Transmission de cabinet expert comptable: particularités de l'évaluation et aspects spécifiques

SECTION 2- LA CONCLUSION DE L'ACTE DE CESSION

La cession d'un cabinet peut se faire par la cession des droits sociaux ou par la cession des éléments d'actif du cabinet.

La cession des droits sociaux veut dire transfert de propriété des éléments d'actif y compris le portefeuille client du cabinet ainsi que le passif et l'éventuel risque fiscal et social. La cession des éléments d'actif consiste au transfert des immobilisations ainsi qu'au portefeuille client du cabinet.

Les deux modes de cession nécessitent la rédaction de contrats qui formalisent les droits et les obligations des parties. Outre les stipulations habituelles à un contrat de vente, l'accord intègre en général des stipulations ou des conventions cherchant à garantir les droits de chaque partie. Le contenu de cet accord et la portée de ces stipulations constituent la problématique de la présente section.

Dans cette section nous allons étudier dans un premier paragraphe les modalités de rédaction de l'acte de cession et dans un deuxième paragraphe la forme de l'acte de cession.

§ 1- LES CLAUSES DE L'ACTE DE CESSION

S'agissant d'une vente, la cession de droits sociaux ou la cession des éléments d'actif d'un cabinet d'expertise comptable doit être régie par les dispositions de article 564 et suivants du code des obligations et des contrats.

Aux termes de l'article 580 du code des obligations et des contrats « la vente est parfaite entre les parties, dès qu'il y a consentement entre les contractants, l'un pour vendre et l'autre pour acheter, et qu'ils sont d'accord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat. »

D'après les termes de cet article, les principales stipulations du contrat de vente consistent essentiellement dans l'objet et le prix de la vente.

D'autres clauses vont naître à partir de la négociation entre les parties. Pour une opération de reprise⁸⁴, certains éléments de négociation sont à traiter, tels que :

1. Le choix de la date de transmission : les deux parties doivent choisir la date favorable pour effectuer la transmission du cabinet. Pour les cabinets d'expertise comptable, la date de fin d'année n'est pas une date favorable puisque elle pose des

⁸⁴ Didier Chigot, CD de formation, Réussissez votre cabinet d'expertise comptable. Module I : « reprendre un cabinet ».

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problèmes au niveau de l'inventaire des travaux en cours ou des produits constatés d'avance et de disponibilité du personnel. Deux périodes peuvent être favorables : soit la période de fin du mois de juin (après la clôture annuelle des missions de commissariat aux comptes et d'expertise comptable) soit la période du début du mois de septembre (c'est-à-dire après les vacances).

2. La détermination de la valeur des travaux en cours et des produits constatés d'avance : ils représentent un pourcentage important par rapport au chiffre d'affaires, c'est un point à ne pas négliger, les deux parties doivent se mettre en accord sur les points suivants :

o la méthode de l'inventaire.

o les états d'avancement des travaux.

o l'inventaire du jour de la cession.

3. La garantie de clientèle ou du chiffre d'affaires : pour la définition de la garantie de clientèle, le cédant garanti que certains clients vont rester pendant une certaine période, et pour la garantie de chiffre d'affaires, le cédant garanti un chiffre d'affaires minimum pour une période déterminée. Il sera ainsi convenu d'un commun accord entre le repreneur et le cédant que le prix de cession ne sera pas versé complètement lors de la cession, ce qui constitue la garantie de clientèle ou du chiffre d'affaires.

4. Un crédit vendeur : des facilités de paiement peuvent être accordées par le cédant soit par des traites soit par une caution bancaire.

5. L'assistance du cédant : celle-ci doit être convenue et indiquée dans l'acte de cession pour une période déterminée. Le cédant doit assister aux premiers contacts et entretiens avec le personnel et avec la clientèle.

Nous allons présenter à l'annexe 7 de ce mémoire un modèle de contrat de cession de droits sociaux ou de cabinet d'expertise comptable. Ce modèle permet de présenter la manière de rédaction du contrat en se conformant à la déontologie de la profession, notamment en ce qui concerne le respect de la liberté de choix du client. Ce modèle tente également d'organiser l'entrée du successeur dans le cabinet en prévoyant la cession du matériel professionnel.

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1. Les clauses habituelles de l'acte de cession

Le modèle du contrat de cession du cabinet comporte les parties suivantes :

· Identification des parties

· Objet de la cession

· Origine de la propriété du cabinet

· Propriété et jouissance

· Charges et conditions

· Clause de non concurrence

· Le prix

· Déclarations des parties

· L'obligation de présentation

· Clause compromissoire

· Liste des annexes

1.1. Identification des parties

Il s'agit de l'indentification des parties, repreneur et cédant. Dans le cas où un cocontractant est une personne physique, il est identifié par le numéro de sa carte d'identité nationale. Quand il s'agit d'une personne morale de droit tunisien, il y a lieu de se référer à son numéro au registre de commerce et à son matricule fiscal.

Quand l'une des parties a mandaté une personne pour la représenter dans ce contrat, l'autre partie doit s'assurer de la validité du mandat et doit veiller à ce que l'identité du mandataire et les références du mandat soient portées dans le contrat.

En cas de cession de droits sociaux ayant soumis à l'agrément de la société, il faut indiquer la référence du conseil d'administration ou de l'assemblée générale qui a autorisé cette cession.

1.2. L'objet de la cession

Il s'agit de l'identification détaillée des droits objet de la transmission d'un cabinet d'expertise comptable.

En cas de cession de titres sociaux, les parties doivent mentionner dans le contrat de cession, l'identification de la société émettrice, la nature des titres à transmettre, leur nombre et la personne qui les possède (cédant).

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En cas de cession d'éléments d'actifs du cabinet, le contrat doit comprendre une identification des éléments à céder, tels que :

o Une liste détaillée du portefeuille client cédé,

o Une liste détaillée des mobiliers, matériels et installations transmis,

o Si le cédant est également propriétaire des murs, il faut un engagement pour le bail des locaux du cabinet.

Le contrat peut comprendre une réserve pour l'exclusion de certains éléments

d'actifs de la cession du cabinet. Notamment en cas de cession partielle du cabinet.

1.3. Origine de la propriété du cabinet

Il s'agit d'une déclaration du cédant en indiquant l'origine des droits sociaux ou du cabinet à céder. Le cédant déclare que les droits sont acquis, créés par lui, reçus par donation ou succession ou apportés à une société (ceci dans le cas où le cédant est une personne morale).

1.4. Propriété et jouissance

Les parties de la cession du cabinet indiquent la date de la transmission de la propriété et la date de la transmission du pouvoir et de la jouissance du cabinet. La clause suivante peut être insérée dans le contrat « Le cessionnaire sera propriétaire du cabinet ou des droits sociaux présentement vendu à compter de (ce jour ou autre), et en aura la jouissance à compter dudit jour ».

1.5. Charges et conditions

Lors de la négociation portant sur la cession, les parties prennent certains engagements. Il est important d'insérer ces charges et ces obligations dans l'acte de cession.

Pour l'acquéreur, il est tenu de :

o Prendre le cabinet avec le matériel et les équipements qui se trouvent actuellement dans le cabinet, sans aucune indemnité de changement de prix. Une clause de révision du prix de la clientèle peut être cependant insérée dans le contrat.

o Supporter tous les frais et les droits d'enregistrement relatifs à l'acquisition.

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o Prendre en compte les commandes et les marchés en cours conclus par le cédant. Une liste de ces commandes et marchés en cours sera annexée au contrat.

o Prendre en compte le personnel attaché au cabinet. Une liste du personnel rattaché au cabinet sera annexée au contrat

Pour le cédant, il déclare :

o Avoir satisfait les obligations réglementaires, administratives et

professionnelles nécessaires à l'activité du cabinet.

o Avoir obtenu l'accord des co-contractants tels que les contrats de crédit bail, licence d'exploitation et la garantie des actifs.

o Que rien ne s'oppose à la cession des actifs cédés du cabinet et que ces actifs sont à la propriété du cabinet.

Ces clauses peuvent être insérées au contrat en cas de cession des éléments d'actifs du cabinet ou en cas de cession des droits sociaux.

1.6. Clause de non-concurrence ou de non-rétablissement

Il est fréquent que le professionnel qui se retire s'engage à ne pas exercer la profession dans un périmètre géographique déterminé et pendant une période limitée. Cette clause de non-concurrence (ou de non-rétablissement) permet de garantir la réalité de la rupture des liens qui existaient précédemment entre le professionnel et ses clients⁸⁵.

Par cet engagement, le repreneur essaye de se couvrir contre le risque de rétablissement de l'expert-comptable cédant. Il s'agit du risque de concurrencer le cabinet et réaliser des missions, pour son propre compte ou pour le compte d'un autre expert-comptable, avec un ancien client.

Dans le cas où le cédant expert-comptable arrête son activité, cette clause de non-concurrence n'a pas un grand effet. Le départ de certains collaborateurs peut cependant entraîner une importante évasion de clientèle. Si une clause de non concurrence existe dans le contrat de travail et qu'elle est contre signée par le salarié, elle lui est opposable lors de la transmission.

⁸⁵ Francis Lefebvre, Mémento pratique : Les Professions Libérales 2005 - 2006, édition Francis Lefebvre 2004, page 103.

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Cette obligation doit être expressément prévue dans la convention, elle ne se présume pas⁸⁶. La clause à insérer dans le contrat peut être formulée de la manière suivante « M. ...... cédant, s'interdit à compter de ce jour, pendant une durée de ...... , de tenir, créer, collaborer ou s'intéresser directement ou indirectement par l'intermédiaire de tout groupement, société, entreprise, ou membre de son groupe familial, à un autre cabinet d'expert-comptable, et ce dans un rayon de ... km dudit cabinet sous peine de dommages et intérêts envers M. .......... cessionnaire. Le cédant s'oblige à faire respecter cette obligation de non-concurrence à tout successeur ou ayant droit total ou partiel. »

Cependant, selon la jurisprudence française, pour que la clause de non- concurrence soit valide, il faut qu'elle soit limitée dans le temps et / ou dans l'espace. Il ne faut pas aussi qu'elle soit disproportionnée avec l'objet du contrat. Et enfin, il ne faut pas qu'elle interdise au vendeur l'exercice de toute activité professionnelle⁸⁷.

Toutefois, la contrepartie de l'insertion de cet engagement pris par le vendeur se matérialise par le paiement par le cessionnaire d'une indemnité de non-rétablissement, l'insertion de telle clause suppose également l'obligation par le cédant :

o de présenter le repreneur aux clients avant de quitter le cabinet,

o d'assister ce dernier efficacement auprès de la clientèle pendant une période déterminée ; et

o en plus de renoncer à tout acte de concurrence.

En cas de cession partielle du cabinet, une autre clause de non-concurrence sera insérée en faveur du cédant.

La partie envers laquelle l'engagement de non-concurrence n'a pas été respecté a le choix entre forcer l'autre partie à l'exécution de la convention ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts⁸⁸.

L'insertion de clause de non-concurrence dans le contrat peut ainsi être utile en

cas de cession de droits sociaux ou en cas de cession d'éléments d'actif du cabinet.

1.7. Le prix

Les parties de la cession du cabinet devront ensuite convenir d'un prix de la cession. Ce prix correspond à la valeur du droit de présentation de la clientèle, du

⁸⁶ Groupe Revue Fiduciaire, les professions libérales (janvier 2004), édition groupe revue fiduciaire, page 702.

⁸⁷ J PAILLUSSEAU, JJ CAUSSIN, HLAZARSKI et P PEYRAMAURE : Cession d'entreprise -éd DALLOZ 1999- page 294

⁸⁸ Groupe Revue Fiduciaire, les professions libérales (janvier 2004), édition groupe revue fiduciaire, page 702.

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matériel et équipements ainsi que des engagements du cédant après la cession, tel que l'engagement de non concurrence. Il peut être ainsi indexé ou faire référence dans le contrat à une formule dans la mesure où cela ne laisse aucune ambigüité dans la détermination du prix et, le cas échéant, révisable.

D'après l'article 579 du code des obligations et des contrats, « le prix de la vente doit être déterminé. On ne peut en rapporter la détermination à un tiers ni acheter au prix payé par un tiers, à moins que le prix ne soit connu des contractants.... »⁸⁹.

Lorsque le prix de cession est fixé dans le contrat d'une manière absolue, il ne peut y avoir de problème. Dans le cas contraire, des problèmes peuvent survenir rendant la vente nulle.

Les modalités de paiement

Le paiement du prix peut être au comptant comme il peut être à crédit. L'option à l'une ou à l'autre modalité dépend de la volonté des parties et du pouvoir de négociation de chacune.

« Un paiement total à la signature de l'accord est plutôt rare en pratique »⁹⁰. Le paiement intégral du prix de cession peut cependant être prévu dans les cas rares de décès, d'incapacité, radiation de l'expert-comptable... dans ces cas le prix de cession n'est pas généralement cher par rapport au prix réel du cabinet.

Le montant du premier paiement est fonction du pouvoir de négociation des parties, mais il oscille habituellement entre 33 % et 50 % du prix de vente total prévu, avec la réserve suivante : plus le prix de cession est élevé, moins le montant versé à sa signature est important.⁹¹

1.8. Les déclarations des parties

Il s'agit de deux nature de déclaration, tels que la garantie de la situation financière et juridique du cabinet. La garantie de la situation financière consiste à confirmer les informations comptables relatives au cabinet suite au diagnostic. Pour la

⁸⁹ Abdallah EL AHMADI ; Droit Civil- contrats spéciaux : La vente, édition EL WAFA 1997 page 159. En commentant ces dispositions, la cour de cassation dans un arrêt numéro 7009 en date du 10 mai 1983 a considéré que le contrat ne comportant pas un prix déterminé et précis n'est pas établi conformément aux dispositions de l'article 579 des codes des obligations et des contrats et le rend nul et que le prix doit être déterminé dans le contrat ou du moins déterminable.

⁹⁰ Ordre des experts-comptables de France / commission transmission, la transmission de cabinets d'expertise comptable (septembre 2006), page 70.

⁹¹ Ordre des experts-comptables de France / commission transmission, la transmission de cabinets d'expertise comptable (septembre 2006), page 70.

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garantie de la situation juridique, elle concerne la régularité du cabinet vis-à-vis du droit

commun et les textes de la règlementation de la profession d'expertise comptable. 1.8.1. La garantie des informations financières

Après avoir diagnostiqué le cabinet (dernier portefeuille client, l'organisation du cabinet, les ressources humaines du cabinet ...), tel que présenté par le cédant, l'acquéreur essayera de se protéger contre le risque de dégradation de la situation du cabinet au cours de la période comprise entre la date de ce diagnostic et la date effective de cession.

Pour échapper à ce risque, il a le choix, suivant les circonstances de l'opération, entre deux solutions⁹² :

Dans un premier cas l'acquéreur peut se contenter de la dernière situation diagnostiquée qui constituera la situation de référence et qui sera annexée au contrat de cession. Les parties ont recours à cette solution surtout quand la date du diagnostic est proche de la date de cession. L'acquéreur exigera alors que certaines affirmations du cédant soient insérées dans le contrat telles que :

- le cédant a géré le cabinet depuis la date du dernier diagnostic comme un bon père

de famille et qu'il a gardé les mêmes règles de gestion,

- la situation nette de la société ne s'est pas dégradée par rapport à la situation de

référence et n'a pas subi de perte substantielle,

- la clientèle n'a pas subi une perte par rapport à celle diagnostiquée,

- certains contrats, notamment ceux des clients et du personnel, n'ont pas été

modifiés au détriment des intérêts de la société,

- l'organisation du cabinet et le système d'information n'ont pas été changé vers une

situation moins organisée,

- certains actifs ou certains biens (à énumérer) n'ont pas été cédés et la société

dispose toujours de leur maîtrise et ils n'ont pas été hypothéqués ou nantis,

- toutes les déclarations fiscales et sociales ont été déposées dans les délais,

- ...etc.

L'acquéreur peut aussi exiger que le portefeuille client soit diagnostiqué encore une fois pour examiner les opérations réalisées entre la date de diagnostic de référence et la date de cession.

⁹² Moncef Sellami, Mémoire d'expertise comptable : Acquisition d'un bloc de contrôle : rôle de l'expertcomptable et implications juridiques, comptables et fiscales (novembre 2003) page 104.

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Dans la deuxième solution, les parties signent le contrat de cession contenant une clause par laquelle elles conviennent qu'une situation arrêtée à la date de cession sera établie en commun accord. La situation du cabinet (clientèle, organisation, ressources humaines ...) ainsi établie sera paraphée par les parties et annexée à un document faisant référence au contrat de cession.

Le contrat de cession est donc établi sous condition résolutoire, il risque de s'annuler si l'une des parties n'a pas donné son accord sur cette situation.

1.8.2. La garantie des informations juridiques

Le vendeur déclare et garantit :

- que le cabinet a été régulièrement constitué et qu'il a fonctionné depuis sa création

jusqu'à la date de cession conformément aux lois en vigueur et notamment la loi de réglementation de la profession des experts-comptables⁹³,

- que les statuts du cabinet sont conformes à ceux communiqués au cessionnaire,

- que les titres sont librement cessibles et ne sont frappés d'aucun privilège,

nantissement, gage qui pourraient avoir des répercussions sur le transfert de propriété,

- que les documents comptables, notamment ceux relatifs à la période non prescrite

fiscalement, sont conformes aux exigences comptables,

- que toutes les provisions pour risque ou pour dépréciation nécessaires ont été

constatées,

- que la société n'est pas en état de cessation de paiement ou de redressement

judiciaire,

- que le cabinet n'est pas en état de contrôle fiscal et qu'il n'a aucun contentieux

fiscal en cours,

- que le cabinet n'a pas fait l'objet de sanctions disciplinaires dans les cinq ans

précédent la cession,

- ...etc.

De son coté l'acquéreur déclare :

- qu'il est inscrit au tableau de l'OECT,

- qu'il n'a jamais été en état de liquidation judiciaire, faillite, redressement judiciaire

ou cessation de paiement.

⁹³ La loi 88-108 du 18 août 1988, portant refonte de la législation relative à la profession d'expert-comptable.

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1.9. L'obligation de présentation

Cette clause du contrat oblige le cédant à présenter le successeur aux différents partenaires du cabinet dont notamment les fournisseurs, les clients et les autres partenaires. Le cédant s'oblige également à mettre l'acquéreur au courant de toutes les affaires du cabinet et de remettre tous les documents concernant la clientèle.

La clause suivante peut être insérée dans le contrat « Le cédant prend l'engagement de mettre le cessionnaire au courant de toutes ses affaires et de le présenter à sa clientèle et à ses fournisseurs pendant une période de .......... à compter de l'entrée en jouissance du cessionnaire. Le premier s'engage expressément à fournir au deuxième tous renseignements utiles et notamment à lui remettre l'intégralité des dossiers et documents concernant les clients présentés ».

Par ailleurs, la mise en oeuvre de cette présentation est informelle, elle relève de la volonté des parties et des usages professionnels.

Elle se traduit le plus souvent par l'accomplissement des prestations suivantes⁹⁴ :

- la remise par l'expert-comptable cédant à son successeur du fichier clients et des dossiers relatifs à ces clients ;

- l'envoi par l'expert-comptable cédant d'une lettre-circulaire par laquelle il

l'informe le client qu'il se retire et présente son successeur en incitant cette

clientèle à reporter sur celui-ci la confiance qu'elle lui témoignait ; - la présentation personnelle du successeur aux différents clients.

1.10 Les clauses compromissoires

Il est important que les parties fixent dans l'accord les modalités de résolutions des litiges qui peuvent survenir après la cession. Cette clause porte donc sur les tribunaux compétents et / ou sur les modalités de nomination d'un arbitre.

2. Les stipulations particulières pour la protection des parties

Dans ce paragraphe nous distinguons entre les garanties de droit et les garanties contractuelles prévues dans le contrat.

2.1. Les garanties de droit

Généralement, les parties font recours aux garanties de droit dans le cas où la situation réelle du cabinet n'est pas conforme à la situation conventionnelle.

⁹⁴ Groupe Revue Fiduciaire, les professions libérales (janvier 2004), édition groupe revue fiduciaire, page 701.

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2.1.1. Les vices de consentement

Les vices de consentement servent à effectuer un contrôle procédural du contrat de cession du cabinet contre l'erreur, le dol et la violence, c'est-à-dire que l'accent est mis sur la manière dont est formé le contrat et non sur l'objet du contrat lui-même. Est annulable le consentement :

· donné par erreur : dans le cadre de l'acquisition de cabinet d'expertise comptable, il est difficile à notre avis de se tromper sur l'identité ou l'espèce du cabinet. En revanche, il est tout à fait possible de se tromper sur la qualité qui a été la cause déterminante pour contracter. Ainsi l'article 45 du code des obligations et des contrats dispose que « L'erreur de fait peut donner droit à la rescision lorsqu'elle tombe sur l'identité ou sur l'espèce, ou bien sur la qualité de l'objet qui a été la cause déterminante du consentement. »,

· surpris par dol : aux termes de l'article 56 du code des obligations et des contrats « Le dol donne ouverture à la rescision lorsque les manoeuvres ou les réticences de l'une des parties, de celui qui la présente ou est de complicité avec elle, sont de telle nature que sans ces manoeuvres ou ces réticences, l'autre partie n'aurait pas contracté. Le dol pratiqué par un tiers a le même effet lorsque la partie qui en profite en avait connaissance». Pour qu'il y ait dol, il est nécessaire d'avoir à la fois un élément matériel et un élément intentionnel. Le premier est constitué par les manoeuvres ou les réticences, alors que le deuxième implique la mauvaise foi du contractant.⁹⁵

Il a été ainsi considéré comme dol par la jurisprudence française⁹⁶, la déclaration faite par le cédant dans l'acte selon laquelle le fonds de commerce n'étant grevé d'aucune inscription de privilège alors qu'il était nanti en garantie d'un prêt ; il en est de même pour la non comptabilisation volontaire de certaines factures de fournisseurs afin d'augmenter les capitaux propres ou encore le fait de cacher l'existence de risques fiscaux dus à des infractions à la loi fiscale commises par le cédant., ou

⁹⁵ Mohamed EZZINE : la théorie générale des obligations- le contrat, édition ELWAFA 1993 page 135.

⁹⁶ J PAILLUSSEAU, JJ CAUSSIN, H LAZARSKI et P PEYRAMAURE : Cession d'entreprise -éd DALLOZ 1999- page 297.

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· extorqué par violence : La violence est sans doute une cause d'annulation du

contrat, mais elle ne pourra être soulevée que rarement dans le cadre d'une cession de cabinet d'expertise comptable.

2.1.2. La garantie des vices cachés

Cette garantie a pour origine les dispositions de l'article 647 et suivants du code des obligations et des contrats. Selon cet article « le vendeur garantit les vices de la chose qui en diminuent sensiblement la valeur, ou la rendent impropre à l'usage auquel elle est destinée d'après sa nature ou d'après le contrat. Les défauts qui diminuent légèrement la valeur ou la jouissance et ceux tolérés par l'usage ne donnent pas ouverture à la garantie.

Le vendeur garantit également l'existence des qualités déclarées par lui, ou qui ont été stipulées par l'acheteur. ». Ainsi le fait de cacher le défaut que l'acheteur ne peut pas déceler, compte tenu de la nature de la chose vendue, et dont ce dernier n'a pas eu connaissance au moment de la vente est considéré comme vice qui annule le contrat.

2.1.3. La garantie d'éviction

Comme tout vendeur, le cédant est tenu de garantir le cessionnaire contre toute éviction. En conséquence, il est tenu de mettre le bénéficiaire de la cession en mesure de jouir paisiblement de la clientèle qui lui a été cédée⁹⁷.

La garantie d'éviction est définie par l'article 630 du code des obligations et des contrats, comme la garantie de la jouissance et la possession paisible de la chose vendue. Aux termes de l'article 631 du code des obligations et des contrats, « l'obligation de garantie emporte pour le vendeur celle de s'abstenir de tout acte ou réclamation qui tendrait à inquiéter l'acheteur ou le priver des avantages sur lesquels il avait droit de compter, d'après la destination de la chose vendue, et l'état dans lequel elle se trouvait au moment de la vente.»

D'après ces dispositions⁹⁸, le vendeur d'un cabinet d'expertise comptable garantit l'acheteur non seulement contre ses faits mais aussi contre tout acte émanant d'une tierce personne, justifié par un droit sur les titres ou sur le patrimoine du cabinet, et de nature à empêcher l'acquéreur à exploiter, le cabinet qu'il vient d'acquérir.

⁹⁷ Francis Lefebvre, Mémento pratique : Les Professions Libérales 2005 - 2006, édition Francis Lefebvre 2004, page 103.

⁹⁸ Moncef Sellami, Mémoire d'expertise comptable : Acquisition d'un bloc de contrôle : rôle de l'expertcomptable et implications juridiques, comptables et fiscales (novembre 2003) page 102.

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2.1.4. La protection fondée sur le droit pénal

L'acquéreur peut dans certains cas poursuivre le vendeur sur le plan du droit pénal. En effet ceci est envisageable si le vendeur lui présente un bilan annuel inexact ne donnant pas une image fidèle de la situation du cabinet et du résultat de ses opérations⁹⁹. Ou encore lorsqu'il a présenté une fausse situation comptable sur la base de laquelle la transaction a eu lieu.

2.2. Les garanties contractuelles

Il est tout à fait légitime que l'acquéreur cherche à se protéger moyennant des clauses contractuelles telles que celle de la non-concurrence, de la garantie de déclaration du vendeur, de la garantie de passif ou celle de la garantie de paiement du prix. En effet, les garanties de droit peuvent paraître insuffisantes pour l'acquéreur et ne couvrent pas efficacement les risques inhérents à la transaction.

2.2.1. Clause de garantie du chiffre d'affaires

Cette clause est différente des clauses de garantie de la clientèle, et elle est difficile à apprécier¹⁰⁰. D'après la doctrine française, le cessionnaire ne peut exiger du cédant la garantie que ses clients continueront obligatoirement à avoir recours à lui¹⁰¹.

La garantie du chiffre d'affaires sera limitée à une année, « on peut considérer qu'au-delà d'une année, c'est plutôt une responsabilité partagée qui incombe au cédant et l'acquéreur »¹⁰². Le repreneur peut demander que cette durée de garantie soit supérieure s'il estime que le cabinet ou la clientèle est très intuitu personae.

En contre partie, le cédant peut demander un engagement du repreneur de respecter une certaine éthique en évitant par exemple la surfacturation ou la facturation différée.

⁹⁹ Article 146 et 223 du code des sociétés commerciales

100 Installation, association, transmission des cabinets d'expertise comptable (compte rendu de la journée d'information du 31/01/1990 organisée par Interfimo) page 56.

101 Groupe Revue Fiduciaire, les professions libérales (janvier 2004), édition groupe revue fiduciaire, page 701.

102 Installation, association, transmission des cabinets d'expertise comptable (compte rendu de la journée d'information du 31/01/1990 organisée par Interfimo) page 56.

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2.2.2. La garantie de passif

La garantie de passif est le nom générique de cet engagement pris par le vendeur, toutefois son champ d'application concerne à la fois l'actif et le passif du cabinet.

Par cette garantie, le cédant s'engage à verser à la société le montant de toute augmentation de passif et de toute diminution d'actif qui s'est révélée après la date de l'acquisition dont l'origine remonte à une période antérieure à cette date.

Il est aussi fréquent de stipuler qu'il y aurait compensation entre toute augmentation d'actif avec toute augmentation de passif et entre toute diminution d'actif avec toute diminution de passif. Le cédant vigilant doit limiter son engagement au versement de montant net d'économie d'impôt qui sera réalisée par la société du fait de l'augmentation de son passif ou de la diminution de son actif.

A notre avis, il est tout à fait normal que le cédant manifeste une certaine réticence à accorder une telle garantie, ce qui peut faire échouer les négociations. L'acquéreur a donc intérêt à tester dès le départ l'attitude du cédant envers cette garantie.

Le risque à couvrir par cette garantie est généralement celui de la révélation d'un passif fiscal dû à des irrégularités commises par l'ancien gestionnaire. Pour cette raison, la durée de la garantie est souvent limitée à la durée nécessaire pour la prescription fiscale. Mais en réalité, les risques sont divers et multiples impliquant un temps considérable pour une rédaction minutieuse de la garantie de passif.

Lors de la négociation de la garantie de passif, le cédant essayera de limiter sa durée : « La durée maximale qu'on a vu accepter a été de huit ans, et la moyenne se situe aux alentours de quatre ans. »¹⁰³.

Les parties peuvent fixer deux durées, une pour les risques fiscaux et l'autre pour les autres risques. Quand la situation de référence présente sur le plan fiscal des pertes reportables ou des amortissements différés, l'acquéreur devrait en tenir compte dans la fixation de la durée de garantie. L'administration fiscale a en effet le droit, en cas d'imputation de ces pertes ou de ces amortissements sur les bénéfices futurs, de remonter jusqu'à l'année de leur constatation pour apprécier leur validité.

Le cédant tentera aussi d'imposer un seuil à partir duquel sa garantie peut être mise en jeu. En outre, la convention de garantie peut stipuler une franchise de sorte que seuls les montants dépassant un certain seuil seront versés à la société.

103 Audes SERES : Garantie de passif: Mieux vaut prévenir que guérir, Revue Option Finance n°359 (12 juin 1995). page 19 à 20.

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2.2.3. La garantie du paiement du prix

Lorsque le prix est payé au comptant, il n'y aura pas de problème. En revanche, lorsqu'une partie du prix est payée à terme, ceci doit être formalisé par un contrat de prêt entre les deux parties en plus par exemple d'une caution bancaire, d'une traite avalisée, d'une hypothèque, d'un nantissement des titres à son profit...etc.

La clause suivante peut être insérée dans le contrat « le non-paiement des sommes restant pour un montant de ...dinars, entraînera au gré de Monsieur ... soit la suspension des obligations restant à remplir, soit la résolution du contrat, soit le recouvrement du prix ».

2.2.4. L'organisation des relations entre le cabinet et le cédant après la cession

Le cédant peut souhaiter maintenir, après la cession, une relation professionnelle avec le cabinet. Ceci peut se manifester à travers l'octroi d'un emploi au cédant ou bien par sa nomination en tant que consultant du cabinet. Ces possibilités changent suivant la situation personnelle de l'acquéreur, qu'il s'agisse d'un jeune expert-comptable ou d'un groupe qui cherche à s'étendre.

L'acquéreur est en général favorable à ce type de convention car l'intervention du cédant peut être efficace pour continuer le développement du cabinet, pour la représentation et l'assistance de l'acquéreur avec les clients et pour résoudre certains problèmes survenus après la cession. Dans ce cas la représentation de la clientèle du cabinet au repreneur est gratuite et comprise dans le prix de cession.

Il convient de préciser dans la convention la durée pendant laquelle le cédant continuera à exercer sa profession conjointement avec son successeur. Cette durée doit être brève¹⁰⁴ car l'exercice en commun doit uniquement avoir pour but de faciliter le transfert de la clientèle¹⁰⁵ .

Le cédant peut aussi bénéficier d'un mandat social. Suivant l'accord conclu avec le repreneur, il peut être nommé, selon le cas, gérant, administrateur, directeur général, secrétaire général...etc.

104 Groupe Revue Fiduciaire, les professions libérales (janvier 2004), édition groupe revue fiduciaire, page 701.

105 Francis Lefebvre, Mémento pratique : Les Professions Libérales 2005 - 2006, édition Francis Lefebvre 2004, page 103.

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TRANSMISSION DE CABINET D'EXPERTISE COMPTABLE : Particularités de l'évaluation et aspects spécifiques

Cette pratique ne remet pas en cause le principe du transfert des pouvoirs à l'acquéreur. Le cédant bénéficiaire du mandat social va exercer en effet ses pouvoirs dans le cadre des directives données par l'acquéreur¹⁰⁶. Ce processus de sortie du cédant doit être négocié dés le début et formalisé dans l'acte de cession.