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La question de la souveraineté chez Georg Jellinek

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par Ghislain BENHESSA
Université Robert Schuman - M2 Droit public fondamental 2008
  

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UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN - STRASBOURG III
FACULTE DE DROIT, DE SCIENCES POLITIQUES ET DE GESTION
ANNEE 2007/2008

LA QUESTION DE LA

SOUVERAINETE CHEZ

GEORG JELLINEK

MEMOIRE PRESENTE POUR L'OBTENTION DU MASTER II
DROIT PUBLIC FONDAMENTAL

PAR

GHISLAIN BENHESSA

SOUS LA DIRECTION DE MONSIEUR LE PROFESSEUR OLIVIERJOUANJAN

Remerciements

Je remercie Monsieur le Professeur Olivier Jouanjan d'avoir bien voulu accepter de diriger mon mémoire. Ses conseils ont été déterminants dans le choix du sujet et dans la rédaction de mon mémoire. Travailler sous sa direction a été pour moi une expérience très enrichissante.

Je remercie Monsieur le Professeur Patrick Wachsmann, directeur du Master 2 Droit public fondamental. Grâce à lui, j'ai eu la chance de pouvoir bénéficier d'un enseignement de haut niveau.

Je remercie Monsieur le Professeur Eric Maulin. Depuis le début de mes études de droit à l'Université Robert Schuman, il m'a toujours accueilli avec bienveillance. Ses excellents conseils ont été très précieux dans la détermination de mes choix universitaires.

Je remercie tout particulièrement Monsieur le Professeur Alioune Fall. Je garde un excellent souvenir de nos longues conversations. Elles m'ont donné goût, véritablement, pour la chose juridique. Je lui en suis reconnaissant.

« Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe von Recht »

Kant, Critique de la raison pure

Georg Jellinek est 19 ème

(1851 -1911) un éminent juriste de la fin du siècle et du début du

20ème siècle. Né à Leipzig en 1851, fils d'Adolf Jellinek, Grand rabbin de Vienne, Jellinek a eu une influence déterminante sur la théorie de l'Etat et la théorie juridique en général.

Elevé dans un milieu libéral et cultivé, Georg Jellinek entame ses études supérieures par un

1

doctorat en philosophie , avant de se tourner vers la science juridique. Si le droit constitue pour lui un «mariage de raison », la philosophie reste son «amour de jeunesse »2. Cette double formation est prégnante dans les oeuvres jellinékiennes, notamment dans L 'Etat moderne et son droit, l'un de ses ouvrages majeurs, paru en 1900. Jellinek, pétri de philosophie, fait constamment référence aux auteurs classiques, tant dans le domaine philosophique que juridique.

En raison de son intérêt pour la philosophie, Jellinek est influencé par Emmanuel Kant, notamment par sa «théorie de la connaissance », que le philosophe de Königsberg a systématisée de de raison pure 3

dans l'une ses oeuvres maîtresses, Critique la . Marchant sur

les traces de Kant, Georg Jellinek veut réaliser une véritable «critique de la raison juridique ». De plus, le terme de «critique» ne doit pas être exclusivement entendu de façon négative, mais également de manière positive. Le programme de Kant, pour reprendre la formule de Louis Guillermit, est «d'user du mot critique au sens le plus large que l'étymologie le permet dans le verbe grec krinein : celui d'un examen qui discerne, sépare des éléments, discrimine [É], celui d'une décision qui apprécie »4. Il s'agit de déconstruire les concepts, d'étudier leurs mécanismes, de comprendre leurs origines et leur fonctionnement. Il ne s'agit «point d'effectuer une critique des livres et des systèmes », mais «du pouvoir de la raison en général »5.

Transposant la «théorie de la connaissance» kantienne dans le domaine juridique, Jellinek
souhaite démontrer que les concepts reposent, pour une large part, sur la nature du sujet

1 Jellinek est titulaire d'un doctorat de philosophie. Sa thèse porte sur les «conceptions du monde» (Weltanschauungen) de deux éminents philosophes: Leibniz et Schopenhauer. Jellinek se place résolument du côté de Leibniz et s'oppose aux conceptions de Schopenhauer

2 K. Kempter, Die Jellineks, dans Olivier Jouanjan, Préface : Georg Jellinek ou le juriste philosophe, dans Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon -Assas, 2004, I, 10

3 Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, 1781

4 Louis Guillermit, Leçons sur la critique de la raison pure de Kant, VRIN, Collection Bibliothèque d'histoire de la philosophie, 2008

5 Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, Préface de la première édition, PUF, Collection Quadrige Grands Textes, 2004, 7

pensant. «L'objet de la connaissance n'est pas purement et simplement donné: il doit être construit »6. Les concepts préexistent à l'expérience ; l'expérience se règle sur les concepts. Pour cette raison, il est nécessaire d'étudier les mécanismes de production des concepts juridiques, et observer de quelle manière le réel s'adapte à ceux -ci. Pour Jellinek, fidèle à la théorie kantienne, «le connu est phénoménal, dans l'ordre des choses « pour nous », et jamais nouménal, dans l'ordre des choses «en soi » »7. Ainsi, tel que Kant l'a brillamment énoncé dans sa Critique de la raison pure, «que toute notre connaissance commence avec l'expérience, il n'y a là aucun doute ». En revanche, si notre connaissance «commence avec l'expérience, elle ne résulte pas pour autant de l'expérience »8. Ainsi, «la scientificité de la science provient de conditions a priori, pures, donc préalables à toute expérience possible, mais néanmoins capables de façonner l'expérience, qui ne peuvent avoir lieu dans le sujet connaissant lui-même »9. Jellinek va se réapproprier les théories kantiennes pour effectuer une critique des concepts juridiques. Il s'agit non pas tant de s'occuper directement des objets sur lesquels porte notre connaissance que de notre mode de connaissance de ces objets.

Ainsi, l'impact de la philosophie kantienne est importante dans l'Ïuvre de Jellinek. A ce sujet, «la critique générale qu'on peut adresser à la littérature jellinékienne est de ne pas assez philosophiser leur lecture de Jellinek »10. Il faudrait donc analyser l'Ïuvre de Jellinek sans jamais perdre de vue ses idées philosophiques.

Outre la philosophie, Georg Jellinek fut également très intéressé par l'émergence de la sociologie et entretiendra des rapports très étroits avec le père de la sociologie, Max Weber. Les points de convergence entre les deux théoriciens existent et ont déjà passionné la doctrine. Max Weber lui-même a avoué avoir été très influencé par certains écrits du maître de Heidelberg1 1, en particulier son ouvrage traitant des relations entre la genèse des « droits

6 Olivier Jouanjan, Préface: Georg Jellinek ou le juriste philosophe, dans Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004,44

7 Olivier Jouanjan, Une histoire de lapenséejuridique en Allemagne , PUF, Collection Léviathan, 2005, 301

8 Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, dans Dominique Folscheid, La philosophie allemande de Kant à Heidegger, PUF, Collection Premier Cycle, 1993, 17

9 Dominique Folscheid, La philosophie allemande de Kant à Heidegger, PUF, Collection Premier Cycle, 1993, 17

10 Olivier Jouanjan, Préface: Georg Jellinek ou le juriste philosophe, dans Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, I, 13

11En 1895, Georg Jellinek obtient la chaire de droit public de l'Université de Heidelberg, après avoir enseigné à l'Université de Bâle. Il enseignera à Heidelberg jusqu'à la fin de sa vie

12

de l'Homme » et le puritanisme américain . Comme le rappelle Jean-martin Quédraogo, «dans note de la première édition de l 'Ethique protestante 13

une , Max Weber écrit: Pour

l'histoire de la genèse et de la signification politique de la liberté de conscience, la Déclaration des droits de l'Homme de Jellinek est, comme on le sait, fondamentale. Moi aussi, je dois personnellement à cet écrit, l'incitation pour une nouvelle réflexion sur le puritanisme »14.

L'influence de la sociologie sur l'Ïuvre jellinékienne est considérable. De plus, si la première partie de L 'Etat moderne et son droit est une «contribution considérable et influente dans les milieux de la sociologie allemande à la problématisation des méthodes dans les sciences sociales », la deuxième partie de l'ouvrage consiste en une « sociologie de l'Etat moderne »15. Les méthodes propres à la sociologique sont immanentes dans l'Ïuvre maîtresse du Professeur de Heidelberg. Comme l'a souligné Hermann Heller, en 1932, près de vingt ans après la mort de Jellinek, « la grande importance de Jellinek [É] réside dans son talent pour la synthèse intelligente [É] sur la base de l'histoire des idées, de la philosophie, du droit comparé, ainsi que de la sociologie [É] combinant la sociologie de l'Etat - complètement négligée jusque-là par les juristes allemands - avec la science du droit public »16.

Par ses méthodes d'analyse, par la manière dont il aborde la problématique juridique, Jellinek opère une relecture des notions juridiques classiques et souhaite introduire d'autres méthodes de conceptualisation. Paul Amselek17, regrettant que les questions de philosophie du droit soit trop souvent l'apanage de « philosophes généralistes peu au fait des choses juridiques », ou de « juristes dogmaticiens s'arrachant trop mal de leurs points de vue doctrinaires de la réglementation juridique, acteurs trop engagés dans le monde juridique », promeut, en employant cette formule, la même démarche que celle de Georg Jellinek. Celui-ci s'est précisément employé à user de méthodes variées, relevant notamment de la sociologie et de la philosophie, pour constru ire les concepts juridiques, pour appréhender la manière dont les notions juridiques sont conceptualisées.

12 Georg Jellinek, La déclaration des droits de l'Homme et du citoyen. Contribution à l'histoire du droit constitutionnel moderne, 1902

13 Max Weber, L 'Ethique protestante et l'esprit du capitalisme,

14 Jean-Martin Quédraogo, Georg Jellinek, Max Weber, le politique et la tâche de la sociologie des religions, Archives des sciences sociales de la religion, 2004, 127, 118 -119

15 Olivier Jouanjan, Préface: Georg Jellinek ou le juriste philosophe, dans Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, I, 35

16 La formule est de Hermann Heller, cité dans Olivier Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918), PUF, Collection Léviathan, 2005,295

17Paul Amselek, L'interpellation actuelle de la réflexion philosophique par le droit, Droits, 1986, 123-135

Il est primordial de s'attarder sur les méthodes générales de conceptualisation du droit utilisées par Jellinek avant d'aborder, par la suite, la problématique de la souveraineté proprement dite dans l'un de ses ouvrages majeurs, L 'Etat moderne et son droit18.

Récusant les théories éloignées du réel et du monde politique, Jellinek se focalise tout d'abord sur l'histoire des concepts pour en comprendre les mécanismes. Si Jellinek rejette les théories juridiques exclusivement basées sur l'histoire, selon lesquelles le droit ne serait qu'affaire de légitimation historique, il récuse tout autant les conceptions de l'école Carl Gerber/Paul Laband, laquelle a pour objectif d'établir un droit constitutionnel reposant sur un concept purement juridique de l'Etat. Thierry Rambaud insiste précisément sur le fait que, pour Jellinek, contrairement aux théoriciens de l'Isolierung19, «la signification d'une norme varie en fonction du contexte politique »20.

Georg Jellinek étudie de près l'histoire des concepts juridiques, dont celui de la souveraineté, et insiste sur l'inévitable évolution que les concepts connaissent au fil du temps. «Les études de droit public ne se comprennent que dans la mesure où elles se rattachent à des possibilités politiques [É] il est impossible d'obtenir des résultats sérieux en droit public si l'on n'est fixé au juste sur ce qui est politiquement possible. C'est là un principe fondamental; faute de l'appliquer, le droit public nécessairement dévie, et s'engage dans impasses 21

des ». La base

sur laquelle Jellinek construit son modèle de souveraineté est donc la suivante : ce n'est qu'en partant du contexte politique précis dans lequel un concept s'est dégagé que celui -ci peut être correctement appréhendé.

D'ailleurs, il sera par la suite nécessaire d'étudier brièvement la théorie jellinékienne des « types ». Celle-ci montre la volonté de Jellinek de partir de la réalité empirique pour construire un concept-type. Georg Jellinek met en avant le « type empirique », qu'il oppose au « type idéal ». Le type idéal est construit sans aucune base empirique; il ne relève que du domaine spéculatif et « ne renvoie pas à un « étant» mais à un « devant-être» »22. Il s'éloigne

18 1ère

Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit , édition 1900

19L'Ecole de l'Isolierung souhaitait construire un droit constitutionnel exclusivement juridique, en épurant toute référence directe à l'histoire. Il s'agissait de construire une véritable science du droit constitutionnel

20 Thierry Rambaud, Actualité de la pensée constitutionnelle de Georg Jellinek (1851-1911), RDP, 2005, 707- 732

21 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, I, 22

22 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, dans Olivier Jouanjan (direction), Figures de l'Etat de droit, Presses universitaires de Strasbourg, 2001, 31

du réel, de la réalité politique dans laquelle les concepts se forgent. Or, comme le rappelle Thierry Rambaud, «Georg Jellinek, qui se considère comme positiviste, entend construire une théorie de l'Etat, fondée sur des critères scientifiques, qui décrit l'Etat sans y ajouter un élément de valeur »23. Il s'agit de s'éloigner du pur domaine spéculatif pour fonder le droit à partir du monde empirique.

Comme nous venons de le voir, Jellinek, dans L 'Etat moderne et son droit, engage souvent ses réflexions en étudiant les concepts sur un plan historique, pour comprendre les rapports sociaux, les ambitions politiques qui sont à la source des notions juridiques. Jellinek insiste sur le fait que les normes sont en constante évolution, que le progrès est inhérent à toute idée de droit. D'ailleurs, lorsqu'il s'agit d'évoquer les perspectives futures du droit international, Jellinek montre nettement son mépris vis-à-vis des théoriciens favorables à des règles de droit définitives, qui règleraient de façon immuable les conflits, sans aucune possibilité d'évolution ou de progrès. «Un ordre juridique qui relierait entre eux les Etats ou les dominerait, et qui, ne présentant aucune lacune, résolvant tout conflit à l'aide de règles juridiques toutes prêtes, n'aboutirait qu'à la conservation de ce qu'il y a de vicié et de vieilli dans le monde des Etats et serait un obstacle à tous progrès utiles »24. Jellinek remarque que le droit est constamment en progrès; sa nature même le pousse à muter, car il suit l'évolution logique des faits. Le Professeur de Heidelberg est d'ailleurs favorable au changement: il se place du côté du progrès, contre les tenants de l'immobilisme. Si les faits produisent les normes, les normes peuvent et doivent nécessairement suivre l'évolution de ces faits.

Pour justifier son raisonnement selon lequel les normes sont en constante mutation, Jellinek s'appuie sur le raisonnement suivant: un fait obtient le caractère de norme en fonction de son acceptation psychologique par les individus à un moment donné. Tel que Kant l'avait démontré, l'objet (la norme) dépend du sujet pensant (l'individu). C'est «parce que le fait a partout une tendance psychologique à se transformer en droit positif, que, dans le domaine embrassé par le système juridique, un état de choses donné sera en même temps l'état de choses reconnu par le droit; dès lors, quiconque veut le transformer doit justifier d'un droit meilleur »25.

23 Thierry Rambaud, Actualité de la pensée constitutionnelle de Georg Jellinek (1851-1911), RDP, 2005, 707- 732

24 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, I, 562-563

25 Ibid., I,512-513

Dans la vie politique également, «les faits précèdent la norme qu'ils créent »26. Pour que le fait devienne norme, un élément psychique intervient : l'individu doit avoir conscience que l'état de choses auquel il est confronté est un état de choses reconnu par le droit. Or, il existe une «tendance » naturelle chez l'homme, de donner « au fait la valeur d'une norme »27. C'est la théorie jellinékienne de la force normative du fait: il existe une «tendance psychologique productrice du normatif en tant que tel, une sorte de goût pour la répétition des évènements du monde en tant que seule cette répétition donne aux sujets la possibilité de s'y orienter [É] Cette tendance permet seule de comprendre pourquoi la conviction ou la reconnaissance donne validité aux normes : c'est d'elle que naît la représentation de l'obligatoriété d'un comportement »28.

Ainsi, c'est la conviction qui fait le droit, qui peut donner au fait la possibilité de «devenir» du droit: «là où cette conviction manque, l'ordre de fait ne peut être maintenu que par des moyens de contrainte extérieure, ce qui ne peut pas se prolonger indéfiniment, car il arrivera à la longue [É] que l'ordre purement externe ne tardera pas à tomber en ruines »29. Il est donc nécessaire, pour que la norme soit considérée comme telle, et pour qu'elle soit respectée, que les individus aient la conviction d'y être liés. Ainsi, comme l'affirme le Maître de Heidelberg lui-même, « des expériences faites pendant longtemps avec une institution donnée, dérive, pour l'avenir, la conviction que cette institution est rationnelle. L'institution elle -même , dans l'opinion commune, paraît s'être détachée de sa base juridique positive et avoir pris le caractère d'une institution sociale rationnelle »30.

Pour cette raison, tout phénomène, avant d'être droit, n'est que fait, même s'il semble avoir une coloration naturellement juridique: «dans la majorité des cas, la formation de nouvelles autorités publiques est le résultat

de faits qui excluent a priori la possibilité d'une qualification juridique [É] le fait de la naissance de l'Etat ne relève pas [É] du domaine du droit »3 1.

26 Ibid., I, 535

27 Ibid., I,514

28 Olivier Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918), PUF, Collection Léviathan, 2005,316

29 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, I, 515

30 Ibid., I, 533

31 Ibid., I,516

En revanche, Jellinek considère que « le droit tout entier suppose en nous la faculté de nous tenir pour obligés par certaines prescriptions impératives s'adressant à notre volonté, et échappant à notre arbitraire subjectif »32. En conséquence, s'il critique directement les tenants du droit naturel, selon lesquels il existe certaines règles naturelles qui transcendent tout système juridique, Georg Jellinek admet qu'existe dès l'enfance cette faculté «psycho- morale» en vertu de laquelle l'individu se soumet à des règles. Ainsi, «l'idée d'un droit naturel objectif accompagne nécessairement les faits fondamentaux psychologiques qui sont d'ailleurs la base de la possibilité d'un ordre juridique »33.

Avant d'aborder la question de la souveraineté à proprement parler, il est essentiel de comprendre la façon dont Jellinek conceptualise le système juridique dans son ensemble. Il sera ensuite plus aisé de cerner les raisons qui poussent Jellinek à placer l'individu au coeur de son modèle. Car, dès la base de son raisonnement, Jellinek s'appuie sur le sujet pensant, c'està-dire sur l'individu: le droit se joue dans le domaine intime, dans le monde subjectif. Or, la place de l'individu va s'avérer centrale lorsqu'il s'agira de construire la souveraineté au sens jellinékien.

Dans la philosophie kantienne, il s'agissait, contrairement aux philosophies précédentes, de «penser l'Absolu à partir de la finitude, Dieu à partir de l'homme, et non plus l'inverse »34. Pour Jellinek, qui suit le raisonnement kantien, le droit prend sa source dans la conviction individuelle, dans le sentiment intime que l'état de choses existant est un état de choses reconnu par le droit. «Nous devons considérer le droit exclusivement comme un phénomène psychologique, c'est-à-dire interne à l'homme. Le droit est donc, d'après cela, une partie des représentations humaines, il existe dans nos têtes »35. Ainsi, comme le montre très clairement Paul Amseleck, «les règles sont des habitants privilégiés de ce monde purement subjectif, en quelque sorte des résidents à plein temps, doublement attirés à y demeurer à la fois par leur nature d'outil et par leur texture même [É] une règle, en tant que pur contenu de pensée, est impalpable, est présente d'une manière purement intérieure dans l'intimité de nos circuits mentaux, constitue une pure production du monde des choses intelligibles à l'intérieur de

32 Ibid., I, 529

33 Ibid., I, 530

34Jean-Cassien Billier, Kant et le kantisme, Armand Colin, Collection Synthèse, 1998, 30

35 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, dans Olivier Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne, PUF, Collection Léviathan, 2005,299

nous-mêmes, de notre esprit »36. Le droit prend naissance dans le monde subjectif: il dépend de l'individu, du sujet pensant.

Si l'on suit ce mode opératoire, la souveraineté ne doit pas être considérée comme un concept «absolu ». Au contraire, la souveraineté doit être étudiée au regard des acceptions dont elle a donné lieu au cours des siècles. La souveraineté, à l'image de tous les concepts juridiques, est un concept mouvant dont le contenu dépend nécessairement du contexte historique, politique et social dans lequel il a été développé. Comme Jellinek l'indique très explicitement, la souveraineté n'est pas un concept inhérent à la nature même de l'Etat.

Lorsqu'il aborde spécifiquement la problématique de la souveraineté, dans la deuxième partie de L 'Etat moderne et son droit, intitulée Théorie juridique de l 'Etat, Jellinek commence d'ailleurs son analyse de la façon suivante : « il n'existe pas de concept fondamental en droit politique pour lequel il soit plus nécessaire que pour celui de souveraineté d'étudier le développement historique »37. De ce fait, Jellinek précise, dès l'entame de sa démonstration, que la souveraineté est un concept qui n'existait pas durant l'Antiquité, distinct du concept «d'autarchie ». Or «l'autarchie» était précisément la caractéristique qui, selon Aristote, distinguait l'Etat antique de toutes les autres sortes de communauté humaine. Selon Jellinek, «cette notion antique [l'autarchie ] n'a absolument rien de commun avec la notion moderne de souveraineté»; elle signifie simplement la « possibilité de subsister indépendamment d'un Etat supérieur », lequel « ne doit pas

être une condition nécessaire de son existence »38.

Il faut noter que certains auteurs, comme Helmut Quaritsch, ont critiqué cette approche fondée sur la « contextualisation» des concepts fondamentaux. Selon lui, Jellinek a mis en relation des systèmes historiques et sociaux par trop antagonistes pour faire l'objet d'une étude comparative : « le niveau d'abstraction est exagéré [É] dans la verticalité historique de Georg Jellinek qui mesura, à l'aune de sa théorie générale de l'Etat, les Etats européens du courant du 1 9ème siècle aux unions politiques du Moyen-Âge, aux despotismes orientaux et aux peuples pastoraux. L'homogénéité structurelle des unités politiques est donc une précondition de toute théorie de l'Etat utilisable »39. En effet, dans le premier tome de son

36Paul Amselek, L'interpellation actuelle de la réflexion philosophique par le droit, Droits, 1986, 123-135

37 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 72

38 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, II, 73

39Helmut Quaritsch, La situation actuelle de la théorie générale de l'Etat en Allemagne, RDP 1992, 65-76

ouvrage, lorsqu'il brosse un tableau des différents types d'Etats à travers l'histoire, Jellinek compare les différents systèmes étatiques, quelle que soit leur origine, et la place qu'ils réservaient à l'individu.

En comparant ces différents systèmes juridiques, Georg Jellinek p ropose une «classification des doctrines de l'Etat » dont l'un des «axes principaux» est le suivant: « La souveraineté est-elle un attribut essentiel de l'Etat et quel sens lui donner ? »40. En effet, cette question se pose dans la mesure où Jellinek remet en cause l'automaticité du lien classiquement établi entre «Etat» et « souveraineté » : si la souveraineté n'est pas un concept juridique et politique ancien, elle n'est pas non plus l'apanage de l'Etat.

Aussi, contrairement aux théoriciens classiques, le publiciste de Heidelberg estime que « la souveraineté n'est pas un attribut caractéristique ou spécifique de l'Etat [É] mais un concept historique, non essentiellement associé à l'Etat »41 . Si Jellinek est l'un des premiers juristes à théoriser l'unité politique comme marque essentielle de l'Etat moderne, le concept de souveraineté qu'il développe est dissocié du concept d'Etat: toute collectivité humaine peut disposer d'un titre de souveraineté, même si elle n'est pas spécifiquement organisée sous la forme étatique. Georg Jellinek s'oppose donc aux théories traditionnelles faisant de la souveraineté une caractéristique réservée au seul Etat et qui ne peut qu'être absolue.

4243

Selon de Bodin

Jean Machiavel Thomas Hobbes 44

Maître

le Heidelberg, , Nicolas , et Jean -

45

Jacques Rousseau , ont tort lorsqu'ils font valoir leurs modèles de souveraineté qui, bien que des divergences fondamentales les opposent, font toutes la part belle à l'idée de toute- puissance. Le souverain, que ce soit le monarque ou le peuple, peut faire et défaire l'ordre juridique à sa convenance. D'ailleurs, comme Michel Foucault le montre très clairement, «le droit en Occident est un droit de commande royale »46. Or, selon Georg Jellinek, ces auteurs n'ont pas construit un modèle de souveraineté décrivant la réalité : ils se sont servi du concept

40 Sandrine Baume, Carl Schmitt, penseur de l'Etat, Presse de la fondation nationale des sciences politiques, 2008,240

41 Ibid., 263

42 Jean Bodin, Les six Livres de la République (1576)

43Nicolas Machiavel, Le Prince (1532)

44Thomas Hobbes, Le Léviathan (1651)

45 Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social (1761)

46 Michel Foucault, « Il faut défendre la société », Cours au Collège de France. 1976, Seuil/Gallimard, Collection Hautes Etudes, 23

de souveraineté pour promouvoir leur vision du réel, voire pour assouvir des ambitions politiques, notamment royales.

Jellinek, par le biais du concept d'auto-limitation, construit un modèle dans lequel la souveraineté, d'une part, n'est pas réservée à l'Etat et, d'autre part, n'est pas absolue : le souverain ne peut donc ignorer le droit. L'Etat, par nature, doit agir au moyen du droit et, de ce fait, s'auto-limite dans les moyens qui lui sont réservés pour remplir ses missions.

Ce n'est « d'ailleurs pas Jellinek l'inventeur de la théorie» [É] elle a été imaginée par

48

Jhering »47 ème

au cours de la seconde moitié du 1 9 siècle . Jellinek «se contente de donner

une forme plus juridique» à la théorie de Jhering qui énonce l'idée selon laquelle il doit y avoir « soumission de l'Etat à la loi » dans « l'intérêt propre de l'Etat »49. S'il n'est donc pas à proprement parler l'inventeur de la théorie de l'auto-limitation, Jellinek la développe sur le plan juridique pour faire valoir l'idée selon laquelle le souverain ne peut « sortir» du droit. Dans cet objectif, Jellinek cherche à montrer que le souverain, limité par le droit, doit respecter les normes juridiques qu'il a lui-même édictées. Les organes étatiques, destinataires des normes comme n'importe quel individu, doivent les respecter. Or, si ces organes étatiques respectent le droit, l'Etat, dont la volonté transite nécessairement par ceux-ci, ne peut agir qu'au moyen du droit.

De plus, comme l'affirme Walter Pauly, il ne faut pas oublier que «le problème fondamental de Jellinek est bien la soumission de l'Etat au droit. De quelle façon l'Etat souverain, en tant que créateur, support et garant de l'ordre juridique peut-être il être lui-même soumis au droit ? »50. Cette question constitue l'une des principales problématiques de l'Ïuvre de Georg Jellinek. Selon le Professeur de Heidelberg, le souverain doit être limité par le droit: de cette manière, l'individu ne peut être nié par le pouvoir et bénéficie, sur le plan juridique, d'une véritable reconnaissance.

47 Léon Duguit mentionne cette précision dans son article La doctrine allemande de l'auto-limitation de l'Etat, RDP 1919, 161-190

48 Duguit insiste sur le fait que l'ouvrage de Rudolf Jhering, Der Zweck im Recht, dans lequel la théorie de l'auto-limitation est ébauchée, n'a été traduit en français qu'à moitié. Seul le premier tome a été traduit, sous le titre de L'évolution du droit.

49 Jacky Hummel, Le constitutionnalisme allemand (1815-1918): le modèle allemand de la monarchie limitée, PUF, Collection Léviathan, 2002, 310

50 Walter Pauly, Le droit public subjectif dans la doctrine des statuts de Georg Jellinek, dans Olivier Jouanjan (dir.), Figures de l'Etat de droit, Presses universitaires de Strasbourg, 2001,297

A l'image de Gerber et Laband, Jellinek reconnaît que l'Etat, personne juridique, est titulaire de la puissance de commandement. Cependant, Jellinek prend ses distances par rapport aux autres théoriciens. En développant le concept d'auto-limitation, Jellinek s'éloigne des théoriciens classiques de l'Etat prussien, pour lesquels le monarque détient un pouvoir quasiment illimité. Jellinek, au moyen de l'auto-limitation, construit un modèle dans lequel l'Etat, dans les actes qu'il accomplit, ne peut se départir du droit, ne peut agir qu'au moyen du droit. L'objectif de cette «relativisation» du pouvoir de l'Etat est de défendre l'individu face à la puissance étatique. Conceptualiser un tel modèle de la souveraineté, dans lequel le souverain est lié à l'ordre juridique dont il est le créateur, sert les intérêts des individus, qui bénéficient, en conséquence, d'une réelle sécurité juridique. Il est donc «indispensable de concevoir l'Etat non pas seulement comme un pur sujet de puissance mais, tout autant comme un sujet de droit »51 . Car, il faut le rappeler, le «problème central était pour lui, selon Hermann Heller, la relation entre l'individu et l'Etat »52 . Pour Jellinek, l'objectif du concept d'auto-limitation est donc de parvenir à construire un modèle au sein duquel le souverain est limité par le droit, afin que l'individu soit davantage protégé à l'encontre de la puissance étatique.

D'autres théories issues de la pensée jelinekienne confirment cette volonté de défendre les droits individuels. En effet, Jellinek ira jusqu'à échafauder la doctrine des «droits publics subjectifs », suivant laquelle les individus sont dotés de droits qu'ils détiennent vis-à-vis de la puissance étatique.

La méthode employée par Jellinek lui permet donc, dans un premier temps, d'effectuer une critique du concept de souveraineté au regard de son histoire et des conceptions absolutistes classiques dont il a donné lieu. Il sera donc nécessaire, dans un premier temps, de s'attarder sur la manière dont Jellinek déconstruit le concept de souveraineté et, le replaçant dans une perspective historique et empirique, en montre les lacunes et les impasses. En pratique, la souveraineté n'est pas consubstantielle à l'Etat et ne se décline pas naturellement sous une forme absolutiste. Elle n'est devenue absolue qu'en raison des théories politiques qui l'ont

51 Walter Pauly, Le droit public subjectif dans la doctrine des statuts de Georg Jellinek, dans Olivier Jouanjan (dir.), Figures de l'Etat de droit, Presses universitaires de Strasbourg, 2001,297

52 Hermann Heller, dans Olivier Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne, PUF, Collection Léviathan, 2005, 295

échafaudé comme telle, dans le but d'asseoir l'ambition des princes, et plus spécifiquement celle du roi de France (Chapitre 1).

Par la suite, il sera temps de montrer dans quelle mesure le Maître de Heidelberg s'écarte des positions absolutistes classiques lorsqu'il définit sa vision de la souveraineté. En effet, à l'aide du concept d'auto-limitation, la souveraineté, selon Jellinek, ne signifie plus toute-puissance : le souverain, dans les missions qu'il accomplit, ne peut s'écarter de l'ordre juridique qu'il a mis en place, et doit nécessairement respecter les normes qu'il a lui-même édictées. En partant de son analyse subjective du droit, selon laquelle toute norme dépend de la conviction des individus à une époque donnée, Jellinek démontre que la conviction dominante, à son époque, ne pouvait plus admettre l'idée d'une souveraineté absolue.

Cependant, malgré l'influence des positions jellinékiennes sur le positivisme, courant juridique dont le chef de file est le juriste autrichien Hans Kelsen, certaines critiques verront le jour, lesquelles contesteront directement l'idée de l'auto-limitation. Les théoriciens de la République de Weimar, en particulier les décisionnistes comme Hermann Heller et Carl Schmitt, prendront leurs distances par rapport aux concepts jellinékiens. En partant du raisonnement selon lequel le politique prime le sociologique et le juridique, les théoriciens du « décisionnisme» apportent des solutions au problème de la souveraineté qui divergent sensiblement de celles que le Maître de Heidelberg avait dégagées (Chapitre 2).

Chapitre 1. La souveraineté, un concept historique et lacunaire, associé pour des raisons politiques à l'absolutisme

Georg Jellinek, dans sa volonté d'effectuer une critique des concepts juridiques, s'attaque directement, dans la deuxième partie de L 'Etat moderne et son droit, intitulée Théorie juridique de l 'Etat, à la question de la souveraineté. Souhaitant s'appuyer sur les faits, sur la réalité politique, pour analyser la manière dont le concept de souveraineté s'est développé, Jellinek entreprend une petite histoire de la souveraineté, de l'Etat antique à l'Etat moderne. Les leçons qu'il en tire sont les suivantes : la souveraineté est un concept récent, inconnu à l'époque antique, «inventé» de toutes pièces pour des raisons politiques par les théoriciens du Moyen-Âge, Jean Bodin en tête. Il s'agissait en effet d'asseoir l'autorité de l'Etat et du roi de France face aux pouvoirs impérial, ecclésiastique et féodal. La souveraineté est donc un concept développé dans un contexte politique précis : assurer au roi une réelle indépendance vis-à-vis de ces trois pouvoirs (Section I).

En menant cette rapide analyse historique du concept de souveraineté, Jellinek peut souligner les impasses dudit concept tel qu'il a été développé par les auteurs classiques. En effet, Jellinek, s'attardant sur les théories échafaudées par les auteurs classiques, Jean Bodin, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau et Nicolas Machiavel en tête, y découvre des carences, lesquelles démontrent que les modèles de souveraineté développés par ces auteurs ne correspondent pas forcément à la réalité. Jellinek insiste sur le fait que ces auteurs se sont « bornés » à suivre les ambitions des princes au moment de l'édification de leurs théories ; ils ont développé leurs philosophies afin d'appuyer les prétentions politiques princières, pour leur donner à la fois force et légitim ité. Jellinek va déconstruire ces concepts juridiques, afin de montrer qu'ils ne constituent pas une reconstitution fidèle de la réalité. Pour le Maître de Heidelberg, la souveraineté n'a été développée que dans le but de donner une consistance théorie et juridique aux ambitions politiques du roi de France. En conséquence, selon Jellinek, la souveraineté, contrairement à ce que prétendent les auteurs classiques, n'est pas consubstantielle à l'Etat. (Section II).

Section 1. La souveraineté, un concept récent dont les origines sont strictement politiques

«La souveraineté ne peut se comprendre que par les luttes que l'Etat livre, au cours de l'histoire, pour la justification de son existence »53. Jellinek commence son analyse du concept de souveraineté par une rapide étude historique. Celle-ci lui permet de dresser le constat suivant: la souveraineté est une notion qui n'existait pas sous l'Antiquité. Si le concept « d'autarchie », développé par Aristote à cette époque, paraît être proche de celui de «souveraineté », il n'en possède pas les mêmes caractéristiques et ne doit vraisemblablement pas y être assimilé. Ainsi, l'Etat grec et l'Etat romain étaient bien des Etats, bien que le concept de souveraineté n'ait alors pas encore été développé (1).

Ce n'es t que durant le Moyen-Âge, pour des raisons éminemment politiques, que le concept de souveraineté, dans la forme que nous lui attribuons aujourd'hui, voit véritablement le jour. Dans son analyse, Georg Jellinek insiste sur le fait que la souveraineté n'est pas une catégorie «absolue» mais simplement historique, qui a été «inventée », dans un contexte particulier, pour des raisons spécifiques. Il s'agissait de faire valoir le droit des princes face aux autres autorités politiques médiévales, l'Eglise, l'Empereur et les seigneurs féodaux. Pour cette raison, ce sont les faits qui ont «poussé» à la création de la souveraineté, concept développé dans un but qui, à l'origine, était exclusivement politique (2).

§1. La souveraineté, un élément non « absolu » dont l'origine ne remonte qu'aux théories politiques modernes: l'inexistence du concept de souveraineté sous l'ère antique

Etymologiquement, la notion de «souveraineté» n'est apparue, dans la forme qu'on lui connaît, qu'au cours du 1 2ème siècle. Son origine semble être le terme de «superanus », qui provient du latin médiéval54.

53 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 98

54 Oscar Bloch et Walther von Wartburg, Dictionnaire étymologique de la langue française, PUF, 1968, 604

Cette brève étude étymologique confirme la théorie de Jellinek selon laquelle la souveraineté est un concept qui ne prend ses racines qu'au Moyen-Âge et qui n'existait pas sous l'ère antique.

«Le caractère propre de l'Etat [antique], celui qui le distingue de toutes les autres sortes de communauté humaine, c'est, pour Aristote, l'autarchie. Mais cette notion antique n'a absolument rien à voir avec la notion moderne de souveraineté ». Littéralement, cette notion désigne la propriété de «se suffire à soi-même »55. La notion d'« autarchie» est effectivement empruntée du grec «autarchia », qui signfie «gouvernement assuré par les citoyens mêmes »56. Ainsi, comme le précise le juriste de Heidelberg, «l'Etat doit être constitué de telle sorte qu'il n'ait pas besoin d'après sa nature d'une communauté qui le complète »57. L'autarchie est un concept particulier, lié au contexte antique.

Cependant, il existe une différence majeure entre la notion de souveraineté, développée à partir du Moyen-Âge, que nous aurons l'occasion de développer par la suite, et la notion antique d'autarchie : à l'époque antique, il «n'est nullement contraire à son essence [l'essence de l'Etat] qu'il se trouve en fait dépendre, sous tel ou tel rapport, d'une autre communauté. Il faut seulement qu'il y ait pour lui la possibilité de subsister indépendamment de cet Etat supérieur, qui, par conséquent, ne doit pas être une condition nécessaire de son existence »58. Jellinek précise que ce n'est qu'Aristote, dans son ouvrage La politique, qui réclame l'indépendance de l'Etat en puissance et en acte. En réalité, l'indépendance totale de l'Etat par rapport à un autre Etat n'est pas une condition stricte posée par l'autarchie. A l'époque antique, l'Etat, pour être considéré comme tel, n'a pas à remplir cette condition d'indépendance, alors même que cette indépendance sera l'élément principal caractérisant la souveraineté à partir du Moyen-Âge.

Une des différences fondamentales séparant l'autarchie de la souveraineté est la suivante: «l'autarchie n'est pas une catégorie juridique, mais une catégorie morale: elle est la condition essentielle d'où dépend la réalisation du but de l'Etat, la réalisation de la vie parfaite [É] elle a ses racines profondes dans l'opinion des Grecs sur le monde et la vie ». En conséquence, cette notion «ne nous renseigne d'aucune façon sur la manière dont l'Etat doit

55 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 73

56 Oscar Bloch et Walther von Wartburg, Dictionnaire étymologique de la langue française, PUF, 1968, 46

57 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 73

58 Ibid., II, 73

librement se conduire quant à ses actes et à ses abstentions, sur son droit et son

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administration, sur sa politique intérieure et extérieure » .Notion purement morale, l'autarchie ne donne qu'une idée de l'Etat idéal tel qu'il était conçu à l'époque antique. Contrairement à la souveraineté, l'autarchie n'engendre aucune conséquence juridique ou politique précise. D'ailleurs, comme le montre Jellinek, le terme d'autarchie sera, par la suite, utilisé par les Stoïciens comme un concept qui devient la «marque essentielle de l'individu idéal du sage [É] le plus haut point de perfection que peut se proposer d'atteindre l'individu [É] qui seule assure la vertu, dont la possession rend l'homme indépendant du monde extérieur et lui permet d'accomplir toujours rigoureusement la règle morale ». Comme le rappelle Jellinek, le sage est alors celui «qui se suffit à lui-même », et qui représente donc «l'opposé de l'Individu souverain, tel que se plaît à le peindre l'Indiscipline moderne »60.

La marque de l'autarchie est donc, à ce moment précis de l'histoire, selon l'acception stoïcienne, la capacité de vivre retiré du monde, de façon indépendante du monde extérieur, dans le but d'accomplir la règle morale. A l'époque antique, l'indépendance ne signifie pas s'imposer et combattre face à un ordre extérieur, afin de déclarer son existence en tant que force indépendante. Au contraire cette notion signifie simplement s'exiler, plier devant la force si nécessaire, pour simplement se retirer du monde.

La conséquence qui en découle est que le concept grec d'autarchie ne correspond pas à la notion plus récente de souveraineté.

D'autre part, Jellinek précise que les autres concepts développés à l'époque antique ne permettent pas d'obtenir un résultat plus concluant: aucune notion n'est comparable à celle de souveraineté. D'autant plus, comme Jellinek le rappelle, que les Romains, tout comme les Grecs, ont toujours ignoré le concept d'Etat souverain. «A Rome, jusqu'à une époque très reculée, cette idée subsiste [É] que le peuple est la source de tous les pouvoirs publics, mais la question de savoir qui, dans l'Etat, a le plus haut pouvoir, est, je le répète, une question toute autre que celle de la souveraineté »61 . Certaines expressions, comme majestas, potestas, imperium désignent bien le pouvoir de commandement civil et militaire, mais «ces expressions ne disent rien quant au contenu et aux limites du pouvoir politique »62. En

59 Ibid., II, 74

60 Ibid., II, 75

61 Ibid., II, 79

62 Ibid., II, 78

d'autres termes, les différents pouvoirs civils et militaires sont identifiés et sont confiés à des organes. Mais aucune théorie générale de l'Etat ne traite de la question de la souveraineté à proprement parler.

Comme nous aurons l'occasion de le voir, Jellinek se sert de la distinction qu'il opère entre puissance de domination et souveraineté. Si la puissance de domination est consubstantielle à l'Etat, quelqu'un devant être nécessairement chargé du pouvoir de commander et investi du pouvoir suprême de décision, la souveraineté est un concept différent, qui n'intervient pas dans la qualité même d'Etat. Un Etat peut être considéré comme tel sans être souverain. L'Etat grec, l'Etat romain étaient donc des Etats, malgré le fait qu'ils pas été souverains au sens propre du terme. Le concept de souveraineté n'avait pas encore été systématisé; les Romains comme les Grecs s'étant simplement penchés sur la question de savoir qui, dans l'Etat, a le plus haut pouvoir. Mais cette problématique, que l'on a trop souvent confondue avec la question de la souveraineté, constitue en réalité un autre débat.

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