Section 2 : L'affectation quasi systématique d'un
bien au
cautionnement : le cautionnement réel
Le cautionnement est dit réel lorsque la caution
affecte un ou plusieurs biens à son engagement de payer la dette en cas
de défaillance du débiteur principal. Le rattachement de cette
sûreté à l'une des deux catégories principales
(sûretés personnelles - sûretés réelles) n'est
pas évident, si bien que certains auteurs affirment l'existence d'une
troisième catégorie, celle des sûretés
mixtes95. Se pose ainsi la question la nature du cautionnement
réel. Certains le traitent de sûreté mixte, à cheval
ou combinant les effets d'une sûreté personnelle et ceux d'une
sûreté réelle. Ceci dit, l'interrogation principale demeure
: l'affectation d'un bien au cautionnement limite-t-il l'engagement de la
caution à ce seul bien ? L'ensemble de son patrimoine continue-t-il de
servir de gage général à son engagement ?
Cette question s'étant posée longtemps avant
l'élaboration de l'AU-OS, on se serait attendu que le législateur
OHADA lui donne une réponse expresse. Après avoir aiguisé
la curiosité et suggéré que la question serait
traitée, les rédacteurs de l'Acte uniforme se sont
arrêtés net en chemin. En effet, l'AU-OS dispose en l'article 47
alinéa 2 que « le constituant du gage peut être le
débiteur ou un tiers, et que dans ce dernier cas, le tiers est
95 Voir PICOD (Y), Op. Cit. p 9 et s.
tenu comme une caution réelle ». On se serait
donc logiquement attendu à ce que le régime du cautionnement
réel soit défini et qu'il soit clairement dit comment la caution
réelle est tenue. Cette attente reste insatisfaite. Néanmoins, en
distinguant entre l'étendue de l'obligation selon que le gage est offert
par le débiteur ou le tiers, le législateur indique ainsi que le
second pourrait être plus tenu que le premier.
A ces interrogations, la doctrine majoritaire s'accorde pour
dire que « le caractère personnel de l'engagement prend le pas sur
la remise de la chose »96. Le cautionnement réel devrait
alors être considéré comme aggravant l'engagement de la
caution. On pourrait penser que toute action à son encontre devrait
porter en priorité sur le ou les biens offerts, mais que si le
créancier n'était pas complètement satisfait, il
poursuivrait le recouvrement de sa créance sur ses autres biens. Mais la
solution serait-elle vraiment différente si le bien était remis
par le débiteur?
Il reviendra au juge de clarifier cette situation.
Dans le réseau CamCCUL, les biens
généralement affectés sont l'épargne (§ 1) et
les immeubles (§2).
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