Le secteur informel à l'épreuve du droit des affaires OHADA

B - LES DECHEANCES ET LE COMMERCE INFORMEL

L'idée que le commerce suppose une bonne moralité fut très développée dans le passé. Elle a toutefois subit un recul avec l'économie libérale qui estimait que le seul jeu de la concurrence devait suffire à éliminer les mauvais commerçants. Par prévention, le législateur anticipe en fermant l'accès à l'exercice du commerce à ceux qui ont déjà fait la preuve de leur indignité. Il s'agit de la déchéance comprise comme la perte d'un droit infligée soit à titre de sanction, soit en raison du non respect des conditions de l'exercice de ce droit. Les déchéances sont inspirées par un souci général d'assainir les professions commerciales et beaucoup plus par la sauvegarde des droits du public qui doit être protégé contre les personnes d'une moralité douteuse.

S'il est vrai que les déchéances apparaissent comme une sanction fermant l'accès à l'exercice du commerce, il est également constaté que les commerçants du secteur informel sont parfois des personnes qui ont déjà fait l'objet d'un défaut d'honorabilité et qui, dès lors, exercent une activité commerciale en violation de ces déchéances. En effet, par sa caractéristique dissimulatrice, l'informel offre souvent un moyen aux personnes déchues d'exercice du commerce de contourner cet empêchement en continuant leurs activités commerciales. Ces derniers qui ne peuvent en principe avoir la qualité de commerçant, subiront toutefois les obligations de cette qualité sans oublier les sanctions qui jalonnent l'exercice du commerce au mépris de telles déchéances. Avant de s'intéresser à de telles sanctions, (2) il serait ordonné d'observer au préalable les cas de déchéance. (1)

1° Les cas de déchéance

L'AU.DCG en son article 10 énumère trois (3) séries de cas dans lesquels le commerçant est déchu du droit de faire le commerce. L'origine de la

déchéance peut être soit une décision d'une juridiction étatique, soit celle d'une juridiction professionnelle. L'Acte Uniforme emploie de façon impropre le terme d'interdiction⁶⁹ pour designer ces déchéances qui frappent la personne exerçant le commerce par elle-même ou par personne interposée.

La déchéance d'origine judiciaire consiste soit en une interdiction générale, définitive ou temporaire prononcée par une juridiction de l'un des Etats parties, que cette interdiction ait été prononcée comme peine principale ou comme peine complémentaire, soit en une condamnation définitive ou en une peine privative de liberté pour crime ou délit de droit commun, ou à une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement non assortie de sursis pour un délit contre les biens ou une infraction en matière économique et financière. La déchéance peut être de droit, il en est ainsi lorsque qu'une décision prononce la faillite personnelle d'un commerçant ; cette faillite emporte de plein droit l'interdiction générale de faire le commerce⁷⁰. Il en est de même en cas de condamnation d'une personne à une peine perpétuelle ou de condamnation pour tout autre crime⁷¹. La déchéance peut également être facultative et laissée à l'appréciation souveraine des juges. Il en sera ainsi en cas de condamnation d'une personne pour délit contre les biens ou toute autre infraction en matière économique et financière⁷².

Quant à la déchéance d'origine professionnelle, elle est édictée dans chaque cas lorsque le statut professionnel concerné le prévoit. La déchéance

⁶⁹ Le lexique des termes juridiques dans sa treizième édition définit l'interdiction comme la situation juridique d'une personne privée de la jouissance et de l'exercice de ses droits en totalité ou en partie en vertu de la loi ou d'une décision judiciaire. Nul doute qu'à la lecture de cette définition, l'on se rende compte que l'interdiction intègre à la fois les incompatibilités qui sont établies par la loi et les déchéances qui découlent d'une décision judiciaire. Toutefois, le législateur Ohada en usant l'interdiction dans l'Art 10 de L'AU.DCG, voulait sans doute parler de la déchéance puisqu'il est question ici des interdictions d'exercer une activité commerciale issue d'une décision soit d'une juridiction étatique, soit d'une juridiction professionnelle.

⁷⁰ Art 203 AU.PCAP.

⁷¹ Art 31 du Code Pénal Camerounais.

⁷² Il s'agit pour l'essentiel de toutes les infractions qui sont courantes dans les milieux d'affaires (chèques sans provision, usure, fraudes) et des délits classiques contre les biens (vol, recel, abus de confiance, escroquerie...).

prononcée par une juridiction professionnelle ne s'applique qu'à l'activité commerciale concernée⁷³, une déchéance générale d'exercer le commerce ne pouvant être prise que par les juridictions étatiques. Dans tous les cas, qu'elle soit d'origine étatique ou professionnelle, de nature temporaire ou définitive, la déchéance peut être couverte et la personne frappée pourra en être relevée sur sa requête cinq (5) années au moins après sa condamnation, par la juridiction qui a prononcée ladite déchéance. Le failli pourra aussi être relevé de sa déchéance conformément aux conditions et à la procédure prévue par les articles 204 et ss de l'AU.PCAP.⁷⁴

Lorsque la personne déchue exerce une activité commerciale sans être relevée de sa déchéance, il en ressort qualifié de commerçant de l'informel pour subir la rigueur du droit des affaires comme le témoignent d'ailleurs les sanctions aménagées en pareille hypothèse par le législateur Ohada.

2° Les sanctions de l'exercice du commerce par un déchu

La violation des déchéances entraîne des sanctions prévues par l'AU.DCG en son Art 12. En effet, ces sanctions concernent d'une part l'inopposabilité aux tiers de bonne foi des actes accomplis en violation de la déchéance, et d'autre part l'opposabilité de ces actes à l'interdit lui-même. La bonne foi des tiers est toujours présumée ; elle suppose que le tiers croyait en la validité de l'acte qu'il a passé avec l'interdit. Il appartiendra par conséquent à celui qui invoque l'irrégularité d'un acte passé de démontrer que le tiers avait connaissance de l'irrégularité au moment ou il contractait. L'on peut s'interroger sur l'option du législateur OHADA en ce qui concerne le choix de l'inopposabilité comme sanction de l'exercice du commerce par un déchu. N'est-elle pas moins rigoureuse que la nullité, et donc plus indulgente à l'égard

⁷³ PEDAMON (M.), op.cit., N° 134 , p 113.

⁷⁴ Ces articles aménagent la réhabilitation du déchu qui peut être soit de plein droit, soit facultative, ceci en cas de clôture d'une procédure collective pour extinction du passif ou lorsque le déchu bénéficie du consentement unanime de ses créanciers pour sa réhabilitation après remise entière de ses dettes par ces créanciers.

du déchu ? On pourrait répondre par la négative car en réalité, le droit des affaires, ne souhaitant pardonner aucun forfait à la personne qui fait le commerce malgré une mesure de déchéance, ne s'appliquera pas en sa faveur mais bien plus contre lui et ceci sans ménagement. Ainsi, il est normal que l'acte de commerce accompli par un déchu ou un indésirable en violation de sa situation, soit néanmoins considéré comme un acte de commerce valable, lui privant la possibilité de se rétracter car, comme le dit l'adage "nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude."⁷⁵

Au delà de ce que l'on pourrait qualifier des critères personnels de la commercialité informelle, marquée en général par l'irrespect des conditions classiques tenant à la personne pour exercer le commerce, il existe d'autres critères qu'on pourrait qualifier de réels et qui concernent l'exercice d'actes de commerce ou tout simplement l'activité commerciale dans le secteur informel.