être retenu que contre les seuls organisateurs n'ayant pas attiré l'attention sur la véritable nature de l'opération en ne mettant pas en évidence l'existence d'un aléa.

 L'originalité de l'application par la Chambre mixte de l'article 1371 du Code civil aux loteries publicitaires, réside dans le fait que le nouveau quasi-contrat n'est pas fondé sur l'idée de rééquilibrage, de remboursement d'un avantage procuré indûment.

Les deux arrêts du 6 septembre 2002 consacrent, non seulement un nouveau quasi-contrat, mais bien plus, au delà des loteries publicitaires, « dépoussièrent [...] tout un pan du droit des obligations »^181(*). En effet, ces décisions, très riches en promesses, présagent la consécration d'autres nouveaux quasi-contrats, une utilisation plus fréquente de l'article 1371 du Code civil comme une source d'obligation. Selon une certaine doctrine, c'est la théorie de l'apparence qui a été consacré en un quasi-contrat dans les deux arrêts du 6 septembre 2002. Selon cette théorie, l'apparence crée, au profit de la personne trompée, le droit qu'elle a cru valablement acquérir. Ainsi, la légitimité de la croyance du prospect a une force créatrice, c'est-à-dire qu'elle lui fait reconnaître la titularité d'un droit. En ce qui concerne la réparation due au prospect, dans une responsabilité fondée sur le quasi-contrat ou le contrat apparent, celui-ci pourra réclamer et obtenir l'exécution par l'organisateur de ses obligations quasi-contractuelles, donc le paiement de la somme promise.

Le débat sur la responsabilité des organisateurs de loteries publicitaires continuera encore d'alimenter débats doctrinaux et controverses jurisprudentielles. Le défi reste toujours à relever, celui de trouver un fondement unique à cette responsabilité, pour que celle-ci suffise « à donner satisfaction aux victimes qui le méritent tout en assurant une fonction prophylactique qui en fait un instrument efficace de prévention des activités nocives »^182(*). En attendant cela, à l'organisateur de loteries publicitaires, disons, avec M. VIRASSAMY : «  Suscitez des rêves, ne créez pas des mirages »^183(*).

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES

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	GHESTIN J.	Traité de droit civil, la formation du contrat, LGDJ, 3^ème éd., 1993
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	MAURY R. et GUIN J.	Economie politique : droit-économie, Sirey, 7^ème éd., 1984
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ARTICLES ET CHRONIQUES

	DEMBELE S.	La libération du droit de la réparation par l'effacement de la notion de responsabilité, RBD à paraître.
	HENRY H.	Les loteries publicitaires dans les contrats par correspondance, JCP 1989, I, 3264.
	HONORAT J.	Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, RTDciv.1969, p. 658.
	IVAINER T.	Le pouvoir souverain du juge dans l'appréciation des indemnités réparatrices, D. 1972, Chr. , p.7.
	LECOURT B.	Les loteries publicitaires : la déception a-t-elle un prix ? JCP du 23 juillet 1999, p.1401.
	LIENHARD A.	Fondement de la responsabilité des organisateurs de loteries publicitaires : l'intrusion surprise du quasi-contrat, Recueil Dalloz 2002, p. 2531.
	SOURIOUX J.-L.	La croyance légitime, JCP1982, I, 3058.
	RIPERT G.	Le prix de la douleur, D. 1948, Chr., p.1.

NOTES ET OBSERVATIONS

	CALAIS-AULOY J.	CA Paris, 11 mai 1983, D. 1983, Jur. p. 143.
	CARDUCCI G.	Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, II, 10156.
	De GOUTTES	Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, 2 arrêts, www.courdecassation.fr
	FABRE-MAGNAN M.	Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, I, 155.
	GRIDDEL	Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, 2 arrêts, www.courdecassation.fr
	HOUTCIEFF D.	Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, 2 arrêts, Petites Affiches du 24 octobre 2002, n°213.
	MAZEAUD D.	D.1997, Somm. p. 168.
	MESTRE J.	CA Douai, 10 février 1993, RTDciv. 1995, p.887.
	PIGNARRE P. et PAISANT G.	Cass. Com., 17 juin 1997, D. 1998, Jur. p. 248.
	VINEY G.	Civ. 2^ème,11 février 1998, JCP 1998, I, 185.
	VIRASSAMY G.	Civ. 2^ème, 3 mars 1988, JCP 1989, II, 21313.

JURISPRUDENCE

+	Crim. , 3 février 1977, D. 1977, IR, 157
+	CA Paris, 11 mai 1983, D.1983, Jur. p. 143
+	Civ. 2^ème, 3 mars 1988, JCP 1989, II, 21313 note de G. VIRASSAMY
+	CA Paris, 10 mars 1994, JCP 1995, IV, 1695
+	Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, II, 10156 note de G. CARDUCCI
+	Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, I, 185 note de G. VNEY
+	Cass. ch. mixte, 6 septembre 2002, Petites Affiches du 24 octobre 2002 n°213, www.courdecassation.fr
+	Civ. 1^ère, 12 juin 2001, JCP 2002, II, 10104, note de D. HOUTCIEFF.
+	Civ. 1^ère, 28 mars 1995, D. 1996, Jur. p. 180, note de J.-L. MOURALIS
+	CA Toulouse, 14 février 1996, RTDciv. 1996, 397, obs. J. MESTRE.
	Civ.2^ème,7 juin 1990, RTDcom.1991.p.88 obs. B. BOULOC
	Civ. 1^ère, 26 novembre 1991, Bull. n°332.
	DOUAI 10 février 1993, RTDCiv. 1995, p. 887 note J. MESTRE
	CA Paris 24 avril 1989, RTDCiv 1989, p. 746 obs. J. MESTRE.
	Cass. Ass. plén. Civ. 13 décembre 1962, D. 1963, 277, note CALAIS-AULOY ; JCP 1963, II, 13105, Note ESMEIN.
+	Crim. 3 novembre 1955, D. 1956, 557 note de R. SAVATIER
+	Crim., 28 février 1956, JCP 1956, II, 9520

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION GENERALE 1

TITRE I LES FONDEMENTS DE LA RESPONSABILITE DE L'ORGANISATEUR DE LOTERIES COMMERCIALES 6

CHAPITRE 1 LE FONDEMENT DELICTUEL DE L'ARTICLE 1382 DU CODE CIVIL 7

SECTION 1 LA FAUTE DE L'ORGANISATEUR DE LOTERIES COMMERCIALES 7

§1 Une faute intentionnelle 7

A. L'intention dans la rédaction des documents 7

B. L'ambiguïté des documents 8

§ 2 les caractères des documents envoyés 9

A. Le caractère mensonger 9

B. Le caractère personnalisé des documents 10

SECTION 2 L'APPRÉCIATION DE L'EXISTENCE DE LA FAUTE 10

§ 1 L'appréciation in abstracto 11

A. La notion de bon père de famille 11

B. L'application de la notion aux loteries commerciales 11

§2 L'appréciation in concreto 12

A. Une meilleure appréciation 12

B. Une appréciation rarement utilisée par les juges français 13

CHAPITRE II LES AUTRES FONDEMENTS POSSIBLES 15

SECTION 1 LE CONTRAT 15

§1 L'existence d'un engagement 16

A. « L'offre » 16

B. Le comportement de la victime 17

§2 La faute contractuelle 18

A. L'existence de la faute 18

B. La preuve de faute 19

SECTION 2 LE CONTRAT APPARENT ET LE QUASI-CONTRAT 20

§1 La théorie de l'apparence 20

A. Généralités 21

B. La fonction acquisitive de la croyance légitime 21

§2 Le quasi-contrat de l'article 1371 du Code civil 23

A. L'application de l'article 1371 du Code civil aux loteries publicitaires 23

B. La portée des arrêts du 06 septembre 2002 24

TITRE II LA REPARATION DU PREJUDICE SUBI PAR LE PROSPECT 26

CHAPITRE 1 LE PREJUDICE SUBI PAR LE PROSPECT 26

SECTION 1 L'EXISTENCE D'UN PRÉJUDICE RÉPARABLE 27

§ 1 La notion de préjudice 27

A. La définition du préjudice 27

B. L'existence certaine du préjudice 28

§ 2 Les caractères du préjudice réparable 28

A. Le caractère direct du préjudice 29

B. Le caractère prévisible du préjudice contractuel 29

SECTION 2 UNE NOMENCLATURE DES PRÉJUDICES RÉPARABLES 30

§ 1 Les préjudices réparés dans la responsabilité délictuelle 30

A. Les dommages matériels 31

B. Les dommages moraux 31

§2 Les préjudices réparés dans les autres fondements : les préjudices contractuels 33

A. La perte éprouvée et le gain manqué 33

B. La condamnation à l'exécution de l'obligation 34

CHAPITRE II L`EVALUATION DU PREJUDICE SUBI PAR LE PROSPECT 35

SECTION 1 L'ÉVALUATION DU PRÉJUDICE DANS LA RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE 35

§ 1 L'appréciation des juges du fond 35

A. Le domaine de l'appréciation souveraine des juges du fond 35

B. Le contrôle de la Cour de cassation 36

§2 L'influence de la qualité de la victime 37

A. La victime personne physique 37

B. L'action des associations de consommateurs 38

SECTION 2 LA RÉPARATION DANS LES AUTRES RÉGIMES DE RESPONSABILITÉ 39

§1 L'évaluation du préjudice dans le contrat et le quasi-contrat 40

A. Les principes gouvernant l'évaluation du préjudice 40

B. L'absence de l'idée de restitution dans le nouveau quasi-contrat 41

§2 Les modes de la réparation 42

A La réparation par des dommages et intérêts 42

B La réparation en nature 43

CONCLUSION GENERALE 44

BIBLIOGRAPHIE 47

TABLE DES MATIERES 49

* ¹ R. LEDUC, La publicité, Dunod, 2^ème éd., Paris 1974, p. 2.

* ²Ibidem.

* ³ B. K. SOME, Le régime juridique de la publicité commerciale au Burkina Faso, Mémoire de maîtrise, Ecole Supérieure de Droit, Ouagadougou 1987, p. 1.

* ⁴ Dictionnaire LAROUSSE.

* ⁵ H. HENRY, Les loteries publicitaires dans les contrats par correspondance, JCP 1986, I, 3264, n°13.

* ⁶ B. LECOURT, Les loteries publicitaires : la déception a-t-elle un prix ? JCP n°29 du 21 juillet 1999, I, 155.

* ⁷ Ibidem.

* ⁸ En France la matière est régir par  : la Loi du 21 mai 1836 relative aux loteries prohibées (Cf. Crim., 18 juillet 1995, Bull. crim., n°271 ; Crim., 21 novembre 1989, D. 1989, IR., 40) ; les art. L. 121-1 et s. du Code de la consommation relatifs aux publicités trompeuses, et les art. L. 121-36 et s. du même Code relatifs aux conditions de validité propres aux loteries publicitaires (Art. introduits par la Loi n° 89-421 du 23 juin 1989).

* ⁹ Au Burkina Faso la matière des jeux et loteries est régie par : le Décret 71-175 du 23 septembre 1971 portant interdiction du jeu Système International de progression Arithmétique (SIPA) sur le territoire du [Faso] (J.O.RHV. du 14 octobre 1971, p. 677) ; l'Ord. 78-62 du 15 juin 1978 modificative aux Ord. 67-25 du 10 mai 1967, et 67-44 du 28 août 1967 instituant une Loterie nationale (J.O.RHV. du 23 novembre 1978, p.858) ; l'Arrêté Interministériel 91-108 MFP.MDPS. du 30 décembre 1991 définissant les conditions d'exploitation des casinos au Burkina Faso et la nature des jeux de hasard pouvant y être pratiqués (J.O.BF. du 2 janvier 1992, p.3) ; le Décret 98-289 du 9 juillet 1998 portant définition des conditions d'autorisation des jeux de hasard et d'exploitation des établissements de jeux (J.O.BF. du 23 juillet 1998, p.5475) ; la Loi 43-96 du 13 novembre 1996 portant Code pénal (Promulguée par le Décret 96-451 du 18 décembre 1996), qui en ses art. 203 et 204 punit les auteurs d'infractions à la réglementation des maisons de jeux et des loteries non autorisées par la loi, des peines d'emprisonnement de deux mois à un an et d'une amende de 50 000 à 300 000 francs CFA ou de l'une de ces peines.

* ¹⁰ De GOUTTES, Conclusions ss. Cass. Ch. mixte 6 sept. 2002, www.courdecassation.fr, p. 10.

* ¹¹ G. VIRASSAMY, note ss. Civ. 2^ème, 3 mars 1988, Bull. civ., II, n°57 ; JCP 1989, II, n°21313.

* ¹² Civ. 2^ème, 3 mars 1988, D. 1988, Somm. 405, obs. J-L. AUBERT ; Civ. 2^ème, 7 juin 1990 ; Civ. 1^ère, 28 mars 1995, D. 1995, Somm. p. 227, obs. Ph. DELEBECQUE ; Civ. 1^ère, 11 mars 1997, Civ. 2^ème, 7 juin 1998 ; Civ. 1^ère, 19 octobre 1999, D. 2000, Somm. p. 357, obs. D. MAZEAUD  ; Civ. 1^ère, 12 juin 2001, JCP 2002, II, 10104, obs. D. HOUTCIEFF.

* ¹³ A. BENABENT, Droit Civil, les obligations, 7^ème éd., 1999.

* ¹⁴ Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, I, 185, Chr. G. VINEY. ; Civ. 1^ère, 12 juin 2001, D 2002, Somm. p. 1316, obs. D. MAZEAUD.

* ¹⁵ Civ. 1^ère, 28 mars 1995, D. 1996, p. 180 note J.-L. MOURALIS ; RTDciv. 1996, 397, obs. J. MESTRE.

* ¹⁶ Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, Petites Affiches du 24 octobre 2002, n°213, note D. HOUTCIEFF.

* ¹⁷ A. BENABENT, Droit civil, les obligations, op. cit., n°501.

* ¹⁸ Civ. 2^ème, 3 mars 1988, JCP 1989, II, 21313, note de G. VIRASSAMY.

* ¹⁹ Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, II, 10156, note de G. CARDUCCI ; Civ. 1^ère, 12 juin 2001, JCP 2002, II, 10104, note de D. HOUTCIEFF.

* ²⁰ Civ. 1^ère, 28 mars 1995, D. 1996, Jur. p. 180, note de J.-L. MOURALIS ; CA Toulouse, 14 février 1996, RTDciv. 1996, 397, obs. J. MESTRE.

* ²¹ Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, Petites Affiches du 24 octobre 2002, n°213, note D. HOUTCIEFF.

* ²² Civ. 2^ème,3 mars 1988, D. 1990, Somm. , p.105, obs. Ch. GAVALDA et Cl. LUCAS de LEYSSAC.

* ²³ F.TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, Précis Dalloz, 5^ème éd. 1993, n°584.

* ²⁴ Ce terme est utilisé par la doctrine analysant les loteries publicitaires, il désigne la personne à qui l'annonceur, aussi appelé le prospecteur, envoie ses propositions de participer à une loterie ou ses annonces de gros lot ; voir note de HENRY H., Les loteries dans les contrats par correspondance, JCP 86, I, n°3264.

* ²⁵ R. MAURY et J.GUIN, Economie politique, cours élémentaires, droit-économie, Sirey, 7^ème éd., 1984, p.232.

* ²⁶ CA Paris, 23 octobre 1998 cité par M. GRIDEL Conclusions ss. arrêts 6 septembre 2002, www.courdecassation.fr.

* ²⁷ Tribunal d'instance de Lunéville, 20 juin 1986 cité par M. G. VIRASSAMY, obs. sous Civ. 2^ème, JCP 1989, II, 21313.

* ²⁸ Cour d'appel d'Orléans, 9 février 1998, arrêt attaqué : Voir Conclusions de M. De GOUTTES, www.courdecassation.fr.

* ²⁹ G. CARDUCCI note sous Civ 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, II, 10156.

* ³⁰ B. LECOURT Les loteries publicitaires : la déception a-t-elle un prix ? , JCP n°29 du 21 juillet 1999, I, 155, n°1.

* ³¹ G. VINEY obs. ss. Civ 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, I, 185.

* ³² G. VIRASSAMY note sous Civ. 2^ème, 3 mars 1988, JCP 1989, II, 21313, n°11.

* ³³ D. HOUTCIEFF, loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire, note sous Ch. mixte, 6 sept. 2002, Petites Affiches du 24 octobre 2002, n°213.

* ³⁴ H. HENRY, op. cit., n°13.

* ³⁵ B. LECOURT op.cit. n°1.

* ³⁶ H. HENRY, op. cit. n°13.

* ³⁷ G. CARDUCCI, note ss. Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, II, 10156.

* ³⁸ S. DEMBELE, La libération du droit de la réparation par l'effacement de la notion de responsabilité civile, RBD à paraître.

* ³⁹ Ibidem.

* ⁴⁰ Cass. Crim., 8 mai 1979, JCP 1981, II, 19514, note de Andrei et Didier ; Versailles, 17 mai 1978, JCP 1979, II, 13104 ; Paris, 23 mars 1983, Gaz Pal 1984, I, Somm., p. 49.

* ⁴¹ Trib. d'instance de Lunéville, 20 juin 1986, cité par G. VIRASSAMY, obs. ss. Civ. 2^ème, 3 mars 1988, JCP 1989, II, n°21313.

* ⁴²Trib. d'instance de Toul, 14 août 1986, cité par G. VIRASSAMY, obs. ss. Civ. 2^ème, 3 mars 1988, JCP 1989, II, n°21313.

* ⁴³ Pour des exemples plus précis, voir J. DELGA, Le consommateur serait-il devenu moins intelligent ? , Gaz. Pal. 1995, 2^ème sem., p. 1066.

* ⁴⁴ B. LECOURT, Les loteries publicitaires, op.cit n°31.

* ⁴⁵ CA Bordeaux, 2 mars 1989, Inc. 1989, n°635.

* ⁴⁶ Cass. Civ. 2^ème , 7 juin 1990, RTDcom.1991.p.88 obs. B. BOULOC ; 28 juin 1995, D. 1996. p, 180 note J.-L. MOURALIS ; TGI Le Mans, 18 juin 1996, Gaz Pal 1996, I, Somm. P.538, note H. VRAY.

* ⁴⁷ J. DELGA Gaz Pal 14 sept.1995, p. 1070 ; J.-L. MOURALIS note sous Cass. Civ. 2^ème, 28 mars 1995, D. 1996, p.180.

* ⁴⁸ B. LECOURT, Les loteries publicitaires, op.cit n°31.

* ⁴⁹ CA Bruxelles du 2 novembre 1989 cité par M. A. PEZE in Gaz Pal 1996, Doctrine p.1497 (les loteries publicitaires en Europe).

* ⁵⁰Voir S. DEMBELE, La libération du droit de la réparation par l'effacement de la notion de responsabilité, RBD à paraître.

* ⁵¹ Cf. A. BENABENT, Droit Civil, les obligations, op. cit., p. 307 et s. ; G. VINEY, Traité de droit civil : les obligations : la responsabilité : effets, LGDJ, 1988.

* ⁵² Civ. 1^ère, 26 novembre 1991, Bull. n°332.

* ⁵³ F. MEHREZ, JCP 5 juil. 2000, p. 1321 ; G. CARDUCCI, JCP 30 sept 1998 ; D. MAZEAUD, D. 1997, Somm. p.168 ; J. DELGA, Gaz Pal, 23 mai 1995 ( 1^ersemestre) p.576 et s.

* ⁵⁴ Voyez B. STARCK, H. ROLAND, et L. BOYER, Les obligations, 2, contrat, 6^ème éd., Litec 1998, n°92 et s. cité par B. LECOURT, les loteries publicitaires op.cit. p.1404, n°21.

* ⁵⁵ J. MESTRE, note ss. DOUAI, 10 février 1993, RTDCiv. 1995, p. 887.

* ⁵⁶ M. FABRE-MAGNAN, Chr. ss. Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, I, 155.

* ⁵⁷ A. LIENHARD, Fondement de la responsabilité des organisateurs de loteries publicitaires : l'intrusion surprise du quasi-contrat, Recueil Dalloz 2002, Somm. , p. 2531 ; CA Paris 24 avril 1989, RTDCiv 1989, p. 746 obs. J. MESTRE.

* ⁵⁸ De GOUTTES, Conclusions ss. Cass. Ch. mixte 6 sept. 2002, II.A. www.courdecassation.fr.

* ⁵⁹ F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit Civil, les obligations, Précis Dalloz, 5^ème éd., 1993, n°87.

* ⁶⁰ Voir G. MARTY et P. RAYNAUD cités par G. VINEY Chr. ss. Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, I, 185.

* ⁶¹ De GOUTTES, conclusions ss. Cass. Ch. mixte, 6 sept. 2002, II.D. www.courdecassation.fr.

* ⁶² F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n°87.

* ⁶³ J. GHESTIN, Traité de droit civil, la formation du contrat, 3^ème éd. LGDJ, 1993 ; Cf. F.LABARTHE, La notion de document contractuel, LGDJ, 1994, n^os 138 et s.

* ⁶⁴ H. HENRY, Les loteries publicitaires dans les contrats par correspondance, JCP 1989, I, 3264.

* ⁶⁵ Civ. 1^ère, 1^er déc. 1969, JCP 70, n°16445, note AUBERT J.-L. ; Selon D. HOUTCIEFF, « La théorie de l'acceptation tacite de l'offre faite au seul bénéfice du destinataire suffit sous cet angle à former le contrat »( D. HOUTCIEFF, op. cit. p. 18 ) ; pour une étude approfondie voir H. JUPILLE, Les engagements publicitaires, Mémoire de DEA, www.juripole.univ-nancy2.fr, p.5.

* ⁶⁶ Annexe p....................................................

* ⁶⁷ B. LECOURT, les loteries publicitaires,  op.cit.n°20.

* ⁶⁸ M. FABRE-MAGNAN, Chr. Ss. Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, I, 155.

* ⁶⁹ J., H. et L. MAZEAUD et F. CHABAS, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Tome III, vol. 1, 6^ème éd., Paris 1978, n°2377.

* ⁷⁰ J. CARBONNIER, Droit civil, tome IV : Les obligations, PUF, coll. Thémis, 21^èmeéd., 1998, n°155 et 156 ; G. CARDUCCI  obs. ss. Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, II, 10156, n°21 ; B. LECOURT, Les loteries publicitaires : la déception a-t-elle un prix ? op. cit., n°18.

* ⁷¹ Civ. 1^ère, 16 février 1988, RTDciv. 1988, 767, obs. de P. JOURDAIN.

* ⁷² F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit. n°555.et s.  ; article 1147 du C.civ.

* ⁷³ D. HOUTCIEFF, Les loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire, op. cit., p. 18.

* ⁷⁴ D. MAZEAUD cité par de GOUTTES, op. cit., II. C. 3.

* ⁷⁵ J-L SOURIOUX, La croyance légitime, JCP 1982, I, 3058, n°108.

* ⁷⁶ G. VINEY, JCP 1998, II, .2156 ; B. LECOURT, JCP 1999, II, 1405 ; A. BENABENT, Droit civil, les obligations, op. cit., n° 501.

* ⁷⁷ J. GHESTIN et G. GOURBEAUX, Introduction générale in traité de droit civil, ss. dir. J. GHESTIN, 4^ème éd., 1990, n°838 à 870 ; A. BENABENT, Droit civil, les obligations, op. cit., p. 307 et s.

* ⁷⁸ Rapport général, Travaux Ass. H. Capitant, 1960, p. 327 cité par J.-L. SOURIOUX, La croyance légitime, JCP 1982, I, 3058.

* ⁷⁹ C. ATIAS, Restaurer le droit du contrat, D. 1998, Chr., p. 137.

* ⁸⁰ Cass. Ass. plén. Civ. 13 décembre 1962, D. 1963, 277, note Calais-Auloy ; JCP 1963, II, 13105, Note Esmein.

* ⁸¹ J.-L. SOURIOUX, La croyance légitime, op.cit. n°5.

* ⁸² Pour autant qu'on accorde aux documents publicitaires valeur contractuelle.

* ⁸³ E. LEVY dans sa thèse sur « La preuve par titre de droit de propriété immobilière » cité par J-L SOURIOUX, La croyance légitime, JCP 1982, I, 3058.

* ⁸⁴ J.-L. SOURIOUX, La croyance légitime, op. cit. n°85.

* ⁸⁵ G. RIPERT, Le socialisme juridique d'E. LEVY, Revue critique législative et jur., 1928, p.25.

* ⁸⁶ A. BENABENT, Droit civil, les obligations, op. cit., n°501.

* ⁸⁷ D. HOUTCIEFF, entre autres, affirme que le quasi-contrat qui dispense le prospect de prouver la légitime croyance est moins sévère que l'apparence (D. HOUTCIEFF, op. cit., p. 20).

* ⁸⁸ Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, 2 arrêts, Petites Affiches du 24 octobre 2002, n°213 note D. HOUTCIEFF.

* ⁸⁹ D. HOUTCIEFF, Les loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire, op. cit., p. 16.

* ⁹⁰Civ. 1^ère, 15 décembre 1998 ; Civ.3^ème, 27 septembre 2000 ; Com., 10 octobre 2000 cités par M. GRIDEL, Conclusions ss. Cass. ch. mixte, 6 septembre 2002, 2 arrêts, www.courdecassation.fr, II.B.3.b.

* ⁹¹ Voir l'arrêt de la Chambre des requêtes du juin 1892 "Boudier", S. 1893, I, 281, note LABBE ( arrêt dit "du marchand d'engrais" ) cité par De GOUTTES, op. cit. II. D. 2.

* ⁹² M. GRIDEL, op. cit. , II. B. 3. b.

* ⁹³ D. HOUTCIEFF, op. cit., n° 213.

* ⁹⁴ de GOUTTES, Conclusions ss. Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, 2 arrêts, www.courdecassation.fr, II. D. 2.

* ⁹⁵ Le principe d'équité a été affirmé par la Cour de cassation française dans un arrêt de 1892. ( Réq., 15 juin 1892, D. 1992, 596, note J. E. LABBE. )

* ⁹⁶ J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, RTDciv. 1969 p. 658  ; CARBONIER, Les obligations, PUF, 22^ème éd., p. 527.

* ⁹⁷ J. HONORAT, op. cit., n°18.

* ⁹⁸ D. HOUTCIEFF, Les loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire, Petites Affiches du 24 octobre 2002, n° 213, II.A.

* ⁹⁹ D. HOUTCIEFF, loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire op.cit., p. 21.

* ¹⁰⁰ Les qualifications de contrat ou de délit sont toujours possibles si les conditions sont remplies dans l'espèce (D. HOUTCIEFF, loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire, op. cit., p. 21. ; GRIDEL, op. cit., II.B.3.b.).

* ¹⁰¹ A défaut d'autre règle de droit applicable.

* ¹⁰² S. DEMBELE, La libération du droit de la réparation par l'effacement de la notion de responsabilité civile, RBD à paraître.

* ¹⁰³ T. IVAINER, Le pouvoir souverain du juge dans l'appréciation des indemnités réparatrices, D. 1972, Chr., p. 7.

* ¹⁰⁴ Vocabulaire juridique Capitant, sous la direction de G. Cornu, PUF, 1994, p. 707.

* ¹⁰⁵ S. DEMBELE, La libération du droit de la réparation par l'effacement de la notion de responsabilité civile, RBD à paraître.

* ¹⁰⁶ P. Le TOURNEAU, La responsabilité civile, 3^ème éd., Dalloz 1982, n°469.

* ¹⁰⁷ A. BA, La réparation du préjudice dans la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Mémoire de maîtrise, Faculté de Droit et de Science Politique, Ouagadougou, 1999, p. 9.

* ¹⁰⁸T. IVAINER, Le pouvoir souverain du juge dans l'appréciation des indemnités réparatrices, D. 1972, Chr., p. 9.

* ¹⁰⁹ H. MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et pratique de responsabilité civile délictuelle et contractuelle, tome III, vol.1, n°216.

* ¹¹⁰ B. LECOURT, Les loteries publicitaires : la déception a-t-elle un prix ? , JCP n°29 du 21 juillet 1999, I, 155, n°15 ; Voir aussi G. VINEY, Chr. ss. Civ 2^ème , 11 février 1998, JCP 1998, I, 185.

* ¹¹¹ H. MAZEAUD et A. TUNC, op. cit., n°216. 

* ¹¹² Civ. 1^ère, 20 décembre 1960, D. 1961, II, 141, note P. EISMEN.

* ¹¹³ A. BA, La réparation du préjudice dans la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Mémoire de maîtrise, Faculté de Droit et de Science Politique, Ouagadougou, 1999, p. 23.

* ¹¹⁴ H. et L. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., n°2377

* ¹¹⁵ G. VINEY, citée par A. BA, La réparation du préjudice dans la responsabilité civile délictuelle et contractuelle op.cit , p. 27.

* ¹¹⁶ Y. CHARTIER, note ss. Civ. 1^ère, 25 janvier 1989, D. 1989, IR, 47.

* ¹¹⁷ G. VINEY, Traité de droit civil : les obligations : la responsabilité : effets, LGDJ, 1988, n°327.

* ¹¹⁸ G. VIRASSAMY, op. cit., cite le cas d'une habitante de la Réunion qui dépensa toutes ses économies dans un billet d'avion pour aller récupérer son lot en France métropolitaine.

* ¹¹⁹ Question écrite Ass. Nat. n°34652, JOAN Q., 8 février 1988, p. 614 ; JCP 1988, IV, 253.

* ¹²⁰ TGI Lyon, 19 sept. 1991, aff. "Jeu Pocker les Trois Suisses", Contrats conc. consom. 1991, n°248, obs. G. RAYMOND.

* ¹²¹ G. RIPERT, Le prix de la douleur, D. 1948, Chr., p. 1.

* ¹²² Civ. 2^ème, 3 mars 1988, Bull. n°57.

* ¹²³ B. LECOURT,  Les loteries publicitaires : la déception a-t-elle un prix ? , JCP n°29 du 21 juillet 1999, I, 155, n°15.

* ¹²⁴ G. VINEY, Chr. ss. Civ 2^ème , 11 février 1998, JCP 1998, I, 185 ; B. LECOURT, op. cit.  ; G. CARDUCCI  obs. ss. Civ. 2^ème, 11 février 1998, JCP 1998, II, 10156.

* ¹²⁵ G. VINEY, op. cit. n°2.

* ¹²⁶ TOULOUSE, 14 février 1996, Contrats conc.consom.,1996, 133, obs. G. RAYMOND ; PARIS, 27 juin 1997, JCP 1997, IV, 2120 ; PARIS, 18 juin 1999, D. 1999, A.J., 4.

* ¹²⁷ H. et L. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., p. 703 ; Pour une étude plus approfondie de la notion, voir : B. STARCK, Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, Thèse, Paris, 1947, p. 354 et s. ; S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, 1995, préface G. VINEY, n° 287 et s.

* ¹²⁸Les professeurs MAZEAUD estiment que « le juge siégeant au civil n'a pas à punir ou à excuser, mais à réparer ». Ils considèrent l'application de la notion comme une atteinte au principe de la réparation intégrale ( H. et L. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit. p. 703 et s.) ; Selon le professeur VINEY, l'instauration de ce type de sanction dans le système juridique français mérite des précautions, sinon elle risque "d'ajouter un élément supplémentaire d'arbitraire et d'incertitude" (G. VINEY, op. cit., n°2) ; Pour M. IVAINER, il est nécessaire

d'éviter l'ajustement de l'indemnité sur la gravité de la faute (T. IVAINER, Le pouvoir souverain du juge dans l'appréciation des indemnités réparatrices, D. 1972, Chr., p. 7).

* ¹²⁹ L'article 1372 al. 2 du Code civil prévoit l'application d'un régime contractuel à la gestion d'affaires.

* ¹³⁰ Article 1149 du Code civil.

* ¹³¹ Civ. 2^ème, 9 mai 1972, JCP 1972, IV, 164.

* ¹³² Pour l'étude de cette question, voir infra p. 42.

* ¹³³ De GOUTTES, Conclusions ss. Cass. Ch. mixte 6 sept. 2002, www.courdecassation.fr, II, B.

* ¹³⁴ A propos de ce débat doctrinal, voir A. ZOMA, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle : Unité ou dualité ? Mémoire de maîtrise, UFR/SJP, Ouagadougou, 2002.

* ¹³⁵ T. IVAINER, op. cit., p. 7

* ¹³⁶ T. IVAINER, Le pouvoir souverain du juge dans l'appréciation des indemnités réparatrices, D. 1972, Chr., p. 7.

* ¹³⁷ B. LECOURT, Les loteries publicitaires : la déception a-t-elle un prix ?, op. cit., n°33.

* ¹³⁸ Cass. crim. 3 février 1977. D. 1977, IR. 157.

* ¹³⁹ Crim., 3 juin 1957, Bull. crim., n°464, p. 838 ; Civ. 1^ère, 16 décembre 1964, D. 1965, 96 ; Civ. 1^ère, 19 octobre 1976, JCP 1976, IV, 362.

* ¹⁴⁰ Civ. 2^ème, 19 et 20 juillet 1969 citée par De GOUTTES, op. cit. I, B, 1.

* ¹⁴¹ Civ. 1^ère, 28 juin 1961, Civ. 2^ème,28 avril 1966 Bull. civ. II, n°498, p. 354; Civ. 1^ère, 16 novembre 1959, Bull. civ. I, n°476 ; Civ. 1^ère, 10 janvier 1962, Bull. civ. I, n°23, p. 20 ; Civ. 2^ème, 14 décembre 1962, Bull. civ. I, n°23, p. 20.

* ¹⁴² Civ. 2^ème, 14 février 1962, Bull. civ. II, n°196, p. 136.

* ¹⁴³ T. IVAINER, Le pouvoir souverain du juge dans l'appréciation des indemnités réparatrices, D. 1972, Chr., p. 11.

* ¹⁴⁴ De GOUTTES, conclusions ss. Cass. Ch. mixte 6 sept. 2002, op. cit., I, B, 1.

* ¹⁴⁵ Cass. Civ. 27 mai 1999, Bull. civ. n° 122 ; Crim., 31 mars 1987, Bull. crim. n°145 p. 397.

* ¹⁴⁶ De GOUTTES, conclusions ss. Cass. Ch. mixte 6 sept. 2002, op. cit., I, B, 1.

* ¹⁴⁷ Crim. 3 novembre 1955, D. 1956, 557 note de R. SAVATIER : la Cour de cassation française casse une décision d'une Cour d'appel qui n'avait pas cru pouvoir aller au delà de son appréciation maxima habituelle ; Crim., 28 février 1956, JCP 1956, II, 9520 : la Cour censure une décision qui, alléguant l'impossibilité d'établir la valeur d'un préjudice moral de façon exacte avait accordé un franc symbolique.

* ¹⁴⁸ T. IVAINER, Le pouvoir souverain du juge dans l'appréciation des indemnités réparatrices, op. cit., p. 9.

* ¹⁴⁹ Ibidem.

* ¹⁵⁰ Civ. 1^ère, 14 mai 1962, D. 1963, p. 218, n°241.

* ¹⁵¹ La Cour d'appel de Paris dans une espèce où la somme promise était de 105750 francs a évalué le montant des dommages et intérêts à 5000 francs ( CA. Paris, 23 octobre 1998, cité par De GOUTTES, op. cit., p.1)

* ¹⁵² CA. Paris, 27 octobre 1995, D. 1995, Jur., p. 251.

* ¹⁵³ Pour l'étude des dommages et intérêts punitifs, voir supra p. 32.

* ¹⁵⁴ Pour plus d'informations voir : J. CALAIS-AULOY, note ss. Paris, 11 mai 1983, D. 1983, Jur. p. 143 ; Cass. Crim. 22 août 1990, D. 1990, p.243 ; Crim., 22 août 1990, D. 1990, IR, 243.

* ¹⁵⁵ J. CALAIS-AULOY, op.cit. p. 143.

* ¹⁵⁶ Civ. 2^ème, 28 novembre 1962, D. 1963, 77 ; H. et L. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., p. 711.

* ¹⁵⁷ CA. Paris, 23 octobre 1998, cité par De GOUTTES, op. cit., p.1.

* ¹⁵⁸ L'art. 1150 limite la réparation aux dommages prévisibles ; l'art. 1152 ne limite pas mais valide les forfaits de réparation prévus par les parties au contrat ; l'art. 1153 fixe un forfait légal de réparation dans les obligations de somme d'argent : l'indemnité est calculée non en fonction du préjudice mais du taux d'intérêt légal ; l'art. 1226 prévoit la clause pénale.

* ¹⁵⁹ Civ. 2^ème, 21 juillet 1969, Bull. civ. II, n°267, p. 193 ; Pour le domaine de pouvoir V. supra p. 35.

* ¹⁶⁰ Voir l'arrêt de la Chambre des requêtes du juin 1892 "Boudier", S. 1893, I, 281, note LABBE ( arrêt dit "du marchand d'engrais" ) cité par De GOUTTES, op. cit. II. D. 2.

* ¹⁶¹ Civ. 1^ère, 15 décembre 1998 ; Civ. 3^ème, 27 septembre 2000 ; Com., 10 octobre 2000 cités par M. GRIDEL, Conclusions ss. Cass. ch. mixte, 6 septembre 2002, 2 arrêts, www.courdecassation.fr, II, B, 3, b.

* ¹⁶² J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, RTDciv. 1969, p. 669.

* ¹⁶³ D. HOUTCIEFF, loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire, op. cit., p. 21.

* ¹⁶⁴ De GOUTTES, conclusions ss. Cass. Ch. mixte 6 sept. 2002, www.courdecassation.fr, II. B. 2.

* ¹⁶⁵ D. HOUTCIEFF, loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire, op. cit., p. 21.

* ¹⁶⁶ GRIDEL, conclusions ss. Cass. Ch. mixte 6 sept. 2002, www.courdecassation.fr

* ¹⁶⁷ F.TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, op. cit., n°576.

* ¹⁶⁸ Voir à ce propos : D. HOUTCIEFF, op. cit., p. 18 ; De GOUTTES, Conclusions ss. Cass. Ch. mixte 6 sept. 2002, II.A. www.courdecassation.fr.

* ¹⁶⁹ H., L., et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op.cit., n°2305 et s.

* ¹⁷⁰ Pour autant qu'il soit retenu un contrat à la charge de l'organisateur de loteries publicitaires.

* 171 De GOUTTES, Conclusions ss. Cass. Ch. mixte 6 sept. 2002, II. A. www.courdecassation.fr ; D. HOUTCIEFF, op. cit. p. 18 ; Ces dommages et intérêts peuvent être des dommages et intérêts moratoires ou des dommages et intérêts compensatoires.

* ¹⁷² A propos de la question de la sanction de l'inexécution d'une obligation contractuelle, V. A. ZOMA, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle : Unité ou dualité ? Mémoire de maîtrise, UFR/SJP, Ouagadougou, 2002.

* ¹⁷³ H., L., et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., n°2303 ; F.TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n°^s575 et 858.

* ¹⁷⁴ B. LECOURT, op. cit., n°18 ; G. VINEY, Chr. ss. Civ. 2, 11 février 1998, JCP 1998, I, 185.

* ¹⁷⁵ L'art. 1228 ( concernant les obligations avec clauses pénales : le créancier, au lieu de demander la peine stipulée contre le débiteur qui est en demeure, peut poursuivre l'exécution de l'obligation principale) ; l'art. 1243 (concernant les paiements : le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit égale ou même plus grande).

* ¹⁷⁶ H., L., et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., n°2303.

* ¹⁷⁷ Civ. 2^ème, 9 mai 1972, JCP 1972, IV, 164.

* ¹⁷⁸ D. HOUTCIEFF, loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire, op. cit., p. 18.

* ¹⁷⁹ Civ. 1^ère, 26 novembre 1991, Bull. civ. I, n°332.

* ¹⁸⁰ Civ. 1^ère, 28 mars 1995, D. 1996, p. 180 note J.-L. MOURALIS ; RTDciv. 1996, 397, obs. J. MESTRE.

* ¹⁸¹ D. HOUTCIEFF, loteries publicitaires : les promesses engagent aussi ceux qui y laissent croire , op.cit., p. 21.

* ¹⁸² G. VINEY, L'avenir des régimes d'indemnisation indépendants de la responsabilité civile, in Mel. Drai, 2000 p. 671. Cité par S. DEMBELE, La libération du droit de la réparation par l'effacement de la notion de responsabilité civile, RBD à paraître.

* ¹⁸³ G. VIRASSAMY note ss. Civ. 2^ème, 3 mars 1988, op. cit., n°21313.