La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

CHAP I : PROTECTION DU CRÉANCIER GAGISTE DU FONDS DE COMMERCE CONTRE L'INFIDELITE EVENTUELLE DU DÉBITEUR

Une sûreté n'est pas apte à constituer un instrument de crédit que si elle confère aux créanciers sollicités une garantie efficace de paiement^15(*). La nature du gage du fonds de commerce qui, par hypothèse est une sûreté sans dépossession, expose le créancier aux aléas pouvant affecter la consistance de son gage. En effet, le fonds de commerce, objet du gage, est laissé entre les mains du débiteur. Le débiteur continue l'exploitation du fonds si bien qu'il peut anéantir le fonds grevé par différents artifices. En d'autres termes, la valeur du fonds dépend de la manière dont le fonds est exploité ou pour dire mieux, de la bonne foi du débiteur. Dès lors, le fait que le débiteur reste en possession du fonds nanti nécessite une protection du créancier gagiste^16(*) surtout que le droit de disposition du débiteur reste intact. Au cours de ce chapitre, le souci de cohérence nous impose d'abord de mettre en exergue tous les actes du débiteur qui ont pour effet de porter atteinte à la consistance du gage (section première) et, dans la suite, les droits dont dispose le créancier contre les entreprises frauduleuses du débiteur (deuxième section)

Section première : Actes du débiteur à effets sur la constance du gage du fonds de commerce

Dans la présente section ces actes du débiteur ont été classés en deux catégories : la première catégorie embrasse les actes, semble-t-il, graves et conscients qui ont un effet immédiat sur la consistance du gage (première sous-section). La seconde catégorie comprend les actes résultant de la gestion négligente et qui affectent implicitement et d'une manière progressive la valeur du fonds nanti (deuxième sous-section). Tous ces actes ont en commun de porter atteinte à la consistance du gage. Ils diffèrent du seul fait que les premiers produisent leurs effets dès qu'ils sont posés alors que les derniers agissent progressivement.

§1. Actes du débiteur à effet immédiat sur la consistance du gage

Les actes du débiteur qui sont jugés dangereux pour la consistance du gage sont en nombre illimité mais les plus perceptibles sont la vente globale du fonds ou de certains de ses éléments, le transfert du siège d'exploitation, la location-gérance du fonds de commerce, l'apport du fonds de commerce en société, donations et libéralités et la déspécialisation plénière de l'activité du commerçant.

A. Vente du fonds de commerce ou certains de ces éléments

Mise à part, le gage du fonds de commerce régi par le décret de 1937, le législateur rwandais n'a pas cru devoir organiser d'autres opérations sur fonds de commerce entre autres la vente. Pourtant, comme il convient de le constater, la vente est un acte chargé de lourdes conséquences. Contrat translatif de propriété, elle a pour effet direct de porter atteinte aux droits du créancier gagiste en particulier et ceux des autres créanciers en général. Appliquée au fonds de commerce, la vente peut porter soit sur quelques éléments du fonds pris isolément, soit sur l'ensemble du fonds.

1°. Vente d'un élément isolé du fonds de commerce

Puisque le débiteur reste en possession des biens donnés en gage, il lui est loisible de procéder à la vente des marchandises, au remplacement du matériel, outillage, le mobilier, etc. C'est d'ailleurs l'objectif que poursuivait le législateur en permettant au débiteur de poursuivre l'exploitation du fonds en même temps que celui-ci sert de garantie. Ces différents actes de disposition doivent avoir pour objet d'améliorer la valeur du fonds ou, pour dire mieux, doivent s'accomplir dans le cadre d'une gestion rationnelle. Cependant, dans certains cas, le débiteur se livre à de telles ventes dans le seul but de nuire à ses créanciers.

En effet, les éléments corporels compris dans le gage se transmettent aisément sans aucune autre formalité et tombent sous le coup du droit commun de la vente. Selon HUBRECHT^17(*), entre les parties, le transfert de la propriété se produit automatiquement comme il est de règle en droit commun (art. 264 CCLIII en ce qui est de notre législation) sauf dérogation par une clause particulière. Ainsi, l'acquéreur de bonne foi des éléments vendus sera considéré comme propriétaire à l'égard des tiers par application de l'art. 658CCLIII^18(*).

Quant aux meubles incorporels, leur transmission est subordonnée aux règles spéciales à chaque élément du fonds. Ainsi, la cession du droit au bail à titre de cession de créance doit faire l'objet d'une signification ou d'une acceptation du bail (art. 353CCLIII). De même, la publicité spéciale pour la transmission des marques ou modèles et brevets devra être respectée^19(*).

Dans tous les cas, la vente des éléments tant corporels qu'incorporels pris isolément, a pour effet direct d'amoindrir la valeur du fonds de commerce voire de le rendre inexistant dans certains cas. C'est le cas notamment de la cession de certains éléments incorporels du fonds. Ainsi par exemple, pour un débiteur qui ne travaille pas dans son propre immeuble, la cession du droit au bail rendrait inexistant le fonds de commerce. Aussi inconcevable serait un fonds de commerce sans nom commercial.

A part la vente d'un élément isolé du fonds de commerce qui, dans certains cas, a pour effet de le rendre inexistant, la cession peut aussi concerner le fonds de commerce pris dans son entièreté.

* ¹⁵I. MOREAU-MARGREVE, op. cit., p.130.

* ¹⁶ MARC VAN QUICKENBORNE, «Du concours entre le créancier gagiste du fonds de commerce et le gagiste ordinaire », note sous Cass. belge, 19 nov. 1992, R.C.J.B., p. 40.

* ¹⁷ G. HUBRECHT, Droit commercial, 11ème éd., Sirey, 1988, p.42.

* ¹⁸ Voir l'art. 12 al.3 du décret de 1937.

* ¹⁹ G. HUBRECHT, op. cit., p. 42.