La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

§3. Gage du fonds de commerce n'est pas une garantie « fourre-tout »

Une majorité d'actes de gage sous examen confirment le caractère commercial du gage du fonds de commerce^208(*). Mais à considérer certaines clauses ce ces contrats on tend à conclure que le gage du fonds de commerce n'est plus une garantie commerciale mais plutôt une garantie fourre-tout.

Ainsi, tous les actes étendent la garantie à toutes les créances dues « à quelque chef et à quelque titre que ce soit ». Cette stipulation du contrat laisse entrevoir que toutes les créances, même les créances civiles, sont garanties par le gage du fonds de commerce.

Quoique le législateur ne s'oppose pas expressément à cette éventualité, il est de notre avis que l'esprit de la loi, qui est de favoriser le crédit en faveur de la petite bourgeoisie commerçante et industrielle d'abord, et à tous les commerçants ensuite, s'y opposerait, car selon MOREAU MARGREVE, la constitution du gage du fonds de commerce ne peut servir qu'au paiement des créances nées dans le chef d'organismes de crédit agréés, à la suite d'opérations de crédit conclues avec des commerçants pour les besoins de leurs activités commerciales^209(*). De là, nous estimons que cette clause méconnaît l'esprit du législateur de faire du gage sur fonds de commerce une garantie commerciale et non une garantie « fourre-tout ».

§4. Les clauses sans effets juridiques

Certains de ces actes contiennent des clauses qui ne peuvent être appliquées et si l'adhèrent se refusait à leur faire honneur le stipulant ne peut pas les faire exécuter sous la houlette d'une autorité publique. Cela est dû au fait que certaines sont contre l'ordre public ou contre les règles et les principes généraux du droit. Il en est ainsi notamment des clauses créant les obligations à l'égard des tiers au contrat, celles créant conventionnellement un privilège et les stipulations préjudiciables aux tiers.

A. la création d'une obligation à l'égard des tiers

C'est un principe du droit qu `un contrat ne peut créer des obligations qu'à charge des parties contractantes. Il ne peut nuire ni profiter aux tiers que dans les cas prévus par la loi notamment en cas de stipulation pour autrui et de promesse du porte-fort (art. 63CCLIII). C'est l'effet relatif des contrats.

Toutefois, en dépit de cette prescription légale, les actes de gage soumis à notre analyse révèlent que la volonté unilatérale qui entend dicter les obligations auxquelles l'autre partie doit adhérer, étend ce pouvoir à un tiers au contrat. C'est ce qui apparaît dans l'acte de gage BCDI (art. 6) selon lequel «l'assureur sera tenu de donner préavis à la banque en cas de suspicion, annulation ou modification pour quelques raisons que ce soit, notamment le non-paiement des primes ». Quelle est la valeur juridique de cette clause qui crée une obligation à charge de l'assureur qui, pourtant n'est pas partie au contrat ? Qu'adviendrait-il si l'assureur ne satisfaisait pas à cette obligation ?

A ce propos, J. CARBONNIER considère que la loi contractuelle régit les parties, les tiers lui échappent. Le contrat n'a d'effet absolu que seulement dans les relations de chaque partie avec l'autre, il ne peut nuire aux tiers, il ne leur est pas opposable, il ne peut non plus leur profiter^210(*). C'est aussi ce qui ressort du jugement de la cour de cassation belge selon le quel le contrat, dans son aspect consensuel, ne constitue pas une règle générale et abstraite, pouvant avoir des effets à l'égard des tiers^211(*).

De ce qui précède, ressort que l'assureur n'est pas lié par l'obligation qui est mis à sa charge par le contrat auquel il n'a pas été partie. Il peut donc en ignorer l'existence et ne peut lui être opposé. On se demanderait alors l'intérêt qu'aurait la banque d'insérer au contrat une clause qui à premier abord ne produira aucun effet. Nous croyons que cette clause «fantôme » constitue une manoeuvre pour faire croire au client adhérent qu'une obligation lourde pèse sur lui qu'au cas où il ne l'exécuterait pas, le créancier dispose de moyens suffisants d'information. Quoiqu'il en soit, cette clause ne peut produire aucun effet juridique.

* ²⁰⁸ Voir les arts.11 des actes BCDI et BCR

* ²⁰⁹ I. MOREAU MARGREVE, op. cit, R.C.J.B., 1980, p. 152.

* ²¹⁰ J. CARBONNIER, op. cit., n° 115, 2000, p. 232.

* ²¹¹ Cass. belge, 14 avril 1972, JCP, 1972, II. 17269 cité par BERLIOZ, op. cit., p. 148, note 170 bis.