CHAPITRE II
Les formes possibles du partenariat
Les formes contractuelles, reposant sur le principe de partage
des pertes et profits, restent peu nombreuses par rapport au foisonnement
d'instruments de financement reposant sur la dette que nous avons
décrits dans la première partie de notre
étude1.
Les contrats de financement par participation de la banque
islamiques sont essentiellement au nombre de deux.
Il y a d'abord le financement par la mudharaba
où le rôle de gestion est exclusivement réservé au
client-partenaire (section I). A côté de la mudharaba, il
est possible d'employer un mode de financement plus sûr pour la banque
islamique et par lequel elle pourrait contrôler plus activement la
gestion de l'activité financée, et ce en ayant recours à
la technique de la mucharaka, littéralement «
participation » (section II).
1 Ces instruments font l'objet des pages 35 à 55 de notre
étude
SECTION I Le financement par la mudharaba
Le terme de mudharaba signifie littéralement
« multiplication ». Le contrat de mudharaba est un
instrument de financement défini comme étant un contrat par
lequel l'une des parties, le rab al-mâl (détenteur de
fonds), fournit les fonds à l'autre partie, le mudhareb
(multiplicateur) qui s`engage dans la gestion d'une activité pour
engendrer un certain profit. La mudharaba repose sur le principe de
partage des pertes et profits. La part de profit de chacun étant
fixée préalablement à la signature du contrat.
L'on considère ici que l'apport en industrie du
mudhareb et l'apport en capital du rab al-mâl ont le
même poids. Par conséquent, si l'entreprise dégage des
pertes, elles seront supportées par le seul bailleur de fonds car l'on
considèrera que le mudhareb aura perdu son propre apport, en
l'occurrence son temps et le fruit de son travail.
Il est à noter qu'il existe des formes
dérivées de la mudharaba, en l'occurrence la
muzaraâ (du verbe zaraâ, yazra'u : semer des
graines), la mugharassa (qui renvoie à l'action de planter) et
la mussakât (du verbe saqâ, yasqî qui
signifie arroser), mais ces contrats sont basés sur le même
mécanisme que celui de mudharaba et s'appliquent
spécifiquement au domaine de l'agriculture.
Le contrat de mudharaba est un contrat ancien qui
remonte à la période antéislamique. Il a donc fait partie
des contrats utilisés et développés, dès la
naissance du droit musulman (§1). Avec le développement des banques
islamiques au vingtième siècle, l'on a assisté à
une recrudescence du recours à ce contrat sous une forme
complexifiée et adaptée afin de s'insérer dans le
système bancaire contemporain (§2).
§1 Le contrat de mudharaba en droit
musulman
A l'origine, il a été décrit par les
fuqahas comme un contrat d'association entre deux parties au moins en
vertu duquel l'une d'elles apporte son capital, l'autre son travail ou son
industrie dans une perspective de partage des bénéfices
réalisés1. L'origine du contrat remonte à
l'époque où le Prophète s'était associé
à celle qui deviendrait sa première épouse, Khadija.
1 OBEIDY Z., La banque islamique-une nouvelle
technique d'investissement, thèse de doctorat soutenue
à Beyrouth, Dar ar-Rashad al-islamiyya, 1988,
p.76
C'était une riche femme d'affaires qui proposa au
prophète de mener son caravansérail jusqu'à une autre
ville, moyennant une part des bénéfices qu'il retirerait des
ventes qu'il ferait pour son compte à son arrivée. Le capital
humain, c'est-à-dire le travail fourni par le Prophète et son
expérience de commerçant, a le même statut que le capital
financier, en l'occurrence les marchandises destinées à la vente
et l'argent pour le voyage qui ont été fournis par Khadija.
Le contrat de mudharaba doit obéir à
plusieurs conditions pour être conforme à la Chari'a (A)
et peut être comparé à la société en
commandite de droit français (B).
A Conditions de validité
Les conditions de validité se rapportent notamment au
capital investi.
Selon l'article 1409 alinéa 2 du Medjellé
ottoman1, l'apport du rab al-mâl doit être en
numéraire. Cependant, il peut en théorie s'agir d'un capital
financier, d'un capital en nature ou des deux : selon les Malékites, il
peut s'agir d'une marchandise que le mudhareb va revendre. Le prix
récolté sera la contribution du rab al-mâl. Cette
possibilité est réfutée par les Chaféites selon
lesquels la société ne peut être exploitée dans ce
cas car le capital reste incertain jusqu'à la réalisation de la
vente et la constatation du prix récolté, avec les aléas
des marchandises invendues et de la baisse des prix du marché entre le
moment de la conclusion du contrat et le moment de la vente.
Au final, l'option pour le rab al-mâl de faire
un apport en marchandises est possible à condition que le contrat
précise s'il faut considérer comme apport la valeur des
marchandises au moment de la conclusion du contrat ou à l'issue de la
vente.
Ensuite, le capital financier investi doit être
exprimé dans la monnaie de circulation. Le capital humain
également doit être évalué dans la même
monnaie et les deux montants doivent être précisés dans le
contrat. Il est essentiel que le capital soit certain et
déterminé comme dans toute société afin de pouvoir
déterminer les quotes-parts de chacune des parties au début de
l'opération et de pouvoir calculer les bénéfices et les
pertes à la fin de l'opération.
Ces apports doivent être disponibles. En l'occurrence il
doit s'agir d'argent comptant et non
de créances ou d'argent
indisponible ou de dettes du mudhareb. Si l'apport du rab
al-mâl était
1 Bâz S., Charh al-majalla
(Medjellé ottoman, traduction en Arabe commentée), 2 volumes,
Beyrouth 1988-89
constitué d'une dette du mudhareb envers le
rab al-mâl, la mudharaba cacherait sans doute un
bénéfice usuraire détourné : le profit
réalisé avec l'argent du rab al-mâl, qui constitue
un pourcentage de la somme, retournerait au rab al-mâl, ce qui
est une forme explicite de riba. Par contre, le rab
al-mâl peut donner au mudhareb une créance à
encaisser pour son compte qui sera considérée comme un apport.
Le capital doit être livré effectivement entre
les mains du mudhareb. Il s'agira alors d'un contrat de consignation
qui sera effectif par la remise de l'objet, en l'occurrence l'argent. Le
mudhareb doit disposer librement et inconditionnellement du capital
pour mener à bien son activité.
Les autres conditions de validité se rapportent
à la nature du travail du mudhareb puisqu'il ne doit pas y
avoir de lien de subordination entre les parties. Autrement, l'opération
se transformerait en contrat de travail.
Quant à l'exploitation du capital, elle se
caractérise, en principe, par l'absence de toute ingérence du
bailleur de fonds, sauf faute de gestion de la part de l'entrepreneur.
Au terme de l'opération de financement, si l'entreprise
commune ne dégage aucun profit, ou qu'elle enregistre une perte sans que
la faute du mudhareb ait été prouvée,
l'entrepreneur n'aura perdu que son effort et en contrepartie, il ne touchera
pas de salaire pour la gestion de l'entreprise.
La mudharaba prend fin avec la décision de
dissolution de la société ou toute autre cause d'extinction de la
société (règlement judiciaire, décès de l'un
des associés, etc.).
Les auteurs occidentaux et de tradition romano-germanique ont
souvent comparé cette forme de société à la
société en commandite, simple ou par actions.
B Assimilation à la société en
commandite
Pour être valide, toute société doit
être consignée au registre du commerce ou son équivalent du
pays dans lequel elle va s'établir. Pour ce faire, elle doit prendre la
forme d'une société admise par la législation de ce pays.
En France, il semble que la forme la plus adéquate avec le contrat de
mudharaba soit la société en commandite, simple ou par
actions.
A titre de rappel, la société en commandite
simple est une société de personnes, commerciale par la forme, et
connue du public sous une raison sociale, qui comprend deux sortes
d'associés : un ou plusieurs associés indéfiniment et
solidairement tenus des dettes sociales, appelés commandités ou
gérants qui ont tous la qualité de commerçant et dont le
nom figure dans la raison sociale (à moins que celle-ci ne comprenne le
nom d'un ou plusieurs d'entre eux suivi de l'expression « et Cie ») ;
un ou plusieurs associés tenus seulement dans les limites de leur
apport, appelés commanditaires ou bailleurs de fonds, exclus de la
gérance et qui n'ont pas la qualité de commerçant.
Quant à la société en commandite par
actions, il s'agit d'une société commerciale par la forme
comprenant les deux catégories d'associés de la
société en commandite simple mais dans laquelle l'apport des
commanditaires (dont le nombre ne peut être inférieur à
trois) est représenté par des actions1.
Dans la mudharaba aussi, il existe deux
catégories d'associés : le rab al-mâl est
assimilé au commanditaire car il ne s'occupe pas de la gestion de la
société, et a seulement un droit de surveillance et de
contrôle sur les affaires internes. Le mudhareb pour sa part est
assimilé au commandité et assure librement la gestion de la
société.
L'apport du rab al-mâl tout comme celui du
commanditaire est remis aux mains du partenaire chargé de la gestion et
le mudhareb tout comme le commandité ne peut garantir au
bailleur de fonds la restitution de son apport en le déchargeant de ses
pertes.
De plus, les deux contrats de mudharaba et de
société en commandite sont des contrats intuitu personae
: le partenaire chargé de la gestion doit remplir personnellement son
mandat consistant à mener à bien l'entreprise commune.
Cependant, certaines différences empêchent de
confondre les deux types de contrats : dans la mudharaba, le
mudhareb fait un apport en industrie seulement alors que dans la
société en commandite, rien n'empêche le commandité
de souscrire à une partie du capital. De plus, le commanditaire ne
supporte les pertes qu'à hauteur de son apport tout comme le
commandité tandis que dans la mudharaba, si les profits sont
partagés au prorata des apports, les pertes financières, elles,
ne sont supportées que par le rab al-mâl. Enfin, la
société en commandite a
1 Sur la définition des deux types de
sociétés en commandite, voir CORNU G., Vocabulaire
juridique, PUF, 6ème édition, 2004, p.856
vocation à durer dans le temps alors que la
société de mudharaba est sensée être
dissoute dès que le mudhareb aura fini de racheter au bailleur
de fonds ses parts, c'est-à-dire de le rembourser.
Quoiqu'il en soit, dans les pays où la
société en commandite est règlementée par le
législateur (par exemple en Tunisie), c'est cette forme qui a
été reprise par les banques islamiques pour les contrats de
mudharaba.
Le contrat de mudharaba a été
adopté dès les années soixante-dix par les banques
islamiques et adapté afin d'être utilisé en tant
qu'instrument de financement à moyen et à long terme.
§2 Les différents modèles de
mudharaba dans la pratique des banques islamiques
La mudharaba a été utilisée
comme instrument de crédit à moyen et long terme, par exemple
comme substitut à l'émission d'obligations conventionnelles dans
les années quatre-vingt au Pakistan : les PTC (participation term
certificates) ont tendu à remplacer le financement par dettes
basées sur l'intérêt. Il s'agit d'instruments
transférables basés sur le principe de partage des pertes et des
profits, désignés pour remplacer les dettes par emprunt en
monnaie nationale à moyen et long terme contractées par le
secteur industriel. Ces certificats ont été utilisés
notamment pour la construction de bâtiments publics.
La mudharaba telle que prévue en droit
musulman est difficile à appliquer car le contrat exige à la base
une relation de proximité et de confiance entre les parties, condition
qui ne caractérise pas forcément la banque et son client. De
plus, dans la mudharaba, le partage des profits doit se faire à la fin
de l'opération de financement alors que l'investissement bancaire repose
à la base sur la continuité de l'opération et la
répartition périodique des bénéfices, ce qui
empêche une liquidation totale des bénéfices
éventuels à chaque échéance.
Pour toutes ces raisons, l'on a déduit que la
mudharaba était difficile à appliquer aux financements
de projets. Elle est plutôt utilisée pour la mise en place de
fonds d'investissements destinés à financer diverses
activités. En France, elle est un bon substitut aux
fonds d'investissement que le droit français règlemente de
manière ponctuelle tels que la titrisation ou encore les fonds communs
de placement, la fiducie ne faisant pas, à ce jour, partie de l'arsenal
juridique français.
Deux types de contrats de mudharaba sont
proposés aux clients désirant investir leur argent. Ils peuvent
d'une part confier leur argent à la banque sans aucune restriction ou
droit d'ingérence concernant la destination des fonds. C'est la
mudharaba mutlaqa ou mudharaba libre. Elles peuvent aussi
choisir par l'insertion d'une clause dans le contrat la destination exacte de
leurs fonds, c'est la mudharaba muqayyada ou mudharaba
restreinte.
Le partenariat s'achève lorsque le mudhareb a
remboursé à la banque les fonds investis et qu'elle a pu retirer
de l'opération une marge de profit.
A la fin de l'opération de financement, le compte du
mudhareb est soldé et la banque prélève sa
commission. Ensuite, on solde les comptes des déposants selon les
résultats obtenus et le type de compte détenu : s'il s'agit de
comptes de titres, de placement, ou à vue, le déposant ne
percevra aucune rémunération mais ne risque pas non plus de subir
de pertes. Par contre, s'il s'agit d'acquisition de certificats nominatifs ou
au porteur, partage des profits dégagés par les investissements
entrepris dans le cadre de la mudharaba.
L'on a constaté deux formes de mudharaba
pratiquées par les banques islamiques, la première est la
mudharaba « two-tier » dans laquelle la banque
endosse à la fois le rôle du mudhareb et du rab
al-mâl (A) et la deuxième est la mudharaba dans
laquelle la banque est uniquement intermédiaire entre ses clients en
besoin de financement et ses déposants (B).
A La mudharaba « two-tier
»
Dans ce type de mudharaba qui est le plus
usité par les banques islamiques, l'on est en fait en présence de
deux contrats de mudharaba.
Le premier est conclu entre les déposants et la banque
islamique, le déposant étant le rab almâl et le
mudhareb, la banque, Ce choix s'explique par le manque de fonds
propres de la banque islamique pour pouvoir répondre à toutes les
demandes de financement. C'est la raison pour laquelle elle va plutôt
utiliser les fonds de ses déposants. Ces déposants sont
collectivement considérés comme le rab al-mâl, ce
qui signifie que les fonds ne sont pas pris individuellement chacun pour une
opération précise. La banque islamique est le mudhareb,
titulaire du savoir-faire en matière d'investissement, elle fait un
apport en industrie consistant en la sélection et le suivi des
investissements.
Au terme de chaque exercice, l'on soustrait des
bénéfices les dépenses et les réserves
légales imposées par la banque centrale. Le reste est
distribué entre la banque et les déposants à un prorata
prédéterminé. La rémunération est variable
en fonction du type de compte ouvert. Par exemple, les comptes à vue ne
sont pas rémunérés car ils sont garantis à cent
pour cent et le refus du partage des risques ne donne pas droit à une
part des bénéfices. Par contre, les comptes de placement ne
garantissent pas la valeur nominale du dépôt et donnent droit
à une part des bénéfices.
Généralement, il s'agit d'une mudharaba
mutlaqa, la banque est libre quant au choix de la destination des fonds.
En plus des fonds de ses déposants, la banque peut éventuellement
ajouter une partie des fonds de ses actionnaires.
Le deuxième contrat de mudharaba est
passé entre la banque islamique et l'entrepreneur en besoin de
financement. La banque islamique devient alors le rab al-mâl et
l'entrepreneur devient le mudhareb. Le partage des
bénéfices se fait au prorata convenu et les pertes sont
uniquement assumées par la banque sauf cas de mauvaise gestion du
mudhareb. Généralement, la banque étant en
position de force par rapport au demandeur de fonds, elle va lui imposer un
contrat de mudharaba muqayyada. De ce fait, elle choisira avec minutie
le mode d'emploi des fonds avancés et exercera un contrôle
rigoureux sur l'activité du mudhareb. Cependant, elle peut
éventuellement lui laisser les mains libres si le projet lui semble
particulièrement rentable.
Si au terme de l'opération, l'entreprise commune
enregistre des pertes, le mudhareb n'aura pas à garantir le
capital et s'il n'y a pas de bénéfices, le mudhareb ne
touche aucune rémunération, et ce en conformité avec la
mudharaba telle qu'élaborée en droit musulman.
Les banques islamiques éprouvent une grande
difficulté à contrôler l'emploi des fonds avancés et
les risques sont parfois trop difficiles à assumer, c'est pourquoi
certaines de ces banques préfèreront se contenter d'un rôle
d'intermédiaire entre les déposants et les entrepreneurs
demandeurs de financement.
B La banque, intermédiaire entre le
mudhareb et le rab al mâl
Dans le cas présent, la banque endosse uniquement la
responsabilité d'intermédiaire entre les demandeurs de
financement et les déposants.
Un seul contrat de mudharaba est conclu sur la base
d'un contrat de mandat : la banque est mandataire salariée de ses
clients, c'est-à-dire qu'elle touche une rémunération pour
son travail mais n'a pas droit à une part des bénéfices.
Les clients sont le rab al-mâl et la banque investit leur argent
en leur lieu et place pour des entrepreneurs qui ont la qualification de
mudhareb.
En fait, selon les fuqahas, ce type de
mudharaba est un contrat complexe qui se subdivise en deux
étapes : il y a d'abord contrat de dépôt (wadi'a)
par lequel le client, en tant que dépositaire, fait confiance à
la banque et lui confie son argent à charge pour celle-ci de lui
restituer l'objet, en l'espèce l'argent, au terme du contrat. Ensuite,
c'est par l'intermédiaire d'un contrat de mandat (wakala) que
le client charge la banque d'investir l'argent qu'il lui a confié, et ce
dans la limite des pouvoirs qu'il lui a accordé.
A priori, rien n'empêche la banque d'être
un investisseur direct et de partager par conséquent les
bénéfices avec les épargnants mais dans ce cas, la banque
devra garantir aux déposants la somme déposée, même
pour les comptes d'investissement dont la valeur nominale n'est à
l'origine pas garantie. Cela dit, ce comportement est critiquable dans la
mesure où s'il est vrai que la banque agit avec l'argent des
épargnants sans leur demander leur avis, les clients tout de même
auront droit à une part des bénéfices sans pour autant
prendre le risque de devoir assumer les pertes, ce qui constitue une injustice
réprouvée par les principes de droit musulman envers la
banque.
La banque sera responsable vis-à-vis de son client en
cas de faute dans le choix du mudhareb, alors même qu'elle
n'intervient pas dans la gestion des activités financées. C'est
cette trop grande responsabilité qui rend les banques islamiques aussi
« frileuses » dans le choix de cet instrument comme mode de
financement.
Le meilleur moyen pour les banques islamiques de s'assurer de
la profitabilité des projets qu'elle finance dans le cadre du partage
des pertes et des profits semble être d'exiger un rôle plus actif
dans la gestion de l'entreprise qu'elle finance. La mucharaka semble
alors plus appropriée.
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