La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

D. Donations et libéralités

Aux termes de l'art. 25 de la loi n° 22/99 la libéralité est un acte par lequel une personne transfère à titre gratuit à une autre un droit patrimonial^36(*). L'art. 26 de la même loi distingue 4 sortes de libéralités à savoir les donations entre vifs, le partage d'ascendants, le legs et la promesse de libéralités. Toutes ces libéralités ont en commun qu'elles supposent un appauvrissement réel du disposant. En effet, pour que l'acte à titre gratuit constitue une libéralité, il faut que l'appauvrissement et l'enrichissement corrélatifs se réalisent au moyen d'un transfert de droits patrimoniaux^37(*).

Ainsi, supposant un appauvrissement réel sans compensation, la libéralité ne va pas sans porter atteinte aux droits des créanciers. Si le débiteur se livre à des libéralités excessives, il porte sans doute atteinte à la valeur du fonds grevé. Le débiteur peut le faire par fraude ou tout simplement sans qu'il soit animé de mauvaise foi, dans un seul but de bienfaisance ou philanthropique. Certains actes, ne paraissent pas au premier abord comme libéralités, mais en dernière analyse, ils sont des libéralités à part entière. C'est notamment le cas des renonciations translatives ou in favorem, une remise de dette, une reconnaissance de dette, etc^38(*).

Par conséquent, les libéralités ont pour effet de nuire aux créanciers du disposant. C'est ainsi qu'ils doivent être dotés de moyens suffisants pour parer à ce danger. Le droit commun leur reconnaît une action paulienne leur permettant de faire annuler les actes de fraude du débiteur en faisant valoir la règle ''nemo liberalis, nis liberatus''^39(*). Selon DEKKERS, les créanciers n'ont pas à prouver que le donateur savait qu'il se rendait insolvable en faisant sa libéralité. La donation est nulle comme telle quand elle se fait aux dépens des créanciers. En outre, les créanciers n'ont pas à prouver non plus la complicité du tiers^40(*)

E. Apport du fonds de commerce en société

L'apport en société est une opération qui devait logiquement relever à la fois du droit de sociétés et de la législation sur le fonds de commerce en raison des intérêts concurrents à protéger. Nous regrettons cependant que le législateur Rwandais ne s'en soit jamais préoccupé lors de l'élaboration de la législation sur le gage du fonds de commerce. Même l'art. 24 de la loi sur les sociétés commerciales^41(*) ne se contente que d'affirmer que chaque associé doit effectuer un apport soit en espèces, soit en nature, soit en industrie, sans toutefois définir l'apport.

A ce propos, HUBRECHT considère que l'hypothèse d'apport en société se rapproche de celle de la vente avec cette différence que l'apporteur du fonds reçoit non pas une somme d'argent mais des parts sociales difficilement monnayables^42(*). Dans le passé, l'apport du fonds de commerce a été un moyen souvent employé par les débiteurs pour soustraire leurs actifs à leurs créanciers, car la société n'était pas tenue du passif^43(*). Le fonds de commerce peut être apporté, soit en toute son entièreté, soit partiellement. Toutefois, on estime qu'un apport partiel à une autre société doit être considéré comme dépassant la gestion courante^44(*)

Ainsi, un problème se pose de savoir si la seule publicité exigée d'une société commerciale en constitution^45(*) suffit à renseigner les créanciers de l'apport projeté par le débiteur pour qu'ils puissent éventuellement s'y opposer ou demander l'exigibilité immédiate. La jurisprudence étrangère a toujours estimé qu'en cas d'apport à une société en formation cette publicité fait double emploi avec celle concernant les actes de société qu'il n'est pas donc indispensable, dans ce cas, de procéder à la publicité spéciale^46(*).

Nous estimons de notre part, qu'en l'absence d'une procédure spéciale permettant aux créanciers de faire connaître leurs créances, la société constituée pourrait se refuser de faire honneur à celles-ci alléguant qu'elle a ignoré leur existence. Une telle publicité permet aux créanciers de déclarer leurs créances et cette déclaration met la société en demeure soit de prendre en charge ce passif, soit de renoncer à l'apport envisagé^47(*)

Par ailleurs, même si les créanciers inscrits peuvent faire valoir leur droit de suite, il serait mieux de prévenir d'abord car l'expérience démontre que le droit de suite risque d'échouer devant les tiers pour différentes raisons.

Quant à la possibilité de faire recours à l'exigibilité immédiate, cette éventualité reste possible mais faute d'information, l'exigibilité se heurterait à son insolvabilité car le fonds est déjà entre les mains de la société constituée. La seule possibilité serait de saisir le titre à sa disposition.

* ³⁶Loi n22/99 du 12/11/1999 complétant le livre premier du code civil et instituant la cinquième partie relative aux régimes matrimoniaux, successions et libéralités, J.O.R.R.. du 15/11/1999.

* ³⁷ R. DEKKERS, Précis de droit civil belge : les régimes matrimoniaux, donations et les testaments, t.3, Bruxelles, Bruylant, 1955, p.491.

* ³⁸ Ibidem

* ³⁹ En vertu de cette règle, le débiteur n'est pas autorisé à faire des libéralités avant qu'il n'exécute ses obligations envers ses créanciers

* ⁴⁰ R. DEKKERS, op. cit., p.544.

* ⁴¹ Loi n° 06/1988 du 12/02/1988 portant organisation des sociétés commerciales, J.O.R.R., 1988, p. 437 modifiée par la loi n° 39/1988 du 27 octobre 1988, J.O.R.R., 1988, p.1653.

* ⁴² G. HUBRECHT, op. cit., p. 49 ; M. PEDAMON, op. Cit., n° 282, p. 220.

* ⁴³ Répertoire Dalloz, op. cit., p.642.

* ⁴⁴ Y. GUYON, Droit des affaires, t.1, n° 638.

* ⁴⁵ Art.17 de la loi sur les sociétés commerciales susmentionnée

* ⁴⁶ Répertoire Dalloz, op. cit., p. 642

* ⁴⁷ M. PEDAMON, op. .cit., n° 282, p. 220.